UNIVERSIDAD DE CASTILLA-LA MANCHA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES ÁREA DE DERECHO CONSTITUCIONAL TESIS DOCTORAL El derecho a la muerte digna en el ordenamiento jurídico mexicano Presenta: Paola Lizett Flemate Díaz Para la obtención del grado de Doctora en Derecho, bajo la dirección del Dr. Enrique Belda Pérez-Pedrero Catedrático de Derecho Constitucional de la UCLM TOLEDO, ESPAÑA, 2015 DEDICATORIA A mi dolor: a todo el dolor físico lacerante que una servidora ha sentido a lo largo de su vida, y que no estaría dispuesta a soportar si supiera que ese dolor fuese producto de una enfermedad incurable y/o terminal. AGRADECIMIENTOS Deseo hacer de manifiesto la profunda huella de gratitud que embarga a esta autora hacia todos los seres humanos de los que he recibido soporte, no solo en la elaboración de este trabajo sino en todas las vicisitudes que trajo consigo, ya que elaborar una tesis doctoral es mucho más que un mero requisito académico. A mis padres: Don Olegario y Doña Lupita que penetraron y penetran mi vida de sueños e ilusiones. A mis hermanos: Oliver y Fernando, y a mi cuñada Paola, por los que me he sentido acompañada en este sueño y en todos los demás. A mis sobrinos que desde su llegada han plagado mi vida de fuerza vital, que indefectiblemente me inspira. A mi amiga Evangelina Dávila Rivera que enriquece mi mundo con su conocimiento y pasión por la educación. A Alejandra Martínez y Adrián Busuá que se convirtieron en un aliciente importante y apoyo fiel en la culminación de esta tesis. Al Dr. Víctor Mendoza Lara por enseñarme el sendero hacia mi auto conocimiento y por ende hacia mis potencialidades. Al Mtro. Saúl Méndez Hernández que creyó en mí y me embarcó en este arduo pero a la vez maravilloso viaje del Doctorado. A todos mis queridos ex compañeros de la Facultad de Ciencias Administrativas y Sociales de la UABC. A todos los alumnos que laboraron con una servidora en el Tribunal Universitario de la UABC, campus Ensenada, especialmente a Isis, Claudette, Denisse y Sergio, gracias por todo. A todo el personal de biblioteca UABC, especialmente el del campus Ensenada, gracias por su colaboración. A todos los integrantes de la Casa de Cultura Jurídica “Ministro de Jesús Tena”, especialmente a los Lics. Alejandra Guadalupe Soto Alcalá y Ricardo Ávalos Romero, por su gran apoyo en pro del presente trabajo de investigación. Al Dr. Ramón Galván Sánchez por su apoyo invaluable en cuanto la corrección de estilo del presente estudio. A todos los capaces Doctores de la Universidad de Castilla-La Mancha que me impartieron cátedra, especialmente a los Drs. Francisco Javier Díaz Revorio y Pedro José Carrasco Parrilla. Al mejor Director de Tesis que he tenido, al Dr. Enrique Belda Pérez-Pedrero, que atinadamente utilizó la mayéutica para dirigirme y me hizo crecer, inspirarme y culminar el más grande reto de mi vida profesional y académica hasta hoy, sin Usted no lo hubiera logrado, eternamente gracias. Por último y no menos importante, deseo agradecer a Dios, por que puso a estas maravillosas personas a mi paso. “No se puede ser apóstol de una idea sin provocar la veneración o el odio de los hombres. Solo los pequeños son capaces de pasar por la historia sin conmover su tiempo”. Luis Razetti. ABREVIATURAS Art./arts. Artículo/artículos SCJN Suprema Corte de Justicia de la Nación CPEUM Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos AMM Asociación Médica Mundial CE Constitución Española TCE Tribunal Constitucional Español AFDMD Asociación Federal de Derecho a Morir con Dignidad CPF Código Penal Federal EUA Estados Unidos de Norteamérica CORTE IDH Corte Interamericana de Derechos Humanos COMISIÓN IDH Comisión Interamericana de Derechos Humanos ÍNDICE DEDICATORIA .................................................................................................... 3 AGRADECIMIENTOS .......................................................................................... 4 ABREVIATURAS ................................................................................................. 8 CAPÍTULO I .......................................................................................................... 14 INTRODUCCIÓN Y METODOLOGÍA ................................................................... 14 1.1 Introducción. ................................................................................................ 14 1.2 Planteamiento del problema y preguntas de investigación. ......................... 17 1.3 Justificación. ................................................................................................ 19 1.4 Objetivos. ..................................................................................................... 19 1.4.1 Objetivo general. ................................................................................... 19 1.4.2 Objetivos específicos. ........................................................................... 19 1.5 Hipótesis. ..................................................................................................... 20 1.5.1 Hipótesis general................................................................................... 20 1.5.2 Hipótesis particulares. ........................................................................... 20 1.6 Limitaciones al estudio de investigación. ..................................................... 20 1.7 Delimitaciones al estudio de la investigación. .............................................. 21 1.8 Metodología. ................................................................................................ 21 CAPÍTULO II ......................................................................................................... 24 EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA VIDA ......................................................... 24 2.1 Introducción. ................................................................................................ 24 2.2 Antecedentes relacionados con el derecho a la vida. .................................. 25 2.3 Los derechos humanos................................................................................ 27 2.3.1 Desarrollo histórico, cartas de derechos y constitucionalismo. ............. 30 2.3.2 Internacionalización de los derechos humanos. .................................... 32 2.3.3 Problemas terminológicos, derechos humanos, fundamentales, constitucionales. ............................................................................................. 33 2.3.4 “nuevos derechos”, “nuevos derechos humanos”, “nuevos derechos constitucionales”. ........................................................................................... 35 2.3.5 Clasificación de los derechos humanos en generaciones. .................... 37 2.4 Interpretación de los derechos fundamentales. ........................................... 39 2.5 Ponderación de derechos fundamentales.................................................... 43 2.6 Los derechos fundamentales en México...................................................... 44 2.6.1 Interpretación de los derechos fundamentales en México. ................... 45 2.6.1.1 Principio de la interpretación conforme. .................................................................. 48 2.6.1.2 Principio pro homine. ................................................................................................ 50 2.7 El derecho fundamental a la vida. ................................................................ 53 2.8 Recapitulación. ............................................................................................ 61 CAPÍTULO III ........................................................................................................ 63 VIDA HUMANA, BIOÉTICA Y EUTANASIA .......................................................... 63 3.1 Introducción y vida humana. ........................................................................ 63 3.1.1 Evolución del concepto de vida humana. .............................................. 65 3.1.2 Calidad de vida...................................................................................... 66 3.1.3 Vida como valor..................................................................................... 71 3.2 Muerte.......................................................................................................... 76 3.2.1 Determinación de la muerte. ................................................................. 77 3.2.2 Muerte con calidad o buena muerte. ..................................................... 80 3.3 Bioética. ....................................................................................................... 82 3.3.1 Orígenes de la bioética. ........................................................................ 85 3.3.2 Problemas de la bioética. ...................................................................... 86 3.3.3 Bioética de los máximos y de los mínimos. ........................................... 88 3.3.4 Principios básicos de la bioética. .......................................................... 88 3.4 Eutanasia. .................................................................................................... 97 3.4.1 Orígenes de la eutanasia. ................................................................... 102 3.4.2 Tipos de eutanasia. ............................................................................. 107 3.4.2.1 Eutanasia activa y pasiva. ........................................................................................ 107 3.4.2.2 Eutanasia pura, indirecta, activa, pasiva y precoz. ................................................. 108 3.4.2.3 Clasificación de la eutanasia en cuanto a los móviles subjetivos. .......................... 110 3.4.2.4 Otros tipos de eutanasia. ........................................................................................ 111 3.4.3 Otros conceptos relacionados con la eutanasia. ................................. 113 3.4.3.1 Ortotanasia.............................................................................................................. 113 3.4.3.2 Distanasia. ............................................................................................................... 114 3.4.3.3 Consentimiento informado. .................................................................................... 115 3.4.3.4 Voluntad anticipada. ............................................................................................... 119 3.5 Justificación de la eutanasia desde la bioética. ......................................... 125 3.6 La eutanasia y su conciliación con el derecho a la vida. ........................... 127 3.7 Recapitulación. .......................................................................................... 128 CAPÍTULO IV ...................................................................................................... 130 MARCO NORMATIVO VIGENTE DE LA EUTANASIA EN MÉXICO, Y UNA MIRADA AL DERECHO COMPARADO .............................................................. 130 4.1 Introducción y la eutanasia en México. ...................................................... 130 4.2 Tratamiento jurídico penal de la eutanasia en México. .............................. 134 4.2.1 Suicidio asistido, art. 312 del CPF....................................................... 138 4.2.1.1 Conducta típica........................................................................................................ 140 4.2.1.2 Elementos del tipo penal y su clasificación. ............................................................ 141 4.2.2 Justificación del suicidio asistido. ........................................................ 144 4.3 Eutanasia pasiva e indirecta. ..................................................................... 146 4.4 Fundamentos jurídicos de la eutanasia. .................................................... 169 4.4.1 Dignidad humana. ............................................................................... 169 4.4.1.1 Dignidad humana como principio y como valor. .................................................... 174 4.4.1.2 Dignidad humana como derecho fundamental. ..................................................... 177 4.4.2 Norma general de libertad. .................................................................. 184 4.4.3 Derecho al libre desarrollo de la personalidad. ................................... 186 4.4.3.1 Concepto y contenido. ............................................................................................ 187 4.4.3.2 Titularidad, ejercicio y límites. ................................................................................ 189 4.4.4 Derecho a la libertad ideológica. ......................................................... 190 4.4.4.1 Concepto y contenido. ............................................................................................ 191 4.4.4.2 Titularidad, ejercicio y límites. ................................................................................ 194 4.4.5 Derecho a la integridad personal......................................................... 194 4.4.5.1 Concepto y contenido. ............................................................................................ 198 4.4.5.2 Titularidad, ejercicio y límites. ................................................................................ 204 4.4.6 Principio de autonomía de la voluntad, como principio de rango constitucional. .............................................................................................. 205 4.5 Dignidad Humana en un Estado constitucional, democrático y secular. .... 207 4.6 Objeción de conciencia, ¿un problema? .................................................... 214 4.7 Experiencias indicadoras del derecho extranjero sobre el contexto eutanásico. ...................................................................................................... 219 4.7.1 Estados Unidos de Norteamérica. ....................................................... 219 4.7.2 Holanda. .............................................................................................. 244 4.7.3 Bélgica. ............................................................................................... 251 4.7.4 Luxemburgo. ....................................................................................... 253 4.7.5 Reino Unido. ....................................................................................... 256 4.7.6 Australia. ............................................................................................. 258 4.7.7 Alemania. ............................................................................................ 258 4.7.8 Suiza. .................................................................................................. 259 4.7.9 España. ............................................................................................... 260 4.7.10 Uruguay. ............................................................................................ 265 4.7.11 Colombia. .......................................................................................... 266 4.7.12 Canadá.............................................................................................. 277 4.8 ¿Existe un derecho constitucional a la muerte digna? ............................... 282 4.9 Modelos de interpretación constitucional de la eutanasia. ......................... 297 4.9.1 Eutanasia prohibida............................................................................. 298 4.9.2 Eutanasia como derecho fundamental. ............................................... 298 4.9.3 Eutanasia como libertad limitable. ....................................................... 299 4.9.4 Eutanasia como excepción permitida. ................................................. 300 4.10 Recapitulación. ........................................................................................ 301 CAPÍTULO V ....................................................................................................... 303 PROPUESTA Y CONCLUSIONES ..................................................................... 303 5.1 Propuesta. ................................................................................................. 303 5.2 Conclusiones. ............................................................................................ 323 BIBLIOGRÁFIA ................................................................................................ 333 CAPÍTULO I INTRODUCCIÓN Y METODOLOGÍA 1.1 Introducción. En los últimos años hemos sido testigos de una notable dinámica social que ha ocasionado que la humanidad haya venido cambiando de manera vertiginosa. Los avances científicos y tecnológicos logrados han dado como resultado que la sociedad sea cada día más libre, plural, informada, autónoma, participativa y consciente de sus derechos. La ciencia jurídica no puede quedarse atrás, el carácter progresivo de las normas jurídicas exige que éstas estén en constante desarrollo y evolución, provocando que su número y ámbito de protección sean mayores1 acorde a la dinámica social existente. Quienes hemos albergado el ideal de justicia teniendo como instrumento el derecho, nos vemos obligados a adoptar una actitud de apertura hacia el nuevo conocimiento, descubrimiento y preocupación por actualizar nuestro ordenamiento jurídico. Es preciso señalar que la democracia y laicidad de un Estado se mide en virtud de las libertades que otorga a sus gobernados, a través de su amplio catálogo de derechos fundamentales garantizados coactivamente. Dentro de esta inquietud se expone el presente trabajo de investigación, bajo el sistema hipotético deductivo en el que empleamos fundamentos jurídicos e ideas construidas hace tiempo. Hemos realizado un estudio sobre la muerte digna, eutanasia o derecho a disponer de la propia vida, como nuevo derecho 2 o derecho constitucional no escrito en el ordenamiento jurídico mexicano, fundando la afirmación anterior, en lo siguiente: Suprema Corte de Justicia de la Nación, Serie de derechos humanos. Dignidad humana, derecho a la vida y derecho a la integridad personal, Tomo 2, Poder Judicial de la Federación, Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, Primera reimpresión 2014, p. VII. 2 Díaz Revorio en su obra titulada: Los Derechos Humanos ante los nuevos avances Científicos y Tecnológicos. Hace referencia a los nuevos derechos constitucionales, para incluir a cualquier forma de derechos no proclamados con rango constitucional, naturalmente con alguna base o fundamento jurídico en la misma. Cfr., Díaz, Francisco. Los Derechos Humanos ante los nuevos avances Científicos y Tecnológicos. Genética e Internet ante la Constitución, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch y Comisión Nacional de los Derechos Humanos México, 2009, p. 34. 1 14 Primero, en el principio pro homine 3consagrado en el artículo 1, segundo párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), el cual consagra a su vez varios principios, de los que destaca dentro de su variante interpretativa el principio favor libertatis el cual postula la necesidad de que el operador jurídico interprete o entienda una norma jurídica en el sentido más propicio a la libertad en un caso determinado 4; y el principio favor debilis que indica que en una situación jurídica dada, es menester considerar especialmente a la parte situada en inferioridad de condiciones 5. Asimismo, en los principios de autonomía y solidaridad que irradian en todo el ordenamiento jurídico mexicano. Segundo, en los derechos humanos de dignidad humana, vida, vida digna, libre desarrollo de la personalidad, integridad física y libertad ideológica, consagrados dentro del bloque de constitucionalidad 6 del ordenamiento jurídico mexicano, unos en la propia Constitución y otros, dentro de los tratados internacionales que México ha suscrito con otros países en materia de derechos humanos, como son: la Convención sobre los Derechos del Niño, Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, destinado a Abolir la Pena de Muerte, Protocolo de la Comisión Americana de Derechos Humanos, relativo a la Abolición de la Pena de Muerte, Convenio de Ginebra relativo a la Protección de Personas Civiles en Tiempos de Guerra, Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra, relativo a la Protección de Víctimas de los A partir de la reforma constitucional de 10 de junio de 2011 la más importante reforma a la CPEUM en materia de Derechos Humanos, es consagrado en la misma el principio pro homine o pro personae, señalando textualmente lo siguiente: “Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo la protección más amplia”. 4 Tesis Aislada. I.4º.A.20 K (10ª.). PRINCIPIO PRO HOMINE. VARIANTES QUE LO COMPONEN. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tribunales Colegiados de Circuito, México, t.II, libro 1, diciembre de 2013, p. 1211, Registro IUS. 2005203. 5 Ídem. 6 La noción bloque de constitucionalidad surge en la doctrina francesa en la segunda mitad del siglo XX para designar al conjunto de normas situadas a nivel constitucional. Cfr. Rubio Francisco y otros. El bloque de constitucionalidad, Madrid, Civitas, 1991, pp. 17 y ss. 3 15 Conflictos Armados sin Carácter Internacional (Protocolo III), Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, Declaración sobre la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas, entre otros. Tercero, a través del derecho comparado, analizando las leyes de Holanda (2002), Bélgica (2002) y Luxemburgo (2009), que permiten la eutanasia activa directa, así como las leyes de los Estados de Oregón (1994), Washington (2008), Vermont (2013) y California (2015), de los Estados Unidos de Norteamérica (EUA), las cuales permiten el suicidio medicamente asistido. Por último, en base a los diversos criterios jurisprudenciales extranjeros e internacionales, como son las sentencias C-239/97, de 20 de mayo, de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, y Carter v. Canadá, de 6 de febrero de 2015, del Tribunal Supremo Canadiense, las cuales determinaron que el derecho a la muerte digna era un verdadero derecho fundamental en sus respectivos ordenamientos jurídicos. Asimismo, las diversas sentencias de EUA, como la dictada por el Tribunal Supremo Federal en el caso Cruzan v. Director, Missouri Department of Health, de 1990, en la que dicho Tribunal reconoció el derecho a morir con fundamento en el principio de autonomía firmemente establecido por el common law y confirmado por la Cláusula del Debido Proceso de la Decimocuarta Enmienda de la Constitución. Criterio que en 1997, anuló la misma Suprema Corte al resolver los casos Washignton v. Gluucksberg, y Vacco v. Quill. Así como en un plano internacional se analizó la sentencia emitida por la Corte Europea de Derechos Humanos relativa al caso Diane Pretty v. the United Kingdom, de 29 de abril de 2002, donde la Corte determinó de forma rotunda, que del derecho a la vida no se podía deducir que existiera un derecho a la muerte, como de ningún otro derecho. Para terminar con esta exposición se propone derogar o reformar el artículo 312 del Código Penal Federal (CPF) y los códigos penales de las diferentes entidades federativas en lo referente a la ayuda al suicidio en contextos eutanásicos, y crear una ley federal que 16 prevea el derecho a la muerte digna en México para los enfermos terminales y/o incurables con graves afectaciones físicas y/o psicológicas que decidan de manera seria, libre, autónoma, reiterada y consciente, terminar con su vida, cuando la consideren indigna o desprovista de calidad. 1.2 Planteamiento del problema y preguntas de investigación. Hoy más que nunca es necesario que el Estado mexicano reconozca y salvaguarde en mayor medida los derechos humanos a sus gobernados, en cuanto al número de derechos y ámbito de protección. A nivel internacional se han venido gestando movimientos importantes ante la preocupación de la sociedad de salvaguardar los derechos humanos, derechos que tiene todo individuo independientemente de su raza, sexo, color, cultura o religión. Al respecto, los genocidios acaecidos durante la Segunda Guerra Mundial ocasionaron que la positivación de los derechos humanos se extendiera a un plano internacional; así mismo, el garantismo de los mismos, como aconteció con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, seguida de otros instrumentos internacionales, por ejemplo el Convenio Europeo de Derechos Humanos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los cuales permitieron acceder a los individuos a las Cortes internacionales para la protección de los derechos humanos. Resulta importante señalar que históricamente podemos hablar de cuatro generaciones de derechos humanos: primero fueron los derechos civiles y políticos durante la segunda mitad del siglo XIX; posteriormente los derechos económicos, sociales y culturales en la primera mitad del siglo XX; después, los derechos ecológicos y a un medio ambiente sano en la segunda mitad del siglo XX 7; y ahora se habla de una última generación de derechos relacionados con los avances científicos y tecnológicos, que según Díaz Revorio, en su obra titulada: “Los Derechos Humanos ante los nuevos avances Científicos y Tecnológicos. Cárdenas, Jaime. Introducción al estudio del derecho. México, Ediciones Nostra e Instituto de Investigaciones Jurídicas de UNAM, 2009, p.255. 7 17 Genética e Internet ante la Constitución”, son en buena medida los derechos no escritos 8, precisamente como se considera que es el derecho a la muerte digna en el ordenamiento jurídico mexicano, tema de estudio del presente trabajo de investigación. En México hasta el año 2009 solo en los consultorios del Sistema Nacional de Salud, 40.000 personas recibieron diagnósticos de enfermedades en etapa terminal con un pronóstico de vida menor a los seis meses9. Lo anterior podría encontrar sustento a partir de lo que estableció la Secretaría de Salud, al señalar que la tercera causa de muerte en México es el cáncer y que el 60% de los casos es detectado en etapas avanzadas10. Además, estos enfermos terminales sufren muchas veces tratos inhumanos o degradantes, a los que la doctrina tradicional les llama: encarnizamiento terapéutico11, ésta locución se refiere a mantener la vida de forma dolorosa y artificial en condiciones que degradan la dignidad de la persona. Casos para los cuales el sistema jurídico mexicano no otorga una solución satisfactoria. A partir de lo anterior, debemos proceder a cuestionar lo siguiente: ¿El derecho a la vida, derecho de rango constitucional en México, se transforma en algún momento en una obligación de vivir? ¿Existe un derecho a morir con dignidad? Si existe un derecho a morir con dignidad ¿será un nuevo derecho constitucional o derecho constitucional no escrito en el sistema jurídico mexicano? Si es así, ¿sería válido crear una ley federal que regule dicho derecho? Cfr., Díaz, Francisco. Los Derechos Humanos. op. cit., p. 37. Alcántara, Liliana. “El bien morir, derecho de unos cuantos “, en Periódico el Universal, octubre de 2009. Disponible en: http://www.eluniversal.com.mx/nacion/172393.html (consultada el 7 de enero de 2015). 10 Información disponible en: http://www.spps.gob.mx/noticias/1445-5-tipos-cancer-mas-afectanmexicanos.html (consultada el 8 de enero de 2015). 11 Rodríguez, José. Morir es nada, Barcelona, Ediciones B, 2002, p. 169. 8 9 18 1.3 Justificación. Las ciencias sociales en el nuevo milenio han atravesado por importantes procesos de cambio, por los cuales han tenido que revisar sus alcances y reinterpretar sus objetos de estudio. La ciencia del derecho no puede ser ajena a estos cambios, quienes hemos abrigado el ideal de justicia teniendo como bandera al derecho, nos vemos obligados a asumir una actitud de apertura hacia el conocimiento de las diversas ramas del saber científico, y de preocupación por actualizarnos en las necesidades sociales actuales que repercuten directamente en el fenómeno jurídico, como la necesidad de que el Estado mexicano garantice y reconozca un catálogo de derechos humanos más amplio, ya que de acuerdo a la amplitud de dicho catálogo, se puede medir el grado de democracia y civilidad de un Estado. Teniendo en cuenta lo anterior, la relevancia del presente estudio estriba en llevar a la mesa de análisis la posibilidad de que el ordenamiento jurídico mexicano reconozca y en su caso, garantice el derecho a la muerte digna (que a la fecha no es un derecho reconocido y garantizado por dicho ordenamiento jurídico), su pertinencia y viabilidad, a través del análisis de la situación jurídica actual respecto de los derechos relacionados con el objeto de estudio, sus valores, principios, criterios, además de un estudio de derecho comparado, para estimar de manera seria la posibilidad de positivizar el derecho a la muerte digna en México, y aportar una propuesta de creación de una ley federal que garantice dicho derecho. 1.4 Objetivos. 1.4.1 Objetivo general. Valorar en términos jurídicos los elementos a favor y en contra de la existencia de un derecho a la muerte digna en México. 1.4.2 Objetivos específicos. Analizar el derecho fundamental a la vida, contenido y límites. 19 Determinar si la muerte digna es efectivamente un derecho constitucional no escrito del ordenamiento jurídico mexicano. Determinar si es viable la creación de una ley federal que regule el derecho a la muerte digna en México. 1.5 Hipótesis. Las hipótesis que se plantean para el desarrollo del presente trabajo de investigación se demostrarán en el desarrollo del presente texto y se concluirán con la metodología del análisis científico de la ciencia jurídica. 1.5.1 Hipótesis general. El derecho a la muerte digna es un derecho fundamental en México de los denominados “derechos constitucionales no escritos”. 1.5.2 Hipótesis particulares. Hipótesis 1: Los conflictos relativos a los enfermos terminales o incurables, con graves afectaciones físicas y/o psicológicas que desean acabar con su propia vida en virtud de que la consideran indigna, carecen de solución en el ordenamiento jurídico mexicano. Hipótesis 2: El derecho a la vida en ningún momento se transforma en una obligación de vivir. 1.6 Limitaciones al estudio de investigación. Dentro de las limitaciones más sobresalientes en el presente estudio se encuentra la escasez y falta de literatura mexicana especializada relacionada con el derecho a la muerte digna. Aunado a lo anterior, no ha llegado ningún caso a la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), donde se solicite se haga valer el respeto al “derecho a la muerte digna”, por lo tanto, el máximo intérprete de la Constitución en México no se ha pronunciado al respecto, no existiendo precedente jurídico alguno para tomarlo como referencia en el derecho interno. 20 1.7 Delimitaciones al estudio de la investigación. El presente estudio de investigación pretende valorar la existencia de un derecho a la muerte digna en el ordenamiento jurídico mexicano analizando los derechos relacionados con el objeto de estudio, como son el derecho a la dignidad humana, a la vida, a la vida digna, a la integridad personal, al libre desarrollo de la personalidad, y a la libertad ideológica; así como los principios de autonomía y autodeterminación de la persona humana, pro personae y solidaridad, en el ordenamiento jurídico mexicano y en el derecho comparado, para determinar en su caso, si es viable la creación de una la ley federal que regule el derecho a la muerte digna en México. 1.8 Metodología. Según Walter Arellano 12, el método es el conjunto de pasos a seguir para alcanzar un fin determinado, o bien, el procedimiento o el camino que se traza o plantea para lograrlo. En el campo estrictamente científico, se refiere a los procedimientos que las ciencias llevan para llegar a la verdad, como lo son: observación, hipótesis, experimentación, teoría y ley, o indagatoria, demostrativa o expositiva, según el autor que se utilice. Con respecto a la metodología jurídica, el mismo autor establece que se refiere a la aplicación de los métodos en el campo legal. La metodología 13 que se seleccionó para el presente trabajo de investigación está basada bajo el sistema hipotético deductivo, el cual consiste en tomar los aspectos generales que tengan relación con el tema de investigación para que con base en ellos se llegue a conclusiones particulares, comprendiendo así el objeto en estudio o de reflexión; ya que coincidiendo con José Martínez Pichardo 14 el presente estudio se integra con información basada en precedentes judiciales nacionales y de derecho comparado, doctrina y legislación interna, externa e internacional. Con respecto a las técnicas de investigación, se ocuparán diversas fuentes documentales como las bibliográficas, hemerográficas, legislativas y jurisprudenciales. Arellano, Walter. Metodología Jurídica. México, Porrúa, 2007, pp. 1 y ss. Según Luis Ponce de León, la metodología jurídica puede ser intuitiva, discursiva, sistemática, deductiva, inductiva, analógica, comparativa, histórica, y dialéctica. Ponce de León, Luis. Metodología del derecho. México, Porrúa, 2008, pp. 77 y ss. 14 Martínez, José. Lineamientos para la Investigación Jurídica, México, Porrúa, 2008, p. 85 12 13 21 Ahondando, en el presente trabajo de investigación se han seguido las etapas metodológicas propias de toda investigación científica: la indagatoria, demostrativa y expositiva, utilizando como sustento de los resultados que se presentan un análisis sistematizado de bibliografía, doctrinas y precedentes judiciales, tanto del derecho doméstico, externo e internacional. En el segundo capítulo es donde inicia la fase demostrativa, la cual nos condujo a analizar los antecedentes del derecho a la vida como derecho natural, humano y fundamental. Asimismo, se analizaron los derechos humanos a través de los tiempos, su internacionalización, sus problemas terminológicos: derechos humanos, fundamentales, constitucionales y “constitucionales no escritos”. De igual manera, las generaciones de los derechos fundamentales, su interpretación y la ponderación de los mismos, además del catálogo de derechos fundamentales en México, principios y valores que rigen dicho ordenamiento jurídico. En el tercer capítulo se analizó la eutanasia y su conciliación con el derecho a la vida a través del estudio de la evolución del concepto de vida humana y diversos conceptos como el de calidad de vida. Asimismo, respecto a la eutanasia se estudió su concepto y clasificación; de igual manera se realizó un estudio de la bioética como nueva ciencia multidisciplinaria, sus orígenes, sus principios rectores y su relación con el objeto de estudio. En el cuarto capítulo se realizó un estudio del modelo normativo vigente de la eutanasia en México, además se dio una mirada al derecho extranjero; así mismo, se analizaron los derechos humanos que se interrelacionan con el objeto de estudio, sus fundamentos legales, titularidad, contenido, problemas y límites. En lo que respecta a México, además de lo anterior, se analizaron las Leyes de Voluntad Anticipada de las diversas entidades federativas que las tienen, y la Ley General de Salud; además de un análisis penal de la eutanasia como delito, específicamente del artículo 312 del CPF y los códigos penales de algunas entidades federativas, que en nuestro país contemplan el delito de ayuda al suicidio; asimismo se analizaron las tesis jurisprudenciales que de manera indirecta 22 fundamentan la existencia del derecho a la muerte digna como derecho constitucional no escrito en el sistema jurídico mexicano. En el quinto capítulo se transitó a la fase expositiva en la que se plantearon los resultados de la presente investigación y se realizó una propuesta referente a una ley federal de muerte digna en México, analizando los factores del entorno. Por otro lado, la propuesta que se realiza tiene fundamentos sólidos en la doctrina y en precedentes judiciales internacionales. 23 CAPÍTULO II EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA VIDA 2.1 Introducción. La vida de los organismos de superioridad ética ha sido protegida jurídicamente en su vertiente objetiva desde cientos de años antes de Cristo, pudiendo citar como ejemplo: el Código de Hammurabi (1728 a.C.) y las leyes de la cultura maya en Mesoamérica (400 a.C.), en las que se castigaba a todo el que privaba de la vida a otro, aunque con la ley del Talión. A partir de lo anterior, es preciso afirmar que la protección del derecho a la vida en aquella época era implícita. Pasaron muchos años para que se declarara en forma expresa el derecho a la vida, se considera que se dio hasta 1776 con la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia y la Declaración de Independencia de Estados Unidos; sin duda alguna, fuentes de inspiración y precedentes importantes para la Declaración Universal de los Derechos del hombre y del Ciudadano de 1789, y las subsecuentes declaraciones de derechos, que fueron solo eso, declaraciones de derechos, es decir, no tenían fuerza ejecutiva. Después de la Segunda Guerra Mundial, como consecuencia de los genocidios ocurridos, se empezaron a garantizar los derechos humanos y las personas tuvieron subjetividad para hacer valer los mismos, incluyendo el derecho a la vida. Actualmente, los individuos gozan de subjetividad jurídica internacional con las creaciones de la Corte Europea de Derechos Humanos, del 3 de septiembre de 1953 y renovada el 1 de noviembre de 1998, y la Corte Interamericana de Derechos Humanos creada el 22 de mayo de 1979, por citar algunas. Hoy en día el derecho a la vida es un derecho fundamental reconocido por casi todas las constituciones modernas en forma expresa o tácita, ésta última forma de reconocimiento se da como derecho constitucional no escrito o dentro del bloque de constitucionalidad, por estar consagrado en alguna ley de derecho interno o internacional que tiene el rango de Ley Fundamental, como en el caso de México. A su vez, el derecho a la vida es un 24 derecho reconocido y garantizado por la mayoría de los tratados internacionales que versan sobre derechos humanos. El derecho a la vida como todos los derechos fundamentales debe ser interpretado respetando los principios de la interpretación constitucional y de los derechos fundamentales, y no como cualesquiera interpretación jurídica; tal como lo menciona Jorge Carpizo 15 al señalar que la finalidad de la interpretación constitucional es distinta a la de las demás leyes, la cual es proteger y defender lo más valioso que existe para cualquier hombre: su libertad y dignidad, debiendo respetar entonces los principios de coherencia, funcionalidad, eficacia, indubio pro libertate, pro homine, entre otros. 2.2 Antecedentes relacionados con el derecho a la vida. El derecho a la vida siempre ha sido reconocido como un derecho 16 aunque con un contenido en una vertiente netamente objetiva, es decir, refiriéndose únicamente a la obligación genérica del Estado de proteger el derecho a la vida, absteniéndose de toda actuación que pueda menoscabar dicho derecho, así mismo el resto de los ciudadanos, castigando siempre al que priva de la vida a otro 17. La obligación genérica del Estado de proteger el derecho a la vida se ha dado con sus respectivos límites, ya que como sabemos no existen derechos absolutos, citando como ejemplos de los límites del derecho a la vida, la pena de muerte y la esclavitud, por citar algunos. No podemos soslayar que en épocas remotas lo que imperaba era el estado de venganza o la Ley del Talión 18, como se dio en 1728 a.C., con el Código de Hammurabi en el que en su artículo 229 establecía lo siguiente: “Si un arquitecto hizo una casa para otro, y no la hizo Carpizo, Jorge. La interpretación constitucional en México. En Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurídicas, año IV, núm. 12, 1971, p. 385. 16 Son las Facultades otorgadas o reconocidas por las normas del derecho objetivo. De Pina, Rafael. “Derechos”, Diccionario de Derecho, 37ª Ed., México, Porrúa, 2008, p. 242. 17 Frosini, Vittorio. Derechos humanos y bioética, Colombia, Temis, 1997, p. 14. 18 En sentido lato se usa esta expresión como sinónimo de venganza privada: “ojo por ojo y diente por diente”. En realidad y en sentido estricto, la ley del Talión fue una limitación al derecho de venganza en los grupos sociales organizados. Fijaba una proporcionalidad entre la ofensa y el castigo. Según el Éxodo: “se pagará vida por vida, ojo por ojo, diente por diente, mano por mano, pie por pie, quemadura por quemadura”. El mismo principio aparece en el Código de Hammurabi en la legislación mosaica o hebrea y en la Ley de las XII Tablas. Garrone, José. Diccionario Jurídico. Tomo III, Buenos Aires, Lexisnexis, 2005, p. 147. 15 25 sólida, y si la casa que hizo se derrumbó y ha hecho morir al propietario de la casa, el arquitecto será muerto”, el artículo 230, expresaba textualmente lo siguiente: “Si ello hizo morir al hijo del propietario de la casa, se matará al hijo del arquitecto”. 19 Asimismo, en Roma en el año 451 a.C., en la Ley de las XII Tablas, específicamente en el libro IX, título XVI, ley 4ª, se expresaba lo siguiente: “Dubium non est, eum qui inferendae caedis voluntate praecesserat, iure caessum videri“, es decir, sin duda parece muerto con derecho quien se había anticipado en la voluntad de inferir la muerte 20. En abono, en Mesoamérica en épocas pretéritas, tuvo lugar la cultura maya en la cual se castigaba con su propia vida al que privaba de la vida a otro 21. Lo mismo sucedió con la cultura azteca en México en el siglo XV, en la que tenían derecho escrito, y éste contenía un catálogo de tipos delictivos específicamente en el Código Penal de Netzahualcóyotl, en el que se incluyó la pena de muerte como castigo para aquél que privara de la vida a otro 22. En este orden de ideas y dirección, en el Código de Magnus Erikson de 1350, el Rey determinó lo siguiente: “Ser leal y justo con sus conciudadanos, de manera que no prive a ninguno, pobre o rico de su vida”. En sentido similar se dieron la Petición de Derechos de 1628, el Cuerpo de Libertades de la Bahía de Massachusetts en 1641, o los Acuerdos de West New Jersey de 1677, en los cuales se proscribía la condena a muerte sin el proceso legal debido. Posteriormente, en la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia, del 12 de junio de 1776, se declaró en forma expresa el derecho a la vida como derecho innato e inalienable. Lo mismo se hizo en la Declaración de Independencia de los Estados Unidos de Norteamérica del 4 de julio de 1776, que en su preámbulo expresaba: “…Que todos los hombres son creados iguales; que son dotados por su creador de ciertos derechos inalienables; que entre estos están la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad…” y, en la Declaración de Derechos y Normas Fundamentales de Delaware del 11 de septiembre Peralta, Jorge. Pena de muerte, aborto y eugenesia, México, Editorial Joaquín Porrúa, 1988, pp. 46 y 47. Cabanellas, Guillermo. Repertorio Jurídico. 4ta. Edición, Buenos Aires, Argentina, Heliasta, 2003, p.20. 21 De la Torre, Jesús. Lecciones de Historia del Derecho Mexicano, México, Porrúa, 1971, p. 14. 22 Peralta, Jorge., op. cit., p. 49. 19 20 26 de 1776. Así, de forma paulatina y como consecuencia del holocausto, se dio una protección del derecho a la vida de forma internacional en los siguientes textos legales: Artículo 1 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948; asimismo en los artículos 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948; artículo 2 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos de 1950; artículo 6 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de 1966; de igual manera la Convención Americana de 1970 consagra en sus primeros cuatro artículos el derecho a la vida, y la Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos de 1981 también lo prevé. 23 Así fue como los seres humanos a través de la historia fueron considerando dentro del catálogo de derechos naturales el derecho a la vida; posteriormente, lo nombraron un derecho humano, el cual ahora es consagrado en la mayoría de las constituciones modernas en forma expresa, como en la Constitución Española de 1978, o de forma implícita o dentro del bloque de constitucionalidad, como en el caso mexicano. Otro camino largo se tuvo que recorrer para que el derecho a la vida como todos los demás derechos humanos tuviera una garantía, y ahora tiene garantía supranacional con la Corte Europea de Derechos Humanos creada el 3 de septiembre de 1953 y renovada el 1 de noviembre de 1998 y la Corte Interamericana de Derechos Humanos creada el 22 de mayo de 1979, como se ha mencionado. 2.3 Los derechos humanos. Los derechos humanos son un modismo contemporáneo de los derechos naturales24. Dichos derechos aluden a cuestiones tan antiguas como el derecho a la condición humana en toda forma de organización política de cualquier comunidad o grupo humano cuya forma de denominación como derechos humanos, tiene su origen en la Declaración Álvarez, Íñigo. La eutanasia voluntaria, autónoma, Madrid, DYKINSON, 2012, pp. 165-167. Finnis, John. Ley natural y derechos naturales. (Trad. Cristobal Orrego y Raúl Madrid), Buenos Aires, Abelado-Perrot, 2000, p. 227. 23 24 27 Universal de los Derechos del hombre y del Ciudadano de 1789 25 y de su artículo 2 se desprende que son: “los derechos y libertades que tiene toda persona sin distinción de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición”. 26 Al respecto, John Finnis establece que los derechos humanos son los derechos fundamentales y generales; se pueden llamar humanos o naturales, son los derechos morales particulares o concretos27. Por su parte, Ferrajoli 28 señala que son: “aquellos derechos adscritos universalmente a todos en cuanto personas o en cuanto ciudadanos o en cuanto capaces de ejercicio” 29. Asimismo, Truyol y Serra manifiesta que son derechos fundamentales los que: “… el hombre posee por el hecho de ser hombre, por su propia naturaleza y dignidad; derechos que le son inherentes y que, lejos de nacer de una concesión de la sociedad política, han de ser por ésta consagrados y garantizados” 30. Jurisprudencialmente, el Pleno de la SCJN ha sostenido que los derechos humanos son en su acepción más básica pretensiones jurídicas destinadas a establecer los límites que los representantes de los ciudadanos no pueden traspasar en el desarrollo de sus responsabilidades normativas 31 y constituyen las demarcaciones a las que debe ceñirse el ejercicio del poder del Estado, en pro de encontrar un ejercicio social armónico 32. Tealdi, Juan. Bioética de los derechos humanos. Investigaciones biomédicas y dignidad humana, México, Universidad Nacional Autónoma de México e Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2008, p. 59. 26 Andreu, Federico y otros. Convención Americana sobre Derechos Humanos. Christian Steiner / Patricia Uribe (editores). Bolivia. Konrad Adenauer Stiftung, 2014, p. 8. 27 Finnis, John., op. cit., p. 228. 28 Ferrajoli, Luigui. Sobre los derechos fundamentales y sus garantías. (Trad. Miguel Carbonell, Antonio de Cabo y Gerardo Pisarello), México, CNDH, 2007, p. 8. 29 Ferrajoli, Luigi. Epistemología jurídica y garantismo. (dirig. Ernesto Garzón Valdés y Rodolfo Vázquez), primera reimpresión, México, Distribuciones Fontamara, 2006, p. 286. 30 Truyol y Serra, Antonio. Los derechos humanos. Madrid, Civitas, 1968, p. 11. 31 Solicitud de modificación de jurisprudencia 14/2009-PL. SINDICATOS. LA AUTORIDAD LABORAL ESTA FACULTADA PARA COTEJAR LAS ACTAS DE ASAMABLEA RELATIVAS A LA ELECCIÓN O CAMBIO DE DIRECTIVA, A FIN DE VERIFICAR EL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS FORMALES QUE RIGIERON EL PROCEDIMIENTO CONFORME A SUS ESTATUTOS, O SUBSIDIARIAMENTE, A LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO (MODIFICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA 2ª./J. 86/2000). Semanario Judicial de la Federación y su gaceta, Décima Época, México, Pleno, octubre de 2011, Registro IUS. 23181. 32 Tesis P. XII/2011. CONFLICTOS QUE INVOLUCRAN DERECHOS FUNDAMENTALES. SU RESOLUCIÓN JURÍDICA. Semanario Judicial de la Federación y su gaceta, Novena Época, México, Pleno, agosto de 2011, Registro IUS. 161368. 25 28 Por los conceptos doctrinarios y jurisprudenciales aquí transcritos podemos precisar que los derechos humanos son las facultades o prerrogativas que tiene todo individuo y puede reclamar en virtud de pertenecer al género humano sin ninguna clase de distingos, los cuales primarán sobre cualquier otra regla de derecho. En este sentido se trata de derechos absolutamente fundamentales e inalienables 33 que han sido consagrados de forma expresa en innumerables declaraciones de derechos y constituciones. Con base a las anteriores definiciones se puede decir que los derechos humanos tienen las siguientes características: a) Son auténticos derechos, prerrogativas que integran facultades, poderes y libertades de diversa índole, como por ejemplo: civil, política, económica, cultural, tecnológica, entre otras; b) se trata de derechos inherentes a la raza humana o a la dignidad de la persona, los mínimos derechos que puede tener un ser humano, los cuales son irreductibles, pues constituyen los derechos esenciales del hombre, son los derechos básicos o fundamentales para lograr su pleno desarrollo; c) todo ser humano por su condición de tal es titular de ellos, son connaturales al hombre, como preexistentes a la ley positiva, por ello todo ser humano independientemente de su nacionalidad, raza, sexo, religión, edad, preferencia sexual, condición social los posee; y d) deben ser constitutivos del gobierno democrático, es decir, su respeto y observancia deben ser garantizados por el Estado 34. En concordancia con lo que establece Ilva Hoyos 35 la dignidad humana es la base de los derechos humanos, estipulándolo así la Ley Fundamental de Bonn de 1949, la cual en su artículo 1.1., establece: “… la dignidad del hombre es intangible y constituye el deber de todas las autoridades del Estado su respeto y protección…”. En el mismo sentido la Constitución Española de 1978, misma que ha fungido como base o fuente de inspiración para muchas de las constituciones latinoamericanas, establece en su artículo 1 lo siguiente: “la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre Escobar, Jaime y otros. Bioética y Derechos Humanos. Santa Fe de Bogotá, Colombia, Ediciones el Bosque, 1998, p. 163. 34 Hoyos, Ilva. De la dignidad y de los derechos humanos. Bogotá, Colombia, Temis S.A. y Universidad de La Sabana, 2005, pp. 126 y 127. Suprema Corte de Justicia de la Nación Catalogación. Derechos Humanos: parte general, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2014, pp.5 y 6. 35 Hoyos, Ilva., op., cit., p. 128. 33 29 desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social”. Asimismo, la Constitución Política de Colombia de 1991, que de igual forma ha incidido en las constituciones de los demás países iberoamericanos, señala en su primer artículo que: “Colombia se constituye como un Estado social de derecho… fundado en la dignidad humana…”. Añadiendo que hay otros casos como el de México en que su constitución es omisa al respecto, sin embargo su más alto Tribunal Constitucional es quien ha determinado que la dignidad humana es: “(…) la base y condición para el disfrute de los demás derechos y el desarrollo integral de la personalidad…” 36. 2.3.1 Desarrollo histórico, cartas de derechos y constitucionalismo. En tiempos primitivos no era posible hablar de los derechos del hombre. Tanto en el matriarcado como en el patriarcado existió la figura del esclavo, de esta forma se trató a algunos seres humanos como cosas, hecho que presupone la inexistencia de los derechos de igualdad, libertad, seguridad, entre otros. En los Estados orientales tampoco existieron los derechos del hombre, el gobernado únicamente tenía el derecho de obedecer y callar, no existiendo la diferencia entre derecho y religión, el gobernante era el representante de Dios en la tierra 37. En Grecia y en Roma, el individuo tampoco gozaba de derechos humanos como persona reconocidos por la poli oponibles a las autoridades; es decir, no tenía derechos públicos individuales, participaba en la organización del Estado y las relaciones con sus semejantes estaban protegidas, más no con el Estado 38. En la Edad Media, el atropello y el autoritarismo sobre la libertad humana eran las características imperantes, grandes invasiones se suscitaron a causa de ello. En esta época el cristianismo Tesis Aislada. 1ª. CCCLIV/2014. DIGNIDAD HUMANA. CONSTITUYE UN NORMA JURÍDICA QUE CONSAGRA UN DERECHO FUNDAMENTAL A FAVOR DE LAS PERSONAS Y NO UNA SIMPLE DECLARACIÓN ÉTICA. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Primera Sala, Décima Época, México, t. I, octubre de 2014, p. 602, Registro IUS. 2007731. 37 Burgoa, Ignacio. Las garantías individuales. México, Porrúa, 1995, pp. 55-58. 38 Como por ejemplo en Esparta existían tres clases sociales esto producía una verdadera desigualdad social. Sócrates como uno de los pensadores de la época, manifestaba que el hombre había nacido en un plano de igualdad con sus semejantes, proclamando también el principio de racionalidad, afirmando que la razón es el factor omni-determinante de la vida, ya que de acuerdo a su pensamiento, el gobernado debía de tener todas las prerrogativas que la razón le otorgue frente al Estado. Posteriormente el discípulo de Sócrates, Platón, justificaba la desigualdad social propugnando la sumisión de los mediocres respecto de los mejores, a quienes debía encomendarse la dirección del Estado. Ibid., pp. 62-67. 36 30 pretendió suavizar las ásperas condiciones de desigualdad que prevalecían en el mundo pagano, declarando que los hombres eran iguales ante Dios, que todos estaban regidos por una ley universal basada en principios de amor, piedad y caridad. Asimismo, como lo expresa Díez-Picazo 39 en su obra titulada: “Sistema de derechos fundamentales”, en ésta misma época el concepto de derecho subjetivo fue entendido como interés jurídico encomendado a un particular, configurando genuinos derechos fundamentales, es decir, ámbitos de libertad sustraídos a la capacidad de regulación del Estado, y uno de sus principales pensadores fue John Locke. Si nos referimos a las primeras cartas de derechos en los que se ven plasmados los derechos humanos podemos mencionar la Carta Magna de 1215 de Inglaterra, la cual protegió un mínimo de libertades individuales; asimismo en Inglaterra destaca The Petition of Rigths de 1628, donde se aseguran ciertos derechos para los gobernados y posteriormente, llega la Ley del Habeas Corpus de 1679 y The Bill of Rigths de 1689, las cuales confirman a Inglaterra como la cuna de los derechos humanos declarados en forma escrita. En América, la independencia de las 13 colonias frente al Imperio Inglés también tiene una importancia relevante en los derechos humanos a nivel internacional 40, en este proceso político se da la Constitución de Virginia de 1776. La propia Declaración de Independencia de las Colonias Americanas de 1776 y pocos años después la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica de 1787, así como sus diez primeras Enmiendas de 1791. Según Díez-Picazo 41 la historia de las declaraciones de derechos está íntimamente ligada a la historia del constitucionalismo, entendiendo por esto la limitación del poder político a través del derecho. Puede decirse que las declaraciones de derechos constituyen el estatuto jurídico-político de las personas o ciudadanos, siendo éstas, una condición sine qua non para la celebración misma del contrato social. Sin embargo, éstas no tienen una Díez-Picazo., Luis. Sistema de derechos fundamentales. Tercera Edición, España, Thomson. Civitas, 2008. Pp. 33 y 34. 40 Cabrera, Lucio. Constituyente de Filadelfia de 1857 y la Judicial Review, México, Editado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2005, pp. 19-22. 41 Díez-Picazo., op. cit., 2008, pp. 32-35. 39 31 eficacia constitutiva sino meramente declarativa, es decir, desde el punto de vista formal toman la apariencia de normas jurídicas pero desde el punto de vista sustancial no lo son ya que les falta una característica sustancial de la norma jurídica, su coercitividad 42. En la mayoría de los Estados las declaraciones de derechos se encuentran en los primeros artículos de sus constituciones formando la parte dogmática de las mismas. 2.3.2 Internacionalización de los derechos humanos. La comunidad internacional como consecuencia de los procedimientos inhumanos, degradantes y aberrantes utilizados por Adolfo Hitler durante la Segunda Guerra Mundial, principió un laborioso proceso de internacionalización de los derechos humanos43 el cual se define según Carlos Villán: como el sistema de principios y normas que regula un sector de las relaciones de cooperación institucionalizada entre Estados de disímil desarrollo socioeconómico y poder, cuyo objeto es el fomento del respeto de los derechos humanos y las libertades universalmente reconocidas, así como el establecimiento de mecanismos para la garantía y protección de los mismos los cuales se califican de preocupación legítima y en algunos de los casos de interés fundamental para la actual comunidad internacional de Estados en su conjunto 44. Algunos de estos textos proceden de la Carta de las Naciones Unidas por la que se constituye la Organización de las Naciones Unidas, cuyo artículo 1.3 establece que de entre los propósitos de esta organización: “…realizar la cooperación internacional (…) en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión”. De igual manera, es expedida la Declaración Universal de los Derechos Humanos en la ciudad de París el 10 de diciembre de 1948, aprobada por las Naciones Unidas en la que se recogen los principios de libertad, igualdad, dignidad y fraternidad inherentes a la persona humana y proclama la no discriminación, el derecho a la intimidad, a la propiedad, entre otros. Es importante resaltar que existen numerosos Caló, Emanuel. Bioética. Nuevos derechos y autonomía de la voluntad. Argentina, La Rocca, 2000, pp. 19 y 20. 43 Martin, Claudia y otros. Derecho Internacional de los Derechos Humanos. México, Universidad Iberoamericana, Academia de Derechos Humanos y Derechos Internacional y Distribuciones Fontamara, S.A. de C.V., 2006, p. 9. 44 Villán, Carlos. Curso de derecho internacional de los derechos humanos. Madrid, Trota, 2002, p. 1028. 42 32 tratados y convenciones auspiciadas por Naciones Unidas, entre los que se encuentra por ejemplo el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, ambos establecidos en Nueva York el 19 de diciembre de 1966. Según Díez-Picazo 45 la internacionalización de los derechos humanos trajo consigo un beneficio significativo a la comunidad internacional que consiste en que se introdujo los standards mínimos, por debajo de los cuales esta comunidad estima que no se respetan los derechos humanos. Permitiendo que los derechos en el ámbito regional tengan respuestas uniformes, como sucede mediante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos o la Corte Interamericana de Derechos Humanos, situación que antiguamente era impensable. 2.3.3 Problemas terminológicos, derechos humanos, fundamentales, constitucionales. Como se ha sostenido a lo largo del presente capítulo los derechos humanos y los derechos naturales son los mismos, solo que la doctrina actual utiliza el término de derechos humanos; de esta forma es permisible utilizar estos dos términos indistintamente. John Finnis enfatiza que los derechos humanos o naturales son aquellos a los que se puede apelar estén o no incorporados al derecho de alguna comunidad 46. Sin embargo, no son equivalentes los conceptos de “derecho humano”, “derecho fundamental”, “derecho constitucional”, “libertades públicas” y el término de “garantías individuales”, éste último al que se apegó la legislación y doctrina constitucional mexicana por muchos años. En este orden de ideas Díez-Picazo señala que la diferencia que existe entre los términos de “derechos humanos” y “derechos fundamentales” consiste en el ordenamiento que los reconoce y protege: a los derechos humanos los tratados internacionales y a los derechos fundamentales el derecho interno 47. Por su parte Miguel Carbonell expresa que los “derechos fundamentales” son aquellos que están consagrados en la Constitución, es Díez-Picazo, Luis., op. cit., pp. 35-37. Finnis, John. Ley natural…, op. cit., p. 227. 47 Díez-Picazo, Luis., op. cit., p. 40. 45 46 33 decir, en el texto que se considera supremo dentro de un sistema jurídico determinado. Los “derechos humanos” en cambio, son una clase más extensa y que en la praxis se suele manejar con menos rigor jurídico que los derechos fundamentales 48. Los “derechos constitucionales” son los derechos reconocidos constitucionalmente, distinguiéndose tradicionalmente dentro de las constituciones su doble contenido: por un lado la organización del poder del Estado (parte orgánica); por otro lado los derechos fundamentales (parte dogmática) 49. El término “libertades públicas” según Díez-Picazo se utiliza para nombrar a los derechos fundamentales y en algunos casos cabría apreciar una especial idoneidad para referirse a aquellos derechos fundamentales que garantizan ámbitos de autonomía frente al Estado 50. Continuando la locución “garantías individuales” no debe confundirse con las locuciones de “derechos fundamentales” o “derechos humanos”. Se hace la anterior precisión ya que en México desde 1917, año de creación de la Constitución vigente, se empleó erróneamente dicha locución para nombrar a los derechos fundamentales, situación que ocasionó que gran parte de los doctrinarios mexicanos cometieran el mismo error. Constriñendo, la garantía es la obligación o la prohibición correlativa a los derechos, así como la justiciabilidad de las violaciones51, como lo arguye Miguel Carbonell 52 la garantía es: “el medio, como su nombre lo indica, para garantizar algo…”, en este caso, el derecho. Resulta oportuno destacar que a partir de la reforma constitucional del 10 de junio de 2011, la más importante reforma a la CPEUM en materia de derechos humanos, se corrigió el error terminológico empleado y ahora se utiliza el término “derechos humanos” para nombrar a los derechos mínimos de los gobernados en México. En resumen, los “derechos humanos” son propiedades congénitas a la dignidad humana superiores al poder estatal, son universales, inherentes a todas las personas y conciernen Carbonell, Miguel. Los derechos fundamentales en México. México, Universidad Autónoma de México, Porrúa y Comisión Nacional de Derechos Humanos México, 2009, pp.6-9. 49 López, Luis y otros. Derecho constitucional. Volumen I. El ordenamiento constitucional. Derechos y deberes de los ciudadanos. Valencia, Tirant lo Blanch, 2010, pp. 119 y 120. 50 Díez-Picazo, Luis., op. cit., p. 40. 51 Ferrajoli, Luigi. Epistemología jurídica…, op. cit., p. 295. 52 Carbonell, Miguel., op. cit., p. 6. 48 34 a la comunidad internacional en su totalidad. Los “derechos fundamentales” se refieren a los derechos humanos reconocidos por la Constitución y los tratados internacionales. El término “garantías” se refiere a los mecanismos formales de protección 53. 2.3.4 “nuevos derechos”, “nuevos derechos humanos”, “nuevos derechos constitucionales”. La generalidad de las constituciones occidentales incluye un catálogo de derechos fundamentales a partir de la segunda mitad del siglo XX como consecuencia del genocidio acaecido durante la Segunda Guerra Mundial. Sin embargo, la carta de derechos o el catálogo de derechos fundamentales que incluyen dichas constituciones no cubren la necesidades sociales de manera permanente, los avances científicos en muchas áreas del conocimiento evocan la necesidad de reformas a la Ley Fundamental de los distintos sistemas jurídicos, enfrentándose así con grandes problemas, toda vez que el texto constitucional no es y no debe ser un texto de fácil transformación, sino por el contrario, debe otorgar a los gobernados cierta permanencia y estabilidad; es ahí donde encuentran cobijo los “nuevos derechos”, “nuevos derechos fundamentales”, “nuevos derechos constitucionales”, “derechos no escritos” o “derechos implícitos”, cualquiera que sea la forma de nombrarlos 54. Por su parte, Luis Díaz Müller establece que los “nuevos derechos” se refieren a los derechos de solidaridad de las comunidades indígenas, la relación entre ciencia y tecnología y derechos humanos55. Al respecto, Javier Díaz Revorio señala que el uso de las diversas locuciones para nombrar a los “nuevos derechos” no es perfectamente sustituible, los “nuevos derechos constitucionales” se refieren a cualquier forma de reconocimiento de derechos anteriormente no proclamados con rango constitucional, bien sea por vía de reforma de la Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, y otros, (coord.). Derechos Humanos en la Constitución: Comentarios de Jurisprudencia Constitucional e Interamericana, Tomo I, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, Universidad Nacional Autónoma de México y Konrad Adenauer Stiftung, 2014, p. 5. 54 Cfr., Díaz, Francisco. Los Derechos Humanos…, op. cit., pp. 33 y 34. 55 Díaz, Luis. Derechos Internacional de los Derechos Humanos. México, Porrúa, 2006, pp. 35 y 36. 53 35 norma fundamental, bien a través de la jurisprudencia constitucional, naturalmente con alguna base o fundamento jurídico en la misma norma suprema. En cambio la locución “nuevos derechos fundamentales” tendría un contenido dogmático ya que su conceptualización conlleva una mayor elaboración doctrinal. En cambio, la locución “derechos no escritos” hace referencia a los derechos que la Constitución no contempla de manera expresa, sin embargo, la jurisprudencia constitucional sí. Un sentido similar es el que se les atribuye a los “derechos implícitos” que como su nombre lo indica son los que se deben derivar implícitamente de la Norma Fundamental 56. Es importante destacar que las vías de plasmación de los “nuevos derechos” son: la reforma constitucional; la jurisprudencia constitucional, es decir, los precedentes del máximo intérprete de la Constitución en el ordenamiento jurídico de que se trate; la reforma de otras normas que se encuentran al mismo nivel jerárquico que la Constitución, como por ejemplo, en el sistema jurídico mexicano los tratados internacionales57 y; las normas reconocidas en los tratados internacionales. A partir de lo anterior y en concordancia con Díaz Revorio, en el primero de los casos, una vez plasmado el “nuevo derecho” ya no se podría llamar “derecho no escrito” y en los últimos supuestos, solo se puede hablar de “derechos no escritos” ya que en los primeros supuestos existe una plasmación de los derechos aunque no sea en el texto constitucional 58. En conclusión, los “derecho no escritos” son los derechos humanos de última generación, la clasificación más utilizada de dichos derechos se explicará ampliamente en el apartado siguiente, sin embargo, cabe hacer notar que los derechos de última generación pueden ser producto de una tercera revolución industrial 59, los cuales incluyen: los derechos de identidad, intimidad e integridad genética, el consentimiento informado en el área de la Díaz, Francisco. Los Derechos Humanos…, op. cit., pp. 34-36. Al respecto es preciso poner de relieve que a partir de la reforma Constitucional del 10 de junio de 2011, el artículo 1, de la Constitución Mexicana establece que: “En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte…” Con ello se entiende que los tratados internacionales aprobados por el Senado de la República son la ley suprema y se encuentran entonces en un plano de igualdad con la Constitución en materia de derechos humanos. 58 Díaz, Francisco. Los Derechos…, op. cit., Pp. 37-39. 59 Díaz, Luis., op. cit., pp. 8 y 9. 56 57 36 salud, la protección de datos personales, el acceso universal a la nuevas tecnologías, entre otros60. 2.3.5 Clasificación de los derechos humanos en generaciones. De los derechos humanos se han hecho múltiples clasificaciones, en cuanto a su estructura, funcionalidad, garantía, inclusive, con respecto al lugar donde se ubican en el texto constitucional, atendiendo al valor o bien jurídico que protegen, por citar algunas. En el presente trabajo única y exclusivamente nos abocaremos a la clasificación que han tenido los derechos humanos por sus “generaciones” entendiéndose por esto su evolución, siendo éste un parámetro histórico basado en el orden cronológico de aparición e incorporación como derechos fundamentales en las Constituciones modernas 61. Cabe aclarar que no hay un acuerdo doctrinal en cuanto al número de “generaciones” de derechos que han existido. Lo anterior, podría ser consecuencia de lo que señala Miguel Carbonell, en el texto “Derechos Fundamentales en México”, que la clasificación de los derechos fundamentales en sentido histórico no puede ser una formula general ya que es increíble que en todos los países se hayan establecido de forma progresiva primero los derechos civiles, luego los derechos políticos y finalmente los derechos sociales; como ocurrió en algunos países en donde primero fueron asegurados los derechos sociales, y con posterioridad los derechos políticos62. No obstante lo anterior, procederemos a explicar la clasificación de los derechos humanos por “generaciones”. La primera generación de derechos se da con la caída del absolutismo a finales del siglo XVIII, junto con las monarquías que le daban sustento. Según Rodrigo Guerra los derechos precursores fueron los derechos de libertad de conciencia y libertad religiosa, salvaguardados en 1598 a través del Edicto de Nantes, por parte de Enrique IV de Francia 63. Por su parte Díaz Revorio señala que los derechos de primera generación se Díaz, Francisco. Los Derechos Humanos…, op. cit., p. 37. SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. Derechos Humanos Parte General. Serie de Derechos Humanos. Tomo 1, Poder Judicial de la Federación, Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2014. p. 53. 62 Carbonell, Miguel., op. cit,. pp. 44-46. 63 Guerra, Rodrigo. Afirmar a la persona por sí misma. La dignidad como fundamento de los derechos de la persona. Comisión Nacional de Derechos Humanos, México, 2003, pp. 183 y 184. 60 61 37 basan en las ideas de John Locke, de vida, libertad y propiedad 64. En fin, en el siglo XVIII, los hombres se dieron cuenta de la necesidad de garantizar ciertos derechos y libertades a partir del legado de igualdad, fraternidad y tolerancia universal; es por ello que a ésta primera generación se le atribuyen los derechos del individuo, derechos civiles y políticos o libertades clásicas, entre los que podemos citar: el derecho a la vida, integridad física, libertad personal, igualdad y no discriminación, seguridad jurídica, libertad de tránsito y residencia, libertad de pensamiento y religión, libertad de opinión y expresión, libertad de reunión y asociación, a formar una familia, a la personalidad, inviolabilidad de vida privada, familia y domicilio, derecho activo y pasivo de voto 65, entre otros. La segunda generación de derechos se conforma de derechos que surgen a principios del siglo XX, como consecuencia del constitucionalismo social y tendiente a tutelar los grupos humanos de una particular situación frente a otros grupos sociales. Se da en el mundo de la globalización, de la post modernidad o de la guerra fría, surgiendo nuevos derechos al término de la Primera Guerra Mundial que consistían en una obligación de hacer por parte del Estado como el derecho a la vivienda, educación, trabajo y seguridad social 66. Este proceso tiene su inicio en la Constitución Política de los Estados Mexicanos de 1917 y Weimar de 1919, el cual se extendió hasta después de la Segunda Guerra Mundial 67. Según Rodrigo Guerra la segunda generación de derechos humanos se instituyó con los derechos económicos sociales y culturales, cuyo reconocimiento internacional se logró a partir de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 y posteriormente con el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, el Protocolo de San Salvador de 1988 y la Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos de 1981 68 ; como ejemplo podemos citar los derechos de vivienda, salud, Díaz, Francisco. Los Derechos Humanos…, op. cit., p. 36. SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. Derechos Humanos Parte General. Serie de Derechos Humanos. Tomo 1. Poder Judicial de la Federación, Suprema Corte de Justicia de la Nación., México, 2014. pp. 53 y 54. 66 Díaz, Luis., op. cit., p. 7. 67 Díaz, Francisco. Los Derechos Humanos…, op. cit., p. 36 y 37. 68 Guerra, Rodrigo., op. cit., pp. 185 y 186. 64 65 38 alimentación, seguridad social, trabajo, a formar sindicatos, educación y acceso a la cultura 69. La tercera generación de derechos se da en la segunda mitad del siglo XX, la cual se refiere a aquellos derechos que solo se pueden poner en práctica gracias al esfuerzo conjunto de todas las personas y de todas las instituciones70. Según Díaz Revorio ésta generación viene a tener reflejo en las Constituciones de Portugal de 1976 y de España de 1978 y se constituye por el derecho a la paz, a la libre autodeterminación de los pueblos, al ocio, al deporte, al desarrollo, a la identidad nacional y cultural, al respeto y a la conservación de la diversidad cultural, a la cooperación internacional y regional, derecho a un medio ambiente sano, al equilibrio ecológico 71 y al patrimonio común de la humanidad 72. Actualmente se habla de derechos humanos de cuarta generación, mismos que nacen a finales del siglo XX, e inicios del presente siglo, la cual se refiere a los avances científicos y tecnológicos, que son en buena medida los derechos no escritos de la mayoría de los sistemas jurídicos occidentales, siendo pionera en este ámbito la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Dichos derechos son aquellos relacionados con la identidad genética, integridad genética, intimidad genética, el consentimiento informado en la intervenciones relacionadas con la salud, la protección de datos personales, el acceso universal a las nuevas tecnologías, la intimidad informática y el derecho a que se fomente el flujo e intercambio de comunicación. 2.4 Interpretación de los derechos fundamentales. La interpretación 73 de las normas constitucionales es una rama específica de la interpretación jurídica 74 , para Díaz Revorio 75 la interpretación constitucional es una SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. Derechos Humanos… Tomo 1., op. cit., pp. 54 y 55. Guerra, Rodrigo., op. cit., pp. 186 y 187. 71 Díaz, Francisco. Los Derechos Humanos..., op. cit., p. 37. 72 SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. Derechos Humanos..., Tomo 1..., op. cit., pp. 54 y 56. 73 El vocablo Interpretación puede denotar bien una actividad, la actividad interpretativa, bien el resultado o producto de esa actividad. Dicho vocablo es comúnmente empleado en el lenguaje de las ciencias sociales acompañado de los más variados completos-objetos, en diversos contextos y con distintos matices de significado. Según el uso corriente muchas cosas heterogéneas pueden ser objeto de interpretación, y los significados que de vez en cuando el vocablo puede asumir parecen depender principalmente del tipo de 69 70 39 especie o tipo de interpretación jurídica de cuyas características participa, y que se distingue por el objeto específico sobre el que recae (la norma constitucional) que al tiempo proporciona criterios o elementos propios para la propia tarea hermenéutica. Es decir, se trata de la interpretación de las normas fundamentales de un determinado ordenamiento jurídico. Al respecto, el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa en México, en 1989, determinó que las diferencias que existen entre la interpretación de las normas constitucionales y las demás normas de un sistema jurídico son: “la jerarquía suprema de la Constitución y sus contenidos, los cuales se inspiran rigurosamente en fenómenos sociales y políticos preexistentes de gran entidad para la conformación de la realidad jurídica en que se encuentra un pueblo determinado. Así el intérprete de la Constitución tiene por misión magnificar los valores y principios inmanentes en la naturaleza de las instituciones, convirtiendo a la norma escrita en una expresión del derecho vivo, el derecho eficaz que resulta no solo de la reconstrucción del pensamiento y voluntad que yace en el fondo de la ley escrita, sino también de la búsqueda del fin que debe perseguir la norma para la consecución de los postulados fundamentales del derecho” 76. Por su parte, Miguel Carbonell establece que la interpretación constitucional es parcialmente distinta de la interpretación legal, y dicha distinción se produce en razón del grado, pero sobre todo en razón de su cualidad, ya que la Constitución tiene una estructura y una función peculiares que exigen del intérprete un ejercicio hermenéutico objeto sobre el que la actividad interpretativa versa. Guastini, Ricardo. Estudios sobre interpretación jurídica. (Trad. Marina Gascón y Miguel Carbonell). Novena Edición, México, Porrúa, 2010, p. 1. 74 La Interpretación jurídica pertenece al género de la interpretación textual. Denota la actividad de averiguar o decidir el significado de algún documento o texto jurídico o al producto de esa actividad. En sentido estricto se emplea para referirse a la atribución de significado a una formulación normativa en presencia de dudas o controversias en torno a su campo de aplicación. En sentido amplio se emplea para referirse a cualquier atribución de significado a una formulación normativa, independientemente de dudas o controversias. Ibid., pp. 3-5. 75 Díaz, Francisco. Valores superiores e interpretación constitucional. Chihuahua, México, Tribunal Estatal Electoral de Chihuahua, 2009, p. 29. 76 Amparo en revisión 553/89. INTERPRETACIÓN DE NORMAS CONSTITUCIONALES Y DE NORMAS LEGALES. SUS DIFERENCIAS. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tribunales Colegiados de Circuito. Octava Época, México, enero-junio de 1989, p. 419, Registro IUS. 228583. 40 distinto 77. En efecto, el Pleno de la SCJN en México determinó en 1998, que: “al desentrañar el sentido y alcance de un mandato constitucional deben de privilegiarse aquellos que permitan conocer los valores o instituciones que se quisieron salvaguardar por el constituyente” 78. Por lo anterior, en concordancia con María Casado 79 podemos afirmar que la Constitución no es una norma jurídica más, sino que es una norma que tiene unas características peculiares que la sitúan en una posición especial dentro del sistema jurídico, se compone con una serie de valores y principios que son significativos para regular diversos aspectos jurídicos, políticos, sociales y culturales. En este orden de ideas y dirección Jorge Carpizo señala que la finalidad de la interpretación constitucional debe ser: “proteger y defender lo más valioso que existe para cualquier hombre: su libertad y dignidad” 80. Dentro de la interpretación constitucional se encuentra la interpretación de los derechos fundamentales 81 , la cual reviste una importancia singular cuando estos derechos fundamentales 82 están formulados como principios 83 ; cuando se trata de reglas, en cambio, la interpretación en materia de derechos fundamentales no suscita peculiaridades dignas de mención. Cuando se trata de principios muchas veces las técnicas de Carbonell, Miguel., op. cit., pp. 126 y 127. Amparo en revisión 2639/96 tesis P. XXVIII/98. INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN. ANTE LA OSCURIDAD O INSUFICIENCIA DE SU LETRA DEBE ACUDIRSE A LOS MECANISMOS QUE PERMITAN CONOCER LOS VALORES O INSTITUCIONES QUE SE PRETENDIERON SALVAGUARDAR POR EL CONSTITUYENTE O EL PODER REVISOR. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Pleno. Novena Época, México, abril de 1998, Tomo VII, p. 117, Registro IUS. 902180. 79 Casado, María. Bioética derecho y sociedad. Madrid, Trotta, 1998, pp. 40 y 41. 80 Carpizo, Jorge. La interpretación constitucional en México. En Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurídicas, año IV, núm. 12, 1971, p. 385. 81 Carbonell, Miguel., op. cit., p. 127. 82 Por ejemplo, el Pacto de San José en su numeral 29 establece que no se puede limitar el texto del propio Pacto para limitar un derecho en otro instrumento jurídico. 83 La estructura de las normas fundamentales está constituida por reglas y principios. La diferencia entre reglas y principios es cualitativa. En este sentido Robert Alexy alude a lo siguiente: “Por un lado, los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas existentes. Por lo tanto son mandatos de optimización, que están caracterizados en que pueden ser cumplidos en diferente grado y medida, debido a que su cumplimiento no solo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas. Por otra parte las reglas son normas que solo pueden ser cumplidas o no. Si una regla es válida, entonces debe hacerse exactamente lo que ella exige, ni más ni menos”. Por lo tanto las reglas contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctico y jurídicamente posible. Por lo anterior se sostiene que la diferencia entre reglas y principios es cualitativa. Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1993, pp. 81-87. 77 78 41 interpretación jurídica resultan insuficientes, la dificultad se origina porque los principios formulados en los derechos fundamentales son mandatos de optimización de determinados valores84 o bienes jurídicos85. Por ello, es indispensable identificar cuál es el valor, o en su caso, valores, que cada derecho fundamental protege, lo que no siempre es evidente. Esta necesidad de identificar valores o bienes jurídicos trae consigo, a su vez, una apertura de razonamiento jurídico a la filosofía política y moral. 86 Aunado a lo anterior, el intérprete de la Constitución debe seguir los consecutivos principios 87 : a) Principio de unidad de la Constitución, la Constitución debe ser interpretada como una unidad considerando sus preceptos como parte de un todo, nunca como directrices jurídicas aisladas; b) principio de coherencia, no deberían tener cabida las contradicciones entre las normas constitucionales que salvaguarden disímiles bienes jurídicos; c) principio de funcionalidad, se busca la obediencia de las competencias de los diversos órganos estatales acorde al diseño preexistente por la Ley Fundamental. De esta forma, ningún órgano del Estado irrumpirá el ámbito competencial de otro, alcanzando un trabajo ordenado y pacífico entre ellos; d) principio de eficacia, la interpretación debe encauzar el perfeccionamiento de la validez de las normas fundamentales, buscando que sus objetivos se ejecuten eficazmente; e) principio indubio pro libértate o indubio pro homine, éste principio se refiere a que cuando exista una duda a resolver, se debe privilegiar la libertad humana como garantía de la supremacía y vigencia de los derechos fundamentales; f) principio de duración de la Constitución, su finalidad primordial es una carta magna que como ley e ideal político se extienda en el tiempo; g) principio de respeto 84 La diferencia entre principios y valores estriba en que los principios son mandatos de optimización. Entonces, los mandatos pertenecen al género deontológico, y en cambio, los valores tienen que ser incluidos en el género axiológico. Ibid., p. 141. 85 Ante la presencia de principios y valores constitucionales que entran en conflicto la subsunción se revela como un método interpretativo algo superado, y lo que exige al intérprete es acudir a métodos distintos que incorporen conceptos como los de ponderación, razonabilidad o proporcionalidad; bajo esos esquemas, el intérprete puede solucionar un caso concreto sin la necesidad de dilucidar sobre la validez de los preceptos de derecho en conflicto; lo que corresponde al juzgador constitucional es ponderar los bienes en pugna y tratar de potenciar o maximizar ambos hasta donde sea prudente, evitando sacrificar en forma total alguno de esos bienes. Ibid., p. 160 y ss. 86 Díez-Picazo, Luis., op. cit., pp. 49 y 50. 87 Haberle, Peter. Métodos y principios de la interpretación constitucional. En Suprema Corte de Justicia de la Nación. Elementos de Derecho Procesal Constitucional. México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2006, pp. 60 y 61. 42 al régimen político consagrado en la Constitución, toda forma de gobierno adoptada por la Ley Fundamental simboliza una particular cosmovisión de la sociedad y el Estado. Por lo tanto, la interpretación constitucional buscará consolidar el régimen político acogido por la colectividad a través de la Ley Suprema; h) principio de la fuerza normativa de la Constitución, deben privilegiarse los argumentos que coadyuven a conquistar la máxima eficacia de las relaciones constitucionales en función de las relaciones sociales y; i) principio de interpretación conforme a la Constitución, toda regla de derecho debe ser interpretada de manera que comulgue con los valores y principios consagrados en la Constitución, solo si lo anterior resultara imposible, dicha ley deberá ser declarada nula. 2.5 Ponderación de derechos fundamentales. La ponderación es una técnica para resolver las colisiones 88 entre valores o bienes jurídicos y principios, la cual no indica como la subsunción una preferencia absoluta de uno de ellos, sino la búsqueda del mayor grado de realización práctica de todos ellos (optimización), dentro de un criterio de unidad del ordenamiento constitucional 89. En la ponderación, hay que dar al valor o bien jurídico en juego la máxima efectividad que permitan las circunstancias del caso concreto y se debe concebir por ponderar como dice Díez-Picazo 90: “sopesar”; la ponderación se trata de medir las razones a favor de un valor o principio y otro a fin de desentrañar el punto medio entre ambos que resulte más apropiado para la situación jurídica de que se trate. Aquí, como es obvio, el Juez constitucional pudiera basarse en mero subjetivismo. Al respecto Robert Alexy 91 responde a las críticas que se le hacen sobre los posibles subjetivismos en los que se pudieren ver viciadas las decisiones de los jueces constitucionales, estableciendo que la ponderación La Real Academia de la Lengua Española establece que se debe entender por colisión, la oposición y pugna de ideas, principios o intereses, o de las personas que los representan. 89 Como es sabido la presente forma de pensamiento ha tenido un referente muy importante que es Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993., a su vez ha sido sostenida y difundida por muchos otros doctrinarios como Díez-Picazo., op. cit., Díaz, Francisco. Los Derechos Humanos ante los nuevos..., op. cit. Asimismo en México por Jorge Carpizo. El Tribunal Constitucional y el control de la reforma constitucional. En Torres, Pedro y otros (Coord.). La reforma constitucional. Sus implicaciones jurídicas y políticas en el contexto comparado. México, Cátedra Estado de Derecho. Editorial Porrúa y Tecnológico de Monterrey, 2010. 90 Díez-Picazo, Luis., op. cit., pp. 49 y 50. 91 Alexy, Robert., op. cit., pp. 157 y ss. 88 43 debe estar fundada en un enunciado racional y en un principio de preferencia, siendo éste último a su vez, fundado en la intención del constituyente originario, en el consenso doctrinal o en la jurisprudencia o precedentes judiciales, respondiendo a la concordancia práctica. Para contrarrestar este peligro, la técnica de la ponderación debe sujetarse a tres reglas, según Díez-Picazo 92: la primera se refiere a que es de vital importancia llevar a cabo un cuidadoso análisis de las características del caso particular a dilucidar en todos sus aspectos fácticos y jurídicos; lo anterior no solo para saber con precisión dónde y cómo se produce la colisión entre valores o principios, sino también porque puede ocurrir que por otras vías que no sea la ponderación se pudiera solucionar el caso de que se trata; la segunda es también llamada principio de razonabilidad, dentro del cual es preciso determinar cuál de los principios o valores resulta más importante salvaguardar en el caso concreto, ya que los dos resultan importantes; para ello, pueden servir de orientación dos criterios: por un lado, conviene determinar el grado en que cada uno de los valores en colisión se ve afectado, en principio debe darse prioridad a aquél que pone en juego aspectos más próximos a su núcleo central de significado; por otro lado, está el principio de proporcionalidad 93, el cual se basa en la relación existente entre el fallo y su finalidad; la decisión puede no ser la más proporcionada posible, pero sí la más proporcionada atendiendo al caso concreto, pudiendo verse afectada por el paso del tiempo. 2.6 Los derechos fundamentales en México. El máximo intérprete de la CPEUM ha dicho que los derechos humanos94 son: “atributos inherentes a la dignidad humana superiores al poder del Estado. La dignidad humana es el origen, la esencia y el fin de todos los derechos humanos u otros derechos necesarios para que los individuos desarrollen integralmente su personalidad; reconoce una calidad única excepcional a todo ser humano que debe ser respetada y protegida integralmente sin excepción alguna. Los derechos humanos son universales en tanto son inherentes a todas Ibid., p. 54 y ss. Carpizo, Jorge. El Tribunal constitucional y el control de la reforma constitucional., op. cit., p. 214. 94 Ferrer Mac-Gregor Eduardo, y otros, (coord.). Derechos humanos…Tomo I…, op. cit., p. 5. 92 93 44 las personas y conciernen a la comunidad internacional en su totalidad”. A su vez, ha establecido que los derechos fundamentales son los reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales de los que México es parte 95. Miguel Carbonell 96 señala que los derechos fundamentales incluidos en el texto constitucional no son únicamente los que se encuentran en el Título Primero de la Constitución el cual se intitula: “De los derechos humanos y sus garantías” y se conforma de veintinueve artículos, sino también podemos encontrar derechos fundamentales en todo el texto constitucional y en los tratados internacionales que México ha suscrito, ya que conforman el bloque de constitucionalidad. Asimismo es preciso descollar que la Segunda Sala de la SCJN en el año 2002 97, reconoció que los derechos fundamentales en México reconocidos en la Carta Magna son los derechos mínimos que puede tener un gobernado en este país, por lo tanto, son susceptibles de ser maximizados, es decir, dichos derechos son susceptibles de ampliación por los legisladores locales dentro de las constituciones de las diversas entidades federativas que conforman el territorio nacional. 2.6.1 Interpretación de los derechos fundamentales en México. A partir de la citada reforma a la CPEUM publicada en el Diario Oficial de la Federación el 10 de junio de 2011, el artículo 1 segundo párrafo reza así: “Artículo 1…las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia…”. Así del presente texto se desglosa que son dos los principios que deben observarse al interpretar los derechos fundamentales en México 98: principio de Ferrer Mac-Gregor Eduardo, y otros, (coord.). Derechos humanos… Tomo I..., op. cit., p. 5. Carbonell, Miguel., op. cit., p. 52. 97 Amparo en revisión 123/2002. Tesis 2ª. CXXXIX/2002. DERECHOS DE LOS INDÍGENAS. LOS ESTABLECIDOS EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS PUEDEN SER AMPLIADOS POR LAS LEGISLATURAS LOCALES DENTRO DEL MARCO DE AQUÉLLA. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Segunda Sala. Novena Época, México, Tomo XVI, noviembre de 2002, p. 446, Registro IUS. 185566. 98 Así lo han establecido la SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. Derechos Humanos... Tomo 1..., op. cit., pp. 61 y ss. y, Carmona, Jorge. “Panorama y breves comentarios al sentido y alcance de la inminente reforma constitucional en materia de derechos humanos en México 2011”. En Abreau, José y Le Clercq, Juan. (Coords). La reforma humanista. Derechos humanos y cambio social en México. México, Senado de la República LXI Legislatura/M.A. Porrúa/Fundación Humanismo Político/Fundación Honrad Adenauer, 2011, p. 166. 95 96 45 interpretación conforme y principio pro homine o principio pro personae, mismos que serán ampliamente explicados en los puntos subsecuentes. Aunado a lo anterior la interpretación que se haga de los derechos fundamentales debe aplicarse conforme a los principios rectores de dichos derechos los cuales son 99: universalidad, interdependencia e indivisibilidad y progresividad. La universalidad de los derechos humanos se refiere a que: “dichos derechos son inherentes a todos, es decir, conciernen a la comunidad internacional en su totalidad, son inviolables, lo que no quiere decir que sean absolutos, sino que son protegidos porque no puede infringirse la dignidad humana…” 100. Por lo tanto, los derechos humanos no son absolutos, son flexibles, ya que se amoldan a las contingencias; asimismo son inalterables, es decir, solo se pueden suspender de conformidad con los principios del derecho internacional 101. Por su parte Carmona Tinoco 102 establece que la piedra angular de la noción de derechos humanos implica que son inherentes a la persona humana sin distingos, es su calidad misma de ser humano. Por interdependencia e indivisibilidad, debe entenderse que los derechos fundamentales están relacionados entre sí, esto es, no debe hacerse separación entre ellos, debiendo ser interpretados en su conjunto, se les debe dar igual atención y resultan de aplicación urgente y potenciarse recíprocamente 103 . La SCJN 104 establece en relación con la interdependencia, que los derechos humanos hacen referencia a ciertos bienes primarios constitutivos como la dignidad humana, debiendo ser considerados como un todo. Para Tesis Aislada. 1ª. I.4º.A.9 K. PRINCIPIOS DE UNIVERSALIDAD, INTERDEPENDENCIA, INDIVISIBILIDAD Y PROGRESIVIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS. EN QUÉ CONSISTEN. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tribunales Colegiados de Circuito. Décima Época, México, t. 3, abril de 2013, p. 2254, Registro IUS. 2003350. 100 Ídem. 101 Ídem. 102 Carmona, Jorge. “Panorama y breves…, op. cit., p. 171. 103 Tesis Aislada. 1ª. I.4º.A.9 K. PRINCIPIOS DE UNIVERSALIDAD, INTERDEPENDENCIA, INDIVISIBILIDAD Y PROGRESIVIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS. EN QUÉ CONSISTEN. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tribunales Colegiados de Circuito. Décima Época, México, t. 3, abril de 2013, p. 2254, Registro IUS. 2003350. 104 SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. Derechos Humanos... Tomo 1... op. cit., pp. 39 y ss. 99 46 Carmona Jorge 105 la interdependencia se refiere a que la satisfacción o afectación de algún derecho humano en particular tiene efectos a su vez en el goce y eficacia de otros. Por indivisibilidad se debe entender que no se puede optar por satisfacer o considerar solo algunos derechos dejando de lado los demás derechos, comprendiendo que el ser humano goza y es titular de todos los derechos humanos reconocidos y no se le puede menoscabar o desconocer ninguno de ellos. En abono, la Asamblea General de las Naciones Unidas, en la resolución 32/130 del 16 de diciembre de 1977 utilizó por primera vez dichos principios, siendo indicados en el punto 1, inciso a)106; de igual forma en el preámbulo de la Declaración sobre el Derecho al Desarrollo, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la resolución 41/128 del 4 de diciembre de 1996 107 se señalaron; así como en la Declaración y Programa de Acción de Viena del 25 de junio de 1993, que además de reconocer la interdependencia e indivisibilidad, reconoce la universalidad de los derechos humanos en su numerario 5 108109. La progresividad de los derechos humanos, constituye un compromiso de los Estados para tomar providencias de todo tipo, para lograr como su nombre lo indica, progresivamente la plena efectividad de los derechos fundamentales. Luego entonces, éste principio indica que a medida que mejora el desarrollo de un Estado, debe mejorar la garantía de dichos derechos fundamentales110. Por su parte Carmona Tinoco 111 manifiesta que el presente principio se refiere a que en los Estados debe haber avances en cuanto a los derechos Carmona, Jorge. “Panorama y breves…”, op. cit., p. 171. El cual textualmente señala: “Todos los derechos humanos y libertades son indivisibles e interdependientes…” 107 El que a la letra dice: “…considerando que todos los derechos humanos y las libertades fundamentales son indivisibles e interdependientes….” 108 Reza así: “5. Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes…” 109 Lo citado es concordancia con lo señalado en SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. Derechos Humanos... Tomo 1... op. cit., pp. 42 y 43. 110 Tesis Aislada. 1ª. I.4º.A.9 K. PRINCIPIOS DE UNIVERSALIDAD, INTERDEPENDENCIA, INDIVISIBILIDAD Y PROGRESIVIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS. EN QUÉ CONSISTEN. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tribunales Colegiados de Circuito. Décima Época, México, t. 3, abril de 2013, p. 2254, Registro IUS. 2003350. 111 Carmona, Jorge. “Panorama y breves…”, op. cit., p. 171. 105 106 47 humanos, es decir, no debe haber estancamientos, y mucho menos retrocesos en cuanto a los derechos mínimos. Por último, no podemos soslayar que para hacer una adecuada interpretación de los derechos fundamentales en México, siguiendo la filosofía jurídica del neoconstitucionalismo y del Estado de derecho constitucional 112 en el que nos encontramos según Mario Herrera 113 , toda interpretación constitucional debe estar orientada a salvaguardar los valores fundamentales del ordenamiento jurídico mexicano: justicia, seguridad y bien común. Asimismo los valores consecutivos o derivados: la libertad, la igualdad y la paz y; los valores instrumentales: las garantías constitucionales y las garantías jurisdiccionales. Siguiendo siempre los postulados de los principios constitucionales: ideológicos, programáticos y políticos. Resaltando como principios ideológicos: la libertad individual, la igualdad jurídica, la justicia social, el mestizaje cultural, la tolerancia ideológica, y el nacionalismo; como principios programáticos: la democracia integral o social, la independencia nacional, la propiedad originaria, la rectoría del Estado, el desarrollo sustentable, la economía mixta, y la cooperación internacional, y; como principios políticos: la soberanía popular, el régimen representativo, la división de poderes, los derechos humanos, el sistema federal, el Estado laico, y el control constitucional. 2.6.1.1 Principio de la interpretación conforme. Según Héctor Fix Zamudio 114 , este principio nace en Alemania, cuyo nombre fue verfassungskonforme Auslegung von Gesetzen. Dicho principio, como se ha mencionado Según Cárdenas Gracia el Estado de derecho en el que nos encontramos es el constitucional al cual le antecedieron los Estados de derecho democrático (segunda mitad del siglo XX), social asistencial (primera mitad del siglo XX) y liberal abstencionista (siglo XIX). El Estado de derecho constitucional se caracteriza en un nivel jurídico por el pluralismo jurídico, por el menoscabo de la imperatividad, estatalidad y coactividad del derecho, por la concepción del derecho como argumentación y con una fuerte presencia del Juez constitucional por encima de los otros poderes y órganos públicos. Cárdenas, Jaime. Introducción…, op. cit., pp. 245 y 246. 113 Herrera, Mario. Los valores y principios fundamentales. El capítulo ideológico de la Constitución mexicana. Reflexiones universitarias sobre los derechos humanos. Los derechos humanos y el Gobierno de la UABC. UABC, Comisión Nacional de Derechos Humanos en México y CESU, Centro de Estudios sobre la Universidad. Tijuana, México, 2013, pp. 7 y ss. 114 Fix, Héctor. Ensayos sobre el derecho de amparo. 3ª Edición, México, Porrúa, 2003, p. 956. 112 48 en el presente capítulo, tiene su fundamento en el artículo 1 de la CPEUM, el cual establece que: “… los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia…”. De una interpretación declarativa, literal, 115 u original 116 del citado precepto se debe entender que el intérprete de los derechos humanos debe esclarecer su contenido acorde a la Ley Fundamental y a los instrumentos internacionales de la materia. Así mismo se deben de tomar en cuenta los valores y principios consagrados en la Constitución y en los tratados o convenciones relativas117. La SCJN 118 ha argüido que el presente principio parte del reconocimiento de la supremacía de las normas constitucionales y de aquellas previstas en los tratados internacionales que versen sobre derechos humanos, mismas que conforman el bloque de constitucionalidad 119 del ordenamiento jurídico mexicano. La interpretación declarativa o literal es aquella que le atribuye a las disposiciones normativas su significado más literal, es decir, inmediato, prima facie, el cual se desprende del uso común de la palabras y de las reglas sintácticas. Guastini, Ricardo. op. cit., pp. 25 y ss. 116 Hay autores como Enrique Carpizo que utiliza la expresión interpretación original para citar a la interpretación declarativa o literal. Carpizo, Enrique. Derechos fundamentales. Interpretación constitucional. La Corte y los derechos. México, Porrúa e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional IMDPC, 2011, pp. 55 y ss. 117 Tesis 1ª. CLXVIII/2013. DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS EXTRANJEROS A LA NOTIFICACIÓN, CONTACTO Y ASISTENCIA CONSULAR. SU FUENTE Y JERARQUÍA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO MEXICANO. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Primera Sala, Décima Época, México, libro XX, tomo 1, mayo de 2013, p. 533, Registro IUS. 2003542. 118 SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. Derechos Humanos... Tomo 1... op. cit., p. 63. 119 Debe entenderse por bloque de constitucionalidad las normas que están en un plano jerárquicamente igual que la propia Constitución. Cfr. Rubio, Francisco y otros. El bloque de constitucionalidad, Madrid, Civitas, 1991, pp. 17 y ss. Respecto a la jerarquía de normas en nuestro país podemos decir que la SCJN ha interpretado de diversas formas el artículo 133 de la CPEUM. En un primer momento destacó que los tratados internacionales tenían la misma jerarquía que las leyes federales siendo ésta inferior a la Constitución. En un segundo momento precisó que los tratados internacionales se encontraban en un plano superior a las leyes federales e inferior a la Constitución. En un tercer momento estableció que los tratados internacionales se encontraban por encima de las leyes federales y locales, las cuales tenían la misma jerarquía y por debajo de la Constitución, y a partir de la reforma constitucional del 10 de junio de 2011 en materia de Derechos humanos la Constitución y los tratados internacionales se encuentran a la par en dicha materia. Tesis P. C/92. LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA MISMA JERARQUÍA NORMATIVA. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Pleno, Octava Época, México, diciembre de 1992, p. 27, Registro IUS. 205596. Tesis P. LXXVII/99. TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN JERARQUICAMENTE POR ENCIMA DE LA LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Pleno, Novena Época, México, t. X, noviembre de 1999, p. 46, Registro IUS. 192867. Tesis P. IX/2007. TRATADOS INTERNACIONALES. SON 115 49 La Corte Constitucional de Colombia 120 ha establecido que toda la interpretación que no sea conforme a la Constitución debe ser descartada, que de dos interpretaciones posibles para un precepto normativo debe prevalecer la que resulte más acorde a los mandatos superiores y por último, en caso de haber dos interpretaciones constitucionalmente correctas en ejercicio de su autonomía funcional debe hacer prevalecer la intención del constituyente o legislador. De modo análogo la SCJN ha señalado que si para una disposición legal subyacen dos posibles formas de interpretación, una contraria a la Constitución y una acorde, debe prevalecer la que comulgue con la Ley Fundamental 121. Por otra parte, el Pleno de la SCJN 122, ha sostenido que los fallos pronunciados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes cuando los Estados Unidos Mexicanos sea parte, y cuando no sea parte, son simplemente orientadores para los Jueces mexicanos. 2.6.1.2 Principio pro homine. El principio pro homine en México encuentra su fundamento jurídico en el artículo 1 segundo párrafo de la CPEUM, que señala: “Las normas relativas a los derechos humanos PARTE INTEGRANTE DE LA LEY SUPREMA Y SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES GENERALES, FEDERALES Y LOCALES. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 133 CONSTITUCIONAL. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Pleno, Novena Época, México, t. XXV, abril de 2007, p. 6, Registro IUS. 172650. Tesis 1ª. CLXVIII/2013. DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS EXTRANJEROS A LA NOTIFICACIÓN, CONTACTO Y ASISTENCIA CONSULAR. SU FUENTE Y JERARQUÍA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO MEXICANO. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Primera Sala, Décima Época, México, libro XX, t. 1, mayo de 2013, p. 533, Registro IUS. 2003542. 120 Sentencia C-1026/01. Sala Plena de la Corte Constitucional de Colombia, 26 de septiembre de 2001. 121 Amparo directo 4754. PRECEPTOS LEGALES, ANTE DOS INTERPRETACIONES DIVERSAS DEBE PREVALECER LA QUE ESTA DE ACUERDO CON LA CONSTITUCIÓN. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tercera Sala, Quinta Época, México, t. CXXXII, abril de 1957, p. 60, Registro IUS. 338716. 122 Tesis P. LXV/2011. SENTENCIAS EMITIDAS POR LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. SON VINCULANTES EN SUS TÉRMINOS CUANDO EL ESTADO MEXCIANO SEA PARTE. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Pleno, Décima Época, México, t. 1, diciembre de 2011, p. 556, Registro IUS. 160482. Tesis P. LXVI/2011. CRITERIOS EMITIDOS POR LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS CUANDO EL ESTADO MEXCIANO SEA PARTE. SON ORIENTADORES PARA LOS JUECES MEXICANOS SIEMPRE QUE SEAN MÁS FAVORABLES A LA PERSONA EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 1º. DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Pleno, Décima Época, México, t. 1, diciembre de 2011, p. 550, Registro IUS. 160584. Tesis P. LXVIII/2011. PARÁMETRO PARA EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Pleno, Décima Época, México, t. 1, diciembre de 2011, p. 551, Registro IUS. 160526. 50 se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia, favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia”. El principio pro personae se colige según la SCJN como una obligación del operador jurídico de analizar el: “… Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en virtud del cual debe acudirse a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o de su suspensión extraordinaria, es decir, dicho principio permite, por un lado, definir la plataforma de interpretación de los derechos humanos y, por otro, otorga un sentido protector a favor de la persona humana, pues ante la existencia de varias posibilidades de solución a un mismo problema, obliga a optar por la que protege en términos más amplios…”123. En términos más claros, si un precepto legal admite dos interpretaciones, es decir, literal o teleológica, debe preferirse la que garantice de mejor manera y confiera, por ende, mayor protección al gobernado 124. Asimismo dicho principio consiste “en ponderar ante todo la fundamentalidad de los derechos humanos, a efecto de estar siempre a favor del hombre, lo que implica que debe acudirse a la norma más amplia o a la interpretación extensiva…” 125, cuando se trate de derechos salvaguardados y de utilizar la norma más restrictiva cuando se trate de límites en cuanto al ejercicio de dicho derecho 126. Tesis Aislada. 1ª. XXVI/2012. PRINCIPIO PRO PERSONAE. EL CONTENIDO Y ALCANCE DE LOS DERECHOS HUMANOS DEBEN ANALIZARSE A PARTIR DE AQUÉL. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Primera Sala. Décima Época, México, t. 1, febrero de 2012, p. 659, Registro IUS. 2000263. 124 Tesis Aislada. 1ª. VIII.A.C.1 K. SUSPENSIÓN EN EL AMPARO. PARA CONCEDERAL, EN OBSERVANCIA AL PRINCIPIO PRO HOMINE DEBE DE PREFERIRSE LA INTERPRETACIÓN TELEOLÓGICA SOBRE LA LITERAL, RESPECTO DE LOS INCISOS QUE INTEGRAN LA FRACCIÓN II DEL ARTÍCULO 124 DE LA LEY DE LA MATERIA, SI DE AQUÉLLA SE OBTIENE UNA PROTECCIÓN MAS AMPLIA. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, México, Tribunales Colegiados de Circuito, t. 4, octubre de 2012, p.2824. Registro IUS. 2002073. 125 Tesis Aislada. 1ª. XVIII.3º.1 K. PRINCIPIO PRO HOMINE. SU CONCEPTUALIZACIÓN Y FUNDAMENTOS. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Primera Sala, México, t. 2, abril de 2012, p. 1838, Registro IUS. 2000630. 126 Ídem. 123 51 El principio pro homine, como se ha dicho impone dos variantes127: A) la directriz de preferencia interpretativa que busca la interpretación que optimice más el derecho fundamental la cual tiene a su vez, dos variantes: a. Principio favor libertatis, la cual postula entender la regla de derecho en el sentido más adecuado a la libertad en un caso determinado, entendiendo las restricciones o limitaciones de una ley, de la forma más restrictiva posible y debiendo interpretar la norma de forma que más optimice su ejercicio; b. Principio favor debilis, se refiere a que en la interpretación que comprometen derechos en colisión, debe de privilegiarse a la parte ubicada en inferioridad de situaciones, es decir, en el caso de un conflicto entre un maestro y un alumno, debe de considerarse el alumno. B) la directriz de preferencia de normas prevé que el Juez aplicará la norma más favorable a la persona con independencia de la jerarquía de las mismas en el ordenamiento jurídico determinado. La presente directriz a su vez también está integrada por otras dos directrices las cuales son: a. Principio in dubio pro operario el cual ordena que en caso de duda sobre la interpretación de un precepto normativo el operador jurídico deberá resolver conforme a la interpretación o norma que más favorezca al trabajador, el cual se encuentra contemplado en el artículo 18 de la Ley Federal del Trabajo 128. b. Principio in dubio pro reo. Consiste en que no se debe aplicar una pena cuando exista duda respecto a la responsabilidad del sujeto activo en la comisión de un delito 129. En este orden de ideas la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 29 señala las reglas de la interpretación de dicho instrumento internacional, contemplando en él, las reglas del principio pro personae. Mismo artículo que ha sido interpretado en la opinión consultiva OC-5/85 130 en el párrafo 52, donde señala entre Este criterio lo ha sostenido por Carbonell, Miguel., op. cit., pp. 130 y 131., así mismo los Tribunales Colegiado de Circuito en: Tesis Aislada. I.4º.A.20 K (10ª.). PRINCIPIO PRO HOMINE. VARIANTES QUE LO COMPONEN. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tribunales Colegiados de Circuito, México, t. II, libro 1, diciembre de 2013, p. 1211, Registro IUS. 2005203. 128 Carpizo, Enrique., op. cit., p. 99. 129 Ídem. 130 Opinión Consultiva. OC5-85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5. Corte Interamericana de Derechos Humanos. La colegiación obligatoria de periodistas (Arts. 13 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). 127 52 otras consideraciones, que si en una misma situación jurídica son aplicables dicha Convención y otro instrumento de corte internacional se debe aplicar la norma que más favorezca a la persona humana. 2.7 El derecho fundamental a la vida. El derecho a la vida como derecho fundamental ha sido reconocido hasta la segunda mitad del siglo pasado, precisamente en la posguerra, como consecuencia de los actos atroces acaecidos durante la Segunda Guerra Mundial, 131 justamente con la internacionalización de los derechos humanos y con la necesidad de que las cartas de derechos que existían hasta entonces tuvieran fuerza ejecutiva. Por otra parte, para efectuar un adecuado análisis del derecho a la vida como derecho fundamental, procederemos a responder las siguientes interrogantes: ¿Qué es el derecho a la vida?, ¿Cuál es su valor o bien jurídico protegido?, ¿Cuál es su fundamento legal?, ¿Quiénes son titulares132 de ese derecho?, ¿Cuál es su contenido?, ¿Cuáles son sus problemas? y ¿Cuáles son sus límites133? El derecho a la vida es un derecho subjetivo, es decir, se puede hacer valer frente al Estado y frente a terceros. Según Diez-Picazo 134 el carácter subjetivo del derecho a la vida presenta una peculiaridad, que consiste en que toda violación del mismo tiene un carácter irreversible, ya que implica la extinción del titular del derecho. Así mismo es un derecho de la esfera personal, como el derecho a la integridad física o ideológica; también es un derecho de libertad y privacidad frente al Estado, ya que cualquier persona tiene la Díez-Picazo, Luis., op. cit., p. 222. Según Diez-Picazo un problema que surge al analizar los derechos fundamentales en particular es determinar quiénes son titulares de dichos derechos, es decir, quiénes son los sujetos de las relaciones jurídicas en que se despliegan dichos derechos, quiénes son los sujetos activos ya que las constituciones hablan de ciudadanos, extranjeros, entre otros. Íbid., p. 136. 133 Luis López Guerra y otros, han determinado que los límites de los derechos fundamentales se refieren a que el ejercicio de un derecho está sujeto a límites más allá de los cuales el derecho resulta ilegítimo. Dilucidar es una tarea compleja ya que decidir por una gran amplitud podría reducir el ámbito de los derechos fundamentales hasta eliminarlos. Los límites de los derechos fundamentales se dividen en dos: internos y externos. Los límites internos son aquellos que sirven para definir el contenido de los mismos, es decir, resultan intrínsecos a la propia definición y constituyen las fronteras del mismo. Los límites externos, se imponen en el ordenamiento jurídico al ejercicio legítimo y ordinario del mismo, los cuales pueden ser expresos o implícitos. López, Luis y otros..., op. cit., pp. 130 y ss. 134 Íbid., p. 222. 131 132 53 libertad de suicidarse, e incluso, de no lograr el objetivo, siendo ésta una conducta penalmente lícita, ya que el derecho penal se rige por la norma general excluyente 135, es decir, por el principio: “Todo lo que no está prohibido, está permitido”, claro, siempre que no haya participación de terceros. Por lo anterior, podemos afirmar que el derecho a la vida es un derecho autónomo 136. Según Díez-Picazo 137 el bien jurídico protegido por el derecho a la vida es el carácter valioso de la vida humana o la convicción de que toda vida humana es digna de ser vivida. El derecho a la vida, según el mismo jurista, constituye el soporte físico de todos los demás derechos fundamentales. Para Ana Salado 138 el derecho a la vida es un derecho inherente al ser humano por el simple hecho de serlo y que al derivar de la dignidad intrínseca del ser humano es anterior y superior a la legislación escrita y de las convenciones entre gobiernos, de modo que su reconocimiento tiene simplemente efectos declarativos, aunque la obligación que de él deriva es que los Estados deben de adoptar las medidas necesarias a fin de que sea garantizado y respetado. Jurisprudencialmente, el Tribunal Constitucional Español (TCE) 139 en la sentencia 53/85, del 11 de abril, estableció que el derecho a la vida es: “Proyección de un valor superior del ordenamiento jurídico constitucional-la vida humana- derecho fundamental esencial y troncal en cuanto es el supuesto ontológico sin el que los restantes derechos no tendrían existencia posible”. Por su parte la Corte Interamericana de Derechos Humanos140 ha Kelsen, Hans. Teoría general del derecho y del Estado. (Trad. de Eduardo García Máynez). México, Textos Universitarios, Universidad Nacional Autónoma de México, 1979, pp. 125 y 126. 136 Según Díez-Picazo, la caracterización del derecho a la vida como autónomo es reciente, cuya única excepción notable es la cláusula due process of law, de las Enmiendas 5ª y 14ª de la Constitución de EUA, según la cual, no se puede privar a nadie de la vida sin el debido proceso legal. Íbid., pp. 221 y ss. 137 Ídem. 138 Salado, Ana. La pena de muerte en el derecho internacional: Una excepción del derecho a la vida. España, Técnos, 1999, p. 17. 139 TCE. Sentencia 53/85, de 11 de abril. Aborto. 140 Corte IDH. Caso de los “Niños de la calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 19 de noviembre de 1999 Serie C No. 63. Corte IDH. Caso Baldeón García vs. Perú. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 01 de julio de 2006, Serie C No. 148. Corte IDH. Caso Masacres de Ituango vs. Colombia. Excepción Preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 1 de julio de 2006, Serie C No. 148. Corte 135 54 definido el derecho fundamental a la vida, como aquél derecho cuyo goce es un presupuesto necesario para el ejercicio de todos los demás derechos. Si no se respeta éste todos lo demás derechos dejan de tener sentido. Inadmitiendo los enfoques restrictivos para este derecho ya que tiene un carácter fundamental. La naturaleza de este derecho comprende dos cuestiones: que ningún ser humano sea privado de la vida sin razón y que se les garantice una vida digna. En contrasentido a lo antes referido la SCJN 141 ha asentado que el derecho base y condición para el disfrute de todos los demás derechos, no es la vida humana, sino el derecho a la dignidad humana, del cual emanan los demás derechos en cuanto son imprescindibles para que el individuo desarrolle integralmente su personalidad, incluyendo el derecho a la vida. En perfecta armonía con Pilar Molero 142 consideramos que el presupuesto necesario para ejercer cualesquier derecho es poseer vida, empero, ese no es argumento suficiente para sostener que el derecho a la vida es el derecho superior, el cual deberá prevaler frente a otros derechos o valores; por ende, el derecho a la vida, no obstante su innegable IDH. Caso Hermanos Gómez Paquiyaury vs. Perú. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 08 de julio de 2004, Serie C No. 110. Corte IDH. Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) vs. Venezuela. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 5 de julio de 2006, Serie C No. 150. Caso IDH. Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 17 de junio de 2005, Serie C No. 125. Corte IDH. Caso “Instituto de Reeducación del Menor” (Villagrán Morales y otros) vs. Paraguay. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004, Serie C No. 112. Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006, Serie C No. 146. Corte IDH. Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2003, Serie C No. 101. Corte IDH. Caso 19 Comerciantes vs. Colombia. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 5 de julio de 2004, Serie C No. 109. Corte IDH. Caso Juan Humberto Sánchez vs. Honduras. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 7 de junio de 2003, Serie C No. 99. Corte IDH. Caso Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C No. 140. 141 Tesis Aislada. 1ª. LXV/2009. DIGNIDAD HUMANA. EL ORDEN JURÍDICO MEXICANO LA RECONOCE COMO CONDICIÓN Y BASE DE LOS DEMÁS DERECHOS FUNDAMENTALES. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, México, Pleno, t. XXX, diciembre de 2009, p. 8. Registro IUS. 165813. Tesis Aislada. 1ª. CCCLIV/2014. DIGNIDAD HUMANA. CONSTITUYE UN NORMA JURÍDICA QUE CONSAGRA UN DERECHO FUNDAMENTAL A FAVOR DE LAS PERSONAS Y NO UNA SIMPLE DECLARACIÓN ÉTICA. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Primera Sala. Décima Época, México, t. I, octubre de 2014, p. 602, Registro IUS. 2007731. 142 Molero, Ma. del Pilar. La libertad de disponer de la propia vida desde la perspectiva constitucional. Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2014, pp. 81 y 82. 55 importancia, ni es ilimitado ni es prócer, por lo que en aquellos casos que entre en colisión con otros valores se debe acudir a la ponderación y determinar qué valor debe prevalecer. El fundamento legal del derecho a la vida en México lo encontramos en las diversas declaraciones, pactos y convenciones que México ha suscrito, es decir, es un derecho de los denominados derecho constitucional implícito, o derecho constitucional no escrito. Entre los tratados internacionales que México ha suscrito y que consagran de forma expresa el derecho a la vida se encuentran: la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su art. 4, señala: “Derecho a la vida. 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”; la Declaración Universal de los Derechos Humanos 143; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 144; y la Convención sobre los Derechos del Niño 145, por citar algunos. A contrario sensu de la CPEUM, la Constitución Española de 1978 sí reconoce en forma expresa el derecho a la vida en su artículo 15, el cual señala: “Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra”. La disimilitud entre estas constituciones seguramente responde a que la CPEUM data de 1917, siendo ésta una Constitución antigua en comparación con la española; aunado a lo anterior, cuando se creó la CPEUM ésta permitía la pena de muerte en sus numerales 14 146 y 22 147, mismos artículos que fueron reformados el 11 de diciembre de 2005148. Art. 3. “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”. Art. 6. “El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente”. 145 Art. 6.1. “Los Estados Parte reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida”. 2. “Los Estados Parte garantizan en la máxima medida posible la sobrevivencia y desarrollo del niño”. 146 Art. 14 Constitucional antes de la reforma del 11 de diciembre de 2005 señalaba: “Nadie puede ser privado de la vida……..sino mediante juicio seguido ante los Tribunales previamente establecidos…”. 147 Art. 22 antes de la reforma del 11 de diciembre de 2005: “Queda también prohibida la pena de muerte por delitos políticos, y en cuanto a los demás, solo pondrá imponerse al traidor de guerra extranjera, al parricida, al homicida con alevosía, premeditación o ventaja, al incendiario, al plagiario, al salteador de caminos, al pirata y a los reos de delitos graves del orden militar”. 143 144 56 Agregando, el derecho a la vida ya era consagrado expresamente en los tratados internacionales de los que México es parte, y tácitamente en las diversas legislaciones penales que castigaban y castigan con pena privativa de libertad a quien cometiera y cometa el delito de homicidio y, a través de todos aquellos delitos que protegían y protegen la vida de forma indirecta, como los delitos contra la salud pública y el medio ambiente. La titularidad del derecho a la vida le corresponde definitivamente a todas las personas, la titularidad y el ejercicio del derecho a la vida se le reconoce a todos, cualesquiera que se su nacionalidad 149. Según Luis López Guerra y otros 150, la titularidad del derecho a la vida revestía un problema en España, ya que el legislador utilizó el término “todos”, para referirse a los titulares del derecho a la vida en la propia Constitución, y al no utilizar la expresión “persona”, dejaba la puerta abierta para incluir al nasciturus. Este problema fue resuelto una vez que el TCE 151 determinó que dicho precepto legal se debía interpretar en forma sistemática, es decir, el término “todos” era equivalente a la expresión “persona”. Por su parte, Pérez Royo 152 alude que el derecho a la vida es el único derecho en el que no se puede diferenciar entre titularidad y ejercicio. El contenido del derecho a la vida tiene dos vertientes153: la objetiva y la subjetiva. La objetiva se refiere a que el Estado tiene un deber genérico de salvaguardar el derecho a la 148 El 11 de diciembre de 2005 el Presidente de México Vicente Fox Quezada abolió la pena de muerte en nuestro país al reformar los artículos 14 y 22 Constitucionales y derogar el artículo 142 del Código de Justicia Militar. La Unión Europea estima que la abolición de la pena de muerte contribuye al establecimiento de la dignidad humana y desarrollo progresivo de los Derechos Humanos y reafirma el objetivo de actuar a favor de la abolición Universal. Desde 1997 la Comisión de Derechos Humanos de la ONU ha aprobado cada año una resolución instando a los países que no han abolido la pena de muerte a que suspendan sus ejecuciones. La última resolución fue copatrocinada por 76 Estados miembros de la ONU. En estos términos se encuentra la página del Congreso de la Entidad Federativa de Tamaulipas. Información extraída de: http//www.congresotamaulipas.gob.mx/html/instituto/investigaciones/05.pdf. (consultada el 9 de febrero de 2015). 149 Díez-Picazo, Luis., op. cit., p. 222. 150 López, Luis y otros., op. cit., pp. 185 y ss. 151 T.C. Sentencia 53/85, de 11 de abril. Aborto. 152 Pérez, Javier. Curso de derecho constitucional. 10a. edición, Madrid, Marcial Pons, 2005, p. 315. 153 Molero, Ma. del Pilar., op. cit., p. 89. 57 vida y abstenerse de toda actuación que pueda menoscabar dicho derecho, así mismo, el resto de los ciudadanos. La vertiente subjetiva supone la libre actuación y la posibilidad de recabar de los poderes públicos la protección de dicho derecho, ante posibles laceraciones. Al respecto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos154 estableció que el deber del Estado de respetar la vida propia conlleva obligaciones positivas de salvaguarda y negativas de abstención. Así, el derecho a la vida impone a los Estados la obligación de investigar diligentemente, y en su caso, perseguir las muertes causadas por agentes públicos en ejercicio de sus funciones. A mayor abundamiento, respecto del contenido del derecho a la vida, Díez Ripollés155 considera que el contenido del derecho a la vida comporta también dos vertientes; sin embargo entendidas por éste, de modo distinto a las anteriormente descritas, la primera vertiente se refiere a no hacer, o al deber de abstención del Estado de cualquier acción que pudiere menoscabar el derecho a la vida. La segunda vertiente se refiere a proteger y promover el ejercicio de ese derecho. Considerando entonces una obligación para el titular del mencionado derecho salvaguardar su vida a toda costa; luego entonces para el autor en cita el derecho a la vida es indisponible e irrenunciable, ya que el bien jurídico protegido no sería supeditado al libre albedrío de su titular basado en la idea de inalienabilidad de los derechos humanos. Parejo Guzmán 156 considera que efectivamente el derecho a la vida es irrenunciable, empero, por renuncia debe entenderse el abandono del bien jurídico en manos de un tercero, perdiendo el titular el dominio del mismo; por lo que alude que quien dispone de su vida por sí mismo, o por tercero, no está realizando una renuncia en favor de tercero, toda vez que mantiene el dominio del hecho y del bien jurídico, es decir, de la vida. En Eur.C.H.R., Kaya v. Turkey, Judgment of 19 February 1998. Eur.C.H.R., Ogur v. Turkey, Judgment of 20 may 1999. Eur.C.H.R., Finncane v. the United Kingdom, Judgment of 1 July 2003. Eur.C.H.R., Slimani v. Russia, Judgment of 24 February 2005. 155 Diez, José. “Eutanasia y derecho”. En Marcos, Ana. La eutanasia estudio filosófico-jurídico. Barcelona, España, Marcial Pons y Universidad Nacional de Educación a Distancia Madrid, 1999, pp. 130 y ss. 156 Parejo, María. La eutanasia, ¿un derecho?, Madrid, Thomson Aranzadi, 2005, p. 329. 154 58 este sentido, Romeo Casabona 157 señala que la disponibilidad del derecho a la vida por parte del titular del bien con respecto a la intervención de terceros, de ninguna manera puede entenderse como renuncia al derecho fundamental de la vida. Por nuestra parte sostenemos que el derecho humano a la vida es inalienable e irrenunciable, empero, entendiendo dichas características de una forma distinta a Díez Ripollés, sin embargo, en perfecta simetría con Parejo Guzmán y Romeo Casabona; es decir, la titularidad del derecho a la vida no se puede transmitir, ni se puede renunciar, es única de quien la posee 158; no obstante, esto no impide que el titular del bien jurídico pueda disponer libremente de dicho bien. Nos parece interesante reproducir la postura de Manuel Atienza 159 sobre el derecho a la vida, la cual se traduce en los siguientes argumentos: 1) el Estado de ninguna manera puede efectuar medidas en contra de la voluntad del titular del derecho a la vida, a efecto de mantenerlo con vida. 2) El derecho a la vida implica que se tiene derecho a vivir o a morir y que los demás, y, en su caso, el Estado no solo tiene deberes negativos, sino también positivos de garantizarnos la vida. 3) El derecho a la vida solo puede limitarse si su ejercicio afecta derechos fundamentales de terceros o supusiera un riesgo para el sistema democrático, entre otros riegos igualmente graves. Hay dos grandes problemas en el derecho a la vida: el inicio de la vida y el fin de la vida. Respecto del inicio de la vida humana, se puede afirmar que ésta comienza con la concepción y así lo instituyen los diversos preceptos normativos, como son: el artículo 40, fracciones II, III y IV, del Reglamento de la Ley General de Salud, el artículo 22 del Código Civil del Distrito Federal y el artículo 329 del CPF. Respecto del fin de la vida, en México jurídicamente una persona ha perdido la vida cuando se presentan cualquiera de las dos siguientes situaciones: muerte encefálica o paro cardiaco irreversible. Según el artículo Romeo, Carlos. El derecho y la bioética ante los límites de la vida humana. Madrid, Centro de Estudios Ramón Arece, D.L., 1994, pp. 102 y ss. 158 Cfr. Álvarez, Íñigo., op. c it., pp. 107 y 108. 159 Atienza, Manuel. Tras la justicia. España. Ariel Derecho, 2003, pp. 114 y ss. 157 59 343 de la Ley General de Salud, la muerte encefálica se puede verificar cuando se suscitan los tres signos siguientes: “1. Ausencia completa y permanente de conciencia; 2. Ausencia permanente de respiración espontánea, y 3. Ausencia de los reflejos del tallo cerebral, manifestado por arreflexia pupilar, ausencia de movimientos oculares en pruebas vestibulares y ausencia de respuesta a estímulos nocioceptivos (…)” 160. El derecho a la vida tiene sus límites como todos los derechos fundamentales es decir, el derecho al libre tránsito 161 está limitado al territorio mexicano, de ésta misma forma, el derecho a la vida es relativo, especialmente en el ejercicio de los derechos de los demás; como ejemplo podemos citar, el derecho a violentar la vida sin tener sanción penal alguna en virtud de legítima defensa, 162 o en estado de necesidad 163, permitidos ambos por la legislación mexicana vigente; otro ejemplo lo podemos encontrar en las normas sustantivas penales que permiten al médico privar la vida al producto de la concepción Véase artículo 343 de la Ley General de Salud. Art. 11 Constitucional “Todos tienen derecho para entrar en la Republica, salir de ella, viajar por su territorio y mudar de residencia, sin necesidad de carta de seguridad, pasaporte, salvo conducto u otros requisitos semejantes. El ejercicio de este derecho estará subordinado a las facultades de la autoridad judicial, en los casos de responsabilidad criminal o civil, y a los de la autoridad administrativa, por lo que toca a las limitaciones que impongan las leyes sobre emigración, inmigración y salubridad general de la Republica, o sobre extranjeros perniciosos residentes en el país”. 162 El derecho a la legítima defensa lo tenemos consagrado en México, tanto en la Carta Magna, como en el CPF. El art. 10 de la Constitución señala: “Los habitantes de los Estados Unidos Mexicanos tienen derecho a poseer armas en su domicilio, para su seguridad y legítima defensa, con excepción de las prohibidas por la Ley Federal y de las reservadas para uso exclusivo del Ejército, Armada, Fuerza Aérea y Guardia Nacional. La ley Federal determinará los casos, condiciones y requisitos y lugares en que se podrá autorizar a los habitantes la portación de armas”. El art. 15 del CPF reza así: “El delito se excluye cuando: IV.- Se repela una agresión real, actual o inminente, y sin derecho, en protección de bienes jurídicos propios o ajenos, siempre que exista necesidad de la defensa y racionalidad de los medios empleados y no medie provocación dolosa suficiente e inmediata por parte del agredido o de la persona a quien se defiende Se presumirá como defensa legítima, salvo prueba en contrario, el hecho de causar daño a quien por cualquier medio trate de penetrar, sin derecho, al hogar del agente, al de su familia, a sus dependencias, o a los de cualquier persona que tenga la obligación de defender, al sitio donde se encuentren bienes propios o ajenos respecto de los que exista la misma obligación; o bien, lo encuentre en alguno de aquellos lugares en circunstancias tales que revelen la probabilidad de una agresión”. 163 Artículo 15 del CPF.- “El delito se excluye cuando: (…) V.- Se obre por la necesidad de salvaguardar un bien jurídico propio o ajeno, de un peligro real, actual o inminente, no ocasionado dolosamente por el agente, lesionando otro bien de menor o igual valor que el salvaguardado, siempre que el peligro no sea evitable por otros medios y el agente no tuviere el deber jurídico de afrontarlo”. 160 161 60 cuando se encuentra en peligro la vida de la madre 164 y cuando es producto de una violación 165. Puede ser curioso que sede este derecho a la vida de la madre y no a la del menor, situación que parece contradictoria 166. Sobre la relatividad del derecho a la vida, podemos citar ejemplos que aunque sí tienen una sanción penal, ésta es atenuada. Tal es el caso del homicidio en riña 167 que tiene una pena privativa de libertad de 4 a 12 años, sanción que resulta mucho menor que la del delito de homicidio simple que tiene de 12 a 24 168 años de prisión. Por todo lo anterior, podemos afirmar que el derecho a la vida como todos los derechos fundamentales, no es absoluto. 2.8 Recapitulación. Tratándose del derecho fundamental a la vida, debe determinarse que su presencia como tal, en el ámbito internacional, se origina en la segunda mitad del siglo XX, esto se dio en gran medida con el surgimiento de una nueva tendencia del derecho internacional como es el derecho internacional de los derechos humanos, algunos doctrinarios coinciden que de entre los acontecimientos que dieron origen a la Segunda Guerra Mundial, se encuentra la existencia de un derecho interno insuficiente en cuanto a la protección de la vida humana y de la persona humana, y en consecuencia los Estados iniciaron un proceso de integración a nivel mundial que principiaría con la creación de la Organización Internacional de las Naciones Unidas. En realidad la trascendencia de lo anterior consiste en que la vida humana, la existencia físico-biológica del ser humano, fuera reconocida como un bien jurídico a proteger de manera fundamental. Por lo que ahora es concebido como un derecho fundamental, autónomo, de libertad y privacidad frente al Estado, de la esfera personal, cuya titularidad Artículo 334 del CPF.- “No se aplicará sanción: cuando de no provocarse el aborto, la mujer embarazada o el producto corran peligro de muerte, a juicio del médico que la asista, oyendo éste el dictamen de otro médico, siempre que esto fuera posible y no sea peligrosa la demora”. 165 Artículo 333 del CPF.- “No es punible el aborto causado solo por imprudencia de la mujer embarazada, o cuando el embarazo sea resultado de una violación”. 166 En parecidos términos se pronunció, Aguiar-Guevara, Rafael, Eutanasia: mitos y realidades, Editorial Tamher, C.A., Maracay-Estado de Aragua, Venezuela, 2003, p. 23. 167 Artículo 308 del CPF.- “Si el homicidio se comete en riña, se aplicará a su autor de cuatro a doce años de prisión”. 168 Artículo 307 del CPF.- “Al responsable de cualquier homicidio simple intencional que no tenga prevista una sanción especial en este Código, se le impondrán de doce a veinticuatro años de prisión”. 164 61 la tienen todos los seres humanos, sin distingos de ninguna especie, siendo éste un derecho subjetivo, cuyo contenido 169 implica que el Estado debe abstenerse de privar de la vida (obligación negativa) y debe, a su vez, garantizar el pleno, libre y efectivo ejercicio de los derechos humanos, luego entonces, debe adoptar medidas (positivas) para preservar el derecho a la vida en todos los ámbitos. Es decir, existiendo una trasgresión al derecho a la vida por parte del Estado no solo cuando alguien es privado de la vida por un agente del Estado, sino cuando éste no adopta las medias razonables y necesarias tendentes a preservarla, a minimizar el riesgo de que se pierda la vida y adoptar las medidas necesarias para investigar eficazmente los actos de privación de la vida. Tesis P. LXI/2010. DERECHO A LA VIDA. SUPUESTO EN QUE SE ACTUALIZA SU TRANSGRESIÓN POR PARTE DEL ESTADO. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Pleno, Novena Época, México, t. XXXIII, enero de 2011, p. 24, Registro IUS. 163169. 169 62 CAPÍTULO III VIDA HUMANA, BIOÉTICA Y EUTANASIA 3.1 Introducción y vida humana. Según el Diccionario de la Lengua Española, la vida es170: “fuerza o actividad esencial, mediante la que obra el ser que la posee”. Lo que caracteriza a la vida es que las unidades funcionales se interrelacionan mediante funciones emergentes, propiedades del todo que no son poseídas por las partes, como el caso de los órganos con respecto a sus células y tejidos, o del propio organismo con sus órganos, lo fundamental de la vida es el “sistema crítico”: que es la capacidad para mantener la tensión arterial, regulación de la temperatura corporal, el balance electrolítico, entre otros. Luego entonces, la muerte equivale a la pérdida del “sistema crítico” 171. Es preciso enfatizar que podemos hablar de la existencia de muchos tipos de vida, unicelular y pluricelular: como la vida animal, vegetal y humana, por citar algunas. Empero, al tipo de vida que nos vamos a referir, específicamente, es la vida de los organismos superiores, los seres humanos, a los que se les llama personas u hombres, los cuales se consideran dignos, es decir, merecedores de respeto, a los que se les deben de garantizar una serie de derechos que les permitan tener una existencia plena y compatible con su propia naturaleza 172. Según el TCE 173, la vida humana es: “ a) Un devenir, un proceso que comienza con la gestación, en el curso de la cual una realidad biológica va tomando corpórea y sensitivamente configuración humana, y que termina en la muerte: es un continuo sometido por efectos del tiempo a cambios cualitativos de naturaleza somática y psíquica que tienen un reflejo en el status jurídico público y privado del sujeto vital. Diccionario de la Lengua Española. Vigesimotercera edición, edición del Tricentenario, España, Real Academia Española y Asociación de Academias de la Lengua Española, Espasa, 2014, Tomo II, p. 2241. 171 Bernart, James. “The biophilosophical basis of whole-brain death”. En De Lora, Pablo y Gascón, Marina. Bioética, Principios, Desafíos, Debates. Madrid, España, Alianza Editorial, 2008, pp. 215 y 216. 172 SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. Dignidad Humana, Derecho a la vida..., op. cit., p. VII. 173 TCE. Sentencia 53/85, de 11 de abril. Aborto. 170 63 b) Que la gestación ha generado un tertium existencialmente distinto de la madre, aunque alojado en el seno de ésta. c) Que dentro de los cambios cualitativos en el desarrollo del proceso vital y partiendo del supuesto de que la vida es una realidad desde el inicio de la gestación, tiene particular relevancia el nacimiento, ya que significa el paso de la vida albergada en el seno materno a la vida albergada en la sociedad, bien que con distintas especificaciones y modalidades a lo largo del curso vital. Y previamente al nacimiento tiene especial trascendencia el momento a partir del cual el nasciturus es ya susceptible de la vida independiente a la madre, esto es, de adquirir plena individualidad humana.” 174 Por lo anterior, podemos afirmar que la vida humana es un proceso vital que inicia con la gestación y termina con la muerte, cuyo hecho trascendental es el nacimiento, el cual concede que la vida sea un proceso real y efectivo, independiente de la vida de la madre, a su vez, le permite relacionarse con otros seres humanos. Por su parte Emilio Ibeas175 establece que la vida humana pertenece al cuarto nivel de aparición de la vida176, específicamente al de los eucariotas pluricelulares, a los grupos de individuos relacionados con parentesco y capaces de reproducirse entre sí; a éste tipo de vida también pertenece la vida animal, y el número de especies de ésta superan el millón, entre las que destaca, Ídem. Ibeas, Emilio. “Origen del hombre y teología católica”. En García, Dora y otros. (Coords.). Bioética, un acercamiento médico y jurídico. México, Porrúa y Universidad Anáhuac, 2011, pp. 15 y ss. 176 Al respecto Emilio Ibeas, establece que el estudio de la aparición de la vida se puede hacer al menos, con tres perspectivas distintas: científica, católica y teológica. En el presente trabajo de investigación, comentaremos únicamente la científica, toda vez que es la que corresponde a la metodología aplicada. Desde el punto de vista científico, aproximadamente hace 4600 millones de años una nube de gas y polvo se contrajo. En dicho evento apareció el sol y los planetas, posteriormente los elementos radioactivos que ocasionaron lo anterior, se agotaron, la tierra se enfrió y hace 4000 millones de años se solidificaron las primeras rocas de corteza y apareció un océano. Considerando que la vida surge un poco después. En un primer nivel aparecieron los seres vivos formados por una sola molécula de ácido nucleico. En un segundo nivel nacen las bacterias procariotas, aunque sigue siendo unicelular es un organismo complejo, compuesto de ácidos nucleicos de varios tipos: ADN, que contiene información genética y supervisa la reproducción y ARN, que participa en la síntesis de las proteínas, comportados como individuos independientes. En un tercer nivel, aparecen los eucariotas unicelulares que son células más grandes que las bacterias, surgen hace aproximadamente 1500 millones de años, contienen un núcleo con ADN en forma de cromosomas, respiran oxígenos y se llaman hongos, protozoos y algas unicelulares, se comportan como individuos independientes y únicos. El cuarto nivel, es en el que aparecen los animales y los seres humanos. ídem. 174 175 64 como se ha dicho, la vida humana, es decir, los Homo sapiens sapiens 177 desde hace 100,000 años, los cuales evolucionaron a partir de la revolución neolítica producida en el Oriente Medio, y dicha evolución les permitió tener la agricultura y la ganadería. Posteriormente se dio la evolución biológica, la cual se transformó en evolución cultural, y actualmente los hombres se encuentran en el principio de la evolución tecnológica y de alteración biológica o manipulación genética, que exige que el derecho sea constantemente reformado en concordancia con dicha evolución. 3.1.1 Evolución del concepto de vida humana. La vida humana a partir de su origen, ha evolucionado a tal grado que el hombre creó idiomas para comunicarse, religiones, obras de arte, la cultura, la tecnología y el derecho. Según José Luis del Barco 178, uno de los factores de dicha evolución es el empuje de la genética, ya que los seres humanos somos producto de los genes, y éstos, dirigen imperiosamente la marcha de la evolución. De esa forma las especies obedecen las órdenes de las mutaciones genéticas, empero, en los seres humanos en ese sentido, hay topes de resistencia, por ejemplo los avances científicos. Sin embargo, independientemente de todas las formas en las que el hombre ha evolucionado, como la ideológica o la biológica, lo cierto es que en concordancia con el autor en referencia, “el hombre rompe todos los límites del paradigma evolutivo” 179. Esto es, el hombre tiene libertad, a contrario sensu de las demás especies, los cuales viven sumisión en los procesos fatales; el hombre por el contrario goza de libertad y autonomía. El ser humano es individuo, a diferencia de los demás seres vivos, los cuales son especies; así mismo, el ser humano es el único que vive y sufre la realidad de su muerte, él sabe que un día morirá y reflexiona sobre su final, en cambio, los demás seres se ocupan de sobrevivir. Por Según Emilio Ibeas, en el cuarto nivel de aparición de la vida, hace 4 millones de años aparecen los homínidos, y se clasifican en dos géneros: Australopitecos y Homo. Del último, o género homo, que llega hasta hoy, es precisamente de dónde venimos los seres humanos, se conocen tres etapas sucesivas: homo habilis (2 millones de años), homo erectus (un millón y medio de años) y homo sapiens sapiens (400,000 años). Ídem. 178 Del Barco, José. “Evolución humana y bioética”. En García, Dora y otros. (Coords.). Bioética, un acercamiento médico… op. cit., pp. 3 y ss. 179 Ídem. 177 65 lo anterior, queda acrisolado que el hombre ha evolucionado de manera distinta a los demás seres. En este sentido, Recasens Siches180 arguye que el hombre es el elemento gracias al cual el deber ser puede convertirse en una tendencia real o fáctica. Una instancia intermedia entre el mundo ideal de los valores y el mundo real de los fenómenos, siendo distinto de los demás seres del universo, ya que es fundamental. El ser humano maneja realidades psíquicas y corpóreas con un sentido, es decir, por qué y para qué. Siempre actuando con una finalidad, con un objetivo. Así, los quehaceres del conocimiento, el derecho, el fabricar un utensilio y todo cuanto realice el hombre va encaminado hacia el logro de valores. De esta forma la vida humana es estimativa, ya que podemos los seres humanos: preferir, elegir, valorar, dilucidar, ponderar y si por alguna razón se suprimiera lo anterior, dejaríamos de ser seres humanos. En síntesis, la vida humana resulta disímil a las demás especies, el ser humano ha evolucionado a tal grado que se convirtió en el ser fundamental. La vida humana por tanto, es un valor, un bien jurídico susceptible de la máxima garantía en el ámbito nacional e internacional. 3.1.2 Calidad de vida. Según el Diccionario de la Lengua Española, el término calidad 181 se refiere a la “propiedad o conjunto de propiedades inherentes a algo, que permiten juzgar su valor”. Asimismo, señala que la calidad de vida 182 es “el conjunto de condiciones que contribuyen a hacer la vida agradable, digna y valiosa”. El concepto de calidad de vida se ha debatido a partir de la mitad del siglo pasado como consecuencia de los avances científicos 183, el cual puede Recasens, Luis. Vida humana, sociedad y derecho. México, Biblioteca Virtual Universal, 2003, pp. 10 y ss. Diccionario de la Lengua Española. Vigesimotercera edición, edición del Tricentenario, España, Real Academia Española y Asociación de Academias de la Lengua Española, Espasa, 2014, Tomo I, p. 390. 182 Ídem. 183 Escobar, Jaime y otros., op. cit., pp. 41 y ss. 180 181 66 analizarse desde diversos ámbitos 184 : moral, económico, biológico, social, médico y jurídico, por citar algunos. Empero, el presente trabajo de investigación es de naturaleza jurídica, lo cual nos obliga a abordar dicho concepto única y exclusivamente desde éste rubro. Las Constituciones modernas como la CE de 1978, establece en su preámbulo lo siguiente: “Promover el progreso de la cultura y de la economía para asegurar a todos una digna calidad de vida”. Además, a lo largo del texto constitucional se señala que los recursos naturales 185 y la participación de los individuos en la Seguridad Social y en la actividad de los organismos públicos186 son factores determinantes en dicha calidad de vida. En cambio, la Constitución mexicana es omisa en cuanto a la calidad de vida, sin embargo, existen leyes secundarias en el ordenamiento jurídico mexicano que sí aluden a dicha calidad, como la Ley General de Salud 187, la cual instituye que entre las finalidades del derecho se encuentran la protección de la salud y el mejoramiento de la calidad de vida humana; asimismo la Ley de los Derechos de las Personas Adultas Mayores 188 establece que los adultos mayores tienen derecho a una vida con calidad, manifestando a su vez Según Jaime Escobar, la calidad de vida en su aspecto moral se ha venido discutiendo a partir de la mitad del siglo pasado como consecuencia de los avances científicos técnico-médicos, sobre todo en los casos donde se pueden modificar las condiciones humanas del enfermo, afectándolo significativamente. Con respecto a la calidad de vida desde un punto de vista económico, es preciso enfatizar que ésta se puede medir a través de la riqueza de las naciones y el número de población de éstas. Posteriormente, se indicó medirlo de manera distinta, impactando el índice de Bienestar Económico Neto (BEN), al cual se le resta el índice de riqueza de las naciones, la contaminación ambiental, los daños económicos, la urbanización, entre otros. Desde un punto de vista médico, la calidad de vida se puede medir en virtud de las características físicas o mentales del paciente, resultando a través de fórmulas que la calidad de vida equivaldría a las capacidades naturales del mismo, agregando las condiciones familiares y sociales, relacionadas con la motivación, habilidades y aptitudes, como elementos determinantes para la calidad de vida del enfermo. Siempre se debe tomar en cuenta el tipo de enfermedad del paciente, es decir, si es susceptible de cura o no, y a los términos de proporción en el uso de las tecnologías médicas para la prolongación de la vida, tomando en cuenta la libertad, autorrealización y competencia del paciente. Ídem. 185 Véase artículo 45, párrafo segundo de la Constitución Española. 186 Véase artículo 129, párrafo primero de la Constitución Española. 187 El cual a la letra señala: “ARTÍCULO 2o. El derecho a la protección de la salud, tiene las siguientes finalidades: (…) II. La prolongación y el mejoramiento de la calidad de la vida humana; (…)”. 188 El cual establece lo siguiente: “Art. 5 De manera enunciativa y no limitativa, esta Ley tiene por objeto garantizar a las personas adultas mayores los siguientes derechos: I. De la integridad, dignidad y preferencia: a. A una vida con calidad. Es obligación de las Instituciones Públicas, de la comunidad, de la familia y la sociedad, garantizarles el acceso a los programas que tengan por objeto posibilitar el ejercicio de este derecho (…)”. 184 67 que: “(…) es deber de las Instituciones Públicas, de la comunidad, de la familia y de la sociedad, garantizarles el acceso a los programas que tengan por objeto posibilitar el ejercicio de ese derecho (…)” (Artículo 5, fracción I). De igual manera, la Primera Sala de la SCJN 189 arguyó que la calidad de vida en un país democrático se estima como aquella en que los gobernados tengan plena libertad para expresar, recolectar, difundir y publicar informes e ideas, asociarse y reunirse pacíficamente con algún objeto lícito, ejercer el derecho de petición, votar y ser votados. Así mismo, de manera análoga respecto a la calidad de vida, el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa 190 ha utilizado la expresión “derecho al mínimo vital” para referirse al derecho que emana de la dignidad humana, el cual alberga el derecho de los individuos a que cuenten con: “… las competencias, condiciones básicas y prestaciones sociales necesarias para que la persona pueda llevar una vida libre del temor y de las cargas de la miseria o de necesidades insatisfechas que limiten sus libertades, de tal manera que este derecho abarca todas las medidas positivas o negativas necesarias para evitar que la persona se vea inconstitucionalmente reducida en su valor intrínseco como ser humano, por no contar con las condiciones materiales que le permitan llevar una existencia digna. Aunado a lo anterior, el mínimo vital es un concepto jurídico indeterminado que exige confrontar la realidad con los valores y fines de los derechos sociales, siendo necesario realizar una evaluación de las circunstancias de cada caso concreto…” 191. En el mismo sentido, el Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil 192, determinó que los adultos mayores tienen derecho a una vida con calidad; esto es, tener certeza jurídica de sus procedimientos judiciales, dándoles preferencias en la defensa del patrimonio personal y familiar, el cual Tesis Aislada. 1ª. CCXV/2009. LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y DERECHO A LA INFORMACIÓN. SU IMPORTANCIA EN UNA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Primera Sala. Novena Época, México, t. XXX, diciembre de 2009, p. 287, Registro IUS. 165760. 190 Tesis Aislada. I. 4º.A.12K (10ª). DERECHO AL MÍNIMO VITAL. CONCEPTO, ALCANCES E INTERPRETACIÓN POR EL JUZGADOR. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tribunales Colegiados de Circuito. Décima Época, México, Tomo 2, febrero de 2013, p. 1345, Registro IUS. 2002743. 191 Ídem. 192 Tesis Aislada. III.1º.C.13 C (10ª.). ADULTO MAYOR. AL RESOLVERSE SOBRE LA REVOCACIÓN DE LA DONACIÓN QUE REALIZÓ, DEBE CONSIDERARSE SU DERECHO A UNA VIDA CON CALIDAD Y ATENDER AL MAYOR BENEFICIO A SU FAVOR. Semanario Judicial la Federación y su Gaceta, Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito. Décima Época, México, t. III, octubre de 2014, p. 2783, Registro IUS. 2007634. 189 68 les debe permitir el acceso a los satisfactores necesarios, tales como la alimentación, bienes, servicios y condiciones humanas o materiales, para su atención integral. A su vez, el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa 193 determinó que de una interpretación teleológica de los artículos 1, 4 y 123 de la CPEUM, se desprende que los individuos tienen derecho a la no discriminación, a la dignidad, a la procuración de la salud y al bienestar, así como a la permanencia de su empleo y que a su vez, el derecho a la salud incluye el derecho al mejoramiento de la calidad de la vida humana. En efecto, como ha quedado asentado la jurisprudencia mexicana de alguna manera ha sentado la base, para considerar lo que jurídicamente podría entenderse por una vida con calidad. Sin lugar a dudas la jurisprudencia que consideramos más reveladora en este sentido es la que ha sido determinada recientemente por la SCJN, en la que reconoció la existencia de un nuevo derecho fundamental 194, el derecho a la vida digna el cual se desprende según la misma Corte de una interpretación extensiva del artículo 4 de la CPEUM, y de diversos instrumentos internacionales como lo son los artículos 11, numeral 1 y 12, numeral 1, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, así como 10, numeral 1 y 12, numeral 1, del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Tesis Aislada. I. 4º.A.85 A (10ª.). DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD. MARCO CONSTITUCIONAL, LEGAL Y CONVENCIONAL APLICABLE PARA SU PRESERVACIÓN Y REPETO, TRATÁNDOSE DEL RETIRO DE UN MILITAR POR PADECER OBESIDAD. Semanario Judicial la Federación y su Gaceta, Tribunales Colegiados de Circuito. Décima Época, México, t. 3, mayo de 2013, p. 1757, Registro IUS. 2004682. 194 Jurisprudencia. 2a./J. 12/2015 (10a.). PENSIONES. LA EXCLUSIÓN DE ALGUNAS PRESTACIONES QUE ORDINARIAMENTE PERCIBE EL TRABAJADOR EN ACTIVO EN EL SALARIO BASE DE COTIZACIÓN, NO VULNERA POR SÍ SOLA EL DERECHO A UNA VIDA DIGNA, A LA SALUD Y A LA ALIMENTACIÓN. Semanario Judicial la Federación y su Gaceta, Segunda Sala. Décima Época, México, t. II, febrero de 2015, p. 1757, Registro IUS. 2008509. Tesis Aislada. (XI Región) 2o.9 A (10a.). ORDEN DE DESALOJO DE UN ASILO PARA ANCIANOS. ELEMENTOS QUE EL JUZGADOR DE AMPARO DEBE CONSTATAR QUE PREVEA, ADEMÁS DE CUMPLIR CON LA DEBIDA FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN, PARA GARANTIZAR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE AQUÉLLOS EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 17 DEL PROTOCOLO ADICIONAL A LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS EN MATERIA DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. Semanario Judicial la Federación y su Gaceta, Tribunales Colegiados de Circuito. Décima Época, México, t. III, septiembre de 2015, p. 2100, Registro IUS. 2009972. 193 69 Culturales 195. Además en la sentencia respectiva la Corte 196 mencionó que por vida digna debe entenderse lo que a la letra sigue: “… concreta la intención de todo ser humano de tener su vida protegida en la totalidad, lo que garantizará el derecho a vivir un nivel de vida adecuado, o sea, vivir una vida digna “. Asimismo, Antonio Ruiz de la Cuesta 197 ha manifestado que la defensa al derecho a vivir con dignidad, implica la receptibilidad y sensibilidad en pro de todo aquello que lleve a desarrollar el valor de la vida digna, por ende, rechazando todo lo que la descalabre. Así que utilizando el principio de coherencia, quienes se manifiestan en contraposición de cualquier tipo de conducta eutanásica, deberían también estar en contra de toda acción gubernamental tendiente a la insolidaridad, al desamor entre seres humanos, pobreza, marginación, entre otros aspectos. Profundizando, podemos precisar que aunque la Ley Fundamental de un Estado sea omisa en cuanto a la calidad de vida, no significa que ese derecho no sea reconocido en aquél país, ya que dicha calidad puede ser garantizada jurisprudencialmente o en leyes secundarias, como lo es el caso de México, pudiéndose afirmar dicho derecho, incluso, como derecho constitucional no escrito. Atendiendo a todo lo anterior, es que podemos sostener que la calidad de vida es un concepto que debe ser medido cualitativamente y nunca cuantitativamente, a su vez, es un concepto que se encuentra íntimamente relacionado con la dignidad humana, y siendo Jurisprudencia. 2a./J. 12/2015 (10a.). PENSIONES. LA EXCLUSIÓN DE ALGUNAS PRESTACIONES QUE ORDINARIAMENTE PERCIBE EL TRABAJADOR EN ACTIVO EN EL SALARIO BASE DE COTIZACIÓN, NO VULNERA POR SÍ SOLA EL DERECHO A UNA VIDA DIGNA, A LA SALUD Y A LA ALIMENTACIÓN. Semanario Judicial la Federación y su Gaceta, Segunda Sala. Décima Época, México, t. II, febrero de 2015, p. 1757, Registro IUS. 2008509. 196 Ejecutoria; Décima Época; Segunda Sala; Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 15, Febrero de 2015, Tomo II, página 1533. Registro Núm. 25487. 197 Ruíz, Antonio. “Reflexiones sobre el derecho a vivir y morir dignamente: Su prescriptividad ética y jurídica”. En Ansuátegui, Francisco. (Coord.). Problemas de la Eutanasia. Madrid, Universidad Carlos III de Madrid y Dykson, 1999, pp. 133 y 134. 195 70 que la dignidad humana evoca al “ser individual de naturaleza racional” 198, al ser único e irrepetible; la calidad de vida necesariamente tendría que estar permeada de esa individualidad, es decir, cuando una persona alude que su vida carece de calidad, es un hecho que no se puede objetar, puesto que es individual. Para ilustrar esto nos podemos referir al desafortunado caso de Ramón San Pedro, aquél español que solicitaba morir en virtud de haber sufrido un accidente en el mar que lo dejó tetrapléjico, causando su caso tanta conmoción, que llamó la atención de grandes cineastas y actores, realizándose la película “Mar adentro”; en el presente caso Ramón solicitaba morir con dignidad, toda vez que consideraba su vida desprovista de dignidad y calidad, como consecuencia de su imposibilidad física para moverse; sin embargo, puede existir otro tetrapléjico que viva en las mismas condiciones de cuidado y amor en las que vivió Ramón San Pedro, y que considere que su vida goza de calidad, situación que sería irrefutable. Por último, coincidimos plenamente con Calsamiglia 199 al señalar lo siguiente: “Un elemento muy importante para valorar la calidad de vida es cómo morimos, y el Estado no debe intervenir imponiendo decisiones en asuntos tan importantes para la vida de un individuo”. 3.1.3 Vida como valor. La vida humana sin duda tiene un valor, entendiendo el término valor 200 como: “el grado de utilidad o aptitud de las cosas para satisfacer las necesidades o proporcionar bienestar o deleite”. La vida humana es uno de los valores fijos de las normas fundamentales de la totalidad de los ordenamientos jurídicos a lo largo de la historia 201. La concepción de la vida como valor se ha polarizado en dos frentes 202: el primero, consideran que la vida es valiosa como creación natural; el segundo, la considera valiosa como auto-creación personal. Antigua definición de Bohecio de dignidad humana. En Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma de México y Editorial Porrúa. “Enciclopedia Jurídica Mexicana”. Tomo III, México D.F. 2002. p. 528. 199 Calsamiglia, Albert. “Sobre la eutanasia”. En Vázquez, Rodolfo (Coord.). Bioética y derecho. Fundamentos y problemas actuales. Primera edición aumentada, México, Fontamara, Colegio de Bioética, A.C., ITAM y INSP, 1999, p. 232. 200 Diccionario de la Lengua Española..., op. cit., Tomo II, p. 2211. 201 Parejo, María., op. cit., p. 273. 202 Marcos, Ana. La eutanasia estudio…, op. cit., p. 75. 198 71 La primera de las posturas señaladas encuentra su origen en las culturas antiquísimas orientales, “Principio de sacralidad o santidad de la vida humana”, la cual fue heredada a la cultura judío-cristiana, misma que considera que el ser humano ocupa un lugar central en la creación, por lo que se escuda en el “principio de inviolabilidad de la vida humana”, considerando que matar a un ser humano por sí, o por mano ajena es inmoral y considera que la vida humana es propiedad de Dios, por lo que solo él puede disponer de ella 203. En la segunda de las posturas antes mencionadas, se encuentra Ronald Dworkin 204 quien considera que la vida tiene un valor como el que puede tener una obra de arte. De igual manera, Pablo de Lora y Marina Gascón 205 consideran que la vida no tiene un valor intrínseco, sino extrínseco, el cual estará condicionado a la calidad de vida, ampliamente explicada en los párrafos que anteceden. En esta dirección, Xavier Hurtado Oliver 206 señala que “la vida tiene el valor que cada quien le dé a la propia”. Ronald Dworkin 207 refiere tres consideraciones respecto a lo valioso de la vida humana: instrumental, subjetiva e intrínseca. Primero, si se considera que la vida tiene un valor instrumental, la unidad de medida de la misma dependerá de lo que sirva la vida en examen para otros seres humanos; ejemplificando, la vida de Miguel Ángel, será más valiosa que la vida de un sujeto común. Segundo, si consideramos que la vida es subjetivamente valiosa, es que consideramos que la medida del valor de la vida la otorga la persona misma; es decir, qué tanto la persona desea estar viva. En otras palabras, si utilizamos la frase: “La vida de Juan no vale nada porque sufre mucho”, estaremos considerando que el valor de la vida es subjetivo. Al respecto, es preciso enfatizar que ésta clase de valor de la vida humana, es el que pretenden garantizar los gobiernos como derecho fundamental cuando incluyen el derecho a la vida con la máxima protección y garantía en su ley suprema. En tercer término, si discurrimos acerca de que la vida tiene 203 204 ss. Parejo, María., op. cit., p. 276. Dworkin, Ronald. El dominio de la vida... (Trad. Ricardo Caracciolo y Víctor Ferreres)., op. cit., pp. 158 y De Lora, Pablo y Gascón., op. cit., p. 219. Hurtado, Javier., op. cit. , p. 135 y 136. 207 Dworkin, Ronald. El dominio de la vida… (Trad. Ricardo Caracciolo y Víctor Ferreres)., op. cit., pp. 158 y ss. 205 206 72 un valor intrínseco, estaríamos considerando entonces, que cualquier vida humana tiene un valor, incluyendo un feto, independientemente de su valor instrumental o subjetivo; por lo tanto, aceptaríamos que la vida humana se debe respetar, honrar y proteger por ser extraordinaria o maravillosa en sí misma, que la vida es sagrada, santa, inviolable, indisponible e inconmensurable. En este sentido, Jorge Peralta 208 ha argüido que la vida humana constituye un valor en sí misma, que además como hecho vital acaba por ser el fundamento de todos los demás valores, “el cimiento del valorar”. A contrario sensu, Pablo de Lora y Marina Gascón 209 sostienen que ésta posición exacerbada ha sido adoptada por algunas doctrinas religiosas considerando que hoy es difícil de soportar, ya que la mera existencia biológica no aporta ningún valor. Por su parte, Ana María Marcos210 señala que jurídicamente se pueden adoptar tres posturas sobre la vida humana como valor: a) la vida humana como un valor sagrado, ya que debe protegerse con las armas más fuertes con las que cuenta el derecho penal, dada su gran importancia para el individuo y para la sociedad, considerando el valor de la vida previo a cualquier ordenamiento jurídico; b) la vida humana como valor primario, se refiere a que el valor de la vida es preeminente cuando entra en colisión con otro valor, por ejemplo en la eutanasia, donde entra en conflicto con la libertad, siempre deberá prevalecer el valor de la vida, ya que los que son partidarios de esta postura consideran la vida humana como la base y fundamento de todos los demás derechos; c) la vida humana como derecho, la mayoría de los doctrinarios considera que la vida es un derecho. A nuestro juicio, la postura jurídica aludida en el párrafo anterior, deja de lado a las teorías que sí consideran la vida humana como un valor dentro del ordenamiento jurídico, pero no como un valor primario o sagrado, sino subjetivo como lo establece Ronald Dworkin, o extrínseco como lo señalaron Pablo de Lora y Marina Gascón. Ejemplificando, es diáfano que el ordenamiento jurídico español se ha mantenido dentro de las dos primeras 208 Peralta, Jorge. Pena de muerte, aborto y eugenesia. México, Editor Joaquín Porrúa, S. A. de C. V., 1988, p. 21. De Lora, Pablo y Gascón., op. cit., p. 236. 210 Marcos, Ana. La eutanasia estudio filosófico-jurídico. Barcelona, España, Marcial Pons y Universidad Nacional de Educación a Distancia Madrid, 1999, pp. 128-130. 209 73 posturas de las que alude la autora en comento, ya que el TCE ha considerado en la sentencia 53/1985 211, que la vida humana es: “… la proyección de un valor superior del ordenamiento jurídico constitucional -la vida humana- y constituye el derecho fundamental esencial y troncal en cuanto es el supuesto ontológico sin el que los restantes derechos no tendrían existencia posible…El legislador parte de una normativa preconstitucional que utiliza la técnica penal como forma de protección de la vida”. Asimismo, el Tribunal Supremo en 1997 212, determinó: “La vulneración del derecho a la vida no puede justificarse jurídicamente por la invocación del también derecho a la libertad religiosa que únicamente podrá tener un valor modificativo-atenuatorio de la responsabilidad criminal contraída”. De igual manera, una parte de la doctrina española considera la vida como un valor primario, como es el caso del ilustre Gregorio PecesBarba 213. En cambio, hay sistemas jurídicos como el Colombiano que han adoptado la segunda de las posturas sugeridas, es decir, el de considerar la vida como un valor del ordenamiento jurídico, empero, considerando dicho valor, no como un valor sagrado ni primario, sino como subjetivo o extrínseco. De lo anterior, se desprende lo sostenido por el máximo intérprete de la Constitución Colombiana que estableció en la sentencia C239/97 214 lo siguiente: “La Constitución no solo protege la vida como un derecho sino que además la incorpora como un valor del ordenamiento, que implica competencias de intervención e incluso deberes, para el Estado y para los particulares. La Carta no es neutra frente al valor de la vida sino que es un ordenamiento claramente a favor de él, ya que comporta efectivamente un deber del Estado de proteger la vida…El Estado no puede pretender cumplir esa obligación desconociendo la autonomía y la dignidad de las personas…Solo el titular del derecho a la vida puede decidir hasta cuándo es ella deseable y compatible con la dignidad humana. Y si los derechos no son absolutos, tampoco lo es el TCE. Sentencia 53/85, de 11 de abril. Aborto. TS STS 4567/1997, Sala 2ª. 213 Peces-Barba, Gregorio. Curso de derechos fundamentales I, Teoría General, Madrid, España, Eudema, Universidad, Manuales, 1991, p. 204. 214 CSJC. Sentencia. C-239/97. Homicidio Por Piedad-Elementos/Homicidio Pietistico O Eutanasico/Homicidio Eugenesico. 211 212 74 deber de garantizarlos, que puede encontrar límites en la decisión de los individuos, respecto a aquellos asuntos que solo a ellos les atañen.” En nuestra opinión, la segunda de la posturas es la acertada, la vida humana tiene un valor, sin embargo, no es un valor sagrado, ni es intrínsecamente valioso, ni indisponible e inconmensurable 215, ya que la SCJN ha sostenido que el derecho a la vida no es la panacea de los derechos humanos, sino más bien la dignidad humana; la Corte en Pleno en diciembre de 2009 216 sostuvo que la dignidad humana constituye un derecho fundamental, el cual es la fuente, base y condición de los demás derechos, del que se desprende el derecho a la vida. Dicho criterio fue reiterado por la misma Corte en octubre de 2014 217, donde además agrega que la importancia de la dignidad humana es tal, que se consagra como la base y condición para el disfrute de todos los demás derechos. En conclusión, en México la vida es un valor, sin embargo no es un valor sagrado ni primario, e indefectiblemente la postura anterior abre la puerta para considerar que si en algún momento la SCJN tuviera que ponderar entre el valor de la vida humana y otro valor, dicha Corte podría resolver en sentido contrario al valor de la vida. En síntesis, la vida humana es un valor, ¿qué tipo de valor?, a nuestro juicio es un valor subjetivo o extrínseco, es decir, individual, que el Estado debe salvaguardar, debiendo garantizar que los individuos cuenten con los servicios que coadyuven para que dichas vidas sean buenas, con calidad, y solo el titular del derecho puede determinar si su vida es mala o buena, y si vale la pena vivirla. 215 Dworkin, Ronald. Una discusión acerca del aborto, la eutanasia y la libertad individual. (Trad. Ricardo Caracciolo y Víctor Ferreres), 1ra. Reimpresión, Barcelona, España, Ariel, 1998, pp. 158 y ss. Así mismo, Álvarez, Íñigo, op. cit., pp. 109 y 110. 216 Tesis Aislada. 1ª. LXV/2009. DIGNIDAD HUMANA. EL ORDEN JURÍDICO MEXICANO LA RECONOCE COMO CONDICIÓN Y BASE DE LOS DEMÁS DERECHOS FUNDAMENTALES. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, México, Pleno, t. XXX, diciembre de 2009, p. 8. Registro IUS. 165813. 217 Tesis Aislada. 1ª. CCCLIV/2014. DIGNIDAD HUMANA. CONSTITUYE UNA NORMA JURÍDICA QUE CONSAGRA UN DERECHO FUNDAMENTAL A FAVOR DE LAS PERSONAS Y NO UNA SIMPLE DECLARACIÓN ÉTICA. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Primera Sala. Décima Época, México, t. I, octubre de 2014, p. 602, Registro IUS. 2007731. 75 3.2 Muerte. La muerte según el Diccionario de la Lengua Española en su primera acepción es218 “la cesación o término de la vida”. En su segunda acepción es “la separación del cuerpo y el alma” 219. Para Engelhardt la controversia sobre la definición de muerte procede como consecuencia de la falta de claridad de la vida que se declara terminada, distinguiendo entre la vida biológica y la persona, la evolución respecto de la definición de la muerte que se basa en la muerte cerebral vino a resolver en gran medida el conflicto 220. Como lo establece Jaime Escobar 221 la muerte definitiva de un ser humano es: “la total inactividad del cerebro. La muerte es el acto o el hecho más sólido de las experiencias humanas”. La muerte es ineludiblemente un hecho biológico por medio del cual cesa toda la actividad vital. Esto es, todo lo que nace muere, aunque la muerte es relativa al individuo y no de la especie 222 . La muerte al igual que el nacimiento son experiencias individuales que únicamente se pueden vivir a través de la otredad, ya que nadie experimenta ni su propia vida, ni su propia muerte y a la fecha nadie ha regresado después de su muerte a revelarnos su experiencia al respecto 223. Asimismo, el ser humano vive pensando que la muerte es un mal, ya que en las especies animales se da una cierta inclinación a la supervivencia 224. Pedro de Lora y Marina Gascón 225, sostienen que morir no es el peor de Diccionario de la Lengua Española..., op. cit., Tomo II, p. 1508. Ésta acepción es también utilizada por algunas religiones como la cristiana y la judaica, sin embargo no aportan criterios prácticos que determinen dicho momento. Lo único que aportan son fábulas como la muerte de Abraham para los judíos que según Xavier Hurtado Oliver es la siguiente: “Abraham, devoto judío, ortodoxo, yacía en su lecho de muerte rodeado de sus familiares, amigos y el Rabino. Todos oraban ininterrumpidamente, impidiendo con su actitud que el alma del moribundo abandonara el cuerpo. Así habían transcurrido tres días con sus noches. Abraham continua vivo, la agonía lo asechaba; su fiel criada les pedía que las plegarias cesaran y le permitieran morir en paz, pues por el poder de los rezos el alma no podía partir y la muerte no se consumaba; ante la inutilidad de sus ruegos, la inteligente doncella ideo la forma de ayudar a morir a su amo: subió al segundo piso de la vivienda y en una jarra de porcelana con agua y elevándola por encima de su cabeza la dejo caer al suelo con gran estrepito. Alarmados por el ruido los deudos y acompañantes dirigieron la mirada y su atención al punto del que provenía el ruido; cuando reanudaron sus plegarias, se percataron de que Abraham había muerto; el alma había aprovechado el momento de confusión para abandonar el cuerpo; sin saber, la doncella había aplicado a su señor la eutanasia pasiva”. Hurtado, Javier., op. cit., pp. 148-149. 220 Engelhardt, Tristam. Los fundamentos de bioética. Barcelona, Paidos Básica, 1996, p.259. 221 Escobar, Jaime y otros., op. cit., p. 26. 222 Laín-Entralgo, Pedro. “Cuerpo y alma”. En Escobar, Jaime y otros., op. cit., p. 25. 223 Escobar, Jaime y otros., op. cit., p. 26. 224 Cfr. De Lora, Pablo y Gascón, Marina., op. cit., pp. 207 y ss. 218 219 76 los males, consideran que la creencia de que morir es un mal es lo que ocasiona el conflicto de considerar lícita la eutanasia, materia de nuestro estudio. Consideran que lo que propicia el miedo a la muerte es la privación de bienes a los que somete la muerte, o en la idea de la extinción misma, o ambas. Al respecto señalan que la muerte puede no ser tan mala siguiendo los postulados de Bradley 226, el cual a su vez, alude que los sucesos tienen efectos positivos y negativos como es el caso de la muerte. Ilustrando, la muerte para un enfermo terminal con padecimientos dolorosos, es buena de momento, porque evita que la persona siga sufriendo de forma absurda al no tener ninguna esperanza de vida. Sin embargo, la muerte es mala para él, porque se priva de disfrutar a su familia y otros placeres. Por lo anterior, es que podemos aludir que morir puede no ser tan malo, y no tendríamos por qué los seres humanos tener tanto temor a la muerte, ya que como señalamos al lumbral del presente capítulo, la muerte es parte del proceso de la vida, además, es un hecho ineludible para todo ser vivo, no solo para los seres humanos. 3.2.1 Determinación de la muerte. Sin duda alguna, una situación que genera debate sobre la muerte, es decretar cuándo se considera que una persona ha perdido la vida. Durante muchos siglos los médicos determinaron la muerte de sus congéneres, a través del pulso y colocando un espejo sobre la boca de la persona, así se expidieron innumerables actas de defunción 227. Según Xavier Hurtado Oliver 228 fueron muchas las personas que se enterraron vivas considerándolas muertas bajo éstos procedimientos, acreditándose lo anterior al ser exhumados los cadáveres. Quizás, una de las complicaciones que se da para determinar cuándo ha muerto una persona es aceptar que la muerte es un proceso 229, es decir, la Ídem. Bradley, B. “When is Death Bad for the One Who Dies?”. En De Lora, Pablo y Gascón, Marina., op. cit., pp. 212 y 213. 227 Cfr. Behar, Daniel, op. cit., p. 39. 228 Hurtado, Javier., op. cit., p. 147. 229 Al respecto, Daniel Behar señala que en el proceso de la muerte se han destacado cuatro niveles: 1) Muerte aparente. Es la que se da con la desaparición del tono muscular, paro respiratorio o baja de actividad cardiaca y circulatoria, pese a lo anterior, la persona podría recobrar la conciencia. 2) Muerte clínica. Se da cuando concluye la actividad cardiaca y respiratoria, la persona carece de reflejos. Sin 225 226 77 muerte no es un hecho instantáneo, tal como lo manifiesta el Dr. Mario Alba, la muerte es un proceso de pasos sucesivos, donde primero se daña el encéfalo, luego se pierden las funciones vitales, así hasta la muerte total 230. En 1968, se constituyó en la Facultad de Medicina de la Universidad de Harvard, un Comité Ad Hoc para determinar una nueva definición de “muerte cerebral” 231, el cual finalizó con un Informe 232 que estipulaba cuatro características para determinar la muerte cerebral: 1) Falta de receptibilidad y sensibilidad ante los estímulos internos y externos. 2) Falta de movilidad o respiración, lo cual debía ser observado por una hora. 3) Falta de reflejos. 4) Electroencefalograma durante tres minutos 233. Empero, según George Kieffer éste criterio falló muy rápido, especialmente el criterio del encefalograma plano; precisamente en 1969 se dieron a conocer tres casos excepcionales, dichos casos se suscitaron en Vietnam, Tokyo e Israel, cuyos cerebros planos mostraron actividad, el primero en 5 minutos, el segundo en un mes, y el último, en dos semanas, y a los dos meses estaba la persona normal 234. A raíz de lo anterior, en 1971 y 1972, el Instituto Nacional de Enfermedades Neumológicas y Accidentes Cerebrales de Estados Unidos, llevó a cabo junto con nueve centros hospitalarios, un estudio para contar con criterios embargo, subsisten reacciones metabólicas y podría suceder que la persona cobrara la razón, salvo cuando falta la anoxia (irrigación sanguínea en el cerebro), pasa los ocho minutos. 3) Muerte absoluta. Es la que sobreviene cuando hay muerte cerebral y vida vegetativa asistida. Se da el coma sobrepasado. 4) Muerte total. Es la culminación del proceso, cuando la persona ya no tiene células vivas. Behar, Daniel., op. cit., pp. 47 y 48. 230 Íbid., pp. 40 y 41. 231 A este Comité se han referido innumerables autores como: De Lora, Pablo y Gascón, Marina., op. cit., pp. 213 y ss. Pérez, Víctor. Eutanasia, ¿Piedad? ¿Delito?, México, Universidad Iberoamericana, 2003, pp. 145 y 146. Behar, Daniel., op. cit., pp. 39 y ss. Hurtado, Javier., op. cit., pp. 146 y ss. Escobar, Jaime y otros., op. cit., pp. 35 y 36. 232 Cfr. Pérez, Víctor, op. cit. Pp. 145-146. Y Behar, Daniel., op. cit., pp. 39 y ss. 233 “Todas las pruebas que se han mencionado no deben acusar ningún cambio al repetirlas 24 horas más tarde. Si los procedimientos descritos no revelan ninguna actividad, el paciente puede ser juzgado como muerto basándose en el daño cerebral irreversible. Hay dos excepciones a estos criterios: el paciente que está sufriendo hipotermia (temperatura interna del cuerpo por debajo de los 32 grados centígrados) o el paciente que está bajo la acción de productos depresores del sistema nervioso (por ejemplo barbituratos)”. Pérez, Víctor, op. cit. Pp. 145-146. 234 Kieffer, George. Bioética, Madrid, Alhambra, 1983, p. 234. 78 más confiables y exigieron una prueba que confirmara la ausencia de circulación de la sangre en el encéfalo 235. Sin duda alguna, fue un avance asombroso para la bioética, el Comité realizado en la Universidad de Harvard, ya que los conceptos de muerte cerebral establecidos ahí fueron los primeros en ese sentido y gracias a ellos se realizaron muchos trabajos ulteriores 236 cuyo propósito era definir el coma irreversible, para resolver dos problemas 237: 1) hasta dónde puede llegar el uso de la tecnología para el cuidado del moribundo, y; 2) determinar el criterio de muerte con relación en los trasplantes de órganos. Precisando, como lo establece Bernart 238 la muerte de una persona se da con la cesación de las funciones clínicas del cerebro, que es donde se ubica el “sistema crítico”. Es decir, no se exige la muerte de cada una de sus células, recordando con lo anterior, que la muerte es un proceso, dando así, lugar a los trasplantes de órganos. Como consecuencia del Comité realizado en la Universidad de Harvard, es que se definió la muerte jurídicamente por primera vez en Kansas (Estados Unidos) en 1970 239, la cual fue definida de dos formas distintas: “….una persona será considerada clínica y legalmente muerta si, en la opinión de un médico basado en normas corrientes de la práctica médica, hay ausencia de función espontánea respiratoria y cardiaca… una persona será considerada clínica y legalmente muerta si, en la opinión de un médico basado en normas corrientes de la práctica médica, hay usencia de función cerebral espontánea… La muerte ha de declararse antes de desconectar los medios artificiales de sustentación de las funciones respiratoria y circulatoria, y antes de extraer cualquier órgano vital con el propósito de trasplantarlo”. Según Emanuele Caló en Alemania la doctrina distingue dos momentos de muerte, el relativo a los trasplantes de órganos y el relativo a las Pérez, Víctor., op. cit., pp. 146-147. De Lora, Pablo y Gascón, Marina., op. cit., pp. 215 y 216. 237 Escobar, Jaime y otros., op. cit., pp. 37 y 38. 238 De Lora, Pablo y Gascón, Marina., op. cit., pp. 215 y 216. 239 Cfr. Pérez, Víctor., op. cit., p. 148. 235 236 79 sucesiones240. Actualmente, la mayoría de los países cuentan con una definición jurídica de muerte bajo el criterio de muerte cerebral 241, aunque sus procesos han sido distintos. Por ejemplo, en España se estipuló la muerte cerebral en 1980 242 con el Real Decreto 420/1980 de 22 de febrero, el cual se reformó con el Real Decreto 2070/1999, cuya exposición de motivos se refiere específicamente a los trasplantes de órganos. En Argentina se dio un proceso distinto, desde 1977 se reconoce la muerte encefálica a raíz de la Ley 21.541, modificada por la Ley 23.464 de 1987 y finalmente por la Ley 24.193 de 1993. En el sistema jurídico mexicano la muerte acontece cuando: “se presentan la muerte encefálica o el paro cardíaco irreversible. La muerte encefálica se determina cuando se verifican los siguientes signos: 1. Ausencia completa y permanente de conciencia; 2. Ausencia permanente de respiración espontánea, y 3. Ausencia de los reflejos del tallo cerebral, manifestado por arreflexia pupilar, ausencia de movimientos oculares en pruebas vestibulares y ausencia de respuesta a estímulos nocioceptivos. Se deberá descartar que dichos signos sean producto de intoxicación aguda por narcóticos, sedantes, barbitúricos o sustancias neurotrópicas “. (Art. 343 de la Ley General de Salud). 3.2.2 Muerte con calidad o buena muerte. Walston y otros 243 determinaron que la calidad de muerte es definida como “la calidad de vida que experimenta el enfermo en los tres últimos días de su existencia”, además dichos autores presentan un instrumento que diseñaron para evaluar la calidad de la muerte de un ser humano, tomando en cuenta los siguientes fines244: a) que el enfermo se encuentre en el lugar elegido para su muerte; b) ser un agonizante físicamente capaz de hacer lo que desee; c) no padecer dolor; d) sentirse en paz con Dios, consigo mismo y con el entorno; e) Caló, Emanuel., op. cit., p. 103. Según Xavier Hurtado Oliver la muerte cerebral es: “… generalmente irreversible; aunque parte del cerebro que permite los reflejos involuntarios pudiera estar activa, y dar la impresión de vida por el movimiento de pestañas, la tos, el bostezo, ciertos ruidos emitidos por el paciente, etc.”. Hurtado, Javier., op. cit., p. 147. 242 De Lora, Pablo y Gascón, Marina., op. cit., pp. 213 y ss. 243 Walston, kaylor. y otros. “Comporting the quality of death for hospice and non-hospice center parients”. En Behar, Daniel., op. cit., pp. 102 y ss. 244 Ídem. 240 241 80 participar en la actividades diarias habituales; f) ser capaz de permanecer en el hogar tanto tiempo como desee; g) morir dormido, sin conciencia; h) sentirse en plenitud de facultades; i) completar alguna tarea que considere importante; j) ser capaz de aceptar la muerte y; k) vivir hasta que ocurra un acontecimiento que considere crucial. Asimismo, para determinar el grado de calidad de muerte en los últimos tres días del enfermo, se cuenta con ocho escalas análogo-visuales, con base en la evaluación de las condiciones siguientes: dolor, náusea, depresión, ansiedad, somnolencia, apetito, bienestar y ahogo 245. En la doctrina mexicana, Xavier Hurtado Oliver 246 considera que la buena muerte es la que llega silenciosa, furtiva, inesperada, la que nos sorprenda dormidos, es decir en la inconciencia, sin sufrimiento ni congoja, en fin, sin advertir dolor físico ni moral. Además el autor en referencia agrega que todos los anteriores juicios son subjetivos, ya que la solicitud de un enfermo de ser privado de la vida no es siempre racional, porque en algunas ocasiones, en los momentos dolor imploran morir y después de que ha sido paliado el dolor, muchos pacientes desisten de su deseo. Jaime Escobar 247 arguye que hay que tener dignidad frente a la muerte y ésta consiste en la actitud de los médicos hacia el paciente moribundo, la cual ha cambiado de forma trascendente en los últimos treinta años. Antiguamente era normal que los médicos mintieran, aunque de forma piadosa a los pacientes sobre su estado de salud. Ahora, en cambio, los médicos están obligados a conducirse con la verdad hacia sus pacientes, explicándoles su pronóstico, posibilidades de supervivencia, calidad de vida que pudieren tener, entre otras. Según la BBC 248 en 2010, de entre los países que tuvieron mejor calidad de muerte se encontraron Reino Unido, Australia, Nueva Zelanda, Irlanda y Bélgica, por el contrario los Bruera. “The edmonton symptom assesment system (ESAS): a simple method for the assessment of palliative care patients”. En Behar, Daniel., op. cit., pp. 104 y 105. 246 Hurtado, Javier., op. cit., pp. 135 y ss. 247 Escobar, Jaime y otros., op. cit., p. 38. 248 Véase en: http://prodigy.msn.com/es-mx/noticias/mundo?cp-documentid=24883125. (Consultada el 27 de marzo de 2015). 245 81 que resultaron peor evaluados fueron México, China, Brasil, Uganda e India. Según la misma BBC la calidad de muerte se mide: “(…) en países educados de acuerdo a la provisión de cuidados paliativos, acceso a tratamientos, analgésicos, políticas y fondos públicos para enfermos terminales, así como percepciones individuales y comunitarias de la muerte” 249. Otros autores consideran que el estado de indignidad o la falta de calidad irreversible que constituye el ámbito de discusión de la eutanasia puede concretarse en los siguientes supuestos: a) procesos terminales de muerte, a menudo acompañados de fuertes sufrimientos físicos; b) casos de existencia dramática, casi siempre acompañados de graves padecimientos psíquicos y muchas veces también físicos (niños nacidos con graves deformidades y/o daño mental irreversible, o personas con una enfermedad no terminal pero sí grave y avanzada que les ocasiona una minusvalía severa), y; c) estados persistentes de vida vegetativa, esto es, (coma irreversible), que es mantenida por medio de modernos aparatos 250. Por último, la calidad de la muerte se ubica en los últimos días de vida del enfermo, en los cuales se debe respetar su autonomía y autodeterminación, evitando a toda costa el dolor físico y psicológico, en donde la bandera reinante debe ser su dignidad. Entendiendo a la calidad de muerte como parte de la calidad de la vida, ya que como ha quedado acrisolado, la muerte es parte del proceso de la vida. 3.3 Bioética. Según el Diccionario de la Lengua Española, el vocablo bioética 251 proviene del griego (bios y ética), y se refiere al “Estudio de los problemas éticos originados por la investigación biológica y sus aplicaciones, como en la ingeniería genética o la clonación”. Una de sus primeras definiciones, fue la situada en 1978 en la Encyclopedia of Bioethics, la cual señaló: “Estudio sistemático de la conducta humana en el área de las ciencias de la vida y Ídem. Con las tres situaciones descritas coinciden Gimbernat, Enrique. Eutanasia y derecho penal. Granada, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, no. 12, 1987 y De Lora, Pablo y Gascón, Marina., op. cit., pp. 237 y 238. 251 Diccionario de la Lengua Española... op. cit., Tomo I, p. 310. 249 250 82 la atención de la salud, en tanto que dicha conducta es examinada a la luz de los principios y valores morales 252”. Por otra parte, Diez-Picazo, alude que la bioética 253 es “el estudio de los problemas normativos de todo orden- es decir, morales, jurídicos y deontológicosplanteados por la medicina, tanto en el plano de la investigación científica como el de la práctica profesional”. A través de las definiciones que anteceden podemos observar la evolución de la que ha sido objeto el concepto en análisis. Es por ello, que hoy es factible afirmar que el objeto de estudio de la bioética es la vida humana y los problemas médicos 254, aunque éste haya sido impreciso por varias décadas. Al respecto coincidimos con Díaz Revorio 255, que el objeto de estudio de la bioética, no se agota en la vida humana, ya que puede extenderse a otros problemas relacionados con los seres vivos, y así podría tener mayor alcance que la Ética médica o la Deontología médica. En cuanto a la metodología 256 con la cual se debe abordar el estudio de los problemas inherentes a la bioética, es menester dejar en claro, que no se trata de una rama de otras ciencias como la Biología o la Medicina, independientemente de la estrecha relación que pueda tener con estas y otras disciplinas. La bioética se centra en problemas éticos, morales, deontológicos, jurídicos, políticos, tal como lo arguye Diez-Picazo en la definición antes citada. Es por ello, que podemos afirmar que la bioética es un estudio interdisciplinario 257 el cual tiene una relación estrecha con la Ciencia Jurídica, fundamentalmente con el derecho constitucional y más específicamente con los derechos Reich, Warren T. Encyclopedia of Bioethics, Vol. IV, Free Press Macmillian, New York, 1978, p.116. Díez-Picazo, Luis., op. cit., pp. 231 y 232. 254 Díaz, Francisco. Los Derechos Humanos. op. cit., p. 119. 255 Ídem. 256 Íbid., pp. 119 y 120. 257 Coincidiendo con la interdisciplinariedad de la bioética podemos citar a Vidal, Mariano. Bioética. Estudios de bioética racional. Madrid, Tecnos, 1989, p. 19. Asimismo, De Lora, Pablo y Gascón, Marina., op. cit., p. 35. Es preciso enfatizar que autores como Díaz Revorio, señalan que la bioética es una disciplina multidisciplinar.’ Íbid., p. 120. Sin embargo, a nuestro juicio más que disciplinar es una ciencia interdisciplinar, incluso, podría vislumbrarse como transdisiciplinar, según el Diccionario de la Lengua Española la interdisciplinariedad se refiere a un estudio que se realiza con la cooperación de varias disciplinas, y la multidisciplinariedad, es el que abarca varias disciplinas. Ya que los problemas de bioética se resuelven a partir de la cooperación de varios expertos de distintas disciplinas del quehacer científico, los cuales trabajan cooperativamente, consideramos que es más correcto hablar de interdisciplinariedad. Diccionario de la Lengua Española... op. cit., Tomo I, p. 1255 y 1511. 252 253 83 humanos 258, ya que los problemas debatidos por la bioética, versan indefectiblemente sobre el derecho a la vida y a la integridad física y moral, tales como, el aborto y la eutanasia, éste último, objeto de estudio del presente trabajo de investigación. Actualmente, la bioética debate sobre la genética, de la que se desgaja la experimentación científica sobre embriones humanos y la reproducción humana asistida 259. Al respecto Díaz Revorio 260 alude que la bioética y el derecho constitucional “mantienen una relación mutua de complementariedad”. El derecho otorga a la bioética los valores en los cuales desafiar los conflictos planteados por las “ciencias de la vida”, podría decirse que legitima a esos valores, ya que esos valores se tipifican en normas jurídicas y dichas normas han sido creadas por el poder constituyente. A su vez, la bioética otorga al derecho las definiciones de dichos valores, ya que trascienden en el quehacer científico de otras disciplinas como la Medicina, Ciencia Política, Sociología, Ética, por citar algunas. En suma, durante mucho tiempo los problemas referentes a la Ética médica se resolvieron a través de Deontología médica, problemas cuyo debate y dilucidación fueron acotados en virtud de las limitaciones que nos brinda el conocimiento de una sola disciplina. Dando lo anterior origen a la bioética, como un discurso interdisciplinario asociado a los conocimientos y tecnologías biomédicas261. Según Miguel Domingo Centeno la bioética tiene por delante los siguientes retos: “a) problemas sobre reproducción humana asistida; b) estatuto ético sobre del embrión y del feto; c) mejorar la naturaleza humana, y; d) la clonación y el concepto de singularidad individual” 262. Por su parte Juan Carlos Tealdi, atribuye el orden cronológico de ciertos hechos históricos con una aparición coincidente de los Derechos Humanos y de la bioética. Lo anterior es así, ya que la expresión francesa droits de I’homme, que fue acuñada en el siglo XVIII, se internacionalizó con la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948. De esta forma, la bioética y los Derechos Humanos como movimientos internacionales surgen de forma análoga en 1947 y 1948, aunque su evolución haya sido cronológicamente distinta. Es por ello que ambas disciplinas son tan cercanas que parecieran confundirse, clarificando, el Código de Nuremberg, es un diáfano reconocimiento de los derechos humanos que habían sido vulnerados y a la vez un claro punto de partida de la bioética como se verá en el apartado subsecuente. Tealdi, Juan., op. cit., pp. 52 y 53. 259 Cfr. Díez-Picazo, Luis., op. cit., p. 232. 260 Cfr. Díaz, Francisco. Los Derechos Humanos… op. cit., pp. 121 y 122. 261 Cfr. De Lora, Pablo y Gascón, Marina., op. cit., p. 20. 262 Centeno, Miguel. “Metodología de la bioética”. En En García, Dora y otros. (Coords.), op. cit. p. 185. 258 84 3.3.1 Orígenes de la bioética. Según Pablo de Lora y Marina Gascón 263, el término “bioética” se utilizó por primera vez en 1971 en el libro de Van Reselaer intitulado: “Bioethics: a Bridge to the Future”, refiriéndose al conjunto de preocupaciones éticas sobre la práctica de la biomedicina y la biotecnología. Por su parte, Juan Carlos Tealdi 264 señala que la bioética surgió para salvaguardar la sobrevivencia humana y la mejora de la calidad de vida. De facto, el modelo central de bioética se originó en la década de los sesentas en los Estados Unidos, cuando se empezaron a utilizar términos como: hemodiálisis, trasplantes, consejo genético, contraceptivos orales, diagnóstico prenatal, entre otros. Resultando contrastante que haya surgido dicho modelo en EUA ya que en la misma época, en EUA se advertían problemáticas de autoridad incuestionada de los médicos, prejuicios raciales y sociales y, un imperativo técnico-ético indiscutible 265. Por otro lado, los historiadores de la bioética ubican su lumbral en los juicios de los médicos nazis de 1947 dando lugar al Código Nuremberg. En el mismo año, la Asociación Mundial de la Salud, definió la salud como: “El completo estado de bienestar físico, mental y social y no meramente la ausencia de enfermedad”. Asimismo, en 1948 la Asociación Médica Mundial (AMM) aprobó la Declaración de Ginebra, en el intento más relevante por actualizar el Juramento Hipocrático 266. Posteriormente, la comunidad mundial estremecida por las ideologías racistas que propiciaron tantos hechos aberrantes durante la Segunda Guerra Mundial, promulgó en 1964 la Declaración de Helsinki, en la que abolió la experimentación con seres humanos sin que mediara su conocimiento informado, que a juicio de Pablo de Lora y Marina Gascón 267, no es otra cosa más que la expresión del “principio de autonomía”. Ulteriormente, se descubrió en los años setenta en Estados Unidos una investigación denominada Tuskegge 268 con Afroamericanos, la cual provocó el surgimiento en 1974, de Cfr. De Lora, Pablo y Gascón, Marina., op. cit., p. 26. Tealdi, Juan., op. cit., p. 52. 265 Cfr. Albarellos, Laura. Bioética con Trazos Jurídicos. México, Porrúa, 2007, p. 4. 266 Tealdi, Juan., op. cit., p. 52. 267 De Lora, Pablo y Gascón, Marina., op. cit., p. 23 268 Dicha investigación se dio en 1932, como un experimento en el que aproximadamente 600 hombres afroamericanos fueron analizados durante 40 años, con el objeto de conocer la evolución de la sífilis sin tratamiento. 400 de ellos estaban infectados y los otros 200 fueron utilizados como control. El estudio 263 264 85 la Comisión Nacional de Bioética dependiente del Congreso, a la que le fue encomendado un informe, al que hoy conocemos como “Informe Belmont”, publicado en 1978, en el cual fueron señalados los principios rectores de la bioética 269 a los cuales nos referiremos en los puntos subsecuentes. En este orden de ideas y dirección, Juan Carlos Tealdi alude que los antecedentes de la bioética se deben a una triple raíz: 1) la defensa de los derechos humanos en la posguerra de manera internacional y el movimiento de derechos civiles en Estados Unidos, ambos en su relación con la medicina y la salud; 2) el poderío y ambigüedad moral del desarrollo científico y tecnológico en pro de la supervivencia de la especie humana y el bienestar de los mismos y; 3) los problemas de justicia en los problemas de salud 270. En contraste con lo anterior, Pablo de Lora y Marina Gascón 271 plantean que el surgimiento de la bioética se debió a una tercia de circunstancias las cuales se enlistan a continuación: 1) que la medicina y la biología lograran impactar en la vida de los seres humanos, a través de la curación efectiva o que la muerte de los seres humanos se pudiere posponer, ocurriendo lo anterior hasta la segunda mitad del siglo XIX; 2) el aprovechamiento masivo de los seres humanos como sujetos de investigación biomédica y; 3) la ideología racista que propició las mal llamadas “eutanasia de los débiles e inútiles” y la “eugenesia”. 3.3.2 Problemas de la bioética. Según Diez-Picazo 272 uno de los problemas de la bioética estriba en la diversidad de soluciones, incluso en países con características análogas en cuanto a la cultura y política, continuó después de haber sido descubierta la penicilina, y por ende, la cura de la enfermedad en comento. A los pacientes no se les comunicó que tenían sífilis. Se les ofreció tratamiento médico gratuito y se les aseguró alimentos y servicios funerarios sin costo a cambio de su apoyo. La elección de los hombres de raza de color, se dio por una creencia racista que los consideraba como raza inferior, hecho que se les hizo saber. El cierre del estudio en comento se dio en 1972, después de que murieron 28 varones, otros 100 más por complicaciones relacionadas; asimismo, por lo menos 40 esposas de los mismos habían sido infectadas y 19 niños habían nacido con sífilis. Tealdi, Juan., op. cit., p. 4. 269 De Lora, Pablo y Gascón, Marina., op. cit., p. 23 270 Tealdi, Juan., op. cit., p. 52. 271 De Lora, Pablo y Gascón, Marina., op. cit., pp. 21 y ss. 272 Cfr. Díez-Picazo, Luis., op. cit., p. 231 y ss. 86 lo cual responde a criterios discrepantes de carácter antropológico y moral, sobre los principales asuntos en juego en dicha materia, como lo es la vida humana, relaciones entre padres e hijos y los límites de la ciencia, situación que se ha intentado paliar con los principios de la bioética, los cuales abordaremos en los apartados siguientes. Lo que es un hecho es que la bioética pone de relieve los límites del derecho como medio de control social, ya que de nada sirve poner límites a través del derecho, si los gobernados se pueden trasladar a otro país, incluso siendo vecino, y alcanzar su objetivo. Pablo de Lora y Marina Gascón 273, señalan que los retos y desafíos de la bioética emanan de los principios de la misma, los cuales orientan a las siguientes interrogantes: ¿quién debe decidir?, ¿qué beneficio se debe perseguir y/o qué daño se debe causar? y, ¿qué trato debe darse a un individuo con relación a los demás? 274 Si la bioética es una ciencia de la vida biológica de los seres humanos, ésta se proyecta desde el inicio de la vida hasta al término de la misma, pasando por la reproducción, curación y tratamiento de enfermedades y en todos estos ámbitos a diferencia de los animales, el ser humano puede decidir, es decir, manifiesta su disposición, mediante el ejercicio de su libertad, salvo en el inicio de la vida, por obvias razones. Sin embargo, la situación se complica una vez que la bioética brinda una gama de opciones de biomedicina y biotecnología como en el caso de las técnicas de reproducción humana asistida, la interrupción voluntaria del embarazo y el empleo de métodos anticonceptivos. Ante esto, ¿Cuál es el alcance de nuestra autonomía? Por otra parte y no menos importante, el final de la vida, presenta otras decisiones trascendentales para el ser humano, como la posibilidad de disponer de la propia vida como último ejercicio de su autonomía, con el objeto de evitar el “encarnizamiento terapéutico”, a través de cuidados paliativos y poder anticipar su voluntad, ante la eventualidad de no poder estar en condiciones de emitirla, permitiéndoseles a los seres humanos morir con dignidad. 273 274 De Lora, Pablo y Gascón, Marina., op. cit., pp. 26 y ss. Ídem. 87 Profundizando, Juliana González 275 señaló que la problemática principal de la bioética nos remonta a situaciones críticas inherentes a la vida y a la muerte; sin embargo, también engloba el conflicto de hasta dónde llega la libertad de investigación y no solo eso, sino también, la facultad de intervención o manipulación en los procesos y en la naturaleza privada de la vida y de la muerte y, a su vez, saber hasta dónde llega el poder predictivo del conocimiento y, por ende, los límites éticos sobre ello. 3.3.3 Bioética de los máximos y de los mínimos. Tal como lo establecen Pablo de Lora y Marina Gascón 276, en la bioética como en la Ética caben las expresiones de bioética de los máximos y de los mínimos. La primera, se refiere a las propuestas de la ética de los máximos, la cual puede ser entendida como aquella que no reconoce la diferencia entre la ética pública y la privada. Por lo tanto, es ciega ante la pluralidad social, con mayor razón cuando versa sobre criterios de globalización y universalidad. La segunda, hace referencia al mínimo ético exigible, es decir, se basa en un mínimo ético consensuado, reconociendo entonces, la diferencia entre la ética pública y privada. El mínimo ético en la cultura occidental lo constituyen los derechos humanos. Resulta diáfano que una sociedad civilizada, democrática y secularizada requiera una bioética de los mínimos, la cual ha sido propuesta por Hugo Tristram Engelhart, mismo que sostiene que la bioética de los mínimos debe ser minimalista y permisiva, porque a su juicio no hay acuerdo sobre la jerarquía de los valores que pueda estar por encima de la autonomía o autodeterminación de la persona humana 277. 3.3.4 Principios básicos de la bioética. Los principios básicos de la bioética son aquellas directrices generales que valen como soporte para justificar las disposiciones éticas y la valoración de los quehaceres humanos en el área biomédica, con el objeto de facilitar la tarea de dilucidar sobre ciertos conflictos de tipo valoral que plantea el ejercicio de dicha actividad en todos sus ámbitos, clínica e González, Juliana. “Valores éticos de la ciencia”. En Vázquez, Rodolfo (Coord.). Bioética y derecho. Fundamentos y problemas actuales. Primera edición aumentada. México, Fontamara, Colegio de Bioética, A.C., ITAM y INSP, 2012, pp. 29 y ss. 276 Íbid., p. 35 y ss. 277 Ídem. 275 88 investigación 278. Según Pablo de Lora y Marina Gascón 279 dichos principios constituyen “(…) el material con el que se teje toda discusión: investigación con embriones, experimentación en humanos, eutanasia, trasplantes, terapias génicas, rechazo de tratamientos, reparto de recursos escasos en medicina, etc.“. Los principios en estudio se originaron en 1978, en Estados Unidos con el “Informe Belmont” tal como ha sido asentado en los apartados precedentes, los cuales en suma son los siguientes: autonomía, beneficencia, justicia e imparcialidad. Sin embargo, la “expresión canónica” 280 de dichos principios se dio en 1979 con el libro de Tom. L. Beauchamp y James F. Childress, el cual se intituló “Principles of Biomedical Ethics”. En dicha obra se agregó un principio más, subsistiendo entonces, los principios siguientes281: a) Autonomía: implica la capacidad de decidir sobre sí mismos (auto-legislación). Invoca a reconocer el derecho de toda persona a decidir sobre los asuntos que le conciernen. Dicha decisión no se puede llevar a cabo sino con el pleno conocimiento de su situación, es decir, a través de pruebas diagnósticas y tratamientos282. En el ámbito de la práctica médica, conlleva a que los valores, criterios y preferencias de la persona son principales desde el punto de vista ético, lo cual presume que la obligación del galeno es la de respetar el ejercicio de la autonomía del paciente en todo lo que se refiere a su salud 283. Cabe agregar que a juicio de Pablo de Lora y Marina Gascón 284, éste principio es central en la praxis clínica y de investigación biomédica, el cual ha sido consagrado en el Convenio de Bioética del Consejo de Europa. En España se creó la ley 41/2002, sobre la Buisan Lydia. “Bioética y principios básicos de ética médica”. En Casado, María (Comp.). Nuevos materiales de bioética y derecho. México, Fontamara, 2007, p. 73 y 74. 279 De Lora, Pablo y Gascón, Marina., op. cit., pp. 40 y 41. 280 Dicha expresión fue utilizada por Manuel Atienza por primera vez en 1998 en Atienza, Manuel Juridificar la bioética”. En Bioética y Derecho, Lima-Bogotá, Palestra-Temis, 2004, p. 75. Posteriormente, fue recogida un década más tarde como “formulación canónica” por De Lora, Pablo y Gascón, Marina., op. cit., p. 41. 281 Atienza, Manuel “Juridificar la bioética”. En op. cit., p. 75. 282 De Lora, Pablo y Gascón, Marina., op. cit., p. 43. 283 Buisan Lydia. “Bioética y principios básicos de ética médica”. En Casado, María (Comp.). Nuevos materiales… op. cit., pp. 79 y 80. 284 De Lora, Pablo y Gascón, Marina., op. cit., p. 43. 278 89 autonomía del paciente, asimismo, la autonomía es ampliamente regulada en el Código de Deontología Médica. b) Beneficencia: se traduce en el deber de procurar el bien, es decir, planear las mejores alternativas, tanto en la práctica clínica como en la investigación. No solo implica no hacer mal, sino también exige ayudar activamente a los demás. Inclusive abarca la actividad de promover la investigación de beneficios futuros. Es uno de los principios hipocráticos por medio del cual el médico está obligado a hacer el bien, prevenir y evitar daños o menoscabo a la salud 285. Según William Frankena 286 los principios de beneficencia y no maleficencia, se funden en uno solo principio, y éste, a su vez, se compone de cuatro elementos en el siguiente orden de prelación: 1) se debe no infligir mal o daño; 2) se debe remover el mal; 3) se debe prevenir el mal o daño y; 4) se debe hacer o promover el bien. En la praxis, siempre es preferible analizar el caso en particular y revisar los cuatro elementos en conjunto, pues en muchas ocasiones será necesario invertir el orden de prelación. Siempre tomando en cuenta que lo que hay que evitar es “dañar”. c) No maleficencia: este principio se traduce en primum non nocere, imponiendo el respeto por la integridad física o psicológica del paciente. Dejando claro que no causar perjuicio es distinto a dar beneficio, los seres humanos están obligados a no causar perjuicio, más no están obligados a proporcionar beneficio. En Biomedicina éste principio tiene algunas matizaciones, toda vez que si se aplicara de forma absoluta, muchos tratamientos médicos no tendrían cabida, por lo tanto, debe entenderse como el principio de no perjudicar innecesariamente a alguien 287. Para Lydia Buisan 288, éste principio engloba varias obligaciones al galeno, como: a) tener una formación teórica y práctica rigurosa y actualizada; b) buscar o investigar Íbid., p. 45. Frankena, William, Ethiks, Englewood Cliff. New Jersey, Prentice Hall, 1973. 287 Buisan Lydia. “Bioética y principios básicos de ética médica”. En Casado, María (Comp.). Nuevos materiales… op. cit., pp. 82 y 83. 288 Ídem. 285 286 90 procedimientos diagnósticos y terapéuticos nuevos y, mejorar los existentes para que sean menos inhumanos y dolorosos; c) avanzar en el tratamiento del dolor; d) evitar la llamada medicina defensiva, no multiplicando sin necesidad los procedimientos diagnósticos y; e) cultivar una actitud afable con el paciente 289. d) Justicia: este principio encierra el deber de imparcialidad de los profesionales de la salud en la distribución de riesgos y beneficios, en la asignación de recursos y servicios médicos; específicamente, la obligación de igualdad en los tratamientos y en el reparto de beneficios y cargas en la investigación. Para el Estado impone el deber de la distribución equitativa de recursos en pro de prestar diligentemente los servicios de salud e investigación en el mismo campo 290. Cabe agregar, que Manuel Atienza 291 , Beauchamp y Childress aluden a que dichos principios son prima facie, esto es, obligan únicamente si no se encuentran en colisión con otro principio, en caso contrario, los criterios de resolución serían sobre la base de jerarquizar los principios de acuerdo a la situación concreta. Dicho de otra forma, no hay reglas específicas sobre qué hacer en un momento dado, ni sobre la jerarquía de los principios, menudo conflicto surge al poner un principio frente al otro. Según el autor en referencia, Diego Gracia genera una gran polémica al jerarquizar los principios de la bioética; dicho autor consideró que los principios de la bioética tendrían operatividad al jerarquizarlos, esto con la intención de que no dependieran de una simple ponderación de las circunstancias en cada caso; consideró los principios como de primer y segundo rango, como principios de primer rango aludió a los principios de no maleficencia y de justicia; como de segundo rango, reconoció al principio de autonomía y de beneficencia, dicha distinción a juicio del autor se debió a su fundamentación, los primeros se fundan en que obligan independientemente de la voluntad de los particulares, o de la voluntad de las personas implicadas, es decir, los de primer rango atienden al bien común y los del Ídem. De Lora, Pablo y Gascón, Marina., op. cit., p. 43. 291 Atienza, Manuel “Juridificar la bioética”. En op. cit., p. 76 y ss. 289 290 91 segundo rango, atienden a fines particulares; o bien, los primeros son concordantes a la bioética de los máximos y los segundos a bioética de los mínimos. En nuestra opinión, y en correspondencia con Manuel Atienza 292, ni el criterio por demás principalista de Beauchamp y Childress, ni el de jerarquía de Gracia, responden objetivamente a un bioética aplicada, ya que ninguno responde a criterios objetivos. El primero, al dejar al arbitrio de quien o quienes les correspondería decidir en un momento dado, situaciones sobre la salud o la vida un ser humano, basados en un relativismo absoluto, resulta algo arriesgado; tal vez podrían ser aceptado en los sistemas jurídicos que devienen del common law, no para los sistemas jurídicos del civil law, como el sistema jurídico español, y por obvias consecuencias el mexicano. Por el contrario, la propuesta de Gracia, no responde a la bioética de los mínimos, la cual como ya ha quedado asentado en el presente trabajo de investigación, es la que exige una sociedad civilizada, donde no se debe sacrificar el principio de autonomía bajo ninguna circunstancia. En abono, nuestra concurrencia de criterios respecto del trabajo realizado por Manuel Atienza 293, atiende a que viene a aportar una teoría intermedia entre las precedentes, es decir, ni se basa en el relativismo absoluto de Beauchamp y Childress, ni en la jerarquización de principios de Gracia, sino que con base en la relación estrecha que guardan el derecho y la bioética de tipo metodológico, proponiendo “juridificar la bioética”, esto es, utilizar el criterio adoptado por los juristas para resolver los conflictos entre principios de un ordenamiento jurídico, basados en la idea de reglas y principios inmersos en las normas jurídicas, el cual es la “ponderación”, cumplidamente explicado en el capítulo antepuesto. La propuesta en comento es la siguiente, Atienza 294 expone que realizando un análisis de los anteriores principios, es factible responder a las siguientes interrogantes: “¿quién debe decidir?, ¿qué beneficio se debe de perseguir y/o que daño se puede causar?, ¿qué trato Ídem. Íbid., pp. 67 y ss. 294 Íbid., pp. 92 y ss. 292 293 92 debe darse a un individuo con relación a los demás?” 295, y por último, ¿qué se debe decir y a quién? Ahora bien, según el doctrinario en comento, hasta interpretando de forma abstracta los cuestionamientos antes descritos, llegaríamos a la conclusión de que dichos principios coinciden con los principios de la ética kantiana, es decir, autonomía, dignidad, universalidad y publicidad. Además, reconociendo los rasgos que identifican a los seres humanos como: a) nadie puede decidir por nosotros, si estamos en condiciones de hacerlo; b) no se nos instrumentaliza; c) no se nos trata peor que a los demás, y; d) debemos conocer para decidir. Atienza considera reformular los principios de la bioética, quedando como siguen: 1) principio de autonomía; 2) principio de dignidad; 3) principio de universalidad, y; 4) principio de información. Para Atienza, los primeros cuatro principios serían suficientes para resolver algunos casos, los denominados “fáciles”, pero no para resolver todos los casos, es por ello que agrega a los mencionados principios, el principio de información y de no instrumentalización, y a su vez, añade algunos principios secundarios 296. En cuanto a los principios de información y no instrumentalización, deben entenderse como sigue: e) De información. este principio sirve como soporte del principio de autonomía, toda vez que se requiere recabar la información necesaria para estar en posibilidad de ejercer el principio de autonomía. Esta información debe ser veraz, comprensible y que conlleve los pros y los contras de alguna práctica médica. f) De no instrumentalización. Este principio está basado en el principio de dignidad humana, el cual proscribe el deber de que las personas sean tratadas como fines y no como medios. Prohíbe las actuaciones médicas que no le traigan beneficio alguno a las personas. Ídem. La teoría propuesta por Atienza ha sido estudiada por muchos doctrinarios a lo largo y ancho del mundo entero, a grosso modo podemos citar en España a De Lora, Pablo y Gascón, Marina., op. cit., pp. 41 y ss., en México, Vázquez, Rodolfo. Del aborto a la clonación, principios de una bioética liberal. México, Fondo de Cultura Económica, 2004, pp. 40 y ss. 295 296 93 Los principios secundarios propuestos por Atienza 297 son los siguientes: a) Principio del paternalismo 298 justificado: es legal tomar una medida si perturba la vida o la salud de otro, solo si éste se encuentra en un estado de incompetencia y la decisión supone un beneficio racional hacia él o si se puede sospechar de manera objetiva que aprobaría dicha práctica. b) Principio del utilitarismo restringido: es legal emprender una práctica que no supone un beneficio para un individuo, o que no le supone un daño, si con ella, se ocasiona un provecho palpable para otros; contándose con el consentimiento del afectado o se pueda presumir objetivamente que consentiría y, si se trata de una acción no degradante. c) Principio del trato diferenciado: es legal tratar a un ser humano de manera disímil que a otro si la distinción de trato se funda en una circunstancia que sea universalizable y produce un provecho en otra u otras y si se puede presumir objetivamente que el perjudicado estaría de acuerdo si pudiera decidir en circunstancias de imparcialidad. d) Principio del secreto: es legal omitir a una persona información que afecta a su salud, si con ello se respeta su personalidad o se hace factible una investigación que ha consentido. Abonando, la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos de 2005, establece que los principios de la bioética son los siguientes: 1. Dignidad humana y derechos humanos. El cual obliga el respeto de la dignidad humana, derechos humanos y libertades, debiendo dar prioridad a los intereses y Atienza, Manuel “Juridificar la bioética”. En op. cit., pp. 94 Y 95. Según Sánchez Jiménez, el paternalismo médico, es el concepto utilizado para abarcar los conflictos que plantea la actuación del médico que interviene en beneficio del paciente. Sánchez, Enrique. La eutanasia ante la moral y el derecho. Sevilla, Universidad de Sevilla, Secretariado de Publicaciones, 1999, p. 185. 297 298 94 bienestar de la persona respecto del interés exclusivo de la ciencia o sociedad (art. 3). 2. Beneficios y efectos nocivos. Señala la necesidad de potenciar colosalmente los beneficios directos e indirectos de los pacientes, reduciendo al máximo los posibles efectos nocivos para dichas personas, al aplicar y fomentar el conocimiento científico (art. 4). 3. Autonomía y responsabilidad individual. Hace referencia al respeto de la autonomía de la persona en lo que se refiere a la facultad de adoptar decisiones, asumiendo la responsabilidad de éstas y respetando la autonomía de los demás (art. 5). 4. Consentimiento. Toda intervención médica preventiva, diagnóstica y terapéutica, y, la investigación científica, solo se podrá llevar a cabo previo consentimiento libre e informado de la persona interesada, basado en la información adecuada. Cuando proceda, el consentimiento deberá ser expreso, y la persona interesada podrá revocarlo en todo momento y por cualquier motivo, sin que esto entrañe para ella desventaja o perjuicio alguno. En el caso de investigaciones comunitarias se deberá solicitar permiso a los representantes legales del grupo (art. 6). 5. Personas carentes de la capacidad de dar su consentimiento. El cual deberá hacerse de acuerdo a los intereses de la persona y a la legislación nacional, siempre y cuando redunden directamente en un beneficio a la salud de la persona interesada (art. 7). 6. Respeto de la vulnerabilidad humana y la integridad personal. Se deberá tomar en cuenta los grupos vulnerables debiendo ser protegidos de su integridad personal, al aplicar y fomentar el conocimiento científico, la práctica médica y las tecnologías conexas (art. 8). 7. Privacidad y confidencialidad. Debe respetarse la privacidad de las personas para que su información no sea utilizada para fines distintos (art. 9). 95 8. Igualdad, justicia y equidad. Se habrá de respetar la igualdad de los seres humanos, de tal modo que sean tratados con justicia y equidad (art. 10). 9. No discriminación y no estigmatización. Ningún individuo o grupo deberá ser sometido a discriminación o estigmatización alguna (art. 11). 10. Respeto de la diversidad cultural y del pluralismo. Se deberá tener en cuenta la importancia de la diversidad cultural y del pluralismo (art. 12). 11. Solidaridad y cooperación. Se fomentará la solidaridad entre los seres humanos y la cooperación internacional (art. 13). 12. Responsabilidad social y salud. Se deberá promocionar la salud y el desarrollo social, los cuales comprenden: el acceso a una atención médica de calidad y a los medicamentos esenciales, especialmente para la salud de las mujeres y los niños; el acceso a una alimentación y agua adecuadas; la mejora de las condiciones de vida y del medio ambiente; la supresión de la marginación y exclusión de personas por cualquier motivo y; la reducción de la pobreza y el analfabetismo (art. 14). 13. Aprovechamiento compartido de los beneficios. Los beneficios resultantes de toda investigación científica y sus aplicaciones deberían compartirse con la sociedad en su conjunto y en el seno de la comunidad internacional, en particular con los países en desarrollo (art. 15). 14. Protección de las generaciones futuras. Se deberá tener en cuenta las repercusiones de las ciencias de la vida en las generaciones futuras, en particular en su constitución genética (art. 16). 15. Protección del medio ambiente, la biosfera y la biodiversidad. Se deberá tener en cuenta la interconexión entre los seres humanos y las demás formas de vida, la importancia de un acceso apropiado a los recursos biológicos y genéticos y su utilización, el respeto del saber tradicional y el papel de los seres humanos en la protección del medio ambiente, la biosfera y la biodiversidad (art. 17). 96 A su vez, la Declaración en cita, establece que para la aplicación de dichos principios se deberá tomar en cuenta lo siguiente: a) La adopción de decisiones y tratamiento de las cuestiones bioéticas, se hará promoviendo el profesionalismo, honestidad, integridad y transparencia en dicha adopción, entablando un diálogo permanente entre los involucrados, promoviendo el debate público pluralista e informado (art. 18). b) Los comités de ética, se debe promover la creación de comités de ética al nivel que corresponda (art. 19). c) La evaluación y gestión de riesgos, se debe promover la evaluación y gestión apropiada de los riegos relacionados (art. 20). d) Las prácticas trasnacionales, los Estados, las institucionales y los profesionales involucrados en actividades trasnacionales deberán de velar por el cumplimiento de los principios enunciados, debiendo negociar un acuerdo de condiciones de colaboración específica y equitativa para las partes involucradas, tomando en cuenta las medidas adecuadas en el plano nacional e internacional, luchando contra el bioterrorismo y el tráfico ilícito de órganos, tejidos, muestras, recursos genéticos, y materiales relacionados con la genética (art. 21). 3.4 Eutanasia. El vocablo eutanasia proviene del griego eu que significa bien y thánatos que significa muerte 299. Traducido del griego quiere decir buena muerte. Según el Diccionario de la Lengua Española en su primera acepción, la eutanasia es “la intervención deliberada para poner fin a la vida de un paciente sin perspectiva de cura” 300. El término eutanasia ha sido definido de innumerables modos, tal vez lo anterior responde, a que dicho término es un término vago y emotivo 301; sin embargo, con el ánimo de contrarrestar la anarquía Diccionario de la Lengua Española..., op. cit., Tomo I, p. 983. Ídem. 301 Según Genaro Carrió el lenguaje del derecho es natural, el cual tiene cuatro características: a) ambigüedad: se refiere que una misma palabra puede tener diversos significados, según los distintos 299 300 97 reinante en cuanto a la definición de nuestro tema de estudio, analizaremos el concepto de forma deductiva, intentando culminar con una definición unívoca del mismo. Doctrinalmente, Claus Roxin 302 define a la eutanasia como: “la ayuda prestada a una persona gravemente enferma, por su deseo o por lo menos en atención a su voluntad presunta, para posibilitarle una muerte humanamente digna en correspondencia con sus propias convicciones”. Según el jurista en análisis, dicho concepto puede ser definido en stricto sensu y lato sensu 303. En stricto sensu la eutanasia puede entenderse, cuando la ayuda es proporcionada después de que el suceso mortal haya comenzado, precisamente cuando la muerte está próxima con o sin la mencionada ayuda. En lato sensu, se da cuando alguien auxilia a la muerte de un ser humano que, en efecto, podría vivir más tiempo, pero que desea finalizar una vida que le resulta intolerable cuya fuente de dicha circunstancia, es una enfermedad terminal. En el mismo propósito, Diez Ripollés304 señala que la eutanasia debe entenderse como: “aquél comportamiento que, de acuerdo con la voluntad o interés de otra persona que padece una lesión o enfermedad incurable, generalmente mortal, que le causa graves sufrimientos y le afecta considerablemente a su calidad de vida, da lugar a la producción, anticipación, o no emplazamiento de la muerte del afectado”. contextos en que vaya insertada, o bien, que un mismo vocablo pueda tener disímiles matices de significado en función de contextos diversos; b) vaguedad: son casos que se encuentran en zona de penumbra; c) textura abierta: son palabras que no son vagas; sin embargo, de acuerdo a dónde están inmersas son potencialmente vagas y; d) emotividad: hay palabras que tienen inmersa una fuerza emotiva. Carrió, Genaro. Notas sobre derecho y lenguaje. 4ta, edición, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1990, p. 135 y ss. Sostenido lo anterior, por destacados doctrinarios mexicanos actuales como Álvarez, Mario. Introducción al Derecho. 2da, edición, México, D.F., Editorial Mc Graw Hill, 2010, p 13., y Vázquez, Rodolfo. Teoría del Derecho. México, Oxford, 2007, p. 5 y ss. De estas cuatro características algunos autores sostienen que el término eutanasia tiene la característica de vaguedad y emotividad como Íñigo Álvarez., op. cit., p. 31., y autores como Pablo de Lora y Marina Gascón., op. cit., p. 231, consideran que el vocablo eutanasia es emotivo. 302 Roxin, Claus, et al., Eutanasia y suicidio. Cuestiones dogmáticas y de política criminal, Perú, Ara Editores, 2008, p. 15. 303 Ídem. 304 Díez, José. Eutanasia y derecho. El tratamiento jurídico de la eutanasia: una perspectiva comparada. Valencia, Tirant lo Blanch, 1996, p. 511. 98 Por su parte Tropodina Chiara 305, arguye que la eutanasia es el derecho del enfermo terminal de poder decidir el modo y el tiempo de su propia muerte. En contraposición de la anterior definición, la Asociación Médica Mundial (AMM) establece que la eutanasia es 306 “El acto deliberado y contrario a la ética, de dar fin a la vida de un paciente, ya sea por su propio requerimiento o a petición de sus familiares”. Tal como lo establece el Manual de Ética Médica de la AMM, la acción de privar de la vida a un paciente es un acto contrario a la ética del médico, aún a solicitud del mismo; empero, ¿existe un derecho a morir, como lo alude Tropodina?, si existe un derecho a morir, ¿dónde queda ese derecho cuando la persona idónea para materializar el acto eutanásico es el médico y dicho acto es contrario a su ética? Estas interrogantes serán reveladas a lo largo del desarrollo del presente capítulo y en el capítulo siguiente. Continuando con el examen que nos ocupa, la Ley de Bélgica que permite la eutanasia, define el concepto como: “un acto practicado por un tercero que intencionalmente termina con la vida de una persona que lo solicite” 307. El ordenamiento jurídico mexicano define a la eutanasia como: “El acto a través del cual se acaba con la vida de una persona, a petición suya o de un tercero cercano, con el fin de eliminar el sufrimiento” 308. En virtud de todo lo antes dicho, la eutanasia puede ser entendida como la ayuda a morir que realiza una persona, a otra, a su ruego, en virtud de una enfermedad que inexcusablemente lo llevará a la muerte, o por lo menos incurable, y ésta, le haga padecer sufrimientos insoslayables. En estrecha relación con el concepto de eutanasia, Luis Cousiño Mac Iver aludió a cinco elementos que deben coexistir al hablar de eutanasia, los cuales son: 1) que se trate de un enfermo incurable; 2) que se padezcan crueles dolores; 3) que la muerte se dé a su propio Agregando que ésta concepción de la eutanasia es propia de la época técnica. Tripodina, Chiara. “IL Diritto nell’eta della Tecnica”. En Rey, Fernando. Eutanasia y derechos fundamentales. Madrid, Tribunal Constitucional. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2008, p. 13. 306 Véase Declaración Médica Mundial y Manual de la Ética Médica-El médico y el paciente de la AMM, p. 59. 307 Véase art. 2. Ley de Bélgica sobre eutanasia. 308 Véase Art.3, Fracción IV, de la Ley Protectora de la Dignidad del Enfermo Terminal, para el Estado de Coahuila, y Art. 3, Fracción IV de la Ley Estatal de Derechos de las Personas en Fase Terminal, del Estado de San Luis Potosí. 305 99 pedido, o de sus familiares o guardadores; 4) que se haga a impulsos de un sentimiento profundo de piedad y humanidad, y; 5) que se procure una muerte exenta de sufrimientos 309. En sentido parecido, nosotros sostenemos que los elementos de la eutanasia son los siguientes 310: 1) Sujeto activo. Es el que por acción u omisión priva de la vida a otro que se lo solicita por compasión; es decir, es el que ejecuta la conducta eutanásica. 2) Sujeto pasivo. Es la persona en la que recae la conducta; o sea, el enfermo terminal que implora morir. 3) El requerimiento. Es la solicitud de morir realizada por un enfermo terminal con capacidad legal, de forma libre y espontánea. Como lo manifiestan Pablo de Lora y Marina Gascón, se tiene que tomar en cuenta que hay ocasiones en que el enfermo o sujeto pasivo no pide morir, como en el caso de coma irreversible y sin embargo, la conducta de desconectarlo o privarlo de la vida de forma directa, sí resulta eutanásica 311. Según DiezPicazo 312, el requerimiento lo debe hacer el sujeto pasivo, no debe ser a solicitud del médico, toda vez que la iniciativa del médico jamás debe sustituir la iniciativa del paciente terminal en el hecho de poner fin a su vida. Nuestra postura en cuanto al requerimiento, es coincidente a la que manifiestan Pablo de Lora y Marina Gascón, ya que hay situaciones en que resulta imposible que el sujeto pasivo manifieste su voluntad, o también hay casos en que los pasivos son incapaces, y al respecto la mayoría de los sistemas jurídicos estipulan quién tiene la facultad de decidir con respecto a los incapaces; no obstante, de ninguna manera el médico puede decidir Cousiño, Luis. Breve curso de Medicina Legal. San Bernardo, Chile. Talleres del Politécnico de Menores, 1942., p. 323. 310 Por su parte, Pablo de Lora y Marina Gascón aludieron a los elementos en los que se encuentran los desacuerdos de dicha definición, los cuales son los siguientes: acciones y omisiones, voluntad del sujeto y móviles y circunstancias. Pablo de Lora y Marina Gascón., op. cit., pp. 232 y ss. Asimismo la AMM arguye que los elementos de la definición de eutanasia son los siguientes: el sujeto pasivo, el agente o sujeto activo y acto compasivo. Manual de la Ética Médica-El médico y el paciente de la AMM, pp. 57 y 58. 311 Pablo de Lora y Marina Gascón., op. cit., p. 234. 312 Díez-Picazo, Luis., op. cit., p. 230. 309 100 sobre la vida de los pacientes, como bien lo arguye Diez-Picazo 313. Además, hay que tomar en cuenta que el requerimiento que hace el sujeto pasivo de acabar con su vida, debe tener por objeto finalizar con enfermedades o discapacidades incurables y evitar los resultantes sufrimientos. Es decir, donde hay enfermedad con posibilidad de cura, no hay eutanasia 314. 4) Móviles y circunstancias. El móvil específico de la conducta eutanásica es la consideración hacia el sujeto pasivo, tanto como si actúa el sujeto activo bajo su plegaria o no, dependiendo de la situación en la que se encuentre el sujeto pasivo. En resumen, el móvil de la eutanasia es la piedad, compasión o humanidad 315. Aclarando que el dolor que se pretende evitar con la conducta eutanásica es el de una enfermedad incurable, y no de una migraña o de un dolor de muelas 316, aunque sea muy agudo. Pablo de Lora y Marina Gascón 317 señalan que la eutanasia se da cuando la vida ya no es digna, por lo tanto consideran que es incorrecto hablar de muerte digna, ya que la conducta eutanásica no tiene que ver con la muerte sino con la vida. Por nuestra parte, consideramos que es correcto hablar de muerte digna, en virtud de lo siguiente: a) la eutanasia trasciende a la vida y a la muerte, ya que el proceso de muerte puede no ser digno, porque la muerte puede acontecer con una agonía de incontables horas; siendo convergentes en el móvil de la conducta eutanásica la vida y la muerte. Esto se da a raíz de que lo que busca el sujeto pasivo es acabar con su vida indigna y la mejor manera de lograr lo anterior, es a través de una muerte con dignidad, pronta y sin más dolor, y; b) Si adoptamos los conceptos de calidad de muerte o muerte digna, que señalan que esa calidad sobreviene en los últimos tres días del sujeto pasivo en la faz de la tierra; luego entonces, afirmamos que la calidad de muerte transcurre de manera simultánea a la calidad de vida, durante esos tres días. Ídem. Íbid., p. 229. 315 Pablo de Lora y Marina Gascón., op. cit., pp. 235 y 236. 316 Álvarez, Ínigo., op. cit., p. 33. 317 Íbid., p. 236. 313 314 101 5) La conducta eutanásica. Es la acción u omisión que de forma directa o indirecta provoca la muerte del enfermo terminal que así lo solicita. Según Pablo de Lora y Marina Gascón, habría que tener cuidado en las medidas que prolongan artificialmente la vida del paciente cuando no existen esperanzas de recuperación ya que actualmente los avances de la medicina permiten que esto ocurra 318. 3.4.1 Orígenes de la eutanasia. El término eutanasia no envuelve un conocimiento novedoso, por el contrario, ha sido un problema persistente en la historia de la humanidad. Desde tiempos remotos se habló de la eutanasia, aunque no se le conocía como tal; en Grecia, podemos citar a Hipócrates de Cos (460-377 a.C.), que en su llamado “Juramento Hipocrático”, prohibía la práctica eutanásica, el cual punteó textualmente lo siguiente: “… no dañaré nunca a nadie. Nunca procuraré a nadie un veneno mortal, aunque él me lo pidiera…” 319. En época análoga a la Hipócrates, empero, a contrario sensu de su pensamiento, Platón (427-337 a.C.) en su obra la República, libro III, argüía: “Se dejará morir a quienes no sean sanos de cuerpo”, “seres desprovistos de valor” 320. En este mismo orden y dirección, Lucio Anneo Seneca (4 Íbid., pp. 232 y 233. Dicho juramento señala textualmente lo siguiente: "Juro por el médico Apolo, por Esculapio y todos los poderes de la salud y de la curación, en presencia de los dioses y diosas, el siguiente juramento, que procuraré cumplir fielmente: Daré siempre mis recetas para bien de los pacientes, según mi ciencia y conciencia, y no dañaré nunca a nadie. Nunca procuraré a nadie un veneno mortal, aunque él me lo pidiera, ni aconsejaré nunca nada que pueda tener por consecuencia la muerte. Jamás procuraré a una mujer un medio para matar el fruto de su vientre, sino que guardaré siempre pura y diligentemente mi vida y mi arte médica. A fin de no poner en peligro los órganos viriles de la generación, no operaré nunca por mí mismo los cálculos vesicales, sino que dejaré esta intervención a cirujanos facultativamente formados. En cualquier casa que entrare, solo la pisaré para bien de mis pacientes, y me abstendré de todo placer, especialmente de todo placer sensual con hombres o mujeres, ora se trate de libres o de esclavos. Callaré sobre cosas de que tenga conocimiento por el tratamiento de mis pacientes y hasta sobre cosas discretas que conozca fuera de ese trato, y las guardaré para mí como un secreto sagrado. Si guardare este juramento, goce yo de mi vida y de mi arte médica ante todos los hombres y por todos los tiempos; mas si fuese perjuro, caiga sobre mí toda desgracia”. Información disponible en: http://bioetica.com.mx/juramento-hipocratico/ (consultada el 1 abril de 2015). 320 Platón, Diálogos. 12ª Edición, México, Porrúa, 1981, p. 489. Así mismo, En Pérez, Víctor. Eutanasia ¿Piedad? ¿Delito?, Universidad Iberoamericana y Noriega Editores, México, D.F., 2003, p. 97. y Carpizo, Jorge y Valadés, Diego. Derechos Humanos, Aborto y Eutanasia. Madrid, Dykinson, S.L., 2010, p. 79. 318 319 102 a.C.- 65 d.C.) establecía: “Es preferible quitarse la vida, a una vida sin sentido y con sufrimiento” 321. Posteriormente, en la edad media se dio la expansión del cristianismo de manera progresiva con postulados en contra de la práctica eutanásica. 322 En la misma época, y en rivalidad a las ideas cristianas, Dante Alligheri (1265- 1321), en una de sus obras relata el cuadro del “Sublime sacrificio del amor filial”, cuando un personaje suplica a su mejor amigo que tronque su agonía y éste amorosamente lo estrangula. Por su parte Tomas Moro, en su obra titulada: “La Utopía” (1516), presenta una sociedad en la que los habitantes justificaban el suicidio y también la eutanasia activa, sin usar este nombre 323. El vocablo “eutanasia” aparece en 1605, atribuyéndosele al filósofo inglés Francis Bacon, lo cual no fue obra de la casualidad, sino al inverso, según Diego Valadés324, Bacon era una persona apegada al estudio, el cual realizó un ensayo titulado: “The Proficiencie and 321 Séneca, Lucio. Tratados filosóficos, Cartas. México, Porrúa, 1979, pp. 173 y 174. En Pérez Valera, Víctor Manuel, Eutanasia ¿Piedad? ¿Delito?, Universidad Iberoamericana y Noriega Editores, México, D.F., 2003, pp. 96 y 97. 322 “Ahora me alegro cuando tengo que sufrir por usted, pues así completo en mi carne lo que falta a los sufrimientos de Cristo para bien de su cuerpo, que es la iglesia” (Col, 1, 24). “Puesto que esos hijos son de carne y sangre, Jesús también experimentó esa misma condición y al morir, le quitó su poder al que reinaba por medio de la muerte, es decir al diablo” (Heb, 2, 14). “Ustedes tienen por padre al diablo y quieren realizar los medios los malos deseos de su padre. Ha sido un asesino desde el principio, porque la verdad no está en él, y no se ha mantenido en la verdad. Lo que se le ocurre decir es mentira, porque es un mentiroso y padre de toda mentira” (Juan, 8, 44). “Le dijo Jesús: Yo soy la resurrección (y la vida). El que cree en mí, aunque muera, vivirá” (Juan, 11, 25). La Sagrada Biblia, trad. De la Vulgata Latina al Español, por Felix Torres Amat, La Casa de la Biblia Católica, Argentina, 1950. 323 “A los enfermos los tratan con grandes cuidados, sin pasar por alto medicamentos ni alimentos que puedan devolverles la salud. Les brindan compañía a los incurables, les dan conversación y, en una palabra, hacen cuanto pueden para aliviarlos de sus enfermedades. Si se trata de un mal que no tiene cura y que produce continuo dolor, convencen al paciente para que, ya que es inútil para las tareas de la vida, molesto para los otros y una carga para sí mismo, no desee alimentar por más tiempo su propio mal y corrupción; que ya que su vida es una tortura no dude en morir, que piense en librarse de una vida tal que es un tormento, procurándose la muerte o aceptando que otro se la dé; lo convencen de que así actuara sabiamente, de que la muerte no será un mal sino el fin de su sufrimientos, y de que siendo eso lo que aconsejan los sacerdotes, intérpretes de la divina voluntad, hará una acción santa y devota. Aquellos que son persuadidos se dejan morir de hambre o reciben la muerte mientras duermen, sin darse cuenta. Pero a ninguno se le elimina contra su voluntad, ni dejan de brindarle sus cuidados, convencidos de que así actúan honradamente”. Moro, Tomás. Utopía, México, Editorial Nuevomar, 1984, pp. 102-103. 324 Carpizo, Jorge y Valadés, Diego., op. cit., p. 79. 103 Advancement of Learning”, donde mencionó “felici vel honesta norte mori”, a la que le llamó eutanasia 325. En la época moderna, el ilustre jurista Luis Jiménez de Asúa 326 en 1928 en su ensayo “Eutanasia y homicidio por piedad”, incluido en su libro “Libertad de amar y derecho a morir” definía la eutanasia de la siguiente manera: “Muerte tranquila y sin dolor, con fines libertadores de padecimientos intolerantes y sin remedio, a petición del sujeto, o con objetivo eliminador de seres desprovistos de valor vital, que importa a la vez un resultado económico, previo diagnóstico y ejecución oficiales”. Como es observable, el autor en comento explicaba a través de un binomio interesante, el móvil de la conducta eutanásica; en principio se refería a la eutanasia como consecuencia de un sufrimiento insostenible de un paciente; en segundo plano, con una intención netamente política. Durante la Segunda Guerra Mundial, el régimen nazi expandió ideas en pro de la eutanasia con argumentos que versaban sobre la indignidad de ciertas vidas que eran estimables de misericordia, como la de los enfermos, minusválidos y débiles, según ciertos criterios médicos, las cuales fueron aniquiladas327. Uno de los primeros textos legales propuestos relacionados con la eutanasia se dio en EUA, en el Estado de Ohio en 1906 el cual declaraba lo siguiente: “Toda persona afectada de una enfermedad incurable acompañada de grandes dolores, puede pedir la reunión de una comisión de cuatro personas, las cuales decidirán sobre la oportunidad de poner fin con su vida dolorosa“. Este proyecto tuvo una vigencia muy precaria, ya que fue rechazado en la superior jurisdicción. Unos meses después en el Estado de Iowa se presentó otra Cfr. The Advancement of Learning and New Atlantis, Oxford, Oxford University Press, 1951. En Carpizo, Jorge y Valadés, Diego., op. cit., pp. 79 y 80. 326 Jiménez, Luis. Libertad de amar y derecho a morir. Ensayo de un criminalista sobre la eugenesia y la eutanasia. Séptima edición. Buenos Aires, De palma, 1992, p. 399. 327 Según Pérez Valera, el programa eutanásico de Hitler, cobró un auge impresionante: “Aproximadamente 25,000 hombres, mujeres y niños fueron eliminados por esta muerte misericordia. Fueron miles los niños asesinados en hospitales pediátricos. Al principio se mataba solo a los retrasados mentales graves y a los deformados. Más tarde a los niños con orejas ligeramente deformadas o a los que se orinaban en la cama y ofrecían dificultades para ser entrenados. Muchos niños expiraron entre dramáticas convulsiones provocadas por yodo. A otros se les dejó morir de hambre. Muchos ancianos o simplemente débiles fueron suprimidos en cámaras de gases”. Pérez, Víctor, op. cit., p. 104. 325 104 iniciativa que proponía la muerte por anestesia a los enfermos incurables y se extendían los beneficios de la eutanasia a los niños malformados e idiotas. Ambas propuestas fueron rechazadas por el Congreso en Washington 328. Así mismo, en Inglaterra en 1936 se presentó un proyecto de ley sobre la materia, el cual se intituló: “Acta para legalizar, bajo ciertas condiciones, la administración de la eutanasia a las personas que lo deseen y que estén sufriendo de enfermedades de carácter fatal e incurable con graves dolores”, dicho proyecto fue propuesto por el Dr. Millard ante la Cámara de los Lores por Lord Ponsonby, el cual exigía los requisitos de subsecuente inserción, para que la eutanasia pudiera tener lugar: 1) ser mayor de 21 años; 2) sufrir una incurable y fatal enfermedad y; 3) firmar una forma en la que pidiera la muerte ante dos testigos. Aunado a lo anterior, habría que agregarse dos certificados médicos que se enviarían a un oficial nombrado por el Ministro de Salud, el cual se tendría que entrevistar con el paciente para asegurarse de todo lo antes mencionado. El oficial, a su vez, tendría que enviar un certificado aprobatorio a una Corte especial que podía interrogar a todos los involucrados en el caso. Si la Corte quedaba satisfecha, enviaba dos certificados, uno al solicitante y otro al encargado de practicar la eutanasia, y ésta tendría que practicarse en presencia de un testigo oficial 329. Posteriormente, en 1969, se presentó a la Cámara de los Lores un proyecto que proponía una forma sencilla para que se practicase la eutanasia a “pacientes cualificados” con “irremediable condición”; los requisitos consistían en lo Íbid., 109 y 110. El presente proyecto fue rechazado el 1ro. de diciembre de 1936 por mayoría: 35 votos contra 14. Entre los argumentos a favor y en contra se encuentran los siguientes: Lord Denman secundó el proyecto, a los perros y a los caballos se les mata para que no sufran, afirmó, solo los humanos debe de sufrir hasta el fin. El Conde de Listowel (Vicepresidente de la Sociedad para la legalización de Eutanasia Voluntaria) apeló a lo que sentían escrúpulos religiosos, según él, la ley estaría en concordancia con las creencias, puesto que el punto cardenal de la religión era el ejercicio de la caridad. Por su parte el Vizconde Fitzalan de Derwent se declaró en contra del proyecto, el que calificó de legalización del asesinato y del suicidio. Dijo que los médicos se oponen y los católicos y otras religiones también. Lord Horder señaló que el diagnóstico de incurabilidad era no raras veces equivocado, que se había progresado mucho el campo de los analgésicos y que se esperaba aún mayor progreso. El Dr. Lang, se opuso al proyecto. Él opinó que los casos límite en que moralmente sería legítimo acortar la vida no debían legislarse, sino dejarse a los profesionales de la medicina. El obispo Norwich, reveló que tantas salvaguardas en el proyecto revelaban dudas en los promotores y que le parecía equivocado en el caso debatido argüir desde la comparación del hombre con los animales. Lord Dawson de Penn, el dolor insoportable en la muerte es menos frecuente de lo que se cree, aún en algunos casos de cáncer. Finalmente el Conde de Crawford, catalogó éste como posible causante de más sufrimiento que de alivio: presión sobre el enfermo, angustia, dolor e intrigas en los familiares. Ibid., pp. 117-120. 328 329 105 siguiente: que el enfermo fuera mayor de edad; con una enfermedad física incurable y terminal; dolorosa y; que tuviera una afección física que ocasionara al paciente severo daño o incapacidad permanente, o severa aflicción y daño cerebral físico, que a su vez ocasionara grave e irreparable deficiencia de las facultades mentales normales. El paciente debería ser calificado como tal, por dos médicos y certificado por escrito. Hecha esta declaración no se llevaría a efecto la eutanasia sino hasta pasado un mes. El proyecto fue rechazado por el 60% de los componentes de la Cámara de los Lores330. Seguidamente en EUA, se siguieron presentando iniciativas de ley al respecto, como ejemplo podemos citar el proyecto de Nebraska en 1938, el cual era un proyecto muy similar al inglés. Posteriormente, en 1947 fue presentado a la Asamblea de Nueva York un proyecto que establecía lo siguiente: “Todo individuo sano de espíritu, no menor de 21 años, afectado por una enfermedad dolorosa e incurable, y que de acuerdo con los conocimientos médicos actuales no tenga esperanza de curación, es libre de hacerse administrar la eutanasia”. Posteriormente, en el Estado de Wisconsin fue presentado otro proyecto que se basaba en lo siguiente: “Toda persona afectada por una enfermedad incurable y que padezca graves dolores y angustias tendrá derecho a morir con dignidad y rechazar o negarse al uso de su aplicación, ya sea por médicos, practicantes o cualquier otra persona, de remedios destinados a prolongar la vida”. Así, de 1947 a 1965 se siguieron presentado iniciativas de ley en trece Estados de la Unión Americana: Iowa, Oregón, Pennsylvania, Virginia, Rhode Island, Massachusetts, Maryland, Illinois, Idaho, Florida, Hawai, Delaware y Montana 331. Como podemos observar, en el presente recorrido a través de la historia se sustentan diferentes opiniones a favor y en contra de la eutanasia en los diferentes países del Lord Raglan quien presentó el proyecto argumentó lo siguiente: La opinión pública es más favorable a la eutanasia y favorece un cambio legal, decía también que el proyecto mejoraría la relación médico-paciente, y que con esto no se abarataba la vida. Entre los argumentos en contra estuvieron los siguientes: a) La verdadera compasión consiste en apoyar a los ancianos y enfermos, no en atemorizarlos. b) No se ha aprobado legalmente el suicidio; c) Nos oponemos a la pena de muerte por el riesgo que existe de equivocarnos y no seríamos coherentes si aprobáramos la eutanasia; d) Que a los médicos se les deje fuera, la función del médico es otra. Íbid., pp.121-123. 331 Íbid., 113-114. 330 106 mundo. Aunque a decir verdad, las prácticas reales de la eutanasia han sido muy poco investigadas a través de la historia. 3.4.2 Tipos de eutanasia. La clasificación más habitual de la eutanasia estriba en distar entre eutanasia activa y pasiva, no obstante el sin fin de clasificaciones que se han realizado con referencia a nuestro objeto de estudio. Por lo que resulta cardinal, hacer de manifiesto que la clasificación con la que comulgamos, es la tendiente a distinguir entre eutanasia activa y pasiva; la primera pudiéndose sub-clasificar en directa e indirecta; esto sin importar, que se mencionen todas las clasificaciones de las cuales se tuvo conocimiento y alcance. 3.4.2.1 Eutanasia activa y pasiva. Independiente de las múltiples formas en las que se ha clasificado la eutanasia, nuestro objeto de estudio, la más típica consiste en distinguir entre eutanasia activa y pasiva. La eutanasia activa, (mercy killing) para los anglosajones, indica un (facere) de un sujeto agente sobre el paciente, que utilizando determinados medios, acelera y trae la muerte del otro. Se refiere a un acto consciente encaminado a ocasionar la muerte 332. En fin, este tipo de eutanasia se basa en provocar la muerte de forma directa a un enfermo terminal que lo implora 333. Para Íñigo Álvarez 334 la eutanasia activa se da cuando se produce una acción del sujeto activo que provoca la muerte del sujeto pasivo, la cual es también llamada eutanasia propia o genuina, impura o cualitativa 335. Según Pablo de Lora y Marina Gascón, la eutanasia activa 336 se refiere a la materialización de actos ejecutivos que producen la muerte o provocan una disminución de la vida, ordinariamente mediante la utilización de fármacos. La eutanasia activa se sub-clasifica en eutanasia activa directa e indirecta. La eutanasia activa directa, es la que se refiere a la acción de privar de la vida a otra persona; y la Cfr. Díez-Picazo, Luis., op. cit., pp. 228 y 229. Cfr. De Lora, Pablo y Gascón, Marina., op. cit., pp. 232 y 233. 334 Álvarez, Ínigo., op. cit., p. 38. 335 Torío, la llama eutanasia propia, por su parte Muñoz Conde se refiere a eutanasia impura, Diez Ripollés la denomina cualitativa. Ídem. 336 De Lora, Pablo y Gascón, Marina., op. cit., pp. 241 Y 242. 332 333 107 eutanasia activa indirecta, no tiene como móvil privar de la vida, no obstante, se asume que eso puede suceder, a lo que suele llamársele, doble efecto, ya que lo que se busca es aliviar el dolor, sin embargo, a veces provoca el acotamiento de la vida. Así pues, la eutanasia activa indirecta puede entenderse como la administración de determinados fármacos para paliar el dolor aunque lleven aparejada la consecuencia de acortar la vida 337. Rey Martínez 338 asienta que la eutanasia activa directa, es la culminación de la vida de una persona con salud extremadamente menoscabada mediante el acto de otro. La eutanasia pasiva, (letting die), en la terminología anglosajona, indica (non facere), es decir, omitir, suprimir o no adoptar medidas de alargamiento de la vida 339. Según Pablo de Lora y Marina Gascón la eutanasia pasiva 340 es la referente a la práctica médica de contenido tecnológico, la cual marca la posibilidad de prolongar de manera infructuosa la vida de una persona que se encuentra en fase terminal o en estado vegetativo persistente, o de mantener o recuperar una vida humana con exagerada falta de calidad. La Eutanasia pasiva puede tener lugar en tres supuestos relacionados con la enfermedad terminal, el estado vegetativo persistente y la existencia dramática: a) cuando se eliminan o no se toman las medidas que alargarían inútilmente la vida; b) cuando se eliminan las condiciones que mantienen a una persona en estado vegetativo y; c) cuando se eliminan o no se adoptan los mecanismos que mantienen establemente una vida con pésima calidad. Según Diez-Picazo 341 dicha omisión es jurídicamente relevante, habida cuenta de que es muy discutible el hecho de que exista un deber jurídico de actuar; asimismo, considera que ésta clase de eutanasia no es punible. 3.4.2.2 Eutanasia pura, indirecta, activa, pasiva y precoz. Claus Roxyn y otros, establecen una tipología distinta de la eutanasia 342 ellos consideran que la eutanasia se puede clasificar en pura, indirecta, pasiva, activa y precoz. A. La Ídem. Rey, Fernando., op. cit., pp. 119 y 120. 339 Álvarez, Ínigo., op. cit., p. 38. 340 De Lora, Pablo y Gascón, Marina., op. cit., pp. 240 y 241. 341 Díez-Picazo, Luis., op. cit., pp. 229 y 230. 337 338 108 eutanasia pura es la que acontece en las siguientes situaciones: 1) cuando se da el alivio anhelado del dolor del paciente sin acortar su vida, a solicitud del enfermo; 2) cuando se procura el alivio del dolor del paciente a pesar de la voluntad del mismo, pudiendo acontecer lo anterior, por motivos teológicos, filosóficos o por simple valentía y; 3) omisión del alivio del dolor en contra de la voluntad del enfermo, ya sea por la nula aplicación del tratamiento médico o que éste sea aplicado de modo exiguo, a pesar de que el enfermo lo solicite de forma expresa. B. La eutanasia indirecta, debe entenderse cuando al enfermo terminal se le suministran medidas paliativas del dolor, a pesar de que éstas puedan apresurar la llegada de la muerte. C. La eutanasia pasiva, como lo establece el autor en cita, se da cuando una persona generalmente el facultativo o el demás personal de salud, omite prolongar una vida que está llegando a su final. Se renuncia a un tratamiento médico, cualquiera que éste sea, que habría procurado al enfermo una vida más prolongada, ya sea a petición del enfermo o en contra de sus deseos. D. La eutanasia activa, se refiere al acto de procurar la muerte a un moribundo o enfermo grave. E. La eutanasia precoz, se refiere a un problema especial, específicamente a los casos en los que se deja morir a recién nacidos con graves deformaciones, o bien no vayan a lograr la propia conciencia, o cuando de acuerdo con un juicio razonable las congojas y minusvalías a los que tal ser humano estaría sometido prevalecen acrisoladamente sobre el interés que representa la vida del pequeño. En efecto, como se ha señalado en párrafos anteriores, reiteramos nuestra postura en la que aludimos que diferimos con la clasificación que en este punto se presenta, sobre todo en la mal llamada eutanasia precoz, a la cual no es posible nombrar eutanasia, toda vez que el sujeto pasivo no es un enfermo terminal, ni enfermo incurable con graves afectaciones. 342 Roxin, Claus, et. al., op. cit., pp. 17-48. 109 3.4.2.3 Clasificación de la eutanasia en cuanto a los móviles subjetivos. Claus Roxin y otros, hacen referencia a la clasificación de la eutanasia en cuanto a los móviles subjetivos, los cuales en suma son los siguientes 343: A. Eutanasia colectivista: es orientada al logro de una utilidad público-colectiva no consentida y a gran escala; a su vez comprende los siguientes subtipos: a) eutanasia eugenésica, consistente en la eliminación indolora de los individuos deformes o tarados, física o psíquicamente, para la mejora de la raza; b) eutanasia económica, consiste en la eliminación indolora de los enfermos incurables, de los inválidos y de los viejos, para aligerar a la sociedad de la carga de los sujetos económicamente improductivos, las denominadas “bocas inútiles que alimentar; c) eutanasia penal, consiste en la indolora eliminación de los sujetos socialmente peligrosos; d) eutanasia experimental, consiste en el sacrificio de la vida de determinados sujetos para efectuar experimentos en aras del progreso médico y científico; e) eutanasia profiláctica, consiste en el exterminio indoloro de los sujetos víctimas de enfermedades contagiosas y; f) eutanasia solidaria, consiste en el sacrificio de ciertos individuos a favor de la vida o la salud de otros. Por ejemplo, en orden para extraer sus órganos para trasplantes. B. Eutanasia individual: también denominada compasiva o piadosa, fundamentada en un sentido de piedad por el particular estado en el que se encuentra sumida la víctima y que posee un carácter estrictamente individual, pudiendo ser consentida o in-consentida. Dicha eutanasia, a su vez comprende las siguientes modalidades: a) eutanasia piadosa pasiva, consiste en la mera omisión o interrupción del tratamiento terapéutico y; b) eutanasia piadosa activa, consiste en causar la muerte del paciente a través de un comportamiento activo. Como se puede observar, la clasificación que hace el autor en referencia respecto de la eutanasia colectivista e individual es errónea, ya que la eutanasia siempre es individual, esto es, debe responder a la solicitud que haga un enfermo terminal y/o incurable con graves padecimientos, y por ende, la sub-clasificación que hace de la eutanasia 343 Íbid., p. 101 y ss. 110 colectivista, de ningún modo puede ser correcta, ya que ni las características del sujeto pasivo, ni los móviles, corresponden a las características establecidas para calificar dichas conductas dentro de los contextos eutanásicos, razón por la cual discrepamos de manera rotunda con la presente clasificación y sub-clasificación. 3.4.2.4 Otros tipos de eutanasia. Para su estudio la eutanasia se puede clasificar atendiendo su finalidad, modalidad de la acción, concurrencia de la voluntad de la víctima y a la relación de causalidad que une a la acción con el resultado. A. Atendiendo a su finalidad, la eutanasia se divide en: a) eugenésica, es la que se practica para eliminar a las personas que física o psíquicamente no alcanzan un nivel considerado mínimo, o bien para eliminar deficientes mentales y así evitar una transmisión genética; b) criminal, consiste en causar la muerte sin dolor a los individuos socialmente peligrosos; c) económica, es aquella que se practica con el fin de provocar la muerte de un sujeto para evitar los gastos económicos presentes o futuros que el mantenimiento que esta persona exige; d) experimental, la cual consiste en procurar el fin de la vida de forma indolora a determinadas personas con fines de experimentación para contribuir al adelanto científico; e) solidaria, es una muerte sin dolor procurada a personas desahuciadas con la finalidad terapéutica de estar en posibilidad de implantar sus tejidos u órganos a otros seres humanos, procurando salvar sus vidas; f) social, se refiere a aquella que se practica con la finalidad de que la sociedad no tenga que soportar vidas que representan cargas sociales para los demás y/o no contribuyan a mejorar la raza y; g) piadosa, es la muerte provocada por un móvil misericordioso y altruista hacia una persona que está sufriendo gravemente sin ninguna esperanza objetiva de cura. B. Atendiendo a la modalidad de la acción, la eutanasia se clasifica en: a) activa, es la que provoca la muerte al enfermo terminal, a su ruego y es provocada por la acción positiva de otro, por ejemplo mediante una inyección de una dosis letal de barbitúricos y; b) pasiva, es la causada por la omisión de un tratamiento terapéutico necesario. 111 C. Atendiendo a la concurrencia de la voluntad de la víctima 344, la eutanasia se clasifica en: a) voluntaria, es aquella que se realiza por la solicitud del enfermo terminal o aquella en la que el sujeto pasivo puede manifestar o manifiesta su deseo o voluntad relevante de morir y; b) eutanasia impuesta o también llamada contra voluntaria o involuntaria, es cuando el sujeto pasivo manifiesta su deseo de vivir o simplemente no manifiesta nada, es decir, cuando la persona goza de capacidad de juicio para consentir su propia muerte, sin embargo no lo hace, bien porque no se le pregunta, bien porque se le pregunta y opta por seguir viviendo. D. Atendiendo a la relación de causalidad que une a la acción con el resultado, la eutanasia se divide en: a) directa, es la acción que consiste en dar la muerte a un enfermo terminal, con medios efectivos y con la intención diáfana de producirle el fallecimiento, como por ejemplo inyectándole una dosis mortal de alguna droga letal e; b) indirecta, es aquella que tiene como secuela secundaria el acortamiento de la vida del enfermo 345. Es oportuno dejar en claro, que en nuestra opinión la clasificación que hace el autor en comento de la eutanasia en cuanto a la finalidad de la acción, es errada, es mal llamada eutanasia, ya que la única finalidad que debe de tener la eutanasia es la piedad para aquél que tiene intensos sufrimientos como consecuencia de una enfermedad terminal y/o incurable. No habiendo ejemplo más clarificador que la masacre cometida por los nazis, la cual inconcusamente no tenía una política eutanásica sino genocida, no pretendían ayudar en el bien morir a los enfermos terminales, sino que se disponían a aniquilar a la gente que consideraban inútil, es decir, el interés que reinaba no era la piedad para con el enfermo terminal y/o incurable, sino el de un tercero mezquino 346. Según Íñigo Álvarez, una visión elaborada de la clasificación de la eutanasia desde el punto de vista de la voluntad de la víctima, no se puede subclasificar únicamente en la voluntad o no del sujeto pasivo, sino también en la ausencia de voluntad del mismo, es decir, el caso en que el sujeto pasivo no manifieste nada. Álvarez, Ínigo., op. cit., p. 41. 345 Parejo, María. La eutanasia ¿un derecho?, Madrid, Thomson Aranzadi, 2005, pp.391-405. 346 Calsamiglia, Albert. “Sobre la eutanasia”. En Vázquez, Rodolfo (Coord.), Bioética... op. cit., p. 218. 344 112 3.4.3 Otros conceptos relacionados con la eutanasia. Con respecto a los tipos de tanasias 347, es preciso mencionar que hay muchas variedades de ellas, sin embargo coincidiendo con Pablo de Lora y Marina Gascón 348, la mayoría de éstas no aportan nada al debate, es por ello, que en el presente trabajo de investigación únicamente nos referiremos a las más relevantes y a otros conceptos relacionados. 3.4.3.1 Ortotanasia. Según el Diccionario de la Lengua Española, el vocablo ortotanasia 349 proviene del griego orto, que significa correcto, recto, justo, y thanasia que significa muerte, y se refiere “a la muerte natural de un enfermo desahuciado sin someterlo a una prolongación medicamente inútil de su agonía”. Para Pablo de Lora y Marina Gascón la ortotanasia 350 se refiere a “la muerte a su tiempo, sin acortar la vida ni alargarla extraordinaria o desproporcionadamente con medios artificiales”. Jurídicamente en México la ortotanasia se ha definido como: “la muerte correcta. Distingue entre curar y cuidar, sin provocar la muerte de manera activa, directa o indirecta, evitando la aplicación de medios, tratamientos y/o procedimientos médicos obstinados, desproporcionados o inútiles, procurando no menoscabar la dignidad del enfermo en etapa terminal, otorgando los Cuidados Paliativos 351, las Medidas Mínimas Ordinarias y Tanatológicas, y en su caso la Sedación Controlada” 352. Francesc Abel, ha utilizado la expresión “baile de las tanasias”, dicha expresión fue utilizada ante la Comisión del Senado sobre la Muerte digna, Senado, 16 de febrero de 1999, n. 388, p.2. En De Lora, Pablo y Gascón, Marina., op. cit., p. 239. 348 Ídem. 349 Diccionario de la Lengua Española. Vigesimotercera edición, edición del Tricentenario, España, Real Academia Española y Asociación de Academias de la Lengua Española, Espasa, 2014, Tomo II, p. 2591. 350 De Lora, Pablo y Gascón, Marina., op. cit., p. 239. 351 Jurídicamente debemos entender como cuidados paliativos, los apoyos de todo tipo de aquellas enfermedades que no responden positivamente a los tratamientos curativos. Se basan en el control del dolor integralmente, es decir, físico, psicológico, social y espiritual. Es decir Cuidado Paliativo es todo aquel tratamiento que es alterno al que el galeno le otorga, en virtud de que ni un milagro podría salvar a la persona. Véase, artículo 2, fracción IV, de la Ley de Voluntad Vital Anticipada del Estado Michoacán de Ocampo. 352 Véase, artículo 3, fracción XIII, de Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal. 347 113 Por otra parte, la eutanasia pasiva no se debe confundir con la ortotanasia 353 ya que existe una diferencia marcada entre estas que es la intención, por lo que no todos los tipos de eutanasia pasiva son ortotanasia. Ejemplificando, cuando se plantea la idea de no reanimar a una persona que podría vivir pero con una calidad de vida baja, estaríamos en presencia de una conducta de eutanasia pasiva y no de ortotanasia, toda vez que la intención del sujeto activo es evitar el dolor del paciente y en la ortotanasia, el objetivo radica en evitar el uso de mecanismos que alargarían la vida del paciente de forma artificial. 3.4.3.2 Distanasia. Según el Diccionario de la Lengua Española, el término distanasia 354 proviene del griego dys, que significa dificultad, obstáculo, defecto, y thanasia que significa muerte, y se refiere a la: “Prolongación medicamente inútil de la agonía de un paciente sin perspectiva de cura”. Según Pablo de Lora y Marina Gascón 355 la distanasia es: “un retraso desproporcionado de la muerte, a la vida terminal prolongada”. La Ley Protectora de la Dignidad del Enfermo Terminal, para el Estado de Coahuila señala que la distanasia es 356: “el empleo de todos los medios posibles, para retrasar el advenimiento de la muerte, a pesar de que no hay esperanza alguna de curación.” La distanasia puede ser proporcionada o desproporcionada dependiendo de los medios usados para prolongar artificialmente la vida del sujeto pasivo más allá de su muerte natural 357. Otro concepto relacionado con el de distanasia, es el de encarnizamiento terapéutico, los cuales no se pueden fundir o confundir. Por encarnizamiento terapéutico 358 debe entenderse la aplicación de tratamientos infructíferos, o si son fructíferos, De Lora, Pablo y Gascón, Marina., op. cit., pp. 232 y 233. Diccionario de la Lengua Española. Vigesimotercera edición, edición del Tricentenario, España, Real Academia Española y Asociación de Academias de la Lengua Española, Espasa, 2014, Tomo I, p. 813. 355 De Lora, Pablo y Gascón, Marina., op. cit., p. 239. 356 Véase, artículo 3, fracción IV, de la Ley Protectora de la Dignidad del Enfermo, para el Estado de Coahuila. 357 Álvarez, Ínigo., op. cit., p. 39. 358 Véase, artículo 3, fracción VI, de la Ley Protectora de la Dignidad del Enfermo, para el Estado de Coahuila. 353 354 114 desmedidamente molestos o caros para el efecto que se espera de ellos. Pudiendo el concepto antes descrito ser análogo únicamente al de distanasia desproporcionada. 3.4.3.3 Consentimiento informado. La Declaración de la AMM 359, sobre los derechos del paciente, estampa respecto del consentimiento informado lo siguiente: “El paciente tiene derecho a la autodeterminación y a tomar decisiones libremente en relación con su persona. El médico informará al paciente las consecuencias de su decisión. El paciente adulto netamente competente tiene derecho a dar o negar su consentimiento para cualquier examen, diagnóstico o terapia. El paciente tiene derecho a la información necesaria para tomar sus decisiones. El paciente debe entender claramente cuál es el propósito de todo examen o tratamiento y cuáles con son las consecuencias de no dar su consentimiento”. Según el connotado jurista mexicano, Diego Valadés 360 refiriéndose a la autonomía vital, establece que “consiste en la libertad que tiene toda persona para conocer y decidir acerca de las implicaciones de un tratamiento médico, y para determinar en qué condiciones y hasta cuándo está dispuesta a soportar un padecimiento irremediable, en ocasiones con dolores extremos, que desde su perspectiva afecta su dignidad personal”. A su vez, la Ley Española 41/2002 del 14 de noviembre, denominada básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, define el consentimiento informado 361 como: “la conformidad libre, voluntaria y consciente del paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información debida para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud”. De las definiciones anteriores, se desgrana que el consentimiento informado y la autonomía vital, comprenden las siguientes situaciones: la aceptación de un tratamiento, Véase Declaración de Lisboa de la AMM, sobre los Derechos del Paciente del 9 de enero de 1995. Cfr. Carpizo, Jorge y Valadés, Diego., op. cit., p. 88. 361 Véase artículo 3, de la Ley 41/2002 del 14 de noviembre, denominada básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. 359 360 115 la negativa a utilizar determinados tratamientos o la supresión de ellos; además, la terminación voluntaria o asistida de su vida 362. Según el Manual de Ética Médica- El Médico y el Paciente de la AMM 363 , una condicionante necesaria para que pueda darse el consentimiento informado, es la comunicación entre el médico y el paciente, la cual debe ser veraz, es decir, excluyendo el paternalismo enraizado en los médicos de antaño. Dicha comunicación debe darse con el objeto de que el paciente tenga conocimiento de las opciones de tratamiento para su tipo de padecimiento, incluyendo las ventajas y desventajas de cada una. El consentimiento informado por parte del paciente puede darse en forma implícita o explícita; el primero, es el que se da mediante signos inequívocos; el segundo, tiene lugar cuando el paciente manifiesta su conformidad a través de su conducta. Habiendo dos excepciones para solicitar el consentimiento de los pacientes: a) situaciones en que el paciente transmite su facultad de toma de decisión al facultativo o a otros, en estos casos el facultativo debe ser persistente para que el propio paciente tome sus decisiones y solo cuando no quede otra alternativa, debe tomarla el médico y; b) casos en que la transmisión de información puede afectar al paciente, en estas circunstancias, se evoca al “privilegio terapéutico”. Lo anterior permite que el médico retenga información que sería peligrosa para la salud física, psicológica o emocional del paciente, solo cuando existe algún temor fundado de que el paciente se pueda suicidar al conocer que padece una enfermedad terminal. Otro aspecto importante dentro del consentimiento informado es el de los incapaces, los menores de edad o personas con enfermedades neurológicas o psiquiátricas y las que están inconscientes de forma temporal o en estado de coma. En dichos casos, cada sistema jurídico debe establecer quién debe decidir respecto de estas personas. El médico solo decidirá en última instancia, es decir, cuando no se pueda ubicar al representante designado, lo cual suele ocurrir en condiciones de emergencia. Los problemas que pueden Cfr. Carpizo, Jorge y Valadés, Diego., op. cit., pp. 88 y 89. Véase Declaración Médica Mundial y Manual de la Ética Médica-El médico y el paciente de la Asociación Médica Mundial, p. 42 y ss. 362 363 116 surgir sobre el consentimiento informado respecto de los incapaces, son los siguientes: a) que las personas que pueden decidir no se pongan de acuerdo o; b) cuando se ponen de acuerdo, y dicha decisión, no es la mejor para el paciente de acuerdo con el criterio del médico. En el primero de los casos el médico puede servir de conciliador; en el segundo de los casos, el médico debe apelar esta decisión en la institución legal pertinente. Los criterios que deben tomarse en cuenta para estar en posibilidad de tomar la decisión sobre el tratamiento de un enfermo incompetente son sus preferencias, si es que son conocidas; cuando no se conocen las preferencias del enfermo incompetente, las decisiones deben basarse en el mayor beneficio para el paciente, considerando lo siguiente: a) el diagnóstico; b) los valores conocidos del paciente; c) la información transmitida de las personas trascendentales en la vida del enfermo y; d) los aspectos culturales y religiosos del enfermo que indefectiblemente influirían en la dilucidación sobre adoptar o no un tratamiento. Según la Declaración sobre los Derechos del Paciente de AMM 364, si el paciente es menor de edad, deben de decidir sobre su tratamiento sus representantes legales, sin embargo, el enfermo debe participar en las decisiones al máximo que le permita su capacidad. Por otro lado, en el caso de los pacientes con trastornos psiquiátricos o neurológicos que son considerados peligrosos para sí mismos, es importante respetar sus derechos humanos, en especial el derecho a la libertad en la medida de lo posible. En México, jurídicamente se ha definido el consentimiento informado 365 como el: “Derecho del paciente a aceptar o rechazar una intervención médica con base en recibir información completa, comprenderla y decidir libremente”. Asimismo la Carta de los Derechos Generales de los Pacientes en México 366 en concordancia con lo que establecen, Véase Declaración de Lisboa de la AMM, sobre los Derechos del Paciente del 9 de enero de 1995. Véase artículo 2, fracción V, de la Ley de Voluntad Vital Anticipada del Estado de Michoacán de Ocampo. 366 La Declaración de los Derechos del Paciente en México se concretó en tres fases, la primera fase, se llevó a cabo creando un grupo conductor, el cual fue integrado por representantes de las siguientes instituciones: Comisión Nacional de Arbitraje Médico, Subsecretaría de Innovación y Calidad de la Secretaría de Salud, Comisión Nacional de Bioética CNDH, Dirección de Prestaciones Médicas del IMSS, Subdirección Médica del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales para los Trabajadores del Estado, Dirección General de Asuntos Jurídicos de la Secretaría de Salud, Federación Nacional de Colegios de la Profesión Médica y Comisión 364 365 117 el Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Prestación de Servicios de Atención Médica 367, el Anteproyecto del Código-Guía Bioética de Conducta Profesional de la Secretaría de Salud 368 y la Declaración de Lisboa de la AMM 369, han argüido que de entre los derechos de los pacientes, se encuentra la facultad de una persona de decidir libremente sobre su atención médica, sin presión, respecto a sus procedimientos, terapias y al uso de medicinas extraordinarias o de supervivencia, en el caso de enfermos terminales. Jurisprudencialmente, solo en una ocasión la SCJN se ha pronunciado sobre el consentimiento informado 370, la cual refirió lo siguiente: “… es consecuencia necesaria o explicación de los derechos de vida, a la integridad física y a la libertad de conciencia, el cual consiste en el derecho del paciente de otorgar o no consentimiento válidamente informado en la relación de tratamientos o procedimientos médicos. En tal sentido, para que se pueda intervenir al paciente, es necesario que se le den a conocer las características del procedimiento médico, así como los riesgos y consecuencias inherentes o asociados a la intervención autorizada; pero no excluye la responsabilidad médica cuando exista una actuación negligente de los médicos o instituciones de salud involucrados”. En abono, el consentimiento informado se encuentra consagrado en innumerables documentos de corte internacional, como lo es el Código de Núremberg 371, referido a la experimentación biomédica en seres humanos, la Declaración Helsinki 372, la Declaración Interinstitucional de Enfermería. En una segunda fase, el proyecto fue enviado a las universidades, organizaciones no gubernamentales y a los representantes de la sociedad civil. En una tercera fase se presentaron las conclusiones, para obtener en el 2001, la Carta de los Derechos Generales de los Pacientes en México. 367 Véase artículo 80, del Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Prestación de Servicios de Atención Médica, NOM-168SSA1-1998, del Expediente Clínico numerales 4.1 y 10.1.1. 368 Véase artículo 4, fracción 4.3 del Anteproyecto del Código-Guía Bioética de Conducta Profesional de la Secretaría de Salud. 369 Véase Declaración de Lisboa de la AMM, sobre los Derechos del Paciente del 9 de enero de 1995, apartado C, del punto número 10. 370 Tesis Aislada. 1ª. XLIII. CONSENTIMIENTO INFORMADO. DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PACIENTES. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, México, Primera Sala, t. 1, agosto de 2012, p. 478. Registro IUS. 2001271. 371 Véase inciso 1), del código de Núremberg, Tribunal Internacional de Núremberg, 1947. 372 Véase punto 25 de la Declaración de Helsinki de la AMM, 1964. 118 de Manzanillo 373, la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos (UNESCO) 374, el Convenio Europeo para la Protección de Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y de la Medicina (Convenio relativo a los Derechos Humanos y la Biomedicina) 375 ; la Declaración de Bogotá sobre Bioética y Manipulación Genética 376 y la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos 377, por citar algunos. Finalmente, es preciso recalcar que un ordenamiento jurídico laico, democrático y civilizado, es el que otorga bienestar y el mayor número de libertades a sus gobernados, es decir, es aquel que permite a los gobernados ejercer su autonomía, tratándolos como individuos responsables, alejado del paternalismo exacerbado. Al respecto, algunos ordenamientos jurídicos han minado sus conflictos sobre el tópico, mediante el documento de voluntad anticipada 378, al cual nos referiremos en el apartado consiguiente. 3.4.3.4 Voluntad anticipada. El documento de voluntades anticipadas379 es el documento que contiene la voluntad predicha de un individuo respecto de la forma en que decide ser medicamente asistido en el caso de no poder manifestarlo en el momento oportuno. Regularmente se trata de instrucciones para el caso de suprimir cualquier medida médica diseñada para prolongar la vida, cuando el proceso de muerte es irrevocable. Por su parte, Diego Valadés380, alude al “conjunto de previsiones adoptadas por una persona para ser aplicadas cuando no tenga posibilidades físicas de tomar una decisión”. El documento de voluntades anticipadas tiene por objeto evitar el “encarnizamiento terapéutico”, es decir, la aplicación Véase punto cuarto, inciso c), de la Declaración de Manzanillo de 1996, revisada en Buenos Aires en 1998 y en Santiago en 2001. 374 Véase artículo 5, de Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos (UNESCO) de 1997. 375 Véase artículo 5, del Convenio Europeo para la Protección de Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y de la Medicina (Convenio relativo a los Derechos Humanos y la Biomedicina de 1997). 376 Véase página 13, de la Declaración de Bogotá sobre Bioética y Manipulación Genética, de 1988. 377 Véase artículo 6, de la Declaración Universal de Bioética y Derechos Humanos, de 2005. 378 Cfr. Carpizo, Jorge y Valadés, Diego., op. cit., pp. 88 y 89. 379 Hurtado, Javier., op. cit., p. 163. 380 Cfr. Carpizo, Jorge y Valadés, Diego., op. cit., p. 89. 373 119 de tratamientos inútiles, molestos o caros, que mantienen la vida del paciente de forma artificial, en ocasiones de manera degradante, a su vez, a través de éste documento, se hace prevalecer la autonomía vital del paciente, como ha sido asentado en el apartado antepuesto. Ahondando, dicho documento ha sido nombrado de innumerables formas, de entre las cuales podemos citar los siguientes: “testamento vital”, “testamento biológico”, “documento del consentimiento informado”, “documento de voluntad vital”, “instrucciones previas”, “documento de disposiciones previsoras” 381 , “documento de disposiciones premorten” 382 y “disposiciones para tutelar la propia capacidad” 383 . Coincidiendo con Diego Valadés, la locución “testamento vital o biológico” 384 es mal empleada, toda vez que los testamentos se hacen valer una vez que la persona ha fallecido, a contrario sensu de lo que sucede con el documento de voluntades anticipadas385, el cual se hace valer cuando la persona está aún con vida, aunque esa vida carezca de calidad. Resulta pertinente aclarar que ninguna ley estatal de voluntad anticipada propia del ordenamiento jurídico mexicano ha utilizado el vocablo “testamento”, para referirse al documento de voluntades previsoras. Uno de los Estados pioneros en materia de la voluntad anticipada fue EUA, en el cual legislaron en lo que ellos denominan Living Will ó, directivas previas (advance directives), siguiendo un modelo uniforme en el que se le reconoce a toda persona mayor de edad y con capacidad el derecho a rechazar, bajo determinadas circunstancias, un tratamiento médico dirigido a prolongar su vida. Para 1992, los cincuenta Estados y el Distrito de Columbia habían adoptado alguna forma de documento de autonomía vital 386. También en 1992 387, entró en vigor el Pattient Self-Determination Act, que adoptó el documento de Cfr. At. 3 Fracción V, de la Ley Protectora de la Dignidad del Enfermo Terminal, para el Estado de Coahuila. 382 Cfr. Art. 3 Fracción III de Ley Estatal de Derechos de las Personas en Fase Terminal, para el Estado de San Luis Potosí. 383 García, Eduardo. “La tutela de la propia incapacidad”. En Carpizo, Jorge y Valadés, Diego., op. cit., p. 89. 384 Según Vittorio Frosini la locución “testamento vital” es acuñada en Italia, Frosini, Vittorio., op. cit., p. 158. 385 Cfr. Carpizo, Jorge y Valadés, Diego., op. cit., p. 89. 386 Cfr. Juanatey, Carmen, El Derecho y la muerte voluntaria. México, D.F, Distribuciones Fontamara, 2004, p. 183. 387 Cfr. Carpizo, Jorge y Valadés, Diego., op. cit., p. 118. 381 120 voluntades anticipadas en el ámbito federal, para hacerla aplicable a todos los beneficiarios de los sistemas Medicare y Medicaid. En este mismo orden de ideas, se puede citar a España como otro ejemplo de civilidad en cuanto a voluntades anticipadas388, ya que todas las comunidades autonómicas que forman parte de dicho Reino cuentan con una ley o decreto en la materia. El primer parlamento que aprobó las voluntades anticipadas fue el de la comunidad autónoma de Cataluña bajo la ley 21/2000, de 29 de diciembre, sobre los derechos de información concerniente a la salud y a la autonomía del paciente, y a la documentación clínica; posteriormente, la comunidad autonómica de Galicia aprobó la ley 3/2001, de 28 de mayo, reguladora del consentimiento informado y de la historia clínica de los pacientes; la comunidad autonómica de Extremadura decidió aprobar la Ley 10/2001, de 28 de junio, de salud de Extremadura; la comunidad autonómica madrileña aprobó la ley 12/2001, de 21 de diciembre, de ordenación sanitaria de la comunidad de Madrid; así mismo, la comunidad de Aragón aprobó la ley 6/2002, de 15 de abril, de salud de Aragón; la comunidad de la Rioja aprobó la ley 2/2002, de 17 de abril, de salud; la comunidad autonómica Floral de Navarra aprobó la ley 11/2002, de 6 de mayo, sobre los derechos del paciente a las voluntades anticipadas, y a la información y a la documentación clínica de Navarra; la comunidad autónoma de Cantabria aprobó la ley 7/2002, de 10 de diciembre, de ordenación sanitaria de Cantabria. Por su parte, el parlamento Vasco aprobó la ley 7/2002, de 12 de diciembre, de las voluntades anticipadas en el ámbito de sanidad; la comunidad autonómica de Valencia aprobó la ley 1/2003, de 28 de enero, de derechos e información del paciente de la comunidad de Valencia; las Islas Baleares aprobaron la ley 5/2003, de 4 de abril, de salud de las Islas Baleares; la comunidad de Castilla y León aprobó la ley 8/2003, de 8 de abril, sobre derechos y deberes de las personas en relación con la salud; la comunidad autónoma de Andalucía aprobó la ley 5/2003, de 9 de octubre, de declaración de voluntad vital anticipada; la comunidad autónoma de Castilla-La Mancha En España existe una Asociación Federal llamada Derecho a Morir Dignamente (DMD), que tiene un formato de documento de voluntad anticipada y cuenta con toda la información jurídica y literaria en la materia. Información disponible en: http://www.eutanasia.ws/testamento_vital.html (consultada el 2 abril de 2015). 388 121 aprobó la ley 6/2005, de 7 de julio, sobre la declaración de voluntades anticipadas en materia de la propia salud; la Región de Murcia creó el Decreto 80/2005, de 8 de julio, Decreto de Reglamento de Instrucciones Previas y su Registro; de igual manera, las Islas Canarias crearon el Decreto, 13/2006, de 8 de febrero, por el que se regulan las manifestaciones anticipadas de voluntad en el ámbito sanitario y la creación de su correspondiente registro. Por último, el principado de Asturias creó el Decreto 4/2008, de 23 de enero, de Organización y Funcionamiento del Registro de Principado de Asturias de Instrucciones Previas en el Ámbito Sanitario. Derivado de las leyes en comento, en cada comunidad autonómica existe un registro oficial de voluntades anticipadas, asimismo, los españoles cuentan con tres formas de realizar el documento de voluntades anticipadas: 1) ante tres testigos (no pudiendo ser familiares en segundo grado ni vinculados patrimonialmente); 2) ante notario y; 3) ante el personal del registro de la comunidad autonómica. Cabe agregar que en España se aprobó la ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, teniendo como base la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, la Declaración sobre la Promoción de los Derechos de los Paciente de Europa y sobre todo, el Convenio del Consejo de Europa para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano respecto de las Aplicaciones de la Biología y la Medicina, suscrito el 4 de abril de 1997, el cual entró en vigor en España el 1 de enero de 2000 389. Contrastando con los sistemas jurídicos antes referidos, el ordenamiento jurídico mexicano únicamente cuenta con doce leyes de voluntad anticipada, de un total de treinta y un entidades federativas y un Distrito Federal, de acuerdo a su división territorial y política. La ley pionera y por ende, fuente de inspiración de las subsecuentes leyes en la materia, fue la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal, publicada el 7 de Enero de 2008, la cual contribuyó para que se reformara y adicionara la Ley General de Salud en Véase Preámbulo de la ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. 389 122 el año de 2009, incluyendo un nuevo Título, denominado: “De los Cuidados Paliativos a los Enfermos en Situación Terminal”, en dicho Título se contempló el derecho de los mexicanos a emitir voluntad anticipada, al tenor de lo siguiente: “Toda persona mayor de edad, en pleno uso de sus facultades mentales, puede, en cualquier momento e independientemente de su estado de salud, expresar su voluntad por escrito ante dos testigos, de recibir o no cualquier tratamiento, en caso de que llegase a padecer una enfermedad y estar en situación terminal y no le sea posible manifestar dicha voluntad. Dicho documento podrá ser revocado en cualquier momento” 390. Posteriormente, la Entidad Federativa de Coahuila aprobó la Ley Protectora de la Dignidad del Enfermo Terminal, publicada el 18 de julio de 2008; el Estado de Aguascalientes aprobó la Ley de Voluntad Anticipada para el Estado de Aguascalientes, publicada el 6 de abril de 2009; asimismo, el Estado de San Luis Potosí aprobó la Ley Estatal de Derechos de las Personas en Fase Terminal para el Estado de San Luis Potosí, publicada el 7 julio de 2009; el Estado de Michoacán aprobó la Ley de la Voluntad Vital Anticipada del Estado de Michoacán de Ocampo, publicada el 21 de septiembre de 2009; el Estado de Hidalgo aprobó la Ley de Voluntad Anticipada para el Estado de Hidalgo, publicada el 14 de febrero de 2011; el Estado de Guanajuato aprobó la Ley de Voluntad Anticipada para el Estado de Guanajuato, publicada el 3 de junio de 2011; el Estado de Chihuahua aprobó la Ley de Voluntad Anticipada para el Estado de Chihuahua, publicada el 2 de junio de 2012; el Estado de Guerrero aprobó la Ley número 1173 de Voluntad Anticipada para el Estado de Guerrero; el Estado de Nayarit aprobó la Ley de Derechos de los Enfermos en Etapa Terminal para el Estado de Nayarit, publicada el 12 de septiembre de 2012; el Estado de México, aprobó la Ley de Voluntad Anticipada para el Estado de México, publicada el 9 de mayo de 2013; el último Estado que aprobó una ley en la materia, fue el de Colima, la cual se intituló Ley de Voluntad Anticipada para el Estado de Colima, publicada el 3 de agosto de 2013. Es preciso hacer mención que el Estado de Tabasco, no creó una ley de voluntad anticipada, sin embargo, reformó la Ley de Salud del Estado de Tabasco, en el año de 390 Véase artículo 166 Bis 4, de la Ley General de Salud. 123 2010 391 y específicamente en su numeral 261 se estipula lo siguiente: “Toda persona mayor de edad, en pleno uso de sus facultades mentales, puede en cualquier momento e independientemente de su estado de salud, expresar su voluntad por escrito ante un notario público, con dos testigos y un representante personal, de recibir o no cualquier tratamiento, para que en el caso de que llegase a padecer una enfermedad y estar en situación terminal y no le sea posible manifestar dicha voluntad, esta haya sido expresada con anterioridad. Dicho documento podrá ser revocado en cualquier momento por el paciente, en pleno uso de sus facultades” 392. Resulta oportuno mencionar que según la Secretaría de Salud de la ciudad de México 393, el número de personas que suscribieron el programa de voluntad anticipada, del Gobierno de la Ciudad de México, se incrementó en un quinientos por ciento durante los últimos cuatro años, nombrándose así “marzo, mes de la voluntad anticipada”; hasta el 2011, se habían suscrito 700 voluntades anticipadas en el Distrito Federal, a marzo de 2015 el número se incrementó a 3972 documentos. Sobre la base de las consideraciones anteriores, las diferencias que podemos destacar entre la regulación mexicana y los sistemas jurídicos antes mencionados, consisten en que en México el documento vital lo pueden suscribir en la mayoría de los casos, los familiares del enfermo cuando se encuentre en etapa terminal y le sea imposible manifestar su voluntad; asimismo, es permitido que los padres realicen un testamento vital para menores de edad (en algunas entidades federativas). Sin embargo, el estudio a fondo de las leyes de voluntad anticipada mexicanas lo abordaremos en el capítulo ulterior, por cuestiones de orden dentro del presente trabajo de investigación. Específicamente la Ley de Salud del Estado de Tabasco, en la materia fue reformada en sus artículos 254 al 269 bis, dicha reforma fue publicada el 22 de mayo de 2010. 392 Véase artículo 261, de la Ley de Salud del Estado de Tabasco. 393 www.salud.df.gob.mx/portal/index.php/comunicados/515-se-incrementan-en-500-los-suscriptores-a-lavoluntad-anticipada 391 124 En el marco de las reflexiones anteriores, Vittorio Frosini 394 agrega que los derechos fundamentales que están en juego en la voluntad anticipada o en el testamento de vida son: el derecho a la vida, el derecho a la libertad, y el derecho a la felicidad (entendida en el sentido de calidad de vida). Por el contrario, las leyes españolas fundan la voluntad anticipada en el derecho a la salud, el cual a su vez, conlleva el derecho a la información y a la libre elección de opciones de tratamiento, como manifestaciones del principio de autonomía de la persona y la dignidad humana 395. Por otro lado, las leyes mexicanas fundan la voluntad anticipada en el derecho a la libertad y a la dignidad humana 396. En nuestra opinión, el derecho a realizar un documento de voluntad vital se funda en los derechos fundamentales a la integridad física y psicológica y, de dignidad humana, conforme al principio de autonomía y autodeterminación de la persona humana, a los cuales me referiré en apartados futuros. Además, es preciso dejar en claro que ni la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, ni el Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950, ni la Convención Americana de los Derechos Humanos de 1969, consagran el derecho fundamental a la felicidad, al que alude Frossini. 3.5 Justificación de la eutanasia desde la bioética. Los modelos para justificar la eutanasia desde la bioética, son básicamente dos397: 1) el estado de sufrimiento y/o decadencia irreversible en que se encuentre la persona y con base en los principios de beneficencia y no maleficencia que rigen la praxis médica. Se funda en la idea de la dignidad de la vida. La tesis expuesta por Gracia sobre la jerarquía de los principios de la bioética, y explicada a grosso modo en los párrafos que anteceden, justificaría la eutanasia pasiva con base en el principio de primer rango de no maleficencia, toda vez que mantener viva a una persona a través de métodos inhumanos Frosini, Vittorio., op. cit., p. 160 y ss. Véase preámbulo de la ley del Parlamento Vasco, 7/2002, de la ley 12 de diciembre, de las voluntades anticipadas en el ámbito de sanidad. Asimismo, Véase artículo 1 de la de Cataluña, 21/2000, de 29 de diciembre, sobre los derechos de información concerniente a la salud y a la autonomía del paciente, y a la documentación clínica. 396 Véase artículo 1 de la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal, publicada el 7 de Enero de 2008. Asimismo, véase artículo 1, de la Ley de Voluntad Anticipada para el Estado de Aguascalientes, publicada el 6 de abril de 2009. 397 De Lora, Pablo y Gascón, Marina., op. cit., pp. 242 y ss. 394 395 125 o degradantes, es decir, bajo “encarnizamiento terapéutico”, atenta contra dicho principio. Además éste modelo justificaría la eutanasia activa, en el caso de un coma irreversible que le impida a la persona manifestar su voluntad, haciendo valer el principio beneficencia. 2) El principio de autonomía. Opera a través del consentimiento de la persona, es decir, en el libre albedrío del enfermo de disponer de su propia vida, bajo el hartazgo de vivir en un menoscabado estado de salud. Uno de los exponentes de este modelo es Manuel Atienza 398, el cual justifica la eutanasia respondiendo a la pregunta: ¿Quién debe decidir?, cuyo principio primario es la autonomía, justificándola con base en el mismo principio, caso en el que en un momento dado, también se pudiera resolver bajo el principio secundario de paternalismo justificado, con base al beneficio objetivo, incompetencia básica y consentimiento. Es decir, por este modelo es viable justificar la eutanasia activa y pasiva, voluntaria e involuntaria. Además deja la puerta abierta para crear nuevos principios secundarios que coadyuven para resolver conflictos futuros en los que hasta ahora no se ha pensado. Según Pablo de Lora y Marina Gascón 399, estos modelos resultan reduccionistas, toda vez que un modelo que justifique la eutanasia plenamente debe incluir los dos anteriores; el primero, porque es carente del consentimiento del enfermo; el segundo, porque al prescindir del estado de sufrimiento o de quebranto físico no cabría la disociación entre ayuda al suicidio y eutanasia. El modelo que proponen los autores en análisis se refiere a que la eutanasia es y se justifica en los siguientes casos: “procesos terminales de muerte, estados persistentes de vida vegetativa y casos de existencia dramática” y cuando concurre la autonomía moral en cualquiera de los casos antes citados, sería justificable la eutanasia voluntaria; cuando no se ejerce la autonomía, solo se podría adoptar la eutanasia cuando existiera un estado de indignidad que resultara irreversible intentando acabar con el sufrimiento inútil, con base al principio de beneficencia, el cual no obliga a 398 399 Atienza, Manuel “Juridificar la bioética”. En op. cit., p. 96. De Lora, Pablo y Gascón, Marina., op. cit., pp. 244. 126 mantener una vida en la situación antes aludida. Lo que resulta complicado es justificar la eutanasia de una vida indigna producto de una enfermedad grave, no terminal, con muy mala calidad, ya que la acción o la omisión de privarlo de la vida podría estar viciada por razones eugenésicas. Por nuestra parte, no coincidimos plenamente con el criterio antepuesto. En primer término, nos parece acertado considerar como reduccionista el modelo que justifica la eutanasia en virtud de la vida indigna que vive una persona, fundado en los principios de beneficencia y no maleficencia; toda vez que éste modelo deja de lado el consentimiento del enfermo, situación que resulta insoslayable. En segundo término, estamos en desacuerdo en tildar de reduccionista el modelo de justificación de la eutanasia en virtud del principio de autonomía, ya que el argumento que brindan los autores en análisis para juzgarlos de reduccionistas, es que prescinden de aclarar la situación de la persona que pide morir, logrando con lo anterior que la eutanasia sea susceptible de confundir con el suicidio asistido. Escenario con el que no compartimos del todo, ya que para justificar la eutanasia debe mediar la voluntad del paciente, es decir el enfermo debe ejercer su autonomía, si no lo que se produciría sería un homicidio; y claro, cuando se habla de eutanasia necesariamente se alude a personas con una enfermedad grave e irreversible o terminal con graves padecimientos. 3.6 La eutanasia y su conciliación con el derecho a la vida. La relación que media entre la eutanasia y el derecho a la vida es ineluctablemente estrecha, ya que la eutanasia se refiere a la disposición de la propia vida 400, luego entonces, si consideramos la vida como un bien indisponible, de ninguna manera podríamos estar a favor de la eutanasia, si por el contrario, consideramos la vida como un bien disponible, podríamos ser partidarios de ésta. Cabe agregar que como hemos visto en el desarrollo del presente capitulado, es innegable que todo ser humano considera a la vida como un bien merecedor de una protección activa por parte del Estado, incluso, como un valor, sin embargo, hay quienes valoran la vida de forma sagrada e intocable y 400 Cfr. Díaz, Francisco. Los Derechos Humanos…, op. cit., p. 163. 127 quienes la valoran de forma relativa, es decir, el valor de la vida lo miden de acuerdo a la calidad de la misma, a mayor calidad de vida, mayor valor de vida. En conclusión, quienes consideran indisponible la vida es porque consideran que la vida es un valor sagrado, por lo tanto, para ellos, todas las vida valen por igual. Por otra parte, quienes estiman a la vida como un bien disponible, discurren que la vida es un valor susceptible de medida en cuanto a su calidad, entonces, las vidas tendrían valores distintos, incluso, la misma vida en diferentes momentos podría tener valores disímiles, o dos vidas en condiciones análogas podrían tener una calidad desigual, de acuerdo a los seres que las poseen, ya que el valor que cada individuo le da a su vida es un asunto individual, concepto estrechamente ligado al de dignidad humana. 3.7 Recapitulación. La vida es la fuerza o actividad interna o sustancial, mediante la cual obra el ser que la posee; así mismo, la muerte es la eliminación de la vida, de lo anterior podemos afirmar que el elemento sine qua non para dar muerte, es poseer vida. Empero, a qué tipo de vida nos estamos refiriendo, específicamente a la vida de los organismos superiores, los seres humanos, aquella que para perderla se requiere la cesación de las funciones clínicas del cerebro, y no simplemente la cesación de la función cardio-respiratoria. Así mismo, la vida de los seres humanos desde su origen ha evolucionado de forma ideológica, incluso, biológica, aunque de forma distinta a la de los demás seres, ya que el hombre tiene libre albedrío, vive y sufre la realidad de su muerte y se ha convertido en el ser fundamental. Dicha vida tiene un valor, sin embargo, no es un valor sagrado, sino un valor extrínseco y condicionado a la calidad de vida, tal como lo afirman Pablo de Lora y Marina Gascón 401. Siendo la calidad de vida un elemento en el que se conjugan los aspectos morales, económicos, biológicos, sociales, médicos y jurídicos de una persona. Al respecto, es preciso enfatizar que es factible hablar no solo de la calidad de vida de un ser humano, sino también de la calidad de muerte, la cual tiene lugar en los últimos días con vida de una persona. 401 De Lora, Pablo y Gascón, Marina., op. cit., p. 219. 128 Como es palpable, el inicio, desarrollo y fin de la vida de un ser humano conlleva muchos conflictos de carácter valoral y más aun con los avances en biomedicina, es por ello que en el último tercio del siglo pasado se creó una ciencia interdisciplinaria llamada bioética, la cual tiene una relación estrecha con la ciencia jurídica, ya que mediante el derecho, es factible que la bioética pueda establecer límites respecto de los temas biológicos que abarca. Asimismo, la bioética con el ánimo de resolver los conflictos éticos que aborda, estatuyó algunos principios básicos los cuales son: autonomía, beneficencia, no maleficencia, y justicia, con base a los cuales es viable justificar la eutanasia y la voluntad anticipada, entendiéndose por eutanasia a la ayuda a morir que realiza una persona a otra, a solicitud de la segunda, en virtud de padecer una enfermedad que inexcusablemente lo llevará a la muerte, o por lo menos incurable, y ésta, le haga padecer sufrimientos insoslayables. 129 CAPÍTULO IV MARCO NORMATIVO VIGENTE DE LA EUTANASIA EN MÉXICO, Y UNA MIRADA AL DERECHO COMPARADO 4.1 Introducción y la eutanasia en México. En México como dice Xavier Hurtado Oliver 402 , es factible que quienes realizan la eutanasia no se atrevan a divulgarlo, se da por hecho que en las instituciones de beneficencia o de medicina social es una práctica común 403; a contrario sensu de lo que sucedió en EUA con el Dr. Kevorkian conocido como el “Dr. Muerte”, quien inició haciendo publicidad sobre sus servicios a quienes optaran por el suicidio 404, y hasta llegó a grabar los actos eutanásicos. Por otra parte, es de resaltar que a la fecha no ha llegado a conocimiento de la SCJN ningún caso sobre eutanasia y, que lleguen tan pocos casos a nivel mundial a los Tribunales. Tal vez, como aduce Calsamiglia 405 ni los fiscales ni los ciudadanos encuentran razones para denunciar ni para castigar; además, sostiene el mismo autor, que ésta idea tiene soporte académico ya que hasta los doctrinarios opositores de la eutanasia recomiendan que en los textos legales se prohíba la eutanasia, mientras que en la práctica deba de tolerarse, tal es el caso de Jiménez de Asúa. Agrega Calsamiglia 406 , ésta idea tiene sustento judicial, ya que en septiembre de 2002 se suspendió una sentencia judicial a un médico que había aplicado una inyección letal a una anciana que solicitaba morir. En referencia al ámbito legislativo de la eutanasia en el derecho patrio, podemos aludir a un avance paulatino pero certero, el cual cuenta con múltiples iniciativas de reforma en el ámbito federal. La primera iniciativa 407 fue presentada por el diputado federal Pedro Hurtado, Javier., op. cit., p. 162. Así mismo, diversos doctrinarios han aceptado que la eutanasia en México es practicada dentro y fuera de los centros hospitalarios de forma clandestina a petición del paciente o de los familiares. Cantú, Irma. El homicidio piadoso. México, Editorial Pax, 1990, p. 38., y Tejeda, Ricardo. La despenalización de la eutanasia en México. México, Editorial Sista, 1991, p.59. 404 Carpizo, Jorge y Valadés, Diego. op. cit., pp. 97 y 98. 405 Calsamiglia, Albert. “Sobre la eutanasia”. En Vázquez, Rodolfo (Coord.). Bioética… op. cit., p. 219. 406 Ídem. 407 Información disponible en: http://gaceta.diputados.gob.mx/Gaceta/58/2002/dic/20021211.html (consultada el 11 de abril de 2015). 402 403 130 Miguel Rosaldo Salazar del grupo parlamentario del Partido de la Revolución Democrática (PRD), ante la Cámara de Diputados el 10 de diciembre de 2002, dicha iniciativa salvaguardaba el derecho de todos los mexicanos a la eutanasia activa y pasiva, la cual consistía en la creación de la “Ley de los Derechos de los Enfermos Terminales” y una reforma al artículo 312 del CPF, que pretendía despenalizar la eutanasia activa y pasiva. Asimismo, la nueva ley procuraba la derogación de todas las leyes que se opusieran a dicha ley, esto es, haciendo referencia indirecta a los diversos códigos penales locales que penalizaban las conductas eutanásicas. También ordenaba la creación de comités de ética médica en cada institución de salud. Entre los derechos que consagraba la citada ley para los enfermos terminales se encuentran: el derecho a ser informado, a un tratamiento paliativo para el dolor y a un tratamiento psicosocial, considerado éste último, como: “aquel tratamiento orientado a reducir el sufrimiento emocional y mejorar las condiciones individuales, familiares y sociales afectadas por la enfermedad”. De la misma forma, contemplaba el derecho a la calidad de vida, entendiéndola como un: “estado objetivo y subjetivo de bienestar físico, psicológico y social. Cada paciente tiene derecho de expresar las variables que definían su propio concepto de calidad de vida”. Además, incorporaba los derechos a realizar un documento de voluntades previsoras, a solicitar la terminación voluntaria de la vida, y a la terminación voluntaria de la vida, subdividiendo éste último derecho en: a) asistencia para la terminación voluntaria de la vida, cuando a solicitud del enfermo terminal, el médico autorizado administra fármacos en dosis adecuadas al enfermo terminal, para que éste, sin sufrimiento, se dé muerte a sí mismo, previamente plasmado en su solicitud de terminación voluntaria de la vida, la cual debería ser aprobada por el comité de ética médica; b) terminación voluntaria de la vida en forma activa, cuando el médico autorizado, directa o indirectamente (a través del personal de salud), provoca la muerte del enfermo terminal sin sufrimiento, suministrando fármacos en dosis adecuadas, después de que éste lo solicita y lo plasma en su solicitud de terminación voluntaria de la vida, la cual debería ser aprobada por el comité de ética médica y; c) terminación voluntaria de la vida en forma pasiva, cuando a solicitud del enfermo terminal, el médico autorizado interrumpe o no inicia el tratamiento, o cualquier otro 131 medio que contribuya a la prolongación de su vida. Cabe aclarar que la presente iniciativa no progresó. Otra de las iniciativas presentadas ante el Congreso de la Unión, tuvo lugar en el año de 2005, a cargo de los diputados federales 408 Eliana García Laguna y Rafael García Tinajero del grupo parlamentario del Partido de la Revolución Democrática, la cual se basaba en la despenalización de la eutanasia activa en México, a través de la modificación del artículo 312 del CPF, para que el suicidio asistido no fuera punible en los casos de solicitud expresa, libre, reiterada, seria e inequívoca del enfermo terminal; asimismo, una reforma al Código Civil Federal y la creación de una nueva ley federal denominada: “Ley General de las Personas Enfermas en Etapa Terminal”, en la que se incluía la adopción de un documento de voluntad anticipada. Sobra decir que dicha reforma no prosperó, ya que los diputados de los otros dos partidos más importantes en nuestro país, la votaron en contra 409. Es oportuno indicar que dicha iniciativa, a diferencia de la presentada por el diputado Rosaldo, provocó el interés de la opinión pública y el debate respecto del tema, es por ello que en el mismo año se realizó una Consulta Mitofsky 410 en todo el país, la que arrojó un resultado favorable de la opinión pública, ya que el 64% de los encuestados se mostraron a favor de la eutanasia, quienes marcaron tendencia fueron las personas con un nivel socioeconómico alto y las personas con estudios de licenciatura o más. La iniciativa presentada por el diputado Rosaldo, tenía la intención de dar seguridad emocional a los enfermos terminales y con base en ese interés Coordinó un Foro sobre los Derechos de los Enfermos Terminales e Incurables y Temas Afines, realizado el 28 de octubre de 2002, en el Palacio Legislativo de San Lázaro con asistencia de 200 personas de distintas instituciones médicas, académicas y OMG, además del público en general, cuyos resultados se plasman en la iniciativa propuesta por el citado diputado el 10 de diciembre del mismo año. Información disponible en: http://sil.gobernacion.gob.mx/Archivos/Documentos/2007/04/asun_2332471_20070412_1176406786.pdf (consultada el 1 de mayo de 2015). 409 Por su parte la Diputada Martha Palafox Gutiérrez del Partido Revolucionario Institucional (PRI), utilizó como base de su argumento en contra de la reforma el Juramento Hipocrático que prohibía a los Médicos provocar la muerte. El Diputado José Ángel Córdova Villalobos del Partido Acción Nacional (PAN), argumentó que su partido estaba a favor del respeto a la vida y en contra de la muerte. Información disponible en: http://www3.diputados.gob.mx/camara/content/view/full/12937 (consultada el 8 de mayo de 2015). 410 Consulta Mitofsky es una empresa líder en México en el campo de la investigación de la opinión pública; cuya principal tarea es la consultoría especializada en estudios de mercado y de opinión pública a través de mediciones de actitudes, valores y características de diversos estratos poblacionales. Información disponible en: http://consulta.mx/ (consultada el 9 de mayo de 2015). 408 132 En abril de 2007, el senador Lázaro Mazón Alonso, del mismo partido que los diputados que hicieron la propuesta anterior, presentó una iniciativa para reformar el artículo 312 del CPF, y para erigir la ley “Ley General de Suspensión de Tratamiento Curativo” 411. Respecto a la reforma al CPF, proponía incluir un nuevo párrafo al artículo 312, el cual rezaba: “No se aplicará pena alguna para el profesional de salud que actúe en conformidad con lo dispuesto en la Ley General de Suspensión de Tratamiento Curativo”. De una interpretación literal del precepto normativo en cita, se puede decir que esta propuesta abarcaba la salvaguarda del derecho de los mexicanos a la eutanasia pasiva y activa indirecta, pero no la activa directa, toda vez que la reforma al CPF como es observable, únicamente facultaba al médico para actuar conforme a la Ley General de Suspensión de Tratamiento Curativo, que más que nada contemplaba los siguientes derechos: a) solicitar suspensión de tratamientos curativos o paliativos; b) decidir sobre la sustitución del tratamiento curativo por un tratamiento paliativo y; c) la suspensión anticipada del tratamiento curativo, al inicio del tratamiento paliativo, sin que haya sido aplicado el tratamiento curativo, siempre y cuando el diagnóstico y pronóstico de la enfermedad determinare la imposibilidad de cura y el rápido deterioro de la calidad de vida del paciente. Es preciso hacer notar que la presente iniciativa tampoco fue aprobada. La última de las iniciativas presentadas, se dio imbuida por la Ley de Voluntad Anticipada del Distrito Federal de 2007, la primera en su género en este país. Dicha propuesta fue presentada por el senador Federico Döring412, del Partido Acción Nacional, en noviembre de 2007, misma que fue merecedora de aprobación, aunque no en todos sus términos, la propuesta de reforma consistía en adicionar al CPF los numerales 302, 307, 313, bis, 323 y 335, que contenían la excluyente de responsabilidad penal para el personal médico que actuara en concordancia con la Ley de Voluntad Anticipada; de igual manera, consideraba La iniciativa que presentó el senador Mazón, se fundamentó en la autodeterminación del ser humano, ya que la persona es quien decide de acuerdo a sus valores, lo que a su juicio es digno o no. Información disponible en: http://sil.gobernacion.gob.mx/Archivos/Documentos/2007/04/asun_2332471_20070412_1176406786.pdf (consultada el 10 de mayo de 2015). 412 Información disponible en: http://sil.gobernacion.gob.mx/Archivos/Documentos/2008/04/asun_2447109_20080429_1209496944.pdf (consultada el 4 de junio de 2015). 411 133 la adición a la Ley General de Salud de los preceptos 316, 326 bis, 332, 334, 338, 339, 345 y 380 bis 8, para que fuera recíproca a la ley Federal de Voluntad Anticipada, siendo ésta análoga a la aprobada en el Distrito Federal. Dicha propuesta fue aprobada como ya se ha mencionado, salvo en lo concerniente a la creación de la Ley Federal de Voluntad Anticipada, entrando en vigor en enero de 2009. Es preciso destacar que en el año de 2007 se hizo una nueva Consulta Mitofsky que abordaba el tema de la eutanasia en todo el país, cuyos resultados fueron los siguientes: el 62.9% de los encuestados se pronunció a favor de la eutanasia, marcando la tendencia como en la encuesta realizada en el 2005 las personas con un nivel socioeconómico elevado y las de alto grado de escolaridad 413. A manera de conclusión, la eutanasia activa directa es una conducta penalmente ilícita en el derecho positivo mexicano, sin embargo, la eutanasia pasiva y activa indirecta, se encuentran reguladas en la Ley General de Salud y en las diversas leyes locales de voluntad anticipada del país, empero, aún nos falta mucho camino por andar, ya que solo doce Estados de la República cuentan con una ley en la materia, más el Estado de Tabasco, que sin contar con una ley de voluntad anticipada, salvaguarda el derecho de sus gobernados a emitir voluntad anticipada a través de su ley de salud local. 4.2 Tratamiento jurídico penal de la eutanasia en México. El derecho penal protege aquellos bienes que se consideran valiosos para los seres humanos, y que constituyen las condiciones necesarias para la conservación de la vida social 414. Lo anterior provoca que estos bienes sean dinámicos y coherentes con los valores y principios de la Constitución de que se trate 415. En este orden de ideas, el derecho penal debe reducir su intervención al mínimo y reservarse para los quebrantos más graves a la vida social, por lo que coincidiendo con Íñigo Álvarez 416 no puede ser el instrumento para prohibir la eutanasia, ya que de ninguna manera la eutanasia voluntaria Información disponible en: http://consulta.mx/ (consultada el 4 de junio de 2015). Álvarez, Ínigo., op. cit., p. 202. 415 Ídem. 416 Íbid., p. 203. 413 414 134 atenta contra la vida social, ni vulnera derechos fundamentales, sino que por el contrario, hace prevalecer el respeto de los mismos. Por otra parte, los derechos fundamentales en lo específico que guardan relación con la eutanasia, los estudiaremos en el desarrollo del presente capitulado. El tratamiento jurídico penal que se la da a la eutanasia en México, es el de ayuda al suicidio, contemplado en el artículo 312 del CPF, entendiéndose por suicidio, “al acto por el que una persona se priva voluntariamente de la vida” 417. Dejando en claro que el suicidio no es, ni debe ser considerado como un delito 418, es por ello, que en la legislación mexicana está desprovisto de sanción penal; o sea, la muerte o heridas que se causa una persona de forma voluntaria, no configuran el delito de homicidio o lesiones, ya que éstos delitos requieren de actos de terceros, empero, nuestro sistema jurídico castiga a quienes participan en el suicidio ajeno 419. Cabe aclarar que otros ordenamientos jurídicos y doctrinarios, encasillan la prohibición de la eutanasia en el injusto penal del homicidio piadoso, como lo refiere Jiménez de Asúa y Francisco Carrara, que aducen que la voluntad del ofendido del delito, no anula la criminalidad del acto, excluyendo al agresor de la pena, y a su vez agregan, que no se puede hablar de cómplices en el suicidio, cuando el suicidio no es un delito 420. Amparo directo. 1926/57. SUICIDIO. HOMICIDIO SOLICITADO. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Primera Sala. Sexta Época, México, t. II, agosto de 1958, p. 1418, Registro IUS. 907984. 418 En la Roma primitiva se consideraba una acción honrosa el suicidio, con excepción de cuando se realizaba para evitar un castigo por la comisión de un delito. Inclusive, en el Código de Manu se imponía como castigo el suicidio forzoso a la mujer de mucha casta que tenía relaciones sexuales con un hombre de casta inferior. En la actualidad sabemos que el suicidio no puede ser castigado y la tentativa al suicidio tampoco, ya que es un figura consumada por la frustración y la sanción penal tendría como consecuencia un efecto contradictorio, sobre todo cuando las causas que originaron la conducta suicida son de tipo psicológico, aunque no sean el único tipo, ya que pueden ser causas patológicas como las de una enfermedad terminal, que le puede traer al enfermo innumerables trastornos que desea evitar. Licea, Benigno. “El delito de auxilio e inducción en el suicidio; homicidio con consentimiento de la víctima. La eutanasia, análisis jurídico”. En Cano, Fernando y Díaz-Aranda, Enrique y otro. (Coords.). Eutanasia. Aspectos jurídicos, filosóficos, médicos y religiosos. México, Instituto de Investigaciones Jurídicas de UNAM, 2001, pp. 263 y ss. 419 Ídem. 420 Jiménez de Asúa cita a Carrara para encasillar a la eutanasia dentro del delito de homicidio piadoso. Jiménez, Luis. Libertad de amar y derecho a morir., op. cit., pp. 427-429. 417 135 En contraposición a Jiménez de Asúa y Carrara, el alemán Günther Jakobs 421 señala que la eutanasia no es otra cosa que un suicidio realizado en división de tareas, y lo explica a través de un caso resuelto por el Tribunal Suprema Alemán 422, refiriéndose a un médico muy enfermo que se había inyectado veneno a sí mismo de forma madura y consciente, veneno que únicamente le hizo perder la conciencia, por lo cual su sobrino le inyectó otra dosis del mismo veneno, tal y como se lo había pedido anteriormente su tío, lo que lo condujo a la muerte o por lo menos a la agonía. Jakobs enfatiza que dicho caso fue catalogado por la doctrina tradicional como homicidio a petición punible, y por otra parte de la doctrina fue catalogado como un supuesto de ayuda al suicidio, ya que el enfermo había demostrado con su tentativa de suicidio, que él estaba en situación de dar el último paso. La solución de este caso alude Jakobs, es en resultados idéntica, es decir, el sobrino no debería ser castigado, ya que con la sola petición del tío, con tal causa, se elimina la tipicidad del homicidio a petición, tras lo cual el sobrino no debería de ser castigado, aún que él le hubiera aplicado la primera inyección; por ejemplo, si el tío hubiere actuado por una pena de amor, él tendría que haber sido castigado por homicidio a petición, por lo tanto el deseo de morir debe ser objetivado. Para Jakobs la licitud de la eutanasia no consiste en el medio ni el modo de la división del trabajo en el proceso, por tanto una vez que se constata que la decisión de morir es objetiva y razonable, no tiene que ser relegado a la realización del hecho de propia mano, basta que la petición se pondere razonablemente. Afirma Jakobs, porque para el que no quiere vivir, el análisis de la división de trabajo resulta intrascendente, ya sea en el caso de eutanasia directa o indirecta, porque podría haberse matado él mismo, luego entonces, no existe ningún acto injusto, es por ello, que Jakobs literalmente señala: “la muerte en mano ajena no es, en lo que se refiere al homicidio a petición, un homicidio en sentido propio, sino un suicidio en división de tareas; el cansado de vivir no solo quiere morir-tal voluntad puede subordinarse frecuentemente a otro-, sino que organiza también su muerte a través de su petición. Siempre que falte tal acto de organización, por tanto, siempre que esté ausente la petición, Jakobs, Günther. Suicidio, eutanasia y derecho penal. (Trad. Francisco Muñoz Conde y Pastora García Álvarez), Valencia, Tirant lo Blanch, 1999, pp. 58-70. 422 BGH NStZ 1987, pp. 365 y ss. 421 136 queda excluido hablar de una organización de un suicidio en división de tareas; en este caso se trata más bien de un homicidio; así que la cuestión no sería ya la extensión de la tipicidad del homicidio a petición, sino su justificación” 423. Por su parte, Albert Calsamiglia 424 alude que debe de distinguirse la eutanasia del homicidio en virtud de lo siguiente: a) en la eutanasia siempre existe una razón humanitaria, mientras que en el homicidio no; b) la eutanasia tiene como objetivo disminuir el daño del paciente que va a morir indefectiblemente, pudiendo consistir el daño en dolores agudos o la perdida de la dignidad, reduciendo a la persona a un vegetal, es por ello que el interés del asesino no juega ningún papel y; c) el destinatario directa o indirectamente desea la muerte en el caso de la eutanasia, a diferencia del homicidio. Sin embargo, en el homicidio consentido, la víctima no es un enfermo terminal, a dicho del mismo autor, hay casos difíciles en los que la línea divisoria entre el homicidio consentido y la eutanasia es muy estrecha, ya que hay situaciones en que enfermos no terminales solicitan morir, pero esa estrechez nunca se da entre homicidio y eutanasia, además aduce que las penas mínimas con las que se sanciona la eutanasia, de ninguna manera se equiparan a las de homicidio, ya que los legisladores y jueces saben que se trata de figuras jurídicas disímiles. Asimismo, Calsamiglia 425 también diferencia la eutanasia del suicidio, y señala que son análogas en cuanto a la elección de la muerte del enfermo terminal, pero existe una diferencia esencial, en el suicidio, el sujeto realiza la acción, y en la eutanasia, los sujetos activo y pasivo no coinciden. Señala el autor en referencia, no se debe olvidar que la eutanasia no es un método para deshacerse de gente, sino un modo de ayudarla en una situación muy difícil, es decir, un medio para evitar un daño. A nuestro juicio, la colocación que hace de la eutanasia activa el legislador mexicano, al incluirla en el delito de ayuda al suicidio, es correcta, ya que como dice Jakobs 426, el homicidio a petición no es otra cosa que un suicidio en división de tareas, toda vez que, Jakobs, Günther., op. cit., pp. 58-70. Calsamiglia, Albert. “Sobre la eutanasia”. En Vázquez, Rodolfo (Coord.). Bioética… op. cit., pp. 218-220. 425 Ídem. 426 Jakobs, Günther., op. cit., pp. 58-70. 423 424 137 quien dirige la conducta es el enfermo terminal, haciéndose responsable de su propia muerte mediante una decisión previamente adoptada de forma razonable. Haciendo hincapié que en los casos en que no media la voluntad del enfermo terminal, no se pudiere hablar de un suicidio en división de tareas, sino del delito de homicidio u homicidio piadoso. 4.2.1 Suicidio asistido, art. 312 del CPF. El artículo 312 del CPF a la letra señala: “El que prestare auxilio o indujere a otro para que se suicide, será castigado con la pena de uno a cinco años de prisión; si se lo prestare hasta el punto de ejecutar él mismo la muerte, la prisión será de cuatro a doce años”. Así mismo, el artículo 313, del mismo ordenamiento legal, aduce lo siguiente: “Si el occiso o suicida fuere menor de edad o padeciere alguna de las formas de enajenación mental, se aplicarán al homicida o instigador las sanciones señaladas al homicidio calificado o a las lesiones calificadas”. Como se puede observar, la figura jurídica de la eutanasia en México no tiene una tramitación especial en la legislación penal, sino que es encasillada en el tipo penal de ayuda al suicidio, del artículo 312 del CPF, como norma primara, y el artículo 313, como norma complementaria o secundaria. En el ala Jurisprudencial mexicana, el criterio sostenido por la SCJN se basa en aceptar la represión penal de la eutanasia activa, en virtud de que la legislación no prevé como excluyente de delito el consentimiento de la víctima, como lo hacen otras legislaciones, en las que el consentimiento del ofendido constituye la exclusión del injusto con arreglo del principio de ausencia de interés, a consecuencia de que quien puede disponer del bien jurídico protegido, lo abandona. Sin embargo, en la República mexicana la eutanasia activa es constitutiva de delito, ya que nadie puede privar de la vida a otro 427. Asimismo, la misma Suprema Corte ha argüido que el auxilio o inducción al suicidio de un menor de edad constituye un agravante, por tratarse de un ser humano con falta de desarrollo, que no está en aptitud de comprender la trascendencia de los actos a que es inducido, ni de Amparo directo. 1926/57. SUICIDIO. HOMICIDIO SOLICITADO. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Primera Sala. Sexta Época, México, t. II, agosto de 1958, p. 1418, Registro IUS. 907984. 427 138 resistir o vencer el influjo engañoso, puesto en juego por el acusado para que tome tal decisión 428. En contraposición a la legislación punitiva federal, el Código Penal para el Distrito Federal, de julio de 2002, sí contempla la figura jurídica de la eutanasia, específicamente en su numeral 127, el cual dispone lo siguiente: “Al que prive de la vida a otro, por la petición expresa, libre, reiterada, seria e inequívoca de éste, siempre que medien razones humanitarias y la víctima padeciere una enfermedad incurable en fase terminal, se le impondrá prisión de dos a cinco años”. Según Olga Islas 429, de acuerdo a éste precepto normativo, la eutanasia solo puede ser dolosa cuando: a) exista petición expresa, libre, reiterada, seria e inequívoca que recibe el acusado, y que lo concientiza de la situación, y; b) las razones humanitarias son las que mueven al activo a causar la muerte. Resaltando que el artículo 76 del mismo ordenamiento, determina los delitos que pueden cometerse culposamente, y no contempla lo referente al artículo 127. Por tanto, las únicas formas de comisión son las siguientes: por acción dolosa consumada, y en tentativa. Asimismo, la legislación penal coahuilense también regula la eutanasia, y no solo eso, incluye el vocablo “eutanasia” en la propia ley, la cual reza: “Artículo 354. Sanciones y figura típica de eutanasia. Se aplicará de tres meses a tres años de prisión: A quien con la voluntad del pasivo le cause la muerte solo por motivos de piedad; que consistan en evitar que tenga una agonía dolorosa en extremo o porque se trate de un enfermo en fase terminal, sin posibilidad de sanar”. Ahondando, el Código Penal para el Estado de México, configura la eutanasia como un homicidio por piedad, con atenuación de la pena, el cual señala: “Artículo 243.- Son circunstancias que atenúan la penalidad en el delito de homicidio y se sancionarán de la siguiente forma: (…) II. Cuando el delito se cometa bajo alguna de las siguientes circunstancias se impondrá de cinco a veinte años de prisión y de Amparo directo. 2968/78. SUICIDIO, AUXILIO O INDUCCIÓN AL, DE MENORES (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE NUEVO LEÓN). Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Primera Sala. Séptima Época, México, volumen 115-120, Segunda Parte, septiembre de 1978, p. 110, Registro IUS. 235018. 429 Islas, Olga. Eutanasia. México, Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de UNAM. Disponible en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/4/1968/22.pdf (consultada el 20 de junio de 2015). 428 139 cincuenta a trescientos días multa. (…) c) Por móviles de piedad, mediante súplicas notorias y reiteradas de la víctima, ante la inutilidad de todo auxilio para salvar su vida”. Lo anterior, por citar algunos ejemplos de las diversas legislaciones locales que sí contemplan la figura jurídica de la eutanasia, en contraste con la legislación federal. 4.2.1.1 Conducta típica. El delito de ayuda al suicidio contempla tres formas de participación: 1) participación de auxilio. Ésta supone una cooperación a quien desea morir mediante el suministro de medios, como pueden ser armas, venenos, sustancias letales, entre otras. Asimismo, la contribución puede consistir en explicaciones, indicaciones o consejos; sin embargo, para la correcta integración del tipo penal específico, se requiere que la conducta incida psíquica o materialmente en el suicidio de la víctima, misma que debe mantenerse en los estrictos límites del auxilio, para no incidir en la tercera forma de participación 430; 2) participación por inducción. Ésta se da por medio de instigación, persuasión o captación de la voluntad de otra persona, para que éste se prive de la vida, la cual requiere que sea directa y suficiente; no obstante, que para que pueda tener eficacia jurídico-penal, se exige la capacidad psicológica de la víctima, ya que si carece de capacidad psicológica, se estaría en el supuesto de agravación de la pena contemplada en el artículo 313 del CPF 431 y; 3) participación material causante de la muerte. Consiste en ejecutar el partícipe mismo, la muerte 432; configurándose así, el delito de homicidio consentido por la víctima, el cual es atenuado, en comparación con el homicidio simple intencional, que impone una sanción de doce a veinticuatro años de prisión 433. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma de México y Editorial Porrúa. “Enciclopedia Jurídica Mexicana”. México D.F., 2002, tomo IV, p. 506. 431 Ídem. 432 Licea, Benigno. “El delito de auxilio e inducción en el suicidio; homicidio con consentimiento de la víctima. La eutanasia, análisis jurídico”. En Cano, Fernando y Díaz-Aranda, Enrique y otro. (Coords.), op. cit. p. 266. 433 Véase artículo 307 del CPF, vigente. 430 140 4.2.1.2 Elementos del tipo penal y su clasificación. Los elementos del tipo penal del suicidio asistido en México, según Olga Islas 434, los cuales se desprenden del artículo 312 del CPF, son los siguientes: a) El deber jurídico penal, consiste en la prohibición de prestar auxilio o inducir a otro para que se suicide. b) El bien jurídico, es la vida humana, que en este caso se encuentra desvalorada, ya que la persona ha pedido auxilio para suicidarse o ha sido inducida para ello. c) El sujeto activo, es la persona que concretiza el tipo penal, la cual requiere la capacidad psíquica (voluntabilidad e imputabilidad) y de calidad específica. Entendiéndose por voluntabilidad, la capacidad de conocer y querer la conducta, es decir, de auxiliar o inducir a otro para que se suicide, aunque sea por razones humanitarias; la imputabilidad 435, es la capacidad de comprender la ilicitud de auxiliar o inducir a otro para que se suicide, y capacidad de conducirse de acuerdo con esa comprensión. Es oportuno subrayar que en el caso de la eutanasia activa el sujeto activo puede ser el médico, familiar o amigo. En cuanto a la calidad específica, es la relativa a la del sujeto pasivo, que en este caso, no se específica. d) El sujeto pasivo, es el titular o poseedor del bien jurídico 436, que en este caso es la vida humana. Por ello, el sujeto pasivo es en el particular, la persona inducida o auxiliada para suicidarse, que en el caso de la eutanasia debe ser un enfermo terminal o incurable. Islas, Olga. Eutanasia. México, Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de UNAM. Disponible en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/4/1968/22.pdf (consultada el 20 de julio de 2015). 435 Según Luis Jiménez de Asúa, la imputabilidad se basa en la existencia del libre albedrío y de responsabilidad moral. Jiménez, Luis. Teoría del Delito. México, Editorial Jurídica Universitaria, S.A. y la Asociación de Investigaciones Jurídicas, 2009, pp. 302 y 303. 436 Según Jiménez de Asúa, el sujeto pasivo del delito es todo poseedor de un bien o de un interés jurídicamente protegido. Por consiguiente pueden ser sujetos pasivos del delito: el hombre, la persona jurídica, el Estado, o la colectividad. Cabe aclarar, que en cuanto al hombre, puede ser sujeto pasivo, incluso un incapaz. íbid., p. 37. 434 141 e) Objeto material del delito, es el objeto o cosa en la que se produce el delito 437, que en este caso, es el cuerpo humano. f) El hecho estructurado con una voluntad dolosa, una actividad y un resultado material (consecuentemente se requiere un nexo causal). El cual no contiene medios específicos de comisión, ni referencia temporal, espacial o de ocasión. En el caso de eutanasia de voluntad dolosa, se debe referir a privar de la vida a alguien por razones humanitarias. g) El dolo consiste según Jiménez de Asúa en: “ …la producción de un resultado antijurídico (o la omisión de una acción esperada), cuando se realiza con conocimiento de las circunstancias de hecho que se ajustan al tipo y del curso esencial de la relación de causalidad existente entre la manifestación de la voluntad y el cambio en el mundo exterior (o de su no mutación), con consecuencias de que se quebranta un deber, con voluntad de realizar el acto (u omitir la acción debida) y con representación del resultado (o de la consecuencia del no hacer), que se quiere o consciente” 438. Asimismo, Carrara 439 agrega que la esencia del dolo solo puede estar en la voluntad, y el criminalista estudia el dolo en cuanto puede ser causa de acción, empero la causa de acción no puede encontrarse en la mera conciencia. Es forzoso que el impulso hacia el acto parta de la fuerza volitiva, sin embargo, la perversidad no reside en el saber, sino en la determinación de un acto que se sabe malo. Por tanto, de nada vale objetar que voluntad sin conciencia no puede considerarse dolosa; entonces, el conflicto radica en determinar cuál de las dos debe considerarse principal, y cuál el complemento, “La mayor parte de los tratadistas de derecho penal distinguen entre objeto material y jurídico del delito. El primero lo constituyen, la cosa o la persona en la que se produce el delito. Es decir, todo hombre, vivo o muerto, consciente o inconsciente, toda persona jurídica, toda colectividad, y particularmente el Estado y toda cosa animada o inanimada, con la sola diferencia de que si las personas tienen capacidad suficiente según los casos, pueden ser sujetos y objetos, en tanto que las cosas y los animales nunca pueden ser más que objetos del delito. El segundo, es la ley la norma, el derecho que se ha violado, o el bien o interés jurídicamente protegido, según las diversas concepciones de los autores”. Íbid., p. 41. 438 Íbid., p. 41. 439 Carrara, Francesco. Derecho Penal. Biblioteca Clásicos del Derecho Penal. Volumen I. México. Oxford, 2002, p. 107. 437 142 para representar la parte sustantiva del dolo; es decir, se requiere que el sujeto activo necesariamente tenga conocimiento de la intención de suicidarse del sujeto pasivo, y lo auxilie, o bien, lo induzca a ello, existiendo un nexo causal que ligue la acción con el resultado. h) La actividad puede ser cualquiera que auxilie o induzca al suicidio, la cual puede consistir en una participación material o psicológica, que va desde facilitar un arma o veneno, o explicar el modo en que deba de usarse, en el caso del auxilio; y en el caso de inducción, se refiere a una provocación psicológica de convencimiento para que el sujeto pasivo se prive de la vida. i) Resultado material, es el efecto de la actividad materializada por el sujeto activo, que en este caso es la muerte o privación de la vida del sujeto pasivo; consecuentemente, con nexo causal que vincule la actividad con el resultado. j) Lesión al bien jurídico, consiste en la destrucción de la vida humana. k) La violación del deber jurídico penal, es la violación de la prohibición de auxiliar o instigar a otro al suicidio. En cuanto a la clasificación del tipo penal en comento, puede afirmarse que es un tipo simple, ya que el único bien tutelado es la vida humana. Con base al sujeto activo se clasifica en especial y mono-subjetivo; con relación al sujeto pasivo, es personal y monosubjetivo; y con relación al hecho, se trata de una acción dolosa, unisubconsciente o plurisubconsciente, instantáneo, de resultado material, sin modalidades y de formulación libre 440. Islas, Olga. Eutanasia. México, Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de UNAM. Disponible en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/4/1968/22.pdf (consultada el 25 de julio de 2015). 440 143 4.2.2 Justificación del suicidio asistido. Según Jiménez de Asúa 441, la técnica para determinar la justificación del homicidio piadoso, consiste en dilucidar sobre la primacía entre el consentimiento del enfermo, la naturaleza del móvil que guía al autor y el reconocimiento del fin por parte del Estado. Para el autor en comento, el consentimiento de la víctima no exime al sujeto activo de responsabilidad penal, ya que este problema, a su vez, se relaciona con otro más general, la extensión del derecho del individuo sobre su persona jus in se ipsum. Para determinar dicha extensión, Jiménez de Asúa distingue entre derechos innatos y adquiridos; los primeros resultan intangibles e inalienables, a diferencia de los segundos que son tangibles y renunciables. Los derechos innatos son los derechos humanos, como el derecho a la vida, y los derechos adquiridos, son los derechos patrimoniales. Jiménez de Asúa sostiene que la facultad de consentir una renuncia de un derecho personal, encuentra su límite en el derecho ajeno y en el interés público. Jiménez explica lo anterior de la siguiente forma: en los injustos de robo, violación o detención ilegal, cuando la víctima ha consentido, no habrá delito, no porque se justifique el ilícito, sino porque se impide que el delito nazca, toda vez que no se cumplirían los elementos del tipo penal. Por tanto, Jiménez de Asúa llega a la conclusión de que: “el móvil no egoísta que guía al homicida piadoso es, pues, el único criterio aceptable para declarar la impunidad, ya que el tratamiento punitivo o asegurador debe ser actuado tan solo sobre individuos peligrosos, quedando libres de toda intervención penal quienes no son temibles por el motivo noble que les mueve….” 442 Por otra parte, Íñigo Álvarez 443 alude que en los casos de eutanasia autónoma, el consentimiento dado por el sujeto pasivo impide que la conducta del sujeto activo pueda considerarse típica 444 ya que el comportamiento del sujeto activo, aunque haya Jiménez, Luis. Libertad de amar y derecho a morir., op. cit., pp. 420 y ss. Ídem. 443 Álvarez, Ínigo., op. cit., pp. 204 y ss. 444 Con lo sostenido por Íñigo Álvarez coinciden Gómez, José. Teoría Jurídica del Delito. Derecho Penal. Parte General. Madrid, Civitas, 1984, p. 422. Gimbernat, Enrique. Eutanasia y derecho penal. Granada, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, homenaje al profesor Sainz Cantero. no. 12, 1987, p. 11 y García, Aurora. Consideraciones acerca de la incidencia de 1983 en la naturaleza del consentimiento. 441 442 144 provocado la muerte de otro, no puede traer como consecuencia una imputación objetiva, porque no rebasa el riesgo permitido, y no se inscribe en la finalidad de protección de la norma penal; ya que a juicio de Álvarez, el derecho penal no está interesado en proteger la vida de las personas en contra de su voluntad. Asimismo, indica que el consentimiento que realice el enfermo debe ser relevante, es decir, no siempre que exista consentimiento va a haber ausencia de tipicidad, puesto que hay casos en que el consentimiento de la víctima es irrelevante al estar viciado de nulidad. Los requisitos que debe de poseer dicho consentimiento, según el autor en cita, son: a) que el sujeto pasivo tenga capacidad natural, es decir, que pueda entender y querer suficientemente el hecho, para que esté en aptitud de comprender la trascendencia y alcance de su decisión; para lo cual se debe de analizar su capacidad cognoscitiva, de comprensión, de procesamiento y de evaluación de riesgos y beneficios; b) es necesario que la decisión que tome el sujeto pasivo sea clara, seria, autónoma, responsable y auténtica de morir, no teniendo valor el consentimiento otorgado por medio de violencia, engaño, o error en el diagnóstico de muerte y; c) que la decisión del sujeto pasivo sea expresa y tan inmediata a su muerte como sea posible. Dando una mirada a la jurisprudencia extranjera, es de obligada referencia la sentencia C239-97-1 del Estado de Colombia, la cual determinó que “En el caso de homicidio pietístico, consentido por el sujeto pasivo del acto, el carácter relativo de esta prohibición jurídica se traduce en el respeto a la voluntad del sujeto que sufre de una enfermedad terminal que le produce grandes padecimientos, y que no desea alargar su vida dolorosa. La actuación del sujeto pasivo carece de antijuridicidad, porque se trata de un acto solidario que no se realiza por la decisión personal de suprimir una vida, sino por la solicitud de aquel que por sus intensos sufrimientos, producto de una enfermedad terminal, pide le ayuden a morir”. Así pues, el ordenamiento jurídico mexicano penaliza toda conducta realizada por un tercero tendiente a privar de la vida a alguien, asimismo, penaliza el auxilio o inducción al Granada. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, homenaje al profesor Sainz Cantero. no. 12, 1987, p. 85. 145 suicidio, incluso en contextos eutanásicos, es decir, independientemente de los móviles de piedad que pudieron ser el detonante de la acción del sujeto activo, o del propio consentimiento de la víctima, tal como lo resolvió la Primera Sala de la SCJN en el amparo directo 1926/57 445 . Sin embargo, con singularidad la pena del delito del suicidio consentido es de uno a cinco años de prisión 446, misma que resulta atenuada en cotejo con la del homicidio simple, que es de doce a veinticuatro años 447 ; lo anterior seguramente responde al elemento subjetivo de piedad que mueve al sujeto activo, como en la mayoría de los sistemas jurídicos. Derivado de lo antedicho, es imposible afirmar que en México se justifique la eutanasia activa a la luz del derecho penal; además, el ordenamiento jurídico patrio se rige por el derecho penal del acto 448; por ende, el derecho penal está limitado a juzgar actos, afirmación que emana de lo enmarcado en el artículo 14, tercer párrafo de la Constitución, al establecer que en los juicios del orden criminal, queda prohibido imponer pena alguna que no esté decretada en leyes perfectamente aplicables al delito de que se trata. De modo tal, que el derecho penal únicamente puede prohibir conductas específicas, como las descritas al inicio del presente párrafo. Siendo importante recalcar que los casos sobre eutanasia en México no llegan a los Tribunales. 4.3 Eutanasia pasiva e indirecta. Como se ha dicho ya en el presente trabajo de investigación, la eutanasia pasiva e indirecta en México son conductas no punibles 449, las cuales se fundan según Carmen Tomás y Valiente, en el derecho fundamental a adoptar medidas sobre la propia salud, Amparo directo. 1926/57. SUICIDIO. HOMICIDIO SOLICITADO. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Primera Sala. Sexta Época, México, t. II, agosto de 1958, p. 1418, Registro IUS. 907984. 446 Véase artículo 312 del CPF, vigente. 447 Véase artículo 307 del CPF, vigente. 448 Tesis Aislada. 1ª. CCXXIV/2011. DERECHO PENAL DE ACTO. RAZONES POR LAS CUALES LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS SE DECANTA POR DICHO PARADIGMA (INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA DE LOS ARTÍCULO 1º, 14, TÉRCER PÁRRAFO, 18, SEGUNDO PÁRRAFO, Y 22, PRIMER PÁRRAFO. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, México, Primera Sala, t. 1, noviembre de 2011, p. 197. Registro IUS. 160694. 449 En el mismo sentido, Rey, Fernando., op. cit., p. 120. y Tomás- Valiente, Carmen. “La disponibilidad de la propia vida: aspectos constitucionales, en el derecho a la vida”. Madrid, C.E.P.S. y T.C. (Cuadernos y debates, n. 51), 2003, p. 65. 445 146 derecho que se corona dentro del marco del derecho fundamental a la integridad personal del artículo 15 de la CE 450. Según Jakobs 451, el fundamento de todas las conductas eutanásicas en el sistema jurídico alemán se alberga en la dignidad humana, el cual de forma expresa menciona: “(… ) lo que nadie puede negar tampoco al ser humano, en abstracto y a priori, es la posibilidad de preferir, en determinadas circunstancias, una muerte digna e indolora a una vida llena de sufrimientos y sin perspectivas. Y si aceptamos esta posibilidad no solo hay que hacer que adopte, sino también y sobre todo, en caso de que ésta sea la de morir, la posibilidad de que otra persona le brinde alguna ayuda, (¿por qué no ejecutiva?), que le facilite el trance“. Por su parte, la jurisprudencia mexicana, en sentido parecido con Carmen Tomás-Valiente, ha mantenido tres criterios distintos al respecto, en diversos momentos; el primero se situó en el año de 2008, donde el Pleno de la SCJN 452 determinó que el derecho a la salud es un derecho fundamental, indispensable para el ejercicio de los demás derechos, el cual entraña: “…libertades y derechos, … la relativa a controlar la salud y el cuerpo, con inclusión de la libertad sexual y genésica, y el derecho a no padecer injerencias, torturas, tratamientos o experimentos médicos no consensuales …” 453 . Hasta ese momento histórico se podría considerar que en México el derecho a optar por la eutanasia pasiva e indirecta se albergaba en el derecho a la salud. El segundo criterio se dio en diciembre de 2009, donde el Pleno de la Suprema Corte determinó 454 que el derecho a la salud no se limita al estado físico, el cual comprende aspectos internos y externos de la persona que Tomás- Valiente, Carmen., op. cit., p. 55 y ss. Jakobs, Günther., op. cit., p. 17. 452 Tesis Aislada. 1ª. LXV/2008. DERECHO A LA SALUD. SU REGULACIÓN EN EL ARTÍCULO 4 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS Y SU COMPLEMENTARIEDAD CON LOS TRATADOS INTERNACIONALES EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, México, Primera Sala, t. XXVII, julio de 2008, p. 457. Registro IUS. 169316. 453 Ídem. 454 Tesis Aislada. 1ª. LXVI/2009. DERECHO A LA SALUD. NO SE LIMITA AL ASPECTO FÍSICO, SINO QUE SE TRADUCE EN LA OBTENCIÓN DE UN DETERMINADO BIENESTAR GENERAL. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, México, Pleno, t. XXX, diciembre de 2009, p.6. Registro IUS. 165826. 450 451 147 se traducen en un bienestar general, físico, mental, emocional, y social, los cuales se derivan del derecho fundamental a la integridad física-psicológica. El tercer y último criterio de los mencionados, tuvo lugar en el 2012, cuando la Primera Sala de la SCJN455 concluyó que el consentimiento informado se funda en los derechos de vida, integridad física y libertad de conciencia. No obstante, como ha quedado anotado en los apartados precedentes, la compleción de las leyes de voluntad anticipada vigentes en ésta República apuntalan como fundamento de la eutanasia pasiva e indirecta, el derecho a la dignidad humana 456, agregando además la Ley Potosina el ejercicio de la libertad y autonomía 457 . Por su parte la ley de Aguascalientes añade el derecho a la autodeterminación sobre su persona y su propio cuerpo 458; la ley Nayarita amplía como principios rectores la dignidad y autonomía 459; la colimeña suma a la dignidad humana, la autonomía y la autodeterminación 460; y por Tesis Aislada. 1ª. XLIII. CONSENTIMIENTO INFORMADO. DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PACIENTES. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, México, Primera Sala, t. 1, agosto de 2012, p. 478. Registro IUS. 2001271. 456 Tanto el texto original de la Ley de Voluntad Anticipada para el D.F., ley pionera en la materia en México, como el texto vigente, apuntalan que el objetivo de dicha la ley es proteger la dignidad humana. Como a continuación es observable: “Artículo 1. La presente ley es de orden público e interés social, y tiene por objeto establecer y regular las normas, requisitos formas de realización de la voluntad de cualquier persona con capacidad de ejercicio, respecto a la negativa a someterse a medios, tratamientos y/o procedimientos médicos que pretendan prolongar de manera innecesaria su vida, protegiendo en todo momento la dignidad de la persona, cuando por razones médicas, fortuitas o de fuerza mayor, sea imposible mantener su vida de manera natural”. 457 “Artículo 1°. Esta ley de orden público e interés general; que bajo el principio de la dignidad de todo ser humano, regula el derecho de las personas a ejercer su libertad y autonomía, en cuanto a decidir someterse a tratamiento o procedimiento médico al momento de encontrarse en fase terminal”. 458 “Artículo 1°.- La presente Ley es de orden público e interés social y su objetivo es instituir y regular las condiciones y formas de la declaración de voluntad de cualquier persona con capacidad de ejercicio, emitida libremente, respecto a la negativa a someterse a medios, tratamientos y/o procedimientos médicos que pretendan prolongar la agonía del enfermo terminal, protegiendo en todo momento la dignidad de la persona, cuando por razones médicas, fortuitas o de fuerza mayor, sea imposible mantener su vida de manera natural, en virtud de su derecho a la autodeterminación sobre su persona y su propio cuerpo”. 459 “Artículo 2°.- Son principios rectores en la aplicación de esta ley: I. La dignidad y autonomía de la voluntad del enfermo terminal; (…)” 460 “Artículo 1º.- La presente Ley es de orden público e interés social, y tiene por objeto: I. Garantizar el derecho de cualquier persona con capacidad de ejercicio respecto a la manifestación de su voluntad para recibir los cuidados paliativos en sustitución de los tratamientos curativos, que le proporcionen una mejor calidad de vida y evitar someterse a medios, tratamientos y/o procedimientos médicos que vulneren su dignidad; protegiendo en todo momento su dignidad, autonomía y autodeterminación, cuando por razones 455 148 último, la relativa al Estado de México 461 amplía el fundamento de su propia ley, al derecho a la integridad física, psicológica y moral. Asimismo, el Dictamen de la Comisiones Unidas de Salud y Asistencia Social y Administración y Procuración de Justicia de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, para reformar la Ley de Voluntad Anticipada del Distrito Federal en agosto de 2012, fundó la eutanasia indirecta en el derecho a la libertad 462. A nuestro juicio, el ordenamiento jurídico mexicano funda la eutanasia pasiva e indirecta en los derechos fundamentales a la integridad física y psicológica y a la dignidad humana, en coherencia con las doctrinas, tesis jurisprudenciales y leyes antes citadas, y, en el principio de rango constitucional de la autonomía de la voluntad, como fue anotado en el capítulo que antecede. Se desea hacer de relieve que nos referimos a la dignidad humana como derecho fundamental, 463 en virtud de lo que el máximo Tribunal mexicano ha médicas, fortuitas o de fuerza mayor, sea imposible mantener su vida de manera natural, en el supuesto de que llegado el momento no goce de capacidad para consentir por sí misma; (…)” 461 “Artículo 2.- La presente Ley tiene por objeto: (…); II. Salvaguardar el derecho a que nadie atente contra la integridad física, psicológica o moral, o someta a condiciones indignas a una/un enferma/o en situación terminal; (…)”. 462 Véase Dictamen de las Comisiones Unidas de Salud y Asistencia Social y de Administración y Procuración de Justicia de la Iniciativa de Decreto que Reforma la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal. La Ley de Salud para el Distrito Federal y el Código Penal del Distrito Federal. 13 de diciembre de 2011, Núm. 195. Año 03. 463 Tesis Aislada. 1ª. LXV/2009. DIGNIDAD HUMANA. EL ORDEN JURÍDICO MEXICANO LA RECONOCE COMO CONDICIÓN Y BASE DE LOS DEMÁS DERECHOS FUNDAMENTALES. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, México, Pleno, t. XXX, diciembre de 2009, p. 8. Registro IUS. 165813. Tesis Aislada. 1ª. CCCLIV/2014. DIGNIDAD HUMANA. CONSTITUYE UN NORMA JURÍDICA QUE CONSAGRA UN DERECHO FUNDAMENTAL A FAVOR DE LAS PERSONAS Y NO UNA SIMPLE DECLARACIÓN ÉTICA. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Primera Sala. Décima Época, México, t. I, octubre de 2014, p. 602, Registro IUS. 2007731. Tesis Aislada. XVIII.4º.15C. DIVORCIO NECESARIO. DEBE DECXRETARSE AÚN CUANDO NO QUEDEN DEMOSTRADAS LAS CAUSALES INVOCADAS. EN CONSIDERACIÓN AL DERECHO FUNDAMENTAL A LA DIGNIDAD HUMANA. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tribunales Colegiados de Circuito. Décima Época, México, t. IV, abril de 2013, p. 3051, Registro IUS. 2005339. Tesis Aislada. III. 2º.C.25.C. DIVORCIO. EL ARTÍCULO 404 DEL CÓDIGO CIVIL DEL ESTADO DE JALISCO AL EXIGIR LA ACREEDITACIÓN DE UNA CAUSAL PARA DISOLVER EL VÍNCULO MATRIMONIAL VULNERA EL DERECHO DE LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD Y, POR TANTO, DE LA DIGNIDAD. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tribunales Colegiados de Circuito. Décima Época, México, t. III, junio de 2015, p. 2076, Registro IUS. 2009512. Jurisprudencia. I.9º.P.J/7. SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA. SI EL JUEZ PONDERA EL CONTENIDO DEL ESTUDIO DE PERSONALIDAD PRACTICADO AL INCULPADO PARA NEGARLE DICHO BENEFICIO, TRANSGREDE SU DERECHO A LA DIGNIDAD HUMANANA, EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LA 149 referido en incontables ocasiones, y además, lo consideramos fundamento del derecho a tomar decisiones sobre la propia salud, en virtud de que el objeto de creación de las leyes de voluntad anticipada en nuestro país es la dignidad humana. Asimismo, el principio de autonomía se entiende como el respeto del individuo a su autodeterminación individual y ha sido reconocido así por la SCJN 464, y siendo éste de esfera constitucional, por tanto, en su conjunto, conforman insistimos, en nuestra opinión, el fundamento constitucional de la eutanasia pasiva e indirecta en México. Cabe añadir que Rey Martínez 465 plantea que el derecho a la autodeterminación que tiene por objeto el sustrato corporal, se traduce en el marco constitucional del derecho a la integridad física y psicológica del artículo 15 de la CE, es decir, es una manifestación de éste y, en consecuencia, los parlamentarios no podrían derogar o desnaturalizar su ordenación actual, aunque la jurisprudencia lo señale de forma indirecta. El derecho a adoptar medidas sobre su propia salud es un derecho nuevo en todos los sistemas jurídicos y con él, deja el paciente de ser un simple objeto de atención médica para convertirse en el protagonista de su tratamiento médico, a través de su autonomía y sus derechos, aunque no de modo exclusivo como agrega Rey Martínez 466. Al respecto, en nuestro país en el año de 2013, los Tribunales Colegiados de Circuito 467 señalaron las PROHIBICIÓN DE IMPONER PENAS INUSITADAS. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tribunales Colegiados de Circuito. Décima Época, México, t. 2, abril de 2013, p. 1649, Registro IUS. 2003779. Tesis Aislada. II.1º.A.14A. INSTITUTO DE SEGURIDAD SOCIAL DEL ESTADO DE MÉXICO Y MUNICIPIOS. LA VERIFICACIÓN DE LA DEPENDENCIA ECONÓMICA DEL POSIBLE BENEFICIARIO DE SUS SERVICIOS, MEDIANTE EL ESTUDIO SOCIOECONÓMICO QUE SE LE PRACTIQUE CONFORME AL FORMATO APROBADO POR EL COMITÉ DE AFILIACIÓN, AL PERMITIR LA INVASIÓN DE ESPACIOS DE SU VIDA PRIVADA, VIOLA EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA DIGNIDAD HUMANA. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tribunales Colegiados de Circuito. Décima Época, México, t. III, septiembre de 2013, p. 2038, Registro IUS. 2006535. 464 Tesis Aislada. 1ª. CDXXV/2014. AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD ES UN PRINCIPIO DE RANGO CONSTITUCIONAL. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Primera Sala. Décima Época, México, t. I, diciembre de 2014, p. 219, Registro IUS. 2008086. 465 Rey, Fernando., op. cit., pp. 91 y 92. 466 Íbid., pp. 90 y 91. 467 Tesis Aislada. I.4º.A.90A. PRÁCTICA MÉDICA. DISTINCIÓN ENTRE LOS CONCEPTOS INDICACIÓN Y LEX ARTIS, PARA DETERMINAR SI SE AJUSTA A LA TÉCNICA CORRECTA. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tribunales Colegiados de Circuito. Décima Época, México, t. 3, octubre de 2013, p. 1840, Registro IUS. 2004743. 150 condiciones de la buena práctica médica, las cuales consisten en que los profesionales de la salud posean los siguientes atributos: conocimientos científicos actualizados, que hayan desarrollado destrezas para interpretar los síntomas y signos que presenta un paciente, que formulen un diagnóstico, entre otros. Todo esto, debiendo ser enriquecido con el respeto a la autonomía del paciente, el cuidado, conociendo responsablemente los límites de su capacidad y, sobre todo su prudencia. Asimismo, la Primera Sala de SCJN determinó en el 2012 468, que el ejercicio del derecho al consentimiento informado del paciente, no excluye de responsabilidad a los profesionales de la salud cuando exista una actuación negligente de éstos o de las instituciones involucradas. En México la eutanasia pasiva e indirecta no solo no se penaliza, sino que de alguna manera se consagra, en su plano internacional, desde la Declaración de Manzanillo de 1996 469, y la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos de 1997 470, las cuales contemplan el derecho a adoptar decisiones sobre su propia salud. En el plano nacional, a través de las diversas legislaciones de voluntad anticipada y la Ley General de Salud, ésta última, a partir de la reforma motivada por la ley inaugural de voluntades anticipadas, la ley del Distrito Federal, de 2008. Estas leyes salvaguardan, más que nada, el derecho del paciente con capacidad de ejercicio en etapa terminal, de exigir la interrupción de un tratamiento, terapia o analgésicos, que le resulten molestos o indignos, aunque esto tenga como consecuencia el acotamiento de su vida. La ley colonizadora en la materia permitió reflexionar sobre el derecho del paciente a decidir sobre los tratamientos médicos que solo tienen por objeto prolongar la vida, sin garantizar la salud; el debate se centró en defender el derecho del paciente a tomar sus propias decisiones, en amparo de la dignidad humana, resultando la eutanasia una opción, al considerar más indigno dilatar la vida cuando se sabe que no hay esperanza de cura, por Tesis Aislada. 1ª. XLIII. CONSENTIMIENTO INFORMADO. DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PACIENTES. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, México, Primera Sala, t. 1, agosto de 2012, p. 478. Registro IUS. 2001271. 469 Véase punto cuarto, inciso c), de la Declaración de Manzanillo de 1996, revisada en Buenos Aires en 1998 y en Santiago en 2001. 470 Véase artículo 5, de Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos (UNESCO) de 1997. 468 151 lo tanto, la propuesta procuraba defender la dignidad humana y crear los medios legales que permitieran acceder a una muerte digna voluntaria 471. La ley de Voluntad Anticipada del Distrito Federal, publicada en enero de 2008, a dos años de su promulgación fue sometida a un análisis de expertos integrado por psicólogos, médicos y abogados, el cual fue nombrado: “Foro de análisis sobre la eutanasia”, cuya realización estuvo a cargo de la Comisión de Salud y Asistencia Social de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, culminando con una reforma en agosto de 2012. De dicho foro destacan los siguientes resultados 472: “1) La publicación de la presente ley constituyó un avance en el reconocimiento de los derechos de las personas en etapa terminal; 2) la eutanasia debe ser vista como un derecho; 3) para avanzar en el tema de la eutanasia debe haber una reforma a la Ley General de Salud, que permita la eutanasia; asimismo, deben de reformarse los diversos Códigos Penales que tipifican los actos eutanásicos como delito; de igual manera, a la Ley Federal de Responsabilidad de los Servidores Públicos; 4) la ley en análisis debe reformarse con el objeto de hacer más ágil el procedimiento y garantizar los derechos de los enfermos terminales; 5) deben analizarse los aspectos de apoyo y atención psicológica a los familiares del enfermo terminal y del propio enfermo; 6) se deben contemplar la formación de recursos humanos en el área de la salud e integrar la cátedra de medicina paliativa en las Escuelas o Facultades de medicina del país”. Dicho foro mereció una reforma a la Ley de Voluntad Anticipada del Distrito Federal, publicada el 27 de agosto de 2012, cuyos cambios resultaron trascendentales, de entre los que destacan los siguientes: a) Se eliminó del texto de la ley toda posibilidad de que los menores de edad pudieran emitir un documento de voluntad anticipada a través de sus representantes. Cfr. Dictamen de las Comisiones Unidas de Salud y Asistencia Social y de Administración y Procuración de Justicia de la Iniciativa de Decreto que Reforma la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal. La Ley de Salud para el Distrito Federal y el Código Penal del Distrito Federal. 13 de diciembre de 2011, Núm. 195. Año 03, pp. 2 y ss. 472 Íbid, pp. 6 y ss. 471 152 b) Se eliminó del texto de la ley la posibilidad de que un enfermo terminal impedido para manifestar su voluntad pudiera manifestarla a través de sus familiares. c) Se implementó un procedimiento más sencillo para la suscripción y aplicabilidad del documento de voluntad anticipada que no involucra al Ministerio Público. d) Se eliminó del texto de la ley la palabra ortotanasia. La Ley de voluntad Anticipada para el Distrito Federal vigente, tiene por objeto 473 regular el otorgamiento de la voluntad de las personas con capacidad de ejercicio, que se encuentren en etapa terminal sobre tratamientos médicos que pretendan prolongar su vida de manera artificial, protegiendo en todo momento la dignidad humana. Cabe mencionar que la ley en referencia prohíbe la eutanasia activa directa 474 , ya que establece: “el personal de salud en ningún momento y bajo ninguna circunstancia podrá suministrar medicamentos o tratamientos médicos, que provoquen de manera intencional el deceso del enfermo terminal”; asimismo, limita el ejercicio de la eutanasia pasiva e indirecta para personas con capacidad de ejercicio 475, es decir, lo prohíbe para los menores de edad e incapaces. El procedimiento que contempla para manifestar la voluntad anticipada es el siguiente: el documento de voluntad anticipada debe suscribirse ante Notario 476, nombrando un representante, en caso de estar imposibilitado físicamente para acudir ante Notario deberá hacerlo ante el personal de salud y ante dos testigos que emita la Secretaría 477; por su parte, el Notario Público 478 o la persona que nombre el personal de salud 479 ante quien se suscribió el documento de voluntad anticipada debe dar aviso a la Coordinación Especializada dependiente de la Secretaría de Salud del Distrito Federal. Posteriormente, el enfermo o su representante deberán de solicitar al médico tratante aplique las medidas estipuladas en el documento de voluntad anticipada, Véase artículo 1 de la Ley de voluntad Anticipada para el Distrito Federal, actualizada. Véase artículo 26 de la Ley de voluntad Anticipada para el Distrito Federal, actualizada. 475 Véase artículos 1 y 6 de la Ley de voluntad Anticipada para el Distrito Federal, actualizada. 476 Véase artículo 6 de la Ley de voluntad Anticipada para el Distrito Federal, actualizada. 477 Véase artículo 6 de la Ley de voluntad Anticipada para el Distrito Federal, actualizada. 478 Véase artículo 8 de la Ley de voluntad Anticipada para el Distrito Federal, actualizada. 479 Véase artículo 9 de la Ley de voluntad Anticipada para el Distrito Federal, actualizada. 473 474 153 debiendo los familiares respetar la voluntad del enfermo 480. La presente ley exime al médico tratante de actuar, por cuestiones religiosas o ideológicas contrarias a estas disposiciones, es decir, salvaguarda la objeción de conciencia de éstos481. Cabe agregar que la ley en comento, también exime al personal de la salud y al enfermo terminal que hayan actuado en simetría con esta ley, de cualquier responsabilidad civil, penal o administrativa 482. Debiendo única y exclusivamente aplicarse la voluntad del enfermo, cuando éste se encuentre en etapa terminal 483. En el ámbito federal, el derecho a adoptar medidas sobre la propia salud se encuentra regulado en la Ley General de Salud, en el nuevo Título Octavo Bis, denominado: “De los cuidados paliativos a los enfermos en situación terminal”, el cual tiene por objeto 484 lo siguiente: a) salvaguardar la dignidad de los enfermos en situación terminal para garantizar una vida de calidad a través de cuidados y atenciones médicas; b) garantizar una muerte natural en condiciones dignas al enfermo terminal; c) establecer los derechos del enfermo terminal con relación a su tratamiento; d) establecer los límites entre el tratamiento curativo y paliativo; e) determinar los medios ordinarios y extraordinarios en los tratamientos y; f) establecer los límites entre la defensa de la vida y la obstinación terapéutica. El Título Octavo Bis de la Ley General de Salud, incluye los consecutivos derechos de los enfermos terminales485: a) recibir atención médica integral; b) ingresar a las instituciones de salud cuando requieran atención médica; c) abandonar de manera voluntaria las instituciones de salud de acuerdo a las disposiciones aplicables; d) recibir un trato digno, procurando preservar su calidad de vida; e) recibir información clara, oportuna y suficiente sobre las condiciones y efectos de su enfermedad y sus opciones de tratamiento; f) dar consentimiento informado por escrito, para la aplicación o no de Véase artículo 23 de la Ley de voluntad Anticipada para el Distrito Federal, actualizada. Véase artículo 25 de la Ley de voluntad Anticipada para el Distrito Federal, actualizada. 482 Véase artículo 5, segundo párrafo, de la Ley de voluntad Anticipada para el Distrito Federal, actualizada. 483 Véase artículo 27 de la Ley de voluntad Anticipada para el Distrito Federal, actualizada. 484 Véase artículo 166 Bis, de la Ley General de Salud, actualizada. 485 Véase artículo 166 Bis 3, de la Ley General de Salud, actualizada. 480 481 154 tratamientos, medicamentos y cuidados paliativos de acuerdo a su calidad de vida; g) solicitar al médico la administración de medicamentos que mitiguen el dolor; h) renunciar o negarse en cualquier momento a recibir o continuar con un tratamiento; i) optar por recibir cuidados paliativos en su domicilio; j) designar a un representante, para el caso de que avance la enfermedad, y esté impedido para manifestar su voluntad, lo haga en su representación y; k) recibir servicios espirituales, cuando lo solicite el enfermo, su familia o representante. La misma ley establece también las subsecuentes obligaciones a las instituciones de salud 486: 1) ofrecer una atención debida a los enfermos terminales; 2) proporcionar servicios de orientación a los enfermos terminales y a sus familiares sobre la posibilidad de que los cuidados paliativos los reciba el enfermo en casa; 3) en caso de que se realicen los cuidados paliativos en el domicilio particular de enfermo, deberá poner a funcionar una línea telefónica de acceso gratuito de orientación y asesoría; 4) proporcionar cuidados paliativos adecuados a su enfermedad y desde el momento del diagnóstico de la misma; 5) fomentar la creación de áreas especializadas que presten atención a este tipo de enfermos y; 6) garantizar la capacitación y actualización permanente de los recursos humanos de la salud en materia de cuidados paliativos y enfermos terminales. En este orden de ideas, la ley en estudio estipula como obligaciones de los médicos, las correlativas a los derechos de los enfermos en etapa terminal, y además, a solicitar una segunda opinión a otro médico especialista cuando su diagnóstico sea de enfermedad terminal 487, estableciendo inclusive, la posibilidad de sancionar 488 a los mismos, cuando dejen de proporcionar los cuidados básicos a los enfermos terminales, y cuando por decisión propia, desistan de proporcionar cualquier tratamiento o cuidado sin el consentimiento del enfermo o su representante. Facultándolos a suministrar fármacos paliativos a dichos enfermos para mitigar el dolor, aunque con esto se acorte la vida de los mismos y, posibilita la utilización de analgésicos del grupo de los opioides, con aprobación Véase artículo 166 Bis 13, de la Ley General de Salud, actualizada. Véase artículo 166 Bis 15, fracción X, de la Ley General de Salud, actualizado. 488 Véase artículos 166 Bis 19 y 20, de la Ley General de Salud, actualizada. 486 487 155 de los multicitados sujetos o su representantes489. Permitiendo diáfanamente la eutanasia pasiva e indirecta. Igualmente, es preciso dejar en claro que la presente ley va más allá que la ley del Distrito Federal, ya que los derechos anteriormente descritos amparan a los menores de edad e incapacitados que se encuentran en situación terminal 490, otorgando a los representantes, padres o tutores las decisiones derivadas de los derechos aludidos. Asimismo, contempla el caso de urgencia médica 491, es decir, cuando el enfermo se encuentre impedido físicamente para decidir y en ausencia de representante legal, faculta al médico especialista a resolver o, en su caso, al comité de bioética de la institución. De igual manera, impide el encarnizamiento terapéutico, cuando a la letra señala: “Art. 166 Bis 18. Para garantizar una vida de calidad y el respeto a la dignidad del enfermo en situación terminal, el personal médico no deberá aplicar tratamientos o medidas consideradas como obstinación terapéutica ni medios extraordinarios”. Finalmente, la Ley General de Salud es coincidente con la ley del Distrito Federal, en que ambas establecen que los familiares del enfermo terminal tienen la obligación de respetar las decisiones voluntarias que estos tengan a bien emitir 492 y prohíben la eutanasia activa directa 493. Es conveniente hacer un análisis riguroso de las leyes estatales de voluntad anticipada, destacando las diferencias más significativas que concurren entre la Ley de Voluntad Anticipada del Distrito Federal, y las aprobadas en las diversas entidades federativas que cuentan con ella. Al respecto, es de resaltar que el instrumento que alberga la voluntad previsora, es llamado en la mayoría de estas leyes “Documento de Voluntad Anticipada”, como lo nombra la ley del Distrito Federal, salvo, la ley Michoacana que lo refiere como “Documento de Voluntad Vital Anticipada” ( Art. 2 fracción I); la Coahuilense lo nombra Véase artículo 166 Bis 16, de la Ley General de Salud, actualizada Véase artículo 166 Bis 8, de la Ley General de Salud, actualizada. 491 Véase artículo 166 Bis 11, de la Ley General de Salud, actualizada. 492 Véase artículos 166 Bis 16 último párrafo y 166 Bis 21, de la Ley General de Salud, actualizada. 493 Véase artículo 166 Bis 3, de la Ley General de Salud, actualizada. 489 490 156 “Documento de Disposiciones Previsoras” ( Art. 3 fracción V); la Potosina por su parte lo reconoce como “Documento de Disposiciones Premortem” ( Art. 3 fracción III); la Nayarita lo designa como “Documento de Declaración de Voluntad” (Art. 3 fracción XIX); y en la legislación Guerrerense es bautizado como “Manifiesto de Voluntad anticipada” (Art. 2 fracción IV). Dicho documento puede suscribirse de manera pública ante Notario, o privada, ante el personal de salud, cuando la persona se encuentre impedida físicamente para acudir ante él; tal como lo establece la ley del Distrito Federal, con excepción de la ley de la entidad federativa de Guerrero (Art. 6), donde únicamente se puede signar ante Notario. Los Estados de Hidalgo, Nayarit y Colima, establecen situaciones distintas para los casos en que el enfermo este impedido de acudir ante Notario y suscribir el documento; el primero señala que en el caso de que la persona se encuentre impedida físicamente para presentarse ante Notario, éste lo podrá signar de forma privada ante dos testigos y nombrando un representante, sin necesidad de que intervenga el personal de salud; no obstante, debe de notificar de forma inmediata a la Coordinación especializada de la misma Secretaría (Art. 10); el segundo, no establece una solución en el caso de que la persona no esté en posibilidad física de acudir ante Notario, o ante el “Organismo” de la Secretaría de Salud, siendo las dos señeras opciones que tienen los nayaritas, ante quien emitir dicho documento (Art. 13); el último de los casos de excepción es el relativo a la ley Colimeña, que al igual que la Nayarita, se puede suscribir ante Notario y ante el Registro Estatal de Documentos de Voluntad Anticipada de la Secretaría de Salud (Art. 9 fracción I), en oposición, prevé que en caso de que el enfermo esté impedido para acudir ante Notario, éste último deberá acudir al lugar donde se encuentre el enfermo terminal. Cabe mencionar, que la mayoría de estos Estados creó un organismo especializado dependiente de la propia Secretaría de Salud, como el Distrito Federal 494, con funciones de evaluación, registro, control y vigilancia de los documentos de voluntad anticipada 495, con salvedad de El Distrito Federal creó la “Coordinación Especializada”, adscrita a la Secretaría de Salud, encargada de velar por el cumplimiento de las disposiciones establecidas por la Ley de Voluntad Anticipada (Artículo 28.). 495 El Estado de Michoacán creó la “Unidad Administrativa” responsable del control, seguimiento y evaluación en materia de Voluntad Vital Anticipada y cuidados paliativos, adscrita a la Secretaría de Salud (Artículo 2 fracción XIX). El Estado de México, creó la “Coordinación”, que es el órgano administrativo adscrito a la Secretaría de Salud, encargado de recibir, registrar y resguardar entre otras atribuciones, las voluntades anticipadas (Artículo 45). El Estado de Aguascalientes creó la “Unidad Especializada de 494 157 Guerrero, Coahuila y San Luis Potosí. Adicionalmente, los Estados de Nayarit 496 y Colima 497 amplían las funciones de dicho organismo para que las personas puedan ante él, emitir su voluntad anticipada. Por otra parte, la totalidad de las leyes de voluntad anticipada del país permiten que las personas en etapa terminal manifiesten su voluntad en cuanto a utilizar métodos paliativos para el dolor, y la negativa a utilizar medidas extraordinarias o tratamientos curativos, en fin, técnicas que le alarguen la vida con métodos artificiales y molestos. Al mismo tiempo, la universalidad de ellas prohíben de manera expresa la eutanasia activa directa 498 . De igual manera, estas leyes eximen de cualesquier consecuencia jurídica al personal de salud que haya hecho efectiva la voluntad anticipada de un enfermo terminal, incluso, algunas de ellas disponen sanciones para el caso de incumplimiento de la voluntad anticipada, tal es el caso de las leyes Michoacana 499, Potosina 500 , Nayarita 501 y Coahuilense; al respecto, ésta última dispone: “El incumplimiento de las disposiciones de esta ley por parte de los médicos o instituciones de servicios de salud a cargo del cuidado del Autor, los hace responsables de indemnizar daños y perjuicios a las personas que afecten con su conducta, independientemente de las demás sanciones que impongan otras leyes” 502. Voluntades Anticipadas”, que es la unidad administrativa adscrita al Instituto de Salud encargada de velar por el cumplimiento de las disposiciones establecidas en la Ley de Voluntad Anticipada y en los Documentos y Formatos de Voluntad Anticipada (Artículo 45). Por su parte el Estado de Hidalgo creó la “Coordinación Especializada”, que es la unidad administrativa adscrita a la Secretaría de Salud, encargada de velar por el cumplimiento de las disposiciones establecidas en la Ley de Voluntad Anticipada y en los Documentos y Formatos de Voluntad Anticipada (Artículo 42). El Estado de Chihuahua creó la “Unidad Especializada”, encargada del registro estatal de voluntades anticipadas y adscrita a la Secretaría de Salud (Artículo 35). El Estado de Guanajuato creó la “Unidad especializada”, que es la unidad adscrita a la Secretaria de Salud encargada del registro de voluntades anticipadas (Artículo 4 fracción XV). 496 Nayarit creó el “Organismo” de la Secretaría de Salud, (Art. 13) 497 Colima creó el “Registro Estatal de Documentos de Voluntad Anticipada”, de la Secretaría de Salud (Art. 9 fracción I). 498 Véanse artículos 2, 7 segundo párrafo, 19 tercer párrafo, 2 y 43, 2, 5 y 33, 43, 2 y 4, 5, 2 y 3 fracción VIII, 48 y 43, de las leyes de voluntad anticipada relativas a las entidades federativas de Guerrero, Michoacán, Coahuila, Aguascalientes, Hidalgo, Chihuahua, Guanajuato, Nayarit, San Luis Potosí, Colima, Estado de México y Distrito Federal, respectivamente. 499 Véase artículo 12, de la Ley De Voluntad Vital Anticipada Del Estado De Michoacán de Ocampo. 500 Véase artículo 30, de la Ley Estatal de Derechos de las Personas en Fase Terminal. 501 Véase artículo 36, de la Ley de Derechos de los Enfermos en Etapa Terminal para el Estado de Nayarit. 502 Véase artículo 20, de la Ley Protectora de la Dignidad del Enfermo Terminal para el Estado Coahuila. 158 A diferencia de la ley del Distrito Federal, las leyes de Michoacán, Nayarit, San Luis Potosí y del Estado de México, reconocen un catálogo de derechos del enfermo terminal, mismo que coincide plenamente con el que instauró la Ley General de Salud 503. Ahora bien, en discrepancia con la ley de referencia, la generalidad de las leyes estatales de voluntad anticipada albergan la posibilidad de que los enfermos terminales mayores de edad puedan manifestar su voluntad a través de representantes cuando no estén en posibilidad física para externarla 504, con la particularidad de las leyes Colimense y Coahuilense505, donde únicamente la puede exteriorizar el enfermo terminal. Aquellos que pueden manifestar la voluntad en representación del enfermo de acuerdo con las demás leyes de la materia, en orden de prelación son los siguientes: cónyuge, concubino/a, hijos/as mayores de edad, padres, nietos/as mayores de edad, y hermanos/as mayores de edad. Por su parte, las leyes de Aguascalientes y del Estado de México agregan a la lista anterior una opción más, al tutor o representante, en el caso de la ley de Aguascalientes (Artículo 19, fracción VII), y a cualquier pariente consanguíneo hasta el cuarto grado, en el caso de la ley del Estado de México (Artículo 18, fracción VII). Por el contrario, la ley Guerrerense 506 estipula que: “(…) en los casos que el enfermo en estado terminal se encuentre incapacitado para manifestar su voluntad, lo podrán realizar por lo menos dos familiares en línea recta en primer grado, y por afinidad en caso de estar casado o en unión libre (…)”. Asimismo, la ley Potosina señala que cuando exista incapacidad de la persona en fase terminal para expresar su consentimiento, y en ausencia de familiares o del representante legal o persona que ejerza su tutela, la decisión de aplicar un procedimiento médico quirúrgico o tratamiento necesario, será tomada por el médico Véanse artículos 5, 6 y 7, de las leyes de voluntad anticipada de las entidades federativas de Michoacán, Nayarit, San Luis Potosí y Estado de México, que al orden corresponden. 504 Véase artículo 19, de las leyes de voluntad anticipada de Aguascalientes e Hidalgo; asimismo, artículo 14 de la ley Nayarita, artículo 28 de la ley Guanajuatense, artículo 15 de la ley Chihuahuense y artículo 18 de la relativa al Estado de México. 505 Al respecto, la ley Protectora de la Dignidad del Enfermo Terminal, para el Estado de Coahuila, establece que cuando la persona se encuentre enferma, un médico debe certificar su lucidez al momento de otorgar la misma ante Notario Público, quien podrá interrogar al enfermo para cerciorarse de su capacidad, transcribiendo el interrogatorio y los datos generales del médico junto con su cédula, debiendo firmar también el médico que intervino (Artículo 5), en caso de que el personal de salud ponga en duda la capacidad del autor al momento de haber otorgado su voluntad anticipada, debe dar aviso al Ministerio Público (Artículo 6). 506 Véase artículo 6 fracción III, de la Ley de Voluntad Anticipada para el Estado de Guerrero. 503 159 tratante, siempre que ésta se encuentre avalada por el agente del Ministerio Público, quien ostenta la representación social (artículo 13). Con relación a los menores de edad e incapaces, la incompatibilidad de las leyes de voluntad anticipada con la ley del Distrito Federal se hace manifiesta, ya que el conjunto de ellas reconoce el derecho de los menores e incapaces a manifestar su voluntad mediante sus padres o tutores 507 . Un caso especial de restricción es el de la ley Coahuilense 508, la cual declara: “Capacidad. Toda persona con capacidad de ejercicio - es decir el mayor de edad en pleno uso de sus facultades psíquicas y mentales - así como los emancipados capaces, tienen derecho a otorgar el Documento de Disposiciones Previsoras”. La ley hidrocálida 509, marca que: “…se procurará de ser posible escuchar la opinión del menor de edad o del incapaz”. De igual manera la ley Guerrerense 510 propone: “Cuando el enfermo en estado terminal sea menor de edad o incapacitado legalmente, se procurará que externe su voluntad en compañía de sus padres o tutores, quienes deberán ratificar la voluntad del menor”. La ley Nayarita va más allá, la cual alude que los menores emancipados lo podrán suscribir por sí mismos (Artículo 13, fracción I), los incapaces y menores de edad a través de sus padres, tutores o hermanos mayores de edad, respondiendo al orden de prelación (Artículos 13, fracción IV y 15); también señala que en caso de no existir personas facultadas lo podrán suscribir los menores de 18 años y mayores de 16 (Artículo 16). Además, La ley Colimense 511 adiciona: “El Documento podrá ser suscrito por: (…) El Consejo Local de Tutores, el tutor designado por la autoridad judicial, cuando se trate de personas menores de edad huérfanos, abandonados o de padres desconocidos, así como personas adultas y adultas mayores una vez declarado el estado de interdicción.” Por su parte, la ley Michoacana declara que quienes podrán signar el documento de menores e incapaces son los padres, tutores, personas que tengan la Véase artículo 7, fracción III de la Leyes de Voluntad Anticipada para los Estados de Hidalgo y Chihuahua; asimismo, artículo 27 fracción III de la Ley de Voluntad Anticipada para el Estado de Guanajuato. El articulado de las demás leyes de voluntad anticipada se comentará a lo largo del texto. 508 Véase artículo 4, de la Ley Protectora De La Dignidad Del Enfermo Terminal Para El Estado De Coahuila. 509 Véase artículo 7, fracción IV, de la Ley de Voluntad Anticipada para el Estado de Aguascalientes. 510 Véase artículo 6, fracción IV de la Ley de Voluntad Anticipada para el Estado de Guerrero. 511 Véase artículo 8, fracción III, de Ley de Voluntad Anticipada para el Estado de Colima. 507 160 custodia legítima o lo hermanos mayores de edad. (Artículo 14 fracción III). En la ley Potosina, se instituye que lo deberá suscribir el padre, tutor, representante legal o Juez. (Artículo 10). La ley del Estado de México dispone que lo suscribirá el padre o quienes ejerzan la patria potestad, tutores, a falta de éstos, el representante legal. (Artículo 14). Con respecto a los menores de edad y las leyes de voluntad anticipada mexicanas, habría que hacer algunas precisiones. En primer término, consideramos que la ley del Distrito Federal que impide que los menores de edad y enfermos terminales puedan manifestar su voluntad con respecto a la aceptación o rechazo de tratamientos, medicamentos y/o cuidados paliativos, mediante sus padres, tutores o representantes, constituye una antinomia con respecto a la legislación federal, específicamente con la Ley General de Salud que considera un derecho del menor lo anterior 512; recordando también, que de acuerdo con la jerarquía de normas en el sistema jurídico mexicano, las leyes locales y federales están en un plano de igualdad, en virtud de que lo que las diferencia es la materia que cada una regula 513. En segundo término, es de acentuar que de una interpretación sistemática de la ley Nayarita con relación al precepto 16, que permite que en caso de no existir personas facultadas, el menor de dieciocho y mayor de dieciséis años puede manifestar su voluntad por sí mismo, tiene contradicciones graves, a nuestro parecer, con el ordenamiento mexicano en su conjunto, toda vez que de dicho ordenamiento se desprende la imposibilidad de que un menor de dieciocho años pueda hacerse un tatuaje, micropigmentación o perforación sin el consentimiento de sus padres o tutores514; otro ejemplo lo podemos encontrar también en la Ley General de Salud, que señala que ningún menor de veinticinco años puede aparecer en publicidad que tenga que ver con bebidas “Artículo 166 Bis 8. Si el enfermo en situación terminal es menor de edad, o se encuentra incapacitado para expresar su voluntad, las decisiones derivadas de los derechos señalados en este título, serán asumidos por los padres o el tutor y a falta de estos por su representante legal, persona de su confianza mayor de edad o juez de conformidad con las disposiciones aplicables”. 513 Tesis P. LXXVII/99. TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LA LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Pleno, Novena Época, México, t. X, noviembre de 1999, p. 46, Registro IUS. 192867. 514 Véase artículo 268 Bis 1, de la Ley General de Salud, vigente. 512 161 embriagantes515. El CPF dispone que los menores de dieciocho años tampoco podrán ser empleados en ningún bar, antro, taberna o centro de vicio 516. Asimismo, el Código Civil Federal establece algunas prohibiciones al respecto, como el hecho de que no pueden contraer matrimonio los varones menores de dieciséis y las mujeres menores de catorce, y si éstos desean contraer matrimonio, únicamente lo podrán hacer con el consentimiento de sus padres o tutores 517. En fin, de las únicas facultades que les otorga el sistema jurídico patrio a los menores de dieciocho y mayores de dieciséis años, se encuentran, la posibilidad de testar 518, y que elijan su tutor legítimo 519, si es que existieren varios familiares en posibilidad de hacerlo. Por su parte, la Ley Federal del Trabajo les otorga la facultad de trabajar 520 con el consentimiento de sus padres o tutores. Luego entonces, si el derecho doméstico no permite que un menor de dieciséis años pueda hacerse un tatuaje o trabajar en un antro, con mayor razón debe impedir que tome decisiones con respecto a su propia salud y, sobre todo, cuando esas decisiones pueden arrastrar consecuencias tan funestas como la pérdida de la vida. En tercer término, es acertado resaltar que es difícil establecer que la edad sea una determinante para considerar a un individuo capaz, porque puede acontecer que exista un menor de diecisiete años que con motivo de su inteligencia y sus experiencias de vida sea muy maduro, y otro, de diecinueve años que tenga una madurez mental o intelectual de una persona de quince años. Lo anterior, en perfecta correlación a lo resuelto por el Véase artículo 308 fracción VII, de la Ley General de Salud, vigente. Véase artículo 201 Bis, del CPF, vigente. 517 Véase artículo 148, del Código Civil Federal, vigente. 518 De una interpretación a contrario del artículo 1306, del Código Civil Federal, vigente, se desprende que los menores de dieciséis años sí pueden testar, toda vez que el numeral en comento, de forma literal dispone lo siguiente: “Están incapacitados para testar: I. Los menores que no han cumplido dieciséis años de edad, ya sean hombres o mujeres; (…)” 519 “Artículo 484.- Si hubiere varios parientes del mismo grado, el juez elegirá entre ellos al que le parezca más apto para el cargo; pero si el menor hubiere cumplido dieciséis años, él hará la elección”. 520 “Artículo 22. Los mayores de quince años pueden prestar libremente sus servicios con las limitaciones establecidas en esta Ley. Los mayores de quince y menores de dieciséis necesitan autorización de sus padres o tutores y a falta de ellos, del sindicato a que pertenezcan, de la Junta de Conciliación y Arbitraje, del Inspector del Trabajo o de la Autoridad Política. Los menores trabajadores deben percibir el pago de sus salarios y ejercitar, en su caso, las acciones que les correspondan”. 515 516 162 más alto Tribunal del país 521, el cual expresamente determinó que: “(…) debe considerarse que: la edad biológica de los niños no es el criterio determinante para llegar a una decisión respecto a su participación dentro de un procedimiento jurisdiccional, sino su madurez, es decir, su capacidad de comprender el asunto, sus consecuencias y de formarse un juicio o criterio propio (…)”. En cuarto y último término, consideramos plausible que la ley hidrocálida oriente a consultar a los menores sobre la aceptación o no de tratamientos médicos, no que decidan, empero, sí que le sea permitido manifestar su sentir, atendiendo a lo dispuesto por los artículos 4 de la CPEUM, 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño y 41 de la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, que arguyen que uno de los derechos de los niños, es expresar su opinión en los asuntos que les afecten, para lo cual se les debe de tomar su parecer; sin embargo, la opinión de éstos debe tomarse en cuenta siempre y cuando estén en condiciones de formarse un juicio propio, lo cual implica que las autoridades que conocen del asunto, en cada caso, deban apreciar las circunstancias objetivas con relación a la capacidad física y mental de los menores, es decir, ponderar la intervención de éstos atendiendo a su edad, condiciones de madurez y si tiene suficiente juicio 522. Ahondando sobre las decisiones respecto de su propio cuerpo y salud que pudieren efectuar los menores de edad, es merecedora de mención la sentencia dictada por el TCE 154/2002, de 18 de julio, donde resulta que los padres de un menor de trece años acuden al citado Tribunal después de que fueron sentenciados por el Supremo Tribunal a una pena de dos años y seis meses de prisión por el homicidio de su hijo, en comisión por omisión con la atenuante de obcecación o estado pasional. El fruto de los recurrentes Tesis 1a.LXXIX/2013. DERECHO DE LOS MENORES DE EDAD A PARTICIPAR EN LOS PROCEDIMIENTOS JURISDICCIONALES QUE AFECTEN SU ESFERA JURÍDICA. LINEAMIENTOS PARA SU EJERCICIO. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Primera Sala, Décima Época, México, t. I, octubre de 2012, p. 450, Registro IUS. 2003022. 522 Tesis 1a.XXXIX/2009. DEBE DÁRSELES INTERVENCIÓN PARA QUE SE ESCUCHE SU OPINIÓN EN RELACIÓN CON LA CONTROVERSIA DE LOS JUICIOS DE NULIDAD DEL PROCEDIMIENTO DE ADOPCIÓN. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Primera Sala, Novena Época, México, t. XXX, febrero de 2009, p. 447, Registro IUS. 166359. 521 163 tenía trece años y tuvo lesiones producto de una caída de bicicleta, a consecuencia de las cuales los médicos diagnosticaron que el menor se encontraba en alto riesgo hemorrágico por lo que se hacía necesaria una transfusión sanguínea, los padres se opusieron a la transfusión por motivos religiosos, y al saber que no había otras opciones de tratamiento solicitaron el alta de su hijo del hospital en el que se encontraba; el hospital en vez de autorizar el alta del menor, por considerar que peligraba la vida del adolescente, solicitaron al Juzgado de guardia autorización para la práctica de la transfusión, misma que fue concedida y los padres acataron tal disposición. Al disponerse los médicos a realizar la transfusión, el menor la rechazó con auténtico terror, los galenos la determinaron contraproducente, pues podía precipitar una hemorragia cerebral, razón por la cual los médicos solicitaron a los padres convencer al muchacho, a lo cual se negaron por motivos religiosos. Por ello, después de consultarlo con el Juzgado de guardia, concedieron el alta. Tres días después el menor ingresó a otro hospital recomendado por personas de su misma ideología religiosa, tras hacerle un reconocimiento médico, los mismos determinaron que era urgente la transfusión sanguínea a fin de neutralizar el riesgo de la hemorragia y anemia, a lo que el menor y sus padres, manifestaron por escrito que iba en contra de sus convicciones religiosas aceptar la transfusión sanguínea. Así las cosas, los padres trasladaron al menor a otro hospital, donde también consideraron necesaria la transfusión sanguínea, misma que fue nuevamente rechazada por los padres y el menor, en virtud de los mismos motivos, por lo que los padres regresaron con el menor a su domicilio, y poco más tarde el Juzgado de Instrucción de Fraga, al recibir un escrito del Ayuntamiento de Ballobar, acompañado del informe del médico, autorizó la entrada en el domicilio del enfermo a fines de asistencia médica en los términos que determinaran pertinentes el facultativo y el médico forense, incluso para que fuera transfundido, apersonándose éstos al domicilio, y al darse cuenta del deterioro psíquico-físico del menor, acatando los padres la decisión del Juzgado una vez que manifestaron sus convicciones religiosas, el menor fue trasladado al Hospital donde se le efectuó la transfusión sanguínea, contra su voluntad y sin la oposición de sus progenitores. Posteriormente fue llevado a otro hospital, donde el menor finalmente 164 falleció. Como es observable, el presente caso resulta aciago hasta para cualquier inadvertido, en lo tocante a los argumentos aludidos en la sentencia respecto de los menores de edad y su derecho a la autodeterminación corporal, el TCE resultó cantinflesco 523, ya que por un lado expone, que para el ordenamiento jurídico es relevante la voluntad del menor, ya que “(…) el menor ejercitó determinados derechos fundamentales de los que era titular: el derecho a la libertad religiosa y el derecho a la integridad física. (…) no hay datos suficientes de los que pueda concluirse con certeza que el menor fallecido, hijo de los recurrentes en amparo, de trece años de edad, tuviera la madurez de juicio necesaria para asumir una decisión vital, como la que nos ocupa. Y Por otra parte, el Tribunal determinó que la voluntad del menor no es suficiente para contener eficacia jurídica, ya que consideró que: “el derecho fundamental a la vida tiene un contenido de protección positiva que impide configurarlo como un derecho de libertad que incluya el derecho a la propia muerte. En definitiva, la decisión de arrostrar la propia muerte no es un derecho fundamental sino únicamente una manifestación del principio general de libertad que informa nuestro texto constitucional, de modo que no puede convenirse en que el menor goce sin matices de tamaña facultad de auto-disposición sobre su propio ser”. Seguramente el motivo por el cual el TCE no deja claro éste tópico, es porque éste, entiende que la demanda de amparo fue dirigida contra el pronunciamiento condenatorio de los padres del menor, luego entonces, tendría que resolver sobre la vulneración de la libertad religiosa de los padres, situación que fue resuelta; pero no por ello, deja de ser un pronunciamiento atrayente. Volviendo a las leyes de voluntad anticipada del país, éstas en la mayoría de los casos prevén un procedimiento sencillo, que consiste en que una vez que la persona ha emitido su voluntad ante quien la ley lo permite, por escrito y de manera fehaciente, nombrado un representante, éste documento se debe notificar de manera inmediata 524 al Órgano En sentido parecido se pronunció Rey Martínez, utilizando la locución “vacilante”, para referirse al argumento de la sentencia en el mismo tópico. Rey, Fernando., op. cit., p. 105. 524 Tendríamos que dejar en claro que la ley del Estado de Chihuahua, establece un término de tres días hábiles para notificar al órgano dependiente de la Secretaría de Salud del Estado que lleva a cabo el registro de los mismos (artículo 9). La ley del Estado México establece un término de 5 días naturales (artículo 14). La 523 165 dependiente de la Secretaría de Salud, o si no existiese, en la misma Secretaría de la localidad para que proceda a hacer el registro correspondiente, y en el caso de que la persona se encuentre en etapa terminal, tendrá que entregar personalmente o a través de su representante, al médico tratante, el documento que contenga la voluntad anticipada, para que la haga valer. En los casos de las leyes de los Estados de Hidalgo, Aguascalientes, Colima y Nayarit, interviene el Ministerio Público dentro del procedimiento, como acontecía en la Ley de Voluntad Anticipada del Distrito Federal antes de ser reformada. En éstos casos una vez que el documento de voluntad anticipada ha sido registrado ante la Secretaría de Salud del Estado, éste lo hará de conocimiento del Ministerio Público para los efectos a los que haya lugar 525. La participación del Ministerio Público en el Estado de Guerrero, es enmarcada por la ley de forma distinta que en los demás Estados, en la que establece que únicamente cuando el enfermo terminal se encuentre interno se notificará al Ministerio Público, para que vigile que no se transgredan los derechos del enfermo terminal (artículo 8). Además, es preciso hacer notar que la totalidad de las leyes de voluntad anticipada contemplan la posibilidad de que el signatario del documento de voluntad anticipada, pueda revocarlo en cualquier momento 526. Por último y por sobre todo, salvo las leyes de las entidades federativas de Chihuahua, Guanajuato y Michoacán de Ocampo, todas advierten la posibilidad de que los médicos que han de hacer efectiva la ley del Estatal de Guanajuato prevé el término de un día hábil si el documento se suscribió ante el personal de salud (artículo 26), y si se suscribió ante notario el término es de tres días hábiles (artículo 8). El caso del Estado de Coahuila es un poco distinto, si el documento se suscribió ante Notario Público, éste enviará dentro de los diez días hábiles siguientes a la fecha de su intervención, dos copias originales del documento de disposiciones previsoras a la Dirección General de Notarías del Estado de Coahuila. Ésta una vez que reciba las copias originales señaladas en el párrafo anterior, enviará una de ellas a la Secretaría de Salud, dentro de los tres días hábiles siguientes a la fecha en que las recibió, a fin de que el Registro cuente con un tanto del documento de disposiciones previsoras (art. 11). 525 Véase artículo 11 de las leyes propias de los Estados de Hidalgo y Aguascalientes. Asimismo, la ley del Estado de Nayarit establece que la Secretaría de Salud deberá dar aviso dentro de los tres días hábiles al Ministerio Público (artículo 20) y la ley Colimense establece que se notificará dentro de los cinco días naturales (artículo 10). 526 Véanse artículos 28 de la ley Chihuahuense, 24 de la ley Guanajuatense, 12 de la Mexiquense, 22 de la ley Colimense, 37 de la Hidalguense, 24 de la Guerrerense, 30 de la Nayarita, 38 de la Hidrocálida, 23 de la Potosina, 24 de la Michoacana, 14 de la Coahuilense y 21 de la del Distrito Federal. 166 voluntad del enfermo terminal, puedan ser objetores de conciencia en virtud de sus convicciones religiosas 527. A manera de Colofón, de las leyes antes examinadas se deduce el derecho de los pacientes a decidir sobre su propia salud o a tomar decisiones sobre ella, precisando que dichas leyes utilizan las expresiones “autonomía del paciente” y “consentimiento informado”. Coincidiendo con S. Tarodo, en Rey Martínez 528 el consentimiento “más que un derecho es un acto jurídico de expresión de la voluntad mediante el que se garantiza la efectividad de ese derecho”. Rey Martínez 529 reafirma que son correctas las expresiones “derecho a tomar decisiones sobre su propia salud”, “derecho a decidir sobre su propia salud”, “derecho a la libre elección del tratamiento” y “autodeterminación corporal”, en virtud de que fue la expresión que acuñó el TCE en la sentencia 154/2002 anteriormente comentada. En un sentido contrario, en México la Primera Sala de la SCJN 530 ha utilizado la expresión de “consentimiento informado”, adicionando que dicho derecho, es un derecho fundamental en consecuencia de los derechos de vida, integridad física y libertad de conciencia. Confrontándose con muchos doctrinarios españoles como Rey Martínez 531, que afirman que el derecho a tomar decisiones sobre su propia salud, efectivamente es un derecho de dimensión constitucional como derecho fundamental, empero de otro modo, ya que se funda en el derecho a la integridad física del artículo 15 de la CE. Es oportuno aclarar, que coincidimos plenamente con los autores que sostienen que el derecho a la autodeterminación corporal se funda según el sistema jurídico español en el derecho a la integridad física del artículo 15 de la Constitución Española. Por otra parte, no es posible soslayar que discrepamos con el criterio avalado por la Primera Sala de la SCJN Véanse los numerales 13, párrafo tercero,17, 42, 41, 9 , 27, 21, 8 fracción III y 25, de las leyes de voluntad anticipada para las entidades federativas de Coahuila, San Luis Potosí, Aguascalientes, Hidalgo, Nayarit, Guerrero, Colima, Estado de México y Distrito Federal, que al orden corresponden. 528 Rey, Fernando., op. cit., p. 110. 529 Íbid., p. 111. 530 Tesis Aislada. 1ª. XLIII. CONSENTIMIENTO INFORMADO. DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PACIENTES. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, México, Primera Sala, t. 1, agosto de 2012, p. 478. Registro IUS. 2001271. 531 Así se han pronunciado Rey, Fernando., op. cit., p. 111. Así mismo, Tomás- Valiente, Carmen., op. cit., p. 55 y ss., entre otros. 527 167 que funda el consentimiento informado, de entre otros derechos, en el derecho a la vida 532, ya que es conveniente esclarecer que el derecho a tomar decisiones respecto de su propia salud, más que con el derecho a la vida, tiene una estrecha relación con el derecho a la salud, el cual se funda en el derecho a la integridad física, tal como lo estableció el Pleno de la SCJN en el año de 2009 533. Según nuestra cosmovisión del derecho, y como ha quedado asentado en el presente trabajo de investigación, consideramos que el derecho a tomar decisiones sobre la propia salud es un derecho fundamental que respecto del sistema jurídico mexicano, se funda en el derecho a la integridad física y psicológica y en la dignidad humana, bajo el principio de autonomía, el cual transita por todo el ordenamiento jurídico 534. Aclarando que como se ha sostenido, el derecho patrio considera a la dignidad humana como el origen, la esencia y el fin de todos los derechos humanos 535, un bien jurídico circunstancial al ser humano, merecedor de la más amplia protección jurídica, reconocido en los artículos 1 último párrafo; 2 apartado A, fracción II; 3 fracción II, inciso c); y 25 de la CPEUM, siendo un principio jurídico que permea en todo el ordenamiento, pero también un derecho fundamental a favor de la persona, entendiéndose como el núcleo esencial, como el interés inherente a toda persona, por el mero hecho de serlo, a ser tratado como tal y no como objeto, a no ser humillado, degradado, envilecido o cosificado 536. Y debido a que la censura del derecho a decidir sobre la propia salud, podría traer como consecuencia que las personas sean tratadas como un medio y no como un fin, al encontrarse en la posibilidad de que los mantengan con vida, aún sin su consentimiento, en muchas Tesis Aislada. 1ª. XLIII. CONSENTIMIENTO INFORMADO. DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PACIENTES. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, México, Primera Sala, t. 1, agosto de 2012, p. 478. Registro IUS. 2001271. 533 Tesis Aislada. 1ª. LXVI/2009. DERECHO A LA SALUD. NO SE LIMITA AL ASPECTO FÍSICO, SINO QUE SE TRADUCE EN LA OBTENCION DE UN DETERMINADO BIENESTAR GENERAL. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, México, Pleno, t. XXX, diciembre de 2009, p.6. Registro IUS. 165826. 534 En este sentido se refirió Salvador Tadoro en Rey, Fernando., op. cit., pp. 81 y ss. 535 Jurisprudencia. 1.5º.C.J/30 (9ª.). DIGNIDAD HUMANA. DEFINICIÓN. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, México, Tribunales Colegiados de Circuito, t. 3, septiembre de 2011, p.1528. Registro IUS. 160870. 536 Tesis Aislada. 1ª. CCCLIV/2014. DIGNIDAD HUMANA. CONSTITUYE UNA NORMA JURÍDICA QUE CONSAGRA UN DERECHO FUNDAMENTAL. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, México, Primera Sala, t. I, octubre de 2014, p.602. Registro IUS. 2007731. 532 168 ocasiones bajo métodos artificiales y sobrellevando una vida sin calidad, se reduciría a la persona en cosa, y siendo lo anterior parte de la esfera de protección del derecho fundamental a la dignidad humana, consideramos entonces, que el derecho a tomar decisiones sobre la propia salud, además del derecho a la integridad física y psicológica, se funda en el derecho a la dignidad humana. Hasta el momento la adopción de la eutanasia pasiva o activa indirecta en México exclusivamente la tenemos en trece entidades federativas del país, doce de ellas crearon una ley en la materia, y el Estado de Tabasco no implantó una ley específica, empero, reformó su ley de salud en la que incluyó el derecho a tomar decisiones sobre su propia salud. Indiscutiblemente es un avance laudable; pero queda pendiente la extensión al resto del país537. 4.4 Fundamentos jurídicos de la eutanasia. Con el objeto de contextualizar la eutanasia activa en el ordenamiento jurídico mexicano analizaremos los distintitos derechos, valores y principios de la CPEUM, cuyo estudio resulta trascendental por la estrecha relación que guardan con nuestro objeto de estudio y porque es de dónde se podría encontrar la fuente o fundamento de la existencia del derecho fundamental de los mexicanos a la muerte digna. 4.4.1 Dignidad humana. La concepción de dignidad humana 538 mucho tiene que ver con afirmar en la persona, la mejor expresión de un fundamento antropológico de carácter secular 539. Sin lugar a dudas, uno de los conceptos más significativos de “persona” es el de Bohecio, cuya definición es: “Persona es una sustancia individual de naturaleza racional”; desentrañado el sentido de la presente definición, el ser “individual”, significa que la persona constituye una unidad psíquica y espiritual; el ser “racional” se colige como entendimiento, voluntad Carpizo, Jorge y Valadés, Diego. op. cit., p. 148. “Dignidad”. Proviene del latín digtnitas-atis, que significa excelencia, realce. Diccionario de la Lengua Española..., op. cit., Tomo I, p. 799. 539 Cfr. García, Gustavo. “La dignidad personal como fundamento de los derechos humanos”. En Escobar, Jaime y otros., op. cit., p. 26. 537 538 169 de querer libremente amar, lo que la razón le presenta como bueno; la racionalidad del ser humano hace que su individualidad sea de distinto orden que la individualidad animal; ella se da cuenta de ser alguien distinto de cualquier otro ser, único e irrepetible; ella tiene pues, una preeminencia o dignidad respecto de los otros seres creados 540. En otras palabras, al hablar de dignidad humana se desea significar la excelencia que ésta posee en razón de su propia naturaleza 541. Otra de las aportaciones importantes a la idea de dignidad fue la que hizo el ilustre filosofo Emmanuel Kant, quien afirmó: “obra de manera de tratar a la humanidad tanto en tu persona como en la persona de otro, siempre como un fin en sí mismo, y nunca solo como un medio” 542 . Misma afirmación que ha tenido gran impacto y permanencia atemporal, ya que ha constituido la base de votos razonados y sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como veremos en los párrafos subsecuentes. María Merino 543, afirma que son características de la dignidad esencial de una persona: a) que dicha dignidad es cualitativamente superior a la del resto de los seres del planeta; b) que la dignidad humana no admite grados, por lo tanto, todos los seres humanos son iguales en dignidad; c) el respeto a la dignidad humana es el fundamento de todo derecho positivo, interno o internacional; por lo tanto, resulta inexcusable adecuar toda norma de derecho a los postulados de la dignidad humana y; d) la dignidad humana es irrenunciable, y se conserva con las persona hasta la muerte. Para Javier Hervada 544 hay dos formas de entender la dignidad. La primera, tiene un origen kantiano que entiende que la dignidad es algo absoluto e inmanente y está determinada por la autonomía de la conciencia, de la cual se derivan los derechos y Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma de México y Editorial Porrúa. “Enciclopedia Jurídica Mexicana”. Tomo III, México D.F., 2002, p. 528. 541 Ídem. 542 Suprema Corte de Justicia de la Nación. Dignidad Humana, Derecho a la vida…, op. cit., p. 2. 543 Merino, María. En Calvo, Alberto. “Visión crítica ético-jurídica de la investigación con embriones preimplantatorios”. En García, Dora y otros. (Coords.). Bioética…, op. cit., p. 253. 544 Hervada, Javier. En Hoyos, Ilva. De la dignidad y de los derechos humanos., op. cit., pp. 87 y 88. 540 170 libertades, también absolutos, inherentes a tal dignidad. La segunda forma, se refiere a la tesis basada en la dignidad como algo relativo, pues se fundamenta más que en el ser, en los fines del ser humano. Según este planteamiento, el hombre se haría digno por su vida virtuosa. En este caso la dignidad sería fuente de deberes, sería relativa, y se situaría en un ámbito exterior, lo que conduciría a la indignidad de aquellos que ordenan su existencia al logro y obtención de otros fines. Por tanto, Hervada 545 considera que la dignidad tiene un carácter absoluto y un relativo; el primero, es el radical que corresponde a todo ser humano; y el segundo, se refiere al hombre concreto que cada quien puede conquistar. Según Parejo Guzmán 546, la dignidad humana desde un punto de vista jurídico, es la condicionante más importante de toda normatividad, de ahí que el respeto de la misma y la conciencia del papel que desempeña en el respeto integral del ser humano, está plasmado por medio de la inclusión en la mayoría de las constituciones de los Estados. El reconocimiento de la dignidad humana en el ámbito legislativo tuvo su nacimiento en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948, para extenderse luego a diferentes leyes supremas, sobre todo a las del mundo occidental 547. La Constitución mexicana hace uso en seis preceptos de locuciones que tienen correspondencia con la dignidad: “dignidad humana” (art. 1, último párrafo); “dignidad e integridad de las mujeres” (artículo 2, apartado A, fracción II); “dignidad de la persona“ (artículo 3, fracción II, inciso c); “vivienda digna” (artículo 4, séptimo párrafo); “dignidad de los individuos” (artículo 25); y “trabajo digno” (artículo 123). Asimismo, la dignidad humana se encuentra reconocida en los diversos tratados internacionales que México ha suscrito, los cuales son los siguientes: Carta de las Naciones Unidas (Preámbulo)548; Declaración Universal de los Ídem. Parejo, María., op. cit., pp. 48 y 49. 547 Calvo, Alberto. “Visión crítica ético-jurídica de la investigación con embriones preimplantatorios”. En García, Dora y otros. (Coords.). Bioética…, op. cit., p. 253. 548 “Nosotros los pueblos de las naciones unidas resueltos (…) a reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeñas (…)”. 545 546 171 Derechos Humanos (preámbulo y artículo 1)549; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Considerando) 550 y; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Preámbulo)551. En el ámbito jurisprudencial interno, la dignidad humana ha sido objeto de innúmeros pronunciamientos, en los cuales ha sido definida como: “el origen, la esencia y el fin de todos los derechos humanos” 552. Así mismo, la dignidad humana ha sido identificada por el Pleno de la SCJN en la medida en que no se confunda con un precepto puramente moral, sino que se proyecta en el ordenamiento mexicano como un bien circunstancial al ser humano, merecedor de la más amplia protección jurídica, reconocido en la propia Constitución; el cual funge como un principio jurídico que permea en todo el ordenamiento, pero también como un derecho fundamental, que debe ser respetado, cuya importancia es capital, ya que es la base y condición para el disfrute de los demás derechos humanos y el desarrollo integral de la personalidad. Así, la dignidad humana es un mandato constitucional erga omnes, la cual debe ser entendida como el núcleo esencial, como el interés inherente a toda persona, por el mero hecho de serlo, a ser tratada como tal y no como un objeto, a no ser humillada, degradada, envilecida o cosificada 553. De igual manera el Pleno de la SCJN reconoce: “… el valor superior de la “Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana; (…)”. Y “Artículo 1. Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.” 550 “Que los pueblos americanos han dignificado la persona humana y que sus constituciones nacionales reconocen, que las instituciones jurídicas y políticas, rectoras de la vida en sociedad, tienen como fin principal la protección de los derechos esenciales del hombre y la creación de circunstancias que le permitan progresar espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad (…)“ Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Considerando). 551 “Los Estados Partes en el presente Pacto. Considerando que, conforme a los principios enunciados en la Carta de las Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables. (…)” Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Preámbulo). 552 Jurisprudencia. I.5º.C.J/30 (9ª.). DIGNIDAD HUMANA. DEFINICIÓN. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tribunales Colegiados de Circuito. Novena Época, México, t. 3, octubre de 2011, p. 1528, Registro IUS. 160870. 553 Tesis Aislada. 1ª. CCCLIV/2014. DIGNIDAD HUMANA. CONSTITUYE UN NORMA JURÍDICA QUE CONSAGRA UN DERECHO FUNDAMENTAL A FAVOR DE LAS PERSONAS Y NO UNA SIMPLE DECLARACIÓN ÉTICA. 549 172 dignidad humana, es decir, que en el ser humano hay una dignidad que debe ser respetada en todo caso, constituyéndose como un derecho absolutamente fundamental, base y condición de todos los demás, el derecho a ser reconocido y a vivir en y con la dignidad de la persona humana, y del cual se desprenden todos los demás derechos, en cuanto son necesarios para que los individuos desarrollen integralmente su personalidad, dentro de los que se encuentran, entre otros, el derecho a la vida, a la integridad física y psíquica, al honor, a la privacidad, al nombre, a la propia imagen, al libre desarrollo de la personalidad, al estado civil y el propio derecho a la dignidad personal” 554. Respecto de la Jurisprudencia internacional, la dignidad humana ha sido centro de diversos posicionamientos, de entre los cuales podemos citar el voto razonado del Juez Antônio Augusto Cançado Trindade, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú, de 2 de agosto de 2008, el cual a la letra señala: “…La conceptualización de la persona humana fue enaltecida en el pensamiento de Emmanuel Kant, al reconocer a esta última una dignidad intrínseca, la cual exige respeto por un mismo y en las relaciones de uno con todos los demás seres humanos. Cada persona como ser moral (homo noumenon), sujeto de razón práctica, es un fin en sí misma, no pudiendo jamás ser tratado como un medio para fines de otros”. Así mismo, en el mismo caso la Corte resolvió: “De ahí los imperativos de deber de cada ser racional, de uno con todos los demás. Cada ser racional existe con fin en sí mismo, y jamás como medio para los demás. Subyacente al razonamiento kantiano está el principio de la dignidad inherente a cada ser humano, el cual marca presencia, en nuestros días, en todo el corpus juris del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Su preocupación fundamental es con la protección de la dignidad humana, en toda y cualquier situación” 555. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Primera Sala. Décima Época, México, t. I, octubre de 2014, p. 602, Registro IUS. 2007731. 554 Tesis Aislada. 1ª. LXV/2009. DIGNIDAD HUMANA. EL ORDEN JURÍDICO MEXICANO LA RECONOCE COMO CONDICIÓN Y BASE DE LOS DEMÁS DERECHOS FUNDAMENTALES. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, México, Pleno, t. XXX, diciembre de 2009, p. 8. Registro IUS. 165813. 555 Corte IDH. Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú. Interpretación de la sentencia de fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 2 de agosto de 2008. Serie C No. 181. 173 En este corolario, la dignidad humana es una condicionante sine qua non de todo orden normativo, de ahí que el respeto a la dignidad humana como base y fundamento de los demás derechos fundamentales se ha plasmado en innumerables instrumentos de carácter internacional. Así pues, el derecho a la dignidad humana se convierte en la base sobre la cual tendrán que ponderarse los intereses que se encuentren en conflicto en una situación jurídica dada, y que constituye por ende, un parámetro de justicia o injusticia y límite inmanente del derecho positivo y del actuar erga omnes. 4.4.1.1 Dignidad humana como principio y como valor. Ana María Marcos del Cano 556 establece que la dignidad humana se configura como un principio dotado de dinamismo que articula y sistematiza todos los derechos fundamentales, conformando un límite para la actuación de los poderes públicos y de los individuos. Además, supone un límite para el propio individuo, es decir, un deber genérico a la propia dignidad. En concordancia con Javier Díaz Revorio 557, la dignidad humana además de ser un principio del ordenamiento jurídico, es un valor de carácter fundamental o esencial. Aunque el autor en comento se refería al caso de España, ésta afirmación y los argumentos aludidos para considerarlo así, son de fácil extrapolación al ordenamiento jurídico mexicano, los cuales, como estableció Díaz Revorio 558, son los que siguen: 1) El lugar donde sitúa el constituyente a la dignidad humana es de particular preeminencia, siendo éste el Título I, Capítulo I: “De los Derechos Humanos y sus Garantías”. 2) El señalamiento que hace la Constitución al respecto es muy claro: “Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la Marcos, Ana. La eutanasia estudio…, op. cit., pp. 113 y ss. Díaz, Francisco. Valores superiores…, op. cit., pp. 84 y ss. 558 Ídem. 556 557 174 edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas” (Artículo 1, último párrafo). 3) Son copiosos los pronunciamientos que ha hecho la Suprema Corte en este sentido. Como ejemplo podemos citar el amparo directo 6/2008, de 6 de enero de 2009, en que determinó en Pleno, lo que a la letra sigue: “El artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece que todas las personas son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razones étnicas o de nacionalidad, raza, sexo, religión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social que atente contra la dignidad humana y que, junto con los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos suscritos por México, reconocen el valor superior de la dignidad humana, es decir, que en el ser humano hay una dignidad que debe ser respetada en todo caso, constituyéndose como un derecho absolutamente fundamental, base y condición de todos los demás, el derecho a ser reconocido y a vivir en y con la dignidad de la persona humana, y del cual se desprenden todos los demás derechos, en cuanto son necesarios para que los individuos desarrollen integralmente su personalidad, dentro de los que se encuentran, entre otros, el derecho a la vida, a la integridad física y psíquica, al honor, a la privacidad, al nombre, a la propia imagen, al libre desarrollo de la personalidad, al estado civil y el propio derecho a la dignidad personal” 559. De igual manera, la Primera Sala de la SCJN 560 afirmó en el 2011, que Tesis Aislada. 1ª. LXV/2009. DIGNIDAD HUMANA. EL ORDEN JURÍDICO MEXICANO LA RECONOCE COMO CONDICIÓN Y BASE DE LOS DEMÁS DERECHOS FUNDAMENTALES. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, México, Pleno, t. XXX, diciembre de 2009, p. 8. Registro IUS. 165813. Así mismo véase Tesis Aislada. 1ª. CCCLIV/2014. DIGNIDAD HUMANA. CONSTITUYE UN NORMA JURÍDICA QUE CONSAGRA UN DERECHO FUNDAMENTAL A FAVOR DE LAS PERSONAS Y NO UNA SIMPLE DECLARACIÓN ÉTICA. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Primera Sala. Décima Época, México, t. I, octubre de 2014, p. 602, Registro IUS. 2007731. 560 Tesis Aislada. 1ª. CCXXIV/2011. DERECHO PENAL DE ACTO. RAZONES POR LAS CUALES LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS SE DECANTA POR DICHO PARADIGMA (INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA DE LOS ARTÍCULO 1º, 14, TERCER PÁRRAFO, 18, SEGUNDO PÁRRAFO, Y 22, PRIMER PÁRRAFO. 559 175 el derecho penal del acto se nutre de distintos valores del ordenamiento jurídico, de entre los que destaca el valor de la dignidad humana. 4) El reconocimiento casi unánime que hace la doctrina española del valor fundamental de la dignidad humana y su equiparación a los valores que alude el artículo I.I de la CE, o inclusive un cierto carácter superior de ellos 561. Cabe aclarar que en el caso de la doctrina mexicana, no abundan los pronunciamientos al respecto, sin embargo, sí abundan con respecto a considerar a la dignidad humana como derecho fundamental, tema al que nos referiremos en el apartado subsecuente. 5) El reconocimiento que se hace de la dignidad humana como valor en leyes, doctrinas y jurisprudencia extranjera, como es el caso del TCE quien determinó en abril de 1985 562, lo siguiente: “… Indisolublemente relacionado con el derecho a la vida en su dimensión humana se encuentra el valor jurídico fundamental de la dignidad de la persona, reconocido en el art. 10 como germen o núcleo de unos derechos «que le son inherentes». La relevancia y la significación superior de uno y otro valor y de los derechos que los encarnan se manifiesta en su colocación misma en el texto constitucional, ya que el art. 10 es situado a la cabeza del título destinado a tratar de los derechos y deberes fundamentales, y el art. 15 a la cabeza del capítulo donde se concretan estos derechos, lo que muestra que dentro del sistema constitucional son considerados como el punto de arranque, como el prius lógico y ontológico para la existencia y especificación de los demás derechos…”. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, México, Primera Sala, t. 1, noviembre de 2011, p. 197. Registro IUS. 160694. 561 Entre los autores que señala Javier Díaz Revorio se encuentran los siguientes: Parejo Alfonso (Constitución y valores del ordenamiento, 1990), Peces Barba, Gregorio (Los valores superiores, 1984), Hernández Gil (El cambio político español y la Constitución, 1982), González Pérez (La Dignidad de la Persona, 1986), Arcey Flores-Valdés (Los principios generales del derecho y su formulación constitucional, 1990), Alegre Martínez (La dignidad de la persona como fundamento del ordenamiento jurídico español, 1996), Torres del Moral (Valores y principios constitucionales: Preámbulo, preceptos del título preliminar y artículo 10.1, 1992). Cfr. Díaz, Francisco. Valores superiores…, op. cit., p. 87. (pie de página). Además véase Molero, Ma. del Pilar., op. cit., pp. 60 y ss. 562 TCE. Sentencia 53/85, de 11 de abril. Aborto. 176 Para María José Parejo 563 la dignidad humana es: “un valor que implica la conservación de la propia vida de modo que la eutanasia no es justificable porque elimina al sujeto que es soporte de la dignidad”, pero también puede concebirse manifestación de la dignidad “el derecho a elegir el momento, lugar y modo de la propia muerte”. Por nuestra parte, es preciso aclarar que el proceso de la muerte al que se refiere la eutanasia requiere vivirse con dignidad y sucede cuando la persona aún está con vida, razón por la cual estamos en total y profundo desacuerdo con la doctrinaria en comento en lo que se refiere a que el valor de la dignidad humana implica la conservación de la propia vida, y sí, efectivamente, coincidimos con la idea de que la dignidad humana puede utilizarse como justificante de la eutanasia, según nuestra particular impresión y cosmovisión del derecho. 4.4.1.2 Dignidad humana como derecho fundamental. El ordenamiento jurídico mexicano se ve permeado de dignidad humana, ya que para éste, la dignidad humana figura como un bien jurídico congénito a la raza humana, como un principio, como un valor, y como un derecho fundamental preferente, meritorio de la más amplia protección jurídica. Es por ello que la SCJN 564 afirmó que: “La dignidad humana es un derecho humano general cuyo medio de reconocimiento y garantía son los derechos específicos, lo que implica que aquella se materializa y hace efectiva a través de estos derechos, que no son sino “las prerrogativas inherentes a la persona humana cuya realización efectiva resulta indispensable para su desarrollo integral” 565. Cfr. Parejo, María., op cit. p. 235. Suprema Corte de Justicia de la Nación. Dignidad Humana, Derecho a la vida…, op. cit., p. 9. 565 La SCJN, a su vez, hace referencia a los postulados de Campos Monge (El concepto de dignidad de la persona humana a la luz de la teoría de los derechos humanos, 2007, p. 27), Spaemann, R. (Sobre el concepto de dignidad humana. En Massini, C.I. y Serna P. El derecho a la vida, 1998, p. 84), Villabella Armengol (La axiología constitucional y la dignidad humana, 2002, 121), Mier y Terán (Noción ontológica, jurídica y formal de la persona humana y el derecho a la vida, 1991, p.401.), Becerril González (El reconocimiento en el artículo primero de nuestra Constitución de la dignidad humana como fundamento de los derechos humanos y como principio y fin del Estado mexicano, 2009, p.47) y Sastoque, P. (Dignidad de la persona humana, 2010, p.161). ídem. 563 564 177 Así mismo, José Rubén Herrera Ocegueda 566 afirma que: “El derecho a la dignidad de la persona humana, como el derecho a la vida, es sin duda un valor intrínseco, inherente a todo ser humano, y así como éste último es el pilar fundamental de los derechos a que se hace referencia, es precisamente la dignidad humana la que bien pudiera decirse es inspiración de todos y cada uno de esos derechos. De tal forma que esa idea permanece inalterada en los instrumentos jurídicos internacionales, pues la libertad, la justicia y la paz mundial tienen como base, el reconocimiento de la dignidad intrínseca a todo ser humano y de los derechos humanos con los que se protege y se respeta dicha dignidad”. En efecto, no solo autores mexicanos sostienen que la dignidad humana es un derecho fundamental, en este sentido podemos citar al jurista costarricense Ronald Salazar Murillo 567, el cual alude que la dignidad humana es uno de los derechos fundamentales de más difícil precisión, por contener en él, los demás derechos fundamentales, precisamente comprende uno de los más amplios conceptos del hombre, en los que figuran: a) la existencia física del hombre, que es el fundamento de la dignidad, la cual se basa en la igualdad de todos los hombres, b) su integridad y, c) su desarrollo y plenitud, entendida como el poder obrar en libertad. Por tanto, afirma Salazar que la dignidad humana es: “Un derecho subjetivo en el tanto pertenece a cada persona, y objetivo, en el tanto la colectividad debe reconocer como tal ese deber” 568. Además agrega que la dignidad humana es el más importante derecho de todo ser humano 569. En sentido parecido parte de la doctrina alemana, también sostiene que la dignidad humana es un derecho fundamental, tal es el caso de Benda 570, quien considera que el reconocimiento que hace la Ley Suprema en el artículo 1.1, de la dignidad humana, es de Herrera, José. La necesidad de legalizar la eutanasia en México. México, D.F., Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de México, no. 242, tomo LIV, 2004, pp. 122 y 123. 567 Salazar, Ronald. Intervenciones corporales y tutela de los derechos fundamentales. San José de Costa Rica., IJSA (Investigaciones Jurídicas, S.A.), 2000, p. 80. 568 Íbid., p. 81. 569 Íbid., p. 82. 570 Benda, Ernesto y otros. Manual de derecho constitucional. (Trad. López de Pina). Madrid. Marcial Pons, 2ª. ed., 2001, p. 121. 566 178 un derecho fundamental, con todo y garantías. Así mismo, Günther Jokobs 571, afirma como justificación de la eutanasia a la dignidad humana, como resultado de la ponderación del derecho a la dignidad humana y del derecho a la vida. De igual manera el Juez James C. Nelson del Tribunal Superior del Estado de Montana 572, en la Unión Americana respecto de la dignidad humana, sostuvo que es un derecho fundamental en Montana en virtud de la topografía de la norma que lo alude, el cual está consagrado en el artículo II, que es relativo a los derechos fundamentales, y que en este sentido la cláusula de dignidad ordena que: “el valor intrínseco y la humanidad básica de las personas no puede ser violado”, con base a lo anterior argumenta que: 1) rechaza categóricamente que la cláusula de dignidad simplemente sea una: “introducción aspiracional” de la igualdad de derechos de protección y no discriminación. La Constitución es “una limitación a los poderes”, y en la interpretación constitucional se tiene la obligación de dar sentido a cada palabra, frase, cláusula; por lo que la dignidad humana es inviolable y debe ser reconocida como la limitación independiente que está en el poder del Gobierno, es un derecho en concreto y garantizado por la Constitución; 2) rechaza la idea de que el derecho a la dignidad tenga plena aplicación en virtud de la protección de la igualdad y no discriminación, como vehículos operativos para el logro de la dignidad. El Juez en cita no está de acuerdo con que el derecho a la dignidad solo se viole cuando se niegue la igualdad de las personas al ejercer sus derechos humanos. Considera que la cláusula de dignidad debe ser concebida como la cláusula de dignidad trazada en 1949 en la Constitución de la República Federal Alemana, que fue desarrollada en respuesta al tratamiento de judíos (homosexuales, gitanos, entre otros). Los que eran vistos como subhumanos, sin ninguna dignidad, la Constitución de Alemania Occidental señala que “la dignidad del hombre es inviolable” debe entenderse en este contexto. Por lo que considera que la dignidad humana no es vaga, más bien es un imperativo, un mandato constitucional sin ambigüedades, la redacción en el artículo II, sección 4, que se Jakobs, Günther., op. cit., p. 17. Voto particular del Juez James C. Nelson en la sentencia Robert Baxter, Stephen Speckart, M.D., C. Paul Loehnen, M.D., Lar Autio, M.D. George Risi, Jr., M.D. and Compassion & Choices, plaintiffs and Apelles v. State of Montana and Steve Bullock. DA 09-0051. MT 449, (2009). 571 572 179 titula: “Dignidad individual” se mueve en una progresión lógica de lo general a lo específico. La primera parte declara que la dignidad es inviolable. La segunda declara que la dignidad no puede ser violada, por lo que significativamente el derecho a la dignidad humana es el único derecho de la Constitución de Montana que es inviolable, ningún individuo puede ser despojado de su dignidad humana bajo el lenguaje sencillo de la cláusula de dignidad. En el marco de los planteamientos anteriores, la jurisprudencia mexicana ha resuelto sobre el derecho a la dignidad humana lo que sigue: El Pleno de la SCJN en el amparo 6/2008 573, determinó: “… el valor superior de la dignidad humana, constituyendo un derecho absolutamente fundamental, base y condición de todos los demás, el derecho a ser reconocido y a vivir en y con dignidad, del cual se desprenden todos los demás derechos, en cuanto son necesarios para que los individuos desarrollen integralmente su personalidad, de entre los que destacan: el derecho a la vida, a la integridad física y psíquica, al honor, a la privacidad, al nombre, a la propia imagen, al libre desarrollo de la personalidad, al estado civil, y el propio derecho a la dignidad”. Por su parte, la Primera Sala en el amparo directo 1200/2014 574, reafirma que la dignidad humana no debe ser confundida como un precepto moral sino como un bien jurídico circunstancial al ser humano, merecedor de la más amplia protección jurídica reconocido por la carta magna, el cual funge como principio y como derecho fundamental que debe ser respetado, por ser la base del disfrute de los demás derechos humanos y del desarrollo integral de la personalidad. Por lo tanto, la dignidad humana no es una simple declaración ética, sino que se trata de una norma jurídica que consagra en derecho fundamental a favor de la Tesis Aislada. 1ª. LXV/2009. DIGNIDAD HUMANA. EL ORDEN JURÍDICO MEXICANO LA RECONOCE COMO CONDICIÓN Y BASE DE LOS DEMÁS DERECHOS FUNDAMENTALES. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, México, Pleno, t. XXX, diciembre de 2009, p. 8. Registro IUS. 165813. Asimismo, Tesis Aislada.1ª. LXVI/2009. DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD. ASPECTOS QUE COMPRENDE. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, México, Pleno, t. XXX, diciembre de 2009, p. 7. Registro IUS. 165822. 574 Tesis Aislada. 1ª. CCCLIV/2014. DIGNIDAD HUMANA. CONSTITUYE UN NORMA JURÍDICA QUE CONSAGRA UN DERECHO FUNDAMENTAL A FAVOR DE LAS PERSONAS Y NO UNA SIMPLE DECLARACIÓN ÉTICA. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Primera Sala. Décima Época, México, t. I, octubre de 2014, p. 602, Registro IUS. 2007731. 573 180 persona. Resulta acertado precisar, que las consideraciones planteadas no son las únicas 575 vertidas por el máximo Tribunal mexicano, sino que a ningún fin práctico llevaría adjuntar todos sus pronunciamientos en este sentido. Del mismo modo, la jurisprudencia colombiana ha sostenido el reconocimiento de la dignidad humana como derecho fundamental en la sentencia T-881/2002, donde determinó que la dignidad humana como entidad normativa, puede presentarse de dos maneras: 1) a partir de su objeto concreto de protección. El cual a su vez, se subdivide en tres lineamientos: a) la dignidad humana entendida como autonomía o como posibilidad de trazar un plan de vida y de determinarse según sus características (vivir como se quiera); b) la dignidad humana entendida como ciertas circunstancias fácticas y concretas de existencia (vivir bien) y; c) la dignidad humana entendida como intangibilidad de los bienes incuantificables, integridad física e integridad moral (vivir sin degradaciones). 2) A partir de su funcionalidad normativa, la dignidad humana puede tener tres lineamientos: a) como principio fundante del ordenamiento jurídico, y por ende, del Estado, y como Como reafirmación del derecho fundamental a la dignidad humana, se encuentran los siguientes criterios jurisprudenciales: Tesis Aislada. XVIII.4º.15C. DIVORCIO NECESARIO. DEBE DECRETARSE AÚN CUANDO NO QUEDEN DEMOSTRADAS LAS CAUSALES INVOCADAS. EN CONSIDERACIÓN AL DERECHO FUNDAMENTAL A LA DIGNIDAD HUMANA. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tribunales Colegiados de Circuito. Décima Época, México, t. IV, abril de 2013, p. 3051, Registro IUS. 2005339. Tesis Aislada. III. 2º.C.25.C. DIVORCIO. EL ARTÍCULO 404 DEL CÓDIGO CIVIL DEL ESTADO DE JALISCO AL EXIGIR LA ACREEDITACIÓN DE UNA CAUSAL PARA DISOLVER EL VÍNCULO MATRIMONIAL VULNERA EL DERECHO DE LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD Y, POR TANTO, DE LA DIGNIDAD. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tribunales Colegiados de Circuito. Décima Época, México, t. III, junio de 2015, p. 2076, Registro IUS. 2009512. Jurisprudencia. I.9º.P.J/7. SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA. SI EL JUEZ PONDERA EL CONTENIDO DEL ESTUDIO DE PERSONALIDAD PRACTICADO AL INCULPADO PARA NEGARLE DICHO BENEFICIO, TRANSGREDE SU DERECHO A LA DIGNIDAD HUMANANA, EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LA PROHIBICIÓN DE IMPONER PENAS INUSITADAS. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tribunales Colegiados de Circuito. Décima Época, México, t. 2, abril de 2013, p. 1649, Registro IUS. 2003779. Tesis Aislada. II.1º.A.14A. INSTITUTO DE SEGURIDAD SOCIAL DEL ESTADO DE MÉXICO Y MUNICIPIOS. LA VERIFICACIÓN DE LA DEPENDENCIA ECONÓMICA DEL POSIBLE BENEFICIARIO DE SUS SERVICIOS, MEDIANTE EL ESTUDIO SOCIOECONÓMICO QUE SE LE PRACTIQUE CONFORME AL FORMATO APROBADO POR EL COMITÉ DE AFILIACIÓN, AL PERMITIR LA INVASIÓN DE ESPACIOS DE SU VIDA PRIVADA, VIOLA EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA DIGNIDAD HUMANA. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tribunales Colegiados de Circuito. Décima Época, México, t. III, septiembre de 2013, p. 2038, Registro IUS. 2006575. 575 181 valor; b) la dignidad humana como principio constitucional y; c) la dignidad humana como derecho fundamental autónomo. Contrariamente a todo lo que se ha expresado, parte de la doctrina española considera que la dignidad humana de ningún modo es un derecho subjetivo propiamente dicho 576, ya que no contempla las facultades que deben contener los derechos subjetivos 577. A lo que Pilar Molero 578 arguye que si se considera la dignidad humana como un derecho, éste derecho también estaría sujeto a límites, como los demás derechos de la propia CE, y si se considerara así, la dignidad humana sería contraria a su característica de valor invulnerable, cláusula orientadora de todo sistema jurídico. Al mismo tiempo el español Ignacio Gutiérrez 579 ha argüido que la dignidad humana no es un derecho fundamental, sino es un concepto excesivamente endeble, y su empleo conlleva riegos, y tres dificultades específicas: 1) la idea de dignidad, es una idea axiológicamente abierta que debe compaginarse con la diversidad de valores y el pluralismo que se manifiesta en las diversas sociedades democráticas contemporáneas, siendo un concepto ambiguo; 2) la idea de la dignidad se encuentra disponible no solo en su contenido, sino también en el tiempo, se refiere a un concepto en permanentemente desarrollo y; 3) a diferencia de otros valores del ordenamiento, como la libertad e igualdad, éste se refiere a una cualidad inherente a todo ser humano, se identifica pues, con el ser humano como tal. De los anteriores planteamientos, es que a nuestro juicio resulta diáfano aseverar que la dignidad humana en el derecho positivo mexicano se configura como un principio, valor y derecho fundamental superior a todos los demás derechos de su misma clase, ya que De entre los que se encuentran Alegre, Miguel. La dignidad de la persona como fundamento del ordenamiento constitucional español. León, Universidad de León, 1996, p. 82. Y Molero, Ma. del Pilar., op. cit., p. 72. 577 De entre las facultades de los derechos se encuentran: derechos a acciones, derecho a omisiones y derecho a tutela. Molero, Ma. del Pilar., op. cit., p. 72. 578 Ídem. 579 Gutiérrez, Ignacio. En Rey, Fernando., op. cit., pp. 163 y 164. 576 182 emanan de él, siendo éste, un derecho constitucional no escrito, toda vez que la Constitución no hace referencia expresa a dicha calidad, sino que se deduce del texto constitucional y de los precedentes jurisprudenciales de la SCJN que hemos citado y que así lo indican. Por otro lado, es pertinente hacer notar el respeto que sentimos a lo aludido por lo juristas españoles que aquí se comentan, coincidiendo con ellos, del ordenamiento jurídico español no se desprende la calidad de derecho fundamental de la dignidad humana, a contrario sensu de lo que sucede en otros ordenamientos jurídicos, como el alemán y mexicano, por citar algunos. Partiendo de la base de las consideraciones antepuestas, la dignidad humana como derecho fundamental del sistema jurídico mexicano, requiere ser estudiada desde su titularidad y ejercicio. La titularidad y el ejercicio del derecho a la dignidad humana le corresponde a todos los seres humanos, sin importar la edad, la condición social, física o psicológica, es decir, sin distingos, sin discriminación alguna 580; tal como lo establece el art. 1, último párrafo de la CPEUM 581. Considerando que en México, “la dignidad humana es un derecho absolutamente fundamental, base y condición de todos los demás derechos” 582, sería complicado hablar de límites en cuanto a su ejercicio, en función de su propia naturaleza, a nuestro juicio es un derecho fundamental atípico dentro del propio sistema, atendiendo a su calidad de valor superior, del cual se desprenden todos los demás derechos, como el derecho a la vida. En cuanto a su garantía, la misma Corte ha Cfr. Molero, Ma. del Pilar., op. cit., p. 69. Artículo 1, último párrafo. “Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas”. 582 Tesis Aislada. 1ª. LXV/2009. DIGNIDAD HUMANA. EL ORDEN JURÍDICO MEXICANO LA RECONOCE COMO CONDICIÓN Y BASE DE LOS DEMÁS DERECHOS FUNDAMENTALES. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, México, Pleno, t. XXX, diciembre de 2009, p. 8. Registro IUS. 165813. 580 581 183 sido clara en precisar que el derecho a la dignidad humana goza de la amplia protección jurídica 583, y se garantiza a través de los derechos fundamentales específicos584. 4.4.2 Norma general de libertad. Para Gregorio Peces-Barba 585, “La libertad es el referente central, clave de bóveda del fundamento de los derechos humanos, al que apoyan, completan y matizan los otros valores, igualdad, seguridad jurídica y solidaridad. Esa importancia capital deriva de su conexión con los fines últimos del hombre, expresados en la moralidad, y con su posibilidad para ofrecer un ámbito de comunicación para el intercambio de razones sobre los fines y objetivos” 586. Además agrega el ilustre jurista en comento, que “…. la libertad es una condición imprescindible para la acción que permite alcanzar a cada individuo los objetivos y fines morales que persiga, y que son expresión de la dignidad humana…” De la anterior definición se infiere el valor superior de la libertad, en cuanto a que los demás valores del ordenamiento jurídico se apoyan, completan y matizan a través del mismo. Siendo el presupuesto necesario para que los individuos realicen sus fines propios, dentro de los límites impuestos en el propio ordenamiento jurídico, en pro de la persistencia de las relaciones armoniosas entre los seres humanos587. En cuanto al sistema jurídico mexicano, resulta espinoso hablar de una “norma general de libertad”, como podríamos hablar del crisol con que alumbra la misma, al ordenamiento jurídico español. Al respecto Díaz Revorio 588 señala que la Ley Fundamental española Tesis Aislada. 1ª. CCCLIV/2014. DIGNIDAD HUMANA. CONSTITUYE UN NORMA JURÍDICA QUE CONSAGRA UN DERECHO FUNDAMENTAL A FAVOR DE LAS PERSONAS Y NO UNA SIMPLE DECLARACIÓN ÉTICA. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Primera Sala. Décima Época, México, t. I, octubre de 2014, p. 602, Registro IUS. 2007731. 584 Suprema Corte de Justicia de la Nación. Dignidad Humana, Derecho a la vida… op. cit., p. 9. 585 Peces-Barba, Gregorio y otros. Curso de derechos fundamentales: Teoría general. Madrid, Universidad Carlos III, 1996, p. 184. 586 Peces-Barba, Gregorio y otros., op cit., 193. 587 Suprema Corte de Justicia de la Nación. Las garantías de libertad. Colección de garantías individuales. México, D.F., Poder Judicial de la Federación. 2005, p. 18. 588 Díaz, Francisco. Valores superiores… op. cit., p. 372. 583 184 ofrece mayor base que otros Estados para aseverar la existencia de la “norma general de libertad”, por tres motivos: 1) la propia Ley Fundamental prevé en su precepto 1.1, la libertad como valor superior de dicho ordenamiento, y como lo argumenta Díaz Revorio, ésta norma podría afirmarse como el fundamento constitucional de la norma general de libertad; 2) el artículo 10.1 estipula como fundamento del orden político y la paz social, junto a otros derechos inviolables como la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad, el cual es “la manifestación concreta de la libertad” y; 3) otros preceptos constitucionales concretos, como la libertad ideológica (art. 16), y otros, que interpretados en sentido amplio, pueden servir para deducir nuevos derechos fundamentales. Volviendo al caso mexicano, es evidente que la libertad constituye un principio y un valor del propio ordenamiento jurídico, en virtud del lugar en el que se encuentra plasmado su reconocimiento en la CPEUM, que es precisamente en el Título Primero, Capítulo I: “De los derechos humanos y sus garantías”, artículo 1, el cual en lo conducente se lee: “(…) Está prohibida la esclavitud en los Estados Unidos Mexicanos. Los esclavos del extranjero que entren al territorio nacional alcanzarán, por este solo hecho, su libertad y la protección de las leyes. Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas”. Por su parte Mario Herrera Zarate 589, estipula que la Ley Fundamental mexicana, contiene tres tipos de valores: fundamentales, consecutivos e instrumentales, y considera que el valor de la libertad es de tipo consecutivo o derivado, y se configura como la facultad de las personas de hacer todo aquello que está permitido o no está prohibido 590. Así mismo, Miguel de la Madrid 591 afirma que la Ley Fundamental Herrera, Mario., op. cit., pp. 20 y 21. Miguel Carbonell expresa, que existe en general un principio de libertad dentro del ordenamiento jurídico mexicano, que dice que las personas pueden conducirse como deseen siempre y cuando no existan reglas, las cuales son el límite. Carbonell, Miguel. Los derechos fundamentales…, op. cit., p. 310. 589 590 185 mexicana también alberga tres tipos de valores, los cuales son: personales, colectivos y públicos, de entre ellos el valor de la libertad es fundamental y encabeza la lista de los valores personales, y se deducen del capítulo I, de la CPEU. Jurisprudencialmente, podemos aludir a un pronunciamiento que hizo la Primera Sala de la SCJN, en noviembre de 2011 592, en el siguiente sentido: “…es necesario ubicar aquellos preceptos constitucionales que protegen los valores de los que este modelo se nutre. Para ello en primer lugar, es imprescindible referirse al artículo 1ro. Constitucional…”. Ahora bien, del presente pronunciamiento podemos afirmar aún más, que la libertad en el ordenamiento jurídico mexicano consagra un valor, sin entrar en detalles sobre su jerarquía, es decir, si tiene calidad de valor supremo como lo establece Miguel de la Madrid, o como valor consecutivo, como lo señala Mario Herrera. Lo que sí es una realidad, es que no es posible deducir de manera lógica que exista una “norma general de libertad” en éste ordenamiento jurídico. 4.4.3 Derecho al libre desarrollo de la personalidad. El derecho al libre desarrollo de la personalidad tiene su fundamento en la dignidad humana, como derecho fundamental superior reconocido por el orden jurídico mexicano 593, mismo que es garantizado a través de otros derechos como el del libre desarrollo de la personalidad; el cual permite que los individuos alcancen un estado de plenitud física y mental 594. A su vez, el derecho al libre desarrollo de la personalidad constituye la expresión jurídica del principio liberal de “autonomía de la persona”, de 591 De la Madrid, Miguel. Constitución, Estado de derecho y democracia. México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM: Serie Doctrina Jurídica, núm. 187, 2004, p. 267. 592 Tesis Aislada. 1ª. CCXXIV/2011. DERECHO PENAL DE ACTO. RAZONES POR LAS CUALES LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS SE DECANTA POR DICHO PARADIGMA (INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA DE LOS ARTÍCULO 1º, 14, TÉRCER PÁRRAFO, 18, SEGUNDO PÁRRAFO, Y 22, PRIMER PÁRRAFO. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, México, Primera Sala, t. 1, noviembre de 2011, p. 197. Registro IUS. 160694. 593 Tesis Aislada.1ª. LXVI/2009. DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD. ASPECTOS QUE COMPRENDE. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, México, Pleno, t. XXX, diciembre de 2009, p. 7. Registro IUS. 165822. 594 Tesis Aislada. III. 2º.C.25.C. DIVORCIO. EL ARTÍCULO 404 DEL CÓDIGO CIVIL DEL ESTADO DE JALISCO AL EXIGIR LA ACREEDITACIÓN DE UNA CAUSAL PARA DISOLVER EL VÍNCULO MATRIMONIAL VULNERA EL DERECHO DE LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD Y, POR TANTO, DE LA DIGNIDAD. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tribunales Colegiados de Circuito. Décima Época, México, t. III, junio de 2015, p. 2076, Registro IUS. 2009512. 186 acuerdo con ello, se hace valiosa en sí misma la libre elección individual de planes de vida, ya que el Estado tiene prohibido interferir en la elección de estos, debiéndose limitar a crear instituciones que faciliten la persecución individual de planes de vida y la satisfacción de los ideales de virtud que cada uno elija, así como impedir las inferencias de otras personas en su persecución 595. En la Norma Fundamental mexicana no existe disposición alguna que expresamente reconozca el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Sin embargo, dicho derecho es reconocido en los diversos tratados internacionales que México ha suscrito, como lo es en la Declaración Universal de los Derechos del Humanos, que a la letra señala: “Toda persona, miembro de la sociedad, tiene derecho a…, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de la personalidad” (artículo 22). 4.4.3.1 Concepto y contenido. La existencia en un ordenamiento jurídico del derecho al libre desarrollo de la personalidad presupone que cada individuo deba planear su vida como mejor le plazca, es decir, que incluso, conlleva el simplemente no planearla 596. La SCJN ha determinado que es “un derecho fundamental que permite a los individuos elegir materializar los planes de vida que estimen convenientes” 597 . El cual implica según la misma Corte “el reconocimiento de los derechos a la identidad personal, sexual, de género, pues a partir de éstos el individuo se proyecta frente a sí mismo y dentro de una sociedad, se concluye que la reasignación sexual que decida una persona transexual para adecuar su estado psicosocial a su físico y de ahí, vivir en el sexo con el que se identifica plenamente y ser Tesis Aislada.1ª./J. 28/2015. DIVORCIO NECESARIO. EL REGÍMEN DE DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO QUE EXIGE LA ACREEDITACIÓN DE CAUSALES, VULNERA EL DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Primera Sala. Décima Época, México, t. 1, julio de 2015, p. 570, Registro IUS. 2009591. 596 Molero, Ma. del Pilar., op. cit., p. 52. 597 Tesis Aislada.1ª./J. 28/2015. DIVORCIO NECESARIO. EL REGÍMEN DE DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO QUE EXIGE LA ACREEDITACIÓN DE CAUSALES, VULNERA EL DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Primera Sala. Décima Época, México, t. 1, julio de 2015, p. 570, Registro IUS. 2009591. 595 187 reconocido como tal por los demás, constituye una decisión que forma parte del libre desarrollo de la personalidad” 598. Se observa claramente de las precisiones anteriores, que el derecho al libre desarrollo de la personalidad integra tres elementos 599: 1) la libertad general de actuar; 2) la autonomía (que implica autodeterminación) y; 3) la libertad de elección u opción. Lo anterior, incluye la libertad de hacer o no, lo que se desea y estima pertinente de acuerdo a los anhelos a cada ser humano. Sumado a lo anterior, la SCJN determinó que éste derecho comprende, entre otras expresiones, “la libertad de contraer matrimonio o de no hacerlo; de procrear hijos y cuantos, o bien, decidir no tenerlos; de escoger su apariencia personal; su profesión o actividad laboral, así como la libre opción sexual, en tanto que todos estos aspectos son parte de la forma en que una persona desea proyectarse o vivir su vida y que, por tanto, solo a ella corresponde decidir autónomamente.” 600 En último lugar, y respecto al tema que nos ocupa, en afinidad con José Rubén Herrera Ocegueda 601, si el derecho al libre desarrollo de la personalidad conlleva la facultad del individuo para realizarse íntegramente, entonces, cuando esto ya no es posible, tras llevar una vida sin calidad, con graves sufrimientos producto de una enfermedad incurable y/o terminal, cobra sentido el derecho aludido, ya que implica la facultad de disponer de su propia vida, al no poder realizarse íntegramente. Tesis Aislada. P.LXIX/2009. REASIGNACIÓN SEXUAL. ES UNA DECISIÓN QUE FORMA PARTE DE LOS DERECHOS AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Pleno. Novena Época, México, t. XXX, enero de 2009, p. 17, Registro IUS. 165698. 599 Tesis Aislada. III. 2º.C.25.C. DIVORCIO. EL ARTÍCULO 404 DEL CÓDIGO CIVIL DEL ESTADO DE JALISCO AL EXIGIR LA ACREEDITACIÓN DE UNA CAUSAL PARA DISOLVER EL VÍNCULO MATRIMONIAL VULNERA EL DERECHO DE LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD Y, POR TANTO, DE LA DIGNIDAD. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tribunales Colegiados de Circuito. Décima Época, México, t. III, junio de 2015, p. 2076, Registro IUS. 2009512. 600 Tesis Aislada.1ª. LXVI/2009. DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD. ASPECTOS QUE COMPRENDE. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, México, Pleno, t. XXX, diciembre de 2009, p. 7. Registro IUS. 165822. 601 Herrera, José., op. cit., p. 120. 598 188 4.4.3.2 Titularidad, ejercicio y límites. En cuanto a la titularidad del derecho al libre desarrollo de la personalidad, le corresponde a todas las personas físicas, ya que su titularidad es inherente a la calidad de persona, es decir, engloba a nacionales, extranjeros o apátridas 602. Entendiendo que el ejercicio de éste derecho no es absoluto como cualquier otro derecho 603, existiendo dos clases de límites para el presente derecho: 1) independientes o abstractos, los cuales se refieren al respeto al derecho de los demás, o sea, los derechos a terceros, a su vez, que no se lesionen otros bienes y valores constitucionales y; 2) dependientes o concretos, son aquellos que dependen del caso concreto y por tanto, la ponderación será de acuerdo a la situación en análisis 604. Resulta una obviedad decir que los menores e incapaces están desprovistos de capacidad de ejercicio, al menos para ejercer este derecho a plenitud. Sin embargo, David Guinea señala 605 que respecto al ejercicio de los derechos de la personalidad, se puede evocar a la propia vocación de los mismos, lo que es una pauta que marca la necesidad de su ejercicio lo más pronto posible. No se trata solo de reconocerles la titularidad del derecho a los menores, sino de respetarles efectivamente esa titularidad y limitarles el ejercicio de sus derechos solo cuando sea rigurosamente necesario. Ya que respecto al derecho al libre desarrollo de la personalidad, habría que tener en cuenta que los rasgos distintivos de la personalidad se adquieren en la infancia y es precisamente ahí, cuando el individuo se hace consciente de su personalidad. Cfr. Molero, Ma. del Pilar., op. cit., p. 54. La Primera Sala de la SCJN, ha determinado que los límites del derecho al libre desarrollo de la personalidad son exclusivamente el orden público y los derechos de terceros. Tesis Aislada.1ª./J. 28/2015. DIVORCIO NECESARIO. EL REGÍMEN DE DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO QUE EXIGE LA ACREEDITACIÓN DE CAUSALES, VULNERA EL DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Primera Sala. Décima Época, México, t. 1, julio de 2015, p. 570, Registro IUS. 2009591. 604 Cfr. Molero, Ma. del Pilar., op. cit., pp. 54 y 55. 605 Guinea, David. “Conceptos jurídicos indeterminados en la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor”. En González, José y otro. (Coords.). Libro homenaje al profesor Manuel Albaladejo García. Tomo I. España. Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España y Servicio de Publicaciones Universidad de Murcia, 2004, pp. 2269-2271. 602 603 189 4.4.4 Derecho a la libertad ideológica. Las libertades ideológica y religiosa son derechos de la esfera personal 606. Éstos derechos conllevan libertades diferentes, independientemente de que sean contempladas en los textos constitucionales de manera conjunta y les otorguen un mismo tratamiento607, como sucede en la mayoría de los ordenamientos jurídicos, no siendo excepción el caso de México, en el que ambas libertades son contempladas en el artículo 24 de la Constitución mexicana, que reza así: “Artículo 24. Toda persona tiene derecho a la libertad de convicciones éticas, de conciencia y de religión, y a tener o adoptar, en su caso, la de su agrado. Esta libertad incluye el derecho de participar, individual o colectivamente, tanto en público como en privado, en las ceremonias, devociones o actos del culto respectivo, siempre que no constituyan un delito o falta penados por la ley. Nadie podrá utilizar los actos públicos de expresión de esta libertad con fines políticos, de proselitismo o de propaganda política”. Por tanto, la Ley Suprema protege el desarrollo de ideas, actitudes y planes de vida religiosos y agnósticos, y a su vez, permite que los individuos se reúnan o no, para ceremonias, devociones o cultos. Ambas libertades según Eduardo Espín 608, pueden considerarse manifestación genérica de la libertad de pensamiento, la cual se consagra como la facultad que tiene toda persona a mantener libremente sus propias ideas y convicciones y a manifestarlas externamente mediante actos o palabras. La afirmación anterior, resulta contraria a lo expresado por Carlos Colautti 609 quien manifiesta que la libertad religiosa tiene tres aspectos: la libertad de conciencia o pensamiento, de culto, y de expresión religiosa. A nuestra justipreciación de las cosas, la libertad ideológica y religiosa, son disímiles, como bien se afirmó al inicio del presente apartado. Por tanto, no puede ser una manifestación Espín Eduardo señala que los derechos de la esfera personal son aquellos que afectan a la propia persona, desde su identidad psicológica, intelectual, física y material. Espín, Eduardo. “Los derechos de la esfera persona”. En López, Luis y otros. Derecho constitucional., op. cit., p. 185. 607 Íbid., p. 191. 608 Ídem. 609 Colautti, Carlos. Derechos humanos constitucionales. Buenos Aires, Rubinzal-Culzani Editores, 1999, p. 125. 606 190 de la otra, es decir, no podemos congeniar con la idea de que la libertad ideológica sea una manifestación de la libertad religiosa, ya que salvaguardan derechos distintos. 4.4.4.1 Concepto y contenido. La libertad ideológica se define según Espín 610 como: “el derecho a mantener las ideas y convicciones de cualquier tipo sobre la sociedad y la comunidad política”. Por su parte, el más alto Tribunal mexicano la define como: “la capacidad de los individuos para desarrollar y actuar de conformidad con su particular visión del mundo, en el que quede definida la relación del hombre con lo divino” 611. Por su parte, Miguel Carbonell 612 apunta que consiste: “en la posibilidad de que toda persona tenga su propia cosmovisión y entienda de la forma que quiera su papel en el mundo, su misión-si es que se considera que tiene alguna-en la vida y en el lugar de los seres humanos en el universo”. La libertad ideológica es sostenida por el valor de la tolerancia, el cual exige el respeto a la otredad en cuanto a sus conductas, nos parezcan o no 613. Por su parte, la libertad religiosa se crea como salvaguarda de todos los seres humanos para que tengan la libertad suficiente de asumir sus creencias y prácticas religiosas que le satisfagan 614. Consiste 615 en la facultad de conservar y defender ideas sobre el origen y la existencia del hombre, el creador del universo, entre otras análogas. Ambas libertades tienen una doble faceta o dimensión 616, una interna y otra externa. La interna se da en el fuero interno de la persona, por lo cual resulta ser ilimitada, ya que el Estado no cuenta con medios directos para cambiar, imponer o eliminar lo que el individuo desarrolla en su más irreductible ámbito de intimidad, su pensamiento. Además, Espín, Eduardo. “Los derechos de la esfera persona”. En López, Luis y otros. Derecho constitucional., op. cit., p. 191. 611 Tesis Aislada. 1ª. LX/2007. LIBERTAD RELIGIOSA. SUS DIFERENTES FACETAS. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Primera Sala. Novena Época, México, t. XXV, febrero de 2007, p. 654, Registro IUS. 173253. 612 Carbonell, Miguel. Los derechos fundamentales…, op. cit., p. 519. 613 Íbid., pp. 519 y 520. 614 Íbid., p. 523. 615 Espín, Eduardo. “Los derechos de la esfera persona”. En López, Luis y otros. Derecho constitucional., op. cit., pp. 191 y 192. 616 En este sentido se pronuncian innumerables doctrinarios, en España podemos citar a Eduardo Espín. Ídem. Y en México Miguel Carbonell, Carbonell, Miguel. Los derechos fundamentales…, op. cit., p. 520. 610 191 el artículo 1 de la CPEUM, prohíbe la discriminación por credo, religión o ideología 617. La dimensión externa se da en cuanto que la libertad religiosa tiene características específicas que se encierran en la libertad de culto, empero este no es objeto de análisis en el presente estudio de investigación. En cambio, el fuero externo de la libertad ideológica, se mezcla con el de la libertad de expresión, de enseñanza, de reunión, manifestación y asociación. Lo anterior de ninguna manera significa que la libertad ideológica en su faceta externa no tenga contenido y manifestación, sino que ésta manifestación al exterior se materializa en una actuación simultánea con la libertad de expresión o de enseñanza, por citar algunas 618 . Según Miguel Carbonell 619 las manifestaciones externas de la libertad ideológica son las siguientes: a) La libre tenencia de opiniones y creencias, encierra la aptitud de que tenga o deje de tener algunas convicciones, y éstas sean inmunes frente a cualquier intervención, prohibición o coacción, siempre y cuando no trasgredan ningún límite constitucional, al manifestarse por medio de actos. b) Derecho a pertenecer a grupos o asociaciones orientados por convicciones o creencias; refiriéndonos en este caso a la dimensión colectiva de este derecho, permitiendo ésta libertad, la posibilidad de pertenecer o dejar de pertenecer a cualquier tipo de minoría, por iconoclasta que le parezca a la mayoría. c) Derecho a no declarar sobre la propia ideología o sobre creencias personales. Esta manifestación resulta trascendental para evitar discriminación. Como manifestaciones concretas de lo anterior, podemos citar el secreto al voto, garantizado por la legislación electoral vigente y la protección contra la difusión de datos personales. Art.1, último párrafo: “Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas”. 618 Espín, Eduardo. “Los derechos de la esfera persona”. En López, Luis y otros. Derecho constitucional., op. cit., pp. 192 y 193. 619 Carbonell, Miguel. Los derechos fundamentales…, op. cit., pp. 520-522. 617 192 d) Libre conformación de opiniones, convicciones y creencias. Este derecho no solo busca proteger el tener creencias, sino también la posibilidad de buscar los elementos para crearlas; ejemplificando, para ejercer el derecho a la educación, los padres puedan recibir información fidedigna para elegir el modelo educativo de sus hijos. e) Libertad de comunicación de ideas y opiniones; el cual guarda estrecha conexión con la libertad de expresión, donde encuentra sustento la libertad de cátedra. f) Libertad para arreglar la propia conducta a las creencias u opiniones que se tengan; esto supone la libertad de culto, o el derecho a la objeción de conciencia, la posibilidad de impedir que se le suministre determinados tratamientos o la práctica de la eutanasia, objeto de nuestro estudio. Según el autor en referencia 620, la libertad ideológica es la matriz por medio del cual se pueden desarrollar otros derechos como la libertad religiosa y los derechos multiculturales, ya que permite a las personas o grupos de éstas, establecer sus propios modelos de vida, impidiendo que nadie se los pueda cambiar, aunque al parecer sean más “evolucionados” u “ortodoxos”. La tolerancia hacia esos individuos o grupos, deviene de la libertad ideológica que permite abatir los prejuicios de antaño y la discriminación hacia estas minorías. Asimismo, a partir de la libertad ideológica se pueden adquirir algunos derechos relacionados con la participación política, como mantener y expresar ideologías, incluso, crear un nuevo partido político, entre otras actividades. En suma la libertad ideológica constituye un principio del Estado constitucional, democrático y evolucionado. Las libertades ideológica y religiosa también han sido recogidas por instrumentos de corte internacional, como es el caso de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la que establece: “Artículo 18. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia, así como la libertad de manifestar su religión o su creencia, individual y 620 Íbid., p. 522. 193 colectivamente, tanto en público como en privado, por la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia”. 4.4.4.2 Titularidad, ejercicio y límites. La titularidad del derecho a la libertad ideológica se le reconoce a todos, sin embargo, el ejercicio de ese derecho establece algunas limitaciones, como el respeto del orden público protegido por la ley. En el caso de la libertad religiosa, la ley establece limitaciones expresas en cuanto a su ejercicio, empero, como se ha mencionado, no es objeto central de lo investigado. Por su parte, Ana Valero 621 establece que independientemente de que todas las personas sean titulares del derecho a la libertad de pensamiento y a los derechos que se desprenden de éste, como la libertad ideológica y religiosa; la capacidad de obrar de los menores de edad, reviste una particularidad, a lo cual señala que ésta dependerá del grado de madurez alcanzado por el menor, que determinará su capacidad para asumir determinada ideología o credo religioso, aunque en ocasiones la capacidad de obrar del menor en este sentido y la capacidad de ejercicio establecida por la ley, no sean coincidentes en una situación jurídica determinada. 4.4.5 Derecho a la integridad personal. El derecho a la integridad personal es un derecho de la esfera personal 622, es un derecho fundamental que emana del respeto a la vida y sano desarrollo de ésta 623; es un derecho subjetivo, oponible a terceros. A juicio de Canosa Usera 624, el derecho a la integridad personal, “implica el reconocimiento de la dignidad inherente al ser humano y, por lo tanto, de la preservación física, psíquica y moral de toda persona, lo cual se traduce en el derecho a no ser víctima de ningún dolor o sufrimiento físico, psicológico o moral”. Valero, Ana. Constitución, libertad religiosa y minoría de edad. Un estudio a partir de la sentencia 154/2002, del Tribunal Constitucional. Valencia. Universitat de Valencia, 2004, pp. 75 y ss. 622 Espín, Eduardo. “Los derechos de la esfera persona”. En López, Luis y otros. Derecho constitucional., op. cit., p. 185. 623 Guzmán, José. “El derecho a la integridad personal”. En Suprema Corte de Justicia de la Nación. Dignidad Humana, Derecho a la vida…, op. cit., p. 88. 624 Canosa, Raúl. El derecho a la integridad personal. España, Lex Nova, 2006, p. 191. 621 194 Respecto del marco jurídico del derecho en estudio, en la Ley Fundamental mexicana no existe disposición alguna que exprese el reconocimiento de dicho derecho; como sucede en otras legislaciones, como la española, que en su propia Constitución, específicamente en el numeral 15 625, establece en forma expresa dicho derecho. Sin embargo, en la Carta Magna mexicana se contemplan prerrogativas de la persona que de alguna u otra forma garantizan dicho derecho, como lo son las contenidas en los artículos 1, 14, 16, 19, 20 y 22 626, que en lo conducente expresan: Art.1. “En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece (….)”. Art. 14 “(…) Nadie podrá ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las Leyes expedidas con anterioridad al hecho. (…)”. Art. 16 “Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento. (…)” Art. 19. “(…) Todo mal tratamiento en la aprehensión o en las prisiones, toda molestia que se infiera sin motivo legal, toda gabela o contribución, en las cárceles, son abusos que serán corregidos por las leyes y reprimidos por las autoridades”. Art. 20, “El proceso penal será acusatorio y oral. Se regirá por los principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación. (…).B. De los derechos de toda persona imputada: (…) II. A declarar o a guardar silencio. Desde el momento de su detención se le harán saber los motivos de la misma y su derecho a guardar silencio, el cual no podrá ser utilizado en su perjuicio. Queda prohibida y será sancionada por la ley penal, toda incomunicación, intimidación o tortura. La confesión rendida sin la asistencia del defensor carecerá de todo valor probatorio (…)” “Artículo 15. Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra.” 626 Suprema Corte De Justicia De La Nación. Dignidad Humana, Derecho a la vida…, op. cit., pp. 92 y ss. 625 195 Art. 22. “Quedan prohibidas las penas de muerte, de mutilación, de infamia, la marca, los azotes, los palos, el tormento de cualquier especie, la multa excesiva, la confiscación de bienes y cualesquiera otras penas inusitadas y trascendentales. Toda pena deberá ser proporcional al delito que sancione y al bien jurídico afectado. (…)”. De igual manera, la Ley Federal para Prevenir y Sancionar la Tortura, de 27 de diciembre de 1991, tiene por objeto la prevención y sanción de la tortura, cuyo ámbito espacial de validez es todo el territorio nacional (Artículo 1). De los anteriores preceptos se advierte que el presente derecho tiene una esfera positiva y una negativa 627. La positiva se refiere a que los ciudadanos pueden exigir su protección. La esfera negativa radica en la prohibición estatal a la tortura y a los tratos crueles, inhumanos o degradantes, derecho que no se puede restringir ni suspender según lo contempla el artículo 29 de la CPEUM 628. Además, el artículo 1, de la CPEUM, señala que en los Estados Unidos Mexicanos todas las personas deben de gozar de las prerrogativas que otorga la Constitución, como en los tratados internacionales de los que Estado mexicano es parte, y como se verá enseguida, dicho derecho es contemplado en múltiples tratados internacionales suscritos por México. En el ámbito internacional, el derecho a la integridad personal se reconoce en diversos instrumentos de forma expresa o tácita, como en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículo 5)629; la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículos I 630, XXV 631 y XXVI632); el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos Íbid., 95. “Artículo 29. (…) En los decretos que se expidan, no podrá restringirse ni suspenderse el ejercicio de los derechos a la no discriminación, al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la vida, a la integridad personal, a la protección a la familia, al nombre, a la nacionalidad; los derechos de la niñez; los derechos políticos; las libertades de pensamiento, conciencia y de profesar creencia religiosa alguna; el principio de legalidad y retroactividad; la prohibición de la pena de muerte; la prohibición de la esclavitud y la servidumbre; la prohibición de la desaparición forzada y la tortura; ni las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos (…)”. 629 “Artículo 5. Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes”. 630 “Artículo I.- Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la integridad de su persona”. 631 “Artículo XXV. (…) Todo individuo que haya sido privado de su libertad tiene derecho a que el juez verifique sin demora la legalidad de la medida y a ser juzgado sin dilación injustificada o, de lo contrario, a ser puesto en libertad. Tiene derecho también a un tratamiento humano durante la privación de su libertad”. 627 628 196 (artículos 7 633 y 10 634); la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Artículo 5 635); Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (Artículo 3 636); Convención Sobre los Derechos del Niño (Artículos 37 637 y 40 638); Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Artículo 4 639) y; Principios Rectores de los Desplazamientos Internos (Principio 11 640). “Artículo XXVI. (…)Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oída en forma imparcial y pública, a ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con leyes preexistentes y a que no se le imponga penas crueles, infamantes o inusitadas”. 633 “Artículo 7. Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimentos médicos o científicos”. 634 “Artículo 10. 1. Toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. (…)”. 632 “Artículo 5. Derecho a la Integridad Personal. 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral. 2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. 3. La pena no puede trascender de la persona del delincuente. 4. Los procesados deben estar separados de los condenados, salvo en circunstancias excepcionales, y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su condición de personas no condenadas. 5. Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los adultos y llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad posible, para su tratamiento. 6. Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados”. 636 “Artículo 3. Derecho a la integridad de la persona. 1. Toda persona tiene derecho a su integridad física y psíquica. 2. En el marco de la medicina y la biología se respetarán en particular: el consentimiento libre e informado de la persona de que se trate, de acuerdo con las modalidades establecidas en la ley, la prohibición de las prácticas eugenésicas, y en particular las que tienen por finalidad la selección de las personas, la prohibición de que el cuerpo humano o partes del mismo en cuanto tales se conviertan en objeto de lucro, la prohibición de la clonación reproductora de seres humanos”. 637 “Artículo 37. Los Estados Partes velarán porque: a) Ningún niño sea sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes. No se impondrá la pena capital ni la de prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación por delitos cometidos por menores de 18 años de edad; (…) c) Todo niño privado de libertad sea tratado con la humanidad y el respeto que merece la dignidad inherente a la persona humana, y de manera que se tengan en cuenta las necesidades de las personas de su edad. En particular, todo niño privado de libertad estará separado de los adultos, a menos que ello se considere contrario al interés superior del niño, y tendrá derecho a mantener contacto con su familia por medio de correspondencia y de visitas, salvo en circunstancias excepcionales; (…)”. 638 Artículo 40. 1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño de quien se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del niño y la importancia de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad.(…)”. 639 Artículo 4. Toda mujer tiene derecho al reconocimiento, goce, ejercicio y protección de todos los derechos humanos y a las libertades consagradas por los instrumentos regionales e internacionales sobre derechos humanos. Estos derechos comprenden, entre otros: (…) b. el derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral (…)”. 640 “Principio 11. 1. Todo ser humano tiene derecho a la dignidad y a la integridad física, mental o moral”. 635 197 Como se puede apreciar, el derecho a la integridad personal es reconocido en el Estado mexicano como derecho constitucional no escrito, toda vez que se infiere del texto constitucional y de los tratados internacionales que nuestro país ha signado, tal como sucede con el derecho a la vida. Ahondando, la SCJN 641 ha manifestado que el derecho a la integridad personal es un derecho que se reconoce en el ordenamiento jurídico mexicano como derecho absoluto 642 que pertenece al dominio del jus cogens internacional. 4.4.5.1 Concepto y contenido. El derecho a la integridad personal es el “derecho que toda persona tiene a que se asegure un trato acorde con su propia dignidad y a que se salvaguarden su bienestar físico, psíquico y moral” 643. Del presente concepto, según la SCJN se deducen los siguientes elementos: a) es un derecho cuya titularidad recae en todas las personas; b) encuentra su fundamento en la dignidad humana, como hemos dicho, el ser humano posee una intrínseca dignidad, misma que le permite gozar de determinados derechos, entre ellos a la integridad personal y; c) conlleva a que se garantice el bienestar integral de todas las personas, esto es, garantiza a la persona en todos sus ámbitos, físico, psíquico, y moral 644. Efectivamente, como se ha resaltado y lo señala el máximo Tribunal mexicano 645, los ámbitos del derecho a la integridad personal son tres, y de ellos emanan derechos específicos, como: Tesis Aislada. 1ª. CCV/2014. TORTURA. SU SENTIDO Y ALCANCE COMO PROHIBICIÓN CONSTITUYE UN DERECHO ABSOLUTO, MIENTRAS QUE SUS CONSECUENCIAS Y EFECTOS PRODUCEN TANTO EN SU IMPACTO DE VIOLACIÓN DE DERECHOS HUMANOS COMO DELITO. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Primera Sala. Décima Época, México, t. I, mayo de 2014, p. 562, Registro IUS. 2006484. Tesis Aislada. 1ª. CCV/2014. TORTURA. CONSTITUYE UNA CATEGORÍA ESPECIAL Y DE MAYOR GRAVEDAD QUE IMPONE OBLIGACIÓN DE UN ESCRUTINIO ESTRICTO BAJO LOS ESTÁNDARES NACIONALES E INTERNACIONALES. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Primera Sala. Décima Época, México, t. I, mayo de 2014, p. 561, Registro IUS. 2006482. 642 Así mismo, en el dictamen recaído a la Facultad de Investigación 1/2007, solicitada por el Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, sobre un caso suscitado en el Estado de Oaxaca, la SCJN estableció que el derecho a la integridad personal es un derecho fundamental absoluto de todos los mexicanos. Pág. 101, del citado Dictamen. Facultad de Investigación 1/2007 (Dictamen). Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXXI, febrero de 2007, p. 149. Reg. IUS. 21995. 643 Suprema Corte De Justicia De La Nación. Dignidad Humana, Derecho a la vida… op. cit., pp. 91 y 92. 644 Ídem. 645 Íbid., pp. 102 y ss. 641 198 1) Derecho a la integridad física: el cual se colige como el derecho que salvaguarda el cuerpo de la persona, en oposición a la esfera moral de la misma 646. Así pues, el aspecto físico de la integridad personal salvaguarda al cuerpo y a la salud, para que las personas puedan desplazarse en libertad, procurando la protección del cuerpo humano en su aspecto anatómico, funcional y fisiológico de los diversos órganos que lo componen 647. Es por ello que abarca los derechos: a no ser objeto de amputaciones, no ser privado de algún sentido u órgano corporal, no sufrir lesiones o heridas corporales, no ser torturado físicamente, no ser objeto de penas o castigos corporales, no ver dañada su imagen externa, no ser sometido a tratamientos o experimentos médicos científicos no consentidos, no ser intervenido quirúrgicamente sin su consentimiento, y no ser víctima de violación sexual. 2) Derecho a la integridad psíquica: mismo que se refiere a la salvaguarda de la “psique” 648 de la personas, es decir, al alma de las mismas. Se consideran violaciones a este derecho: la intimidación, las amenazas y el peligro real de someter a una persona a lesiones físicas, la violación sexual, la desmoralización a través de insultos o vejámenes, obligar a una persona a presenciar la tortura de otra, la incomunicación y el aislamiento, provocar en la persona sentimientos de inseguridad, frustración e impotencia, impedir a una persona dormir o descansar y ocasionar sufrimiento a los familiares de víctimas directas de violaciones a derechos humanos, por violaciones perpetradas contra seres queridos y las posteriores actuaciones u omisiones de la autoridad estatal. 3) Derecho a la integridad moral: este derecho protege de las personas su obrar respecto de su cosmovisión de la vida, es decir, la vida individual, lo que cada uno Esto en virtud de la segunda definición de la RAE, respecto del vocablo “físico”, que a la letra se lee: “Perteneciente o relativo a la Constitución y naturaleza corpórea, en contraposición a la moral”. Diccionario de la Lengua Española..., op. cit., Tomo I, p. 1033. 647 Reyes, Alejandra. Derecho a la integridad. Bogotá, Defensoría del Pueblo, 2001, p. 18. 648 Diccionario de la Lengua Española..., op. cit., Tomo II, p. 1807. 646 199 considera bueno o malo y la posibilidad de obrar en consecuencia 649. Mismo derecho que otorga a las personas las siguientes facultades: No ser sujeto de humillaciones o vejaciones, no ser víctima de tratos degradantes, no sufrir agresiones a su honra y reputación, no ser vulnerada en la intimidad, no ser obligada a conducirse en contra de sus valores, convicciones o creencias y no ser tratada como una cosa o como un medio para el cumplimiento de un fin. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dictado cuantiosas resoluciones en función de la violación al derecho a la integridad personal, como es el caso Blake vs. Guatemala, donde la Corte resolvió textualmente lo que sigue: “Esta cuestión que plantea la Comisión, solo puede ser examinada en relación con los familiares del señor Nicholas Blake, ya que la violación de la integridad psíquica y moral de dichos familiares, es una consecuencia directa de su desaparición forzada. Las circunstancias de dicha desaparición generan sufrimiento y angustia, además de un sentimiento de inseguridad, frustración e impotencia ante la abstención de las autoridades públicas de investigar los hechos. (…) Por lo tanto, la Corte estima que tal sufrimiento, en detrimento de la integridad psíquica y moral de los familiares del señor Nicholas Blake, constituye una violación, por parte del Estado, del artículo 5 de la Convención en relación con el artículo 1.1 de la misma” 650. Asimismo, el caso Bámaca Velázquez vs. Guatemala, en el que se manifestó así: “A lo anterior habría que agregar que “el aislamiento prolongado y la incomunicación coactiva a los que se ve sometida la víctima representan, por sí mismos, formas de tratamiento cruel e inhumano, lesivas de la integridad psíquica y moral de la persona y del derecho de todo detenido al respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”. Esta incomunicación produce en el detenido sufrimientos morales y perturbaciones psíquicas, lo coloca en una situación de particular vulnerabilidad y acrecienta el riesgo de agresión y arbitrariedad en los centros de detención. Por todo ello, la Corte ha afirmado que, “en el Derecho Esto en virtud de la definición de la RAE, respecto del vocablo “moral”, que a la letra se lee: “Perteneciente o relativo a las acciones de las personas, desde el punto de vista de su obrar en relación con el bien o el mal y en función de su vida individual y, sobre todo, colectiva”. Íbid., p. 1494. 650 Corte IDH Caso Blake vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 24 de enero de 1998, Serie C No. 36. 649 200 Internacional de los Derechos Humanos (...) la incomunicación debe ser excepcional y (...) su uso durante la detención puede constituir un acto contrario a la dignidad humana” 651. De igual manera el caso González y otras vs. México, se resolvió: “Los derechos a la vida y a la integridad personal revisten un carácter esencial en la Convención. De conformidad con el artículo 27.2 del referido tratado, esos derechos forman parte del núcleo inderogable, pues no pueden ser suspendidos en casos de guerra, peligro público u otras amenazas” 652. Como se puede observar, en los primeros dos casos la Corte Interamericana resolvió que en un mismo hecho se habían lacerado los derechos a la integridad psíquica y moral, toda vez que se encuentran estrechamente relacionadas, por contener ambos, derechos referentes a la esfera interna de la persona. Otro aspecto que reviste particular importancia respecto al derecho a la integridad personal, es la prohibición de la tortura y de los tratos crueles e inhumanos, aunque ésta no sea la única forma de violación de dicho derecho; sin embargo, esta prohibición es tan substancial, que muchas legislaciones consideraron incorporar dicha prohibición en forma expresa en su Ley Fundamental, así como en instrumentos de carácter internacional, como se apuntaló en los temas anteriores. La tortura es para la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, lo siguiente 653 : “todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de Corte IDH Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 25 de noviembre de 2000, Serie C No. 70. 652 Corte IDH Caso González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009, Serie C No. 205. 653 Véase artículo 1.1. de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. 651 201 discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infringidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimiento que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a estas. El presente artículo se entenderá sin perjuicio de cualquier instrumento internacional o legislación nacional que contenga o pueda contener disposiciones de mayor alcance”. Es por ello, que conductas como la tortura vulneran los tres aspectos de la integridad personal, es decir, la integridad física, psíquica, y psicológica 654. Del concepto anterior se realzan tres elementos de la tortura 655: a) elemento material, el cual se configura por el dolor o sufrimiento físico o mental grave; b) elemento teleológico, la conducta debe ser de tipo intencional con una finalidad, de entre las que destacan: la de obtener información, lograr confesión, coaccionar o castigar 656 y; c) sujeto activo, es quien inflige el sufrimiento, el cual debe ser servidor público o autoridad, o enviado por estas. En cuanto a la gravedad del dolor o el sufrimiento infligido, como elemento determinante de la tortura, la CIDH 657 ha resuelto lo que sigue: “La infracción del derecho a la integridad física y psíquica de las personas es una clase de violación que tiene diversas connotaciones de grado y que abarca desde la tortura hasta otro tipo de vejámenes o tratos crueles, inhumanos o degradantes cuyas secuelas físicas y psíquicas varían de intensidad según los factores endógenos y exógenos que deberán ser demostrados en cada situación concreta (…)” 658. Suprema Corte De Justicia De La Nación. Dignidad Humana, Derecho a la vida…, op. cit., p. 114. Íbid., pp. 115 y ss. 656 La tortura entonces, debe perseguir tres finalidades: indagar, intimidar o castigar (punitiva). Grima, Vicente. Los delitos de tortura y de tratos degradantes por funcionarios públicos. Valencia, Tirant lo Blanch y Universidad de Valencia, 1998, p. 117. 657 Corte IDH. Caso Loaiza Tamayo vs. Perú. Reparaciones y costas. Sentencia de 27 de noviembre de 1998, Serie C No. 42. 658 La SCJN citó a la Corte Interamericana en cuanto a la gravedad de la tortura. Tesis Aislada. 1ª. LVI/2015. TORTURA. GRADOS DE VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA INTEGRIDAD FÍSICA. Semanario Judicial de la 654 655 202 Con relación a la jurisprudencia comparada, El TCE 659, ha señalado que la tortura y los tratos inhumanos o degradantes son: “… en su significado jurídico, nociones graduadas de una misma escala que, en todos sus tramos, denotan la causación, sean cuales fueren los fines, de padecimientos físicos o psíquicos ilícitos e infligidos de modo vejatorio para quien los sufre y con esa propia intención de vejar y doblegar la voluntad del sujeto paciente”. Resulta oportuno precisar, que con certeza las penas previstas en el derecho penal causan dolor y, en su caso, suponen una humillación para el sentenciado; empero, se distinguen de la tortura y los tratos inhumanos o degradantes, tanto por su justificación y finalidad (sanción y rehabilitación), como por la naturaleza de la aflicción efectuada, que de ninguna manera afecta la esfera física de la persona 660. En este sentido, la SCJN 661 ha sostenido que de acuerdo al marco constitucional y convencional, los efectos de la tortura impactan en dos vertientes: La primera, en la violación de derechos humanos; y la segunda, como delito. Por lo cual la misma Suprema Corte, dispuso lo siguiente: “1. Las personas que denuncien actos de tortura tienen el derecho a que las autoridades intervengan de forma expedita (...) 2. La obligación de proteger ese derecho recae en todas las autoridades del país (...) 3. Atento al principio interpretativo pro persona, para efectos del mencionado derecho, debe considerarse como denuncia de un acto de tortura a todo tipo de noticia o aviso que sobre ese hecho se formule ante cualquier autoridad con motivo de sus funciones. 4. Cuando una persona ha Federación y su Gaceta, Primera Sala. Décima Época, México, t. II, febrero de 2015, p. 1423, Registro IUS. 2008501. 659 TCE. 120/90, de 27 de junio. Derecho a la vida. Asistencia médica obligatoria. 660 Espín, Eduardo. “Los derechos de la esfera persona”. En López, Luis y otros. Derecho constitucional., op. cit., p. 190. 661 Tesis Aislada. 1ª. CCV/2014. TORTURA. SU SENTIDO Y ALCANCE COMO PROHIBICIÓN CONSTITUYE UN DERECHO ABSOLUTO, MIENTRAS QUE SUS CONSECUENCIAS Y EFECTOS PRODUCEN TANTO EN SU IMPACTO DE VIOLACIÓN DE DERECHOS HUMANOS COMO DELITO. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Primera Sala. Décima Época, México, t. I, mayo de 2014, p. 562, Registro IUS. 2006484. 203 sido sometida a coacción para quebrantar la expresión espontánea de su voluntad, deben excluirse las pruebas obtenidas mediante la misma” 662. En cuanto a la eutanasia, el tema que nos ocupa, Eduardo Espín Templado 663 arguye que: “el derecho a la vida no comprende el de ponerle fin, pero el derecho a la integridad física y moral sí abarca, sin duda alguna, la totalidad de la vida e incluye, por consiguiente, el derecho a una muerte digna, como última fase de la vida humana. Y el derecho a la integridad física y moral hasta la muerte ha de incluir –so riesgo, en caso contrario, de concebir el derecho a la vida como un derecho contra el individuo supuestamente protegido”. A su vez, agrega Espín, que el derecho a la integridad física también enmarca el derecho a decidir sobre tratamientos médicos. Por las consideraciones anteriores y en concordancia con José Rubén Herrea Ocegueda 664, el ensañamiento terapéutico del que puede ser víctima una persona en etapa terminal que padece dolores insoportables, en virtud del avance en la ciencia médica, es una conducta que contempla un trato inhumano y degradante, sobre todo cuando las personas tienen un deseo de morir a flor de piel, atentando además contra su dignidad. 4.4.5.2 Titularidad, ejercicio y límites. Como ha quedado anotado, la titularidad del derecho a la integridad personal se le reconoce a todas las personas físicas665. Para Raúl Canosa 666, como en el derecho a la vida, en el derecho a la integridad personal “no hay puridad en el ejercicio del derecho”. Al calificar al derecho como derecho de la personalidad, exige que el único ejercicio posible sea el de la persona, uti singulis y no uti socius; cuyo bien jurídico es la persona física. Se refiere a un derecho que se aproxima al núcleo de la dignidad humana, y es por ello que es un derecho de defensa de la propia individualidad, es decir, no se proyecta en su Ídem. Espín, Eduardo. “Los derechos de la esfera persona”. En López, Luis y otros. Derecho constitucional., op. cit., p. 190. 664 Herrera, José., op. cit., pp. 121 y 122. 665 Espín, Eduardo. “Los derechos de la esfera persona”. En López, Luis y otros. Derecho constitucional., op. cit., pp. 185 y 186. 666 Canosa, Raúl. op. cit., pp. 133 y ss. 662 663 204 dimensión asociativa y, por ende, no cabe el ejercicio colectivo. Es también un derecho reconocido a extranjeros, donde al legislador no le es permitido restringir su ejercicio. 4.4.6 Principio de autonomía de la voluntad, como principio de rango constitucional. La autonomía de la voluntad 667 es un principio filosófico-jurídico que les dota a los seres humanos un ámbito de libertad, dentro del cual pueden regular sus propios intereses, permitiéndoles crear relaciones obligatorias entre ellos, que deberán ser reconocidas y sancionadas por el ordenamiento jurídico de que se trate 668. Miguel Carbonell 669, esboza que el principio de autonomía de la voluntad es: “un eje vertebrador imprescindible para la articulación de las relaciones entre particulares”. Señala Bilbao 670 que: “A nadie puede obligar a organizar su vida privada con arreglo a los valores constitucionales. Es el precio que hay que pagar por preservar una sociedad de hombres libres y responsables, con una capacidad de autodeterminarse”. Así mismo, el principio de autonomía de libertad es una herramienta para armonizar los derechos en colisión en una situación jurídica dada, para dilucidar si un derecho debe prevalecer sobre los otros, constituyendo el hecho de estar en presencia de relaciones asimétricas entre los sujetos de una situación jurídica 671. Cabe agregar, que la autonomía de la voluntad no podría ser tan amplia en los casos en los que se le restrinja el acceso a una persona a un 667 El primer antecedente del principio de la autonomía de la voluntad se dio en Roma, con la voz de Ulpiano “Quid enim tan congnum fidei humana, qua mea, quae inter eos placuerunt servare?”. (¿Qué cosa tan conforme a la fe humana que cumplir los hombres lo que entre sí pactaron?). Empero no es hasta los siglos XVII y XVIII, con su principal defensor Grocio, que este principio adquiere fisonomía propia. Es con Rosseau, que éste principio alcanza un rango fundamental, en virtud del contrato social. Por ello, en el Código Napoleónico o Código Civil Francés de 1804, se disponía, “artículo 1134. Los convenios legalmente celebrados tienen fuerza de ley entre las partes”. Posteriormente, el rechazo que se dio sobre el individualismo a ultranza y la necesidad de proteger intereses colectivos han llevado a imponer limitaciones. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma de México y Editorial Porrúa. “Enciclopedia Jurídica Mexicana”. Tomo I, México D.F. 2002, p. 442 y ss. 668 Ídem. 669 Carbonell, Miguel. Los derechos fundamentales…, op. cit., p. 140. 670 Bilbao, Juan. La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares. Análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En Carbonell, Miguel. Los derechos fundamentales…, op. cit., pp. 140 y 141. 671 Ídem. 205 bien socialmente exiguo y la autonomía de la voluntad, según Miguel Carbonell 672, siempre debe de ceder ante la dignidad humana. Ana María Marcos 673 establece: “la autonomía que, desde un punto de vista general, supone el reconocimiento del actuar autorresponsable, de que cada ser humano tiene el derecho a determinar su propio destino vital y personal, con el respeto a sus propias valoraciones y a su visión del mundo, incluso aunque se tenga la plena convicción de que son erróneas y potencialmente perjudiciales para él, legitima en este caso concreto la ayuda a morir”. Según Ronald Dworkin 674, la Cláusula relativa al Debido Proceso, de la Decimocuarta Enmienda a la Constitución estadounidense, recoge además de la libertad de orden, el derecho a la (privacy) intimidad; además arguye que el derecho a la intimidad y al aborto, “son en realidad, condiciones esenciales de una sociedad genuinamente libre”. Jurisprudencialmente, la SCJN 675 ha apuntalado que el “principio de autonomía de la voluntad goza de rango constitucional”, por lo que no debe ser reducido a un simple principio del derecho civil. También arguyó que “el individuo como persona requiere el respeto de su autodeterminación individual, por lo que si no existe libertad del individuo para estructurar sus relaciones jurídicas de acuerdo con sus deseos, no se respeta la autodeterminación de ese sujeto”. Sobre la Jurisprudencia extranjera podemos citar el caso Planned Parenthood v. Casey, 1992, donde la Suprema Corte de EUA resolvió sobre la aplicación de la Decimocuarta Enmienda de la Constitución relativa al derecho a la (privacy) intimidad, reconoció el Carbonell, Miguel. Los derechos fundamentales…, op. cit., p. 141. Marcos, Ana. La eutanasia estudio… op. cit., p. 178. 674 Dworkin, Ronald. El dominio de la vida…. (Trad. Ricardo Caracciolo y Víctor Ferreres), op. cit., pp. 158 y ss. 675 Tesis Aislada. 1ª. CDXXV/2014. AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD ES UN PRINCIPIO DE RANGO CONSTITUCIONAL. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Primera Sala. Décima Época, México, t. I, diciembre de 2014, p. 219, Registro IUS. 2008086. 672 673 206 principio general de privacidad a la reproducción, al control de embarazo y al aborto, mismo que denominó principio de autonomía procreativa. En el mismo caso el Juez Brennan al respecto adujo: “Si el derecho a la privacidad significa algo, es el derecho del individuo, casado o soltero, a no sufrir la intromisión del Gobierno en materias que afectan tan fundamentalmente a una persona, como la decisión de engendrar o la de tener un hijo”. Él argumentó que muchas decisiones como las económicas o las políticas tienen un impacto serio sobre los individuos, empero, hay decisiones fundamentales y se refieren al valor fundamental de la vida humana en sí misma, como las procreativas. En este sentido el Estado debe de respetar la autonomía de los individuos, y sus derivados como la autonomía procreativa. Después de las consideraciones anteriores, el principio de autonomía de la voluntad impera en el Estado mexicano como principio de rango constitucional, mismo que le permite a los individuos autodeterminarse, es decir, les reconoce a los individuos tomar decisiones de todo tipo, fundamentales o no, como la de no seguir viviendo en virtud de padecer dolores insoportables que ineluctablemente lo llevarán a la muerte. 4.5 Dignidad Humana en un Estado constitucional, democrático y secular. Un Estado constitucional se caracteriza por la fuerza normativa de la Constitución, que con su carácter vinculante irradia de sentido a todo el ordenamiento jurídico, además de dotar de supremacía a la norma constitucional, con validez sustancial y formal. El Estado constitucional se distingue por la operatividad de la Constitución frente a las antinomias y lagunas, y la titularidad y ejercicio del Poder Judicial, como la última palabra de la propia Constitución. Asimismo, el Estado constitucional tiene un fundamento ideológico basado en los derechos fundamentales, los cuales deben tener la misma jerarquía, y cuyos límites los conforman los otros derechos de su misma clase y cuando entran en colisión, la 207 ponderación respecto del caso concreto, es la llave maestra para resolver dicho conflicto 676. A partir de lo anterior, resulta evidente hacernos la subsecuente interrogante: ¿dónde queda la dignidad humana en un Estado constitucional de derecho?, en nuestra opinión, la respuesta resulta ser muy sencilla en el caso del Estado mexicano 677, ya que el origen, la esencia, el fin, la base y condición de todos los derechos humanos, es el derecho absolutamente fundamental de la dignidad humana 678, tal y como lo ha expresado el máximo intérprete de la Ley Fundamental en nuestro país. Luego entonces, si el fundamento ideológico del Estado constitucional, como apuntalamos en el parágrafo anterior, son los derechos humanos, y éstos a su vez gravitan en la dignidad humana, consideramos entonces, que el fundamento ideológico de un Estado constitucional de derecho es la dignidad humana, o por lo menos en el Estado constitucional mexicano. En efecto, la democracia como régimen político según Ilva Myriam Hoyos 679 abarca tres consideraciones: a) poder participar en la formación de la voluntad política; b) poder gobernar o acceder libremente a los diversos órganos del poder y; c) poder controlar al gobierno de manera que los ciudadanos garanticen entre sí la efectiva protección de las libertades públicas. Por lo anterior, un sistema o Estado democrático es concebido como un régimen de libertad e igualdad, es por ello que gran parte de la doctrina ha nombrado a algunos derechos humanos como “libertades públicas”. Consiguientemente, un sistema democrático no debe desconocer la libertad esencial de la que goza la raza humana y debe protegerla a través de esas libertades públicas, como lo son, la libertad de Gil, Andrés. Estado constitucional de derecho y libertad religiosa. México. Revista Internacional de Teoría Política y Jurídica. no. 3. Monográfico: El principio del Estado laico. UANL, FACDYC, Editorial Porrúa, EGAP y Cátedra Estado de Derecho, 2010, pp. 121 y ss. 677 Jurisprudencia. 1.5º.C.J/30 (9ª.). DIGNIDAD HUMANA. DEFINICIÓN. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, México, Tribunales Colegiados de Circuito, t. 3, septiembre de 2011, p.1528. Registro IUS. 160870. 678 Tesis Aislada. 1ª. LXV/2009. DIGNIDAD HUMANA. EL ORDEN JURÍDICO MEXICANO LA RECONOCE COMO CONDICIÓN Y BASE DE LOS DEMÁS DERECHOS FUNDAMENTALES. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, México, Pleno, t. XXX, diciembre de 2009, p. 8. Registro IUS. 165813. 679 Hoyos, Ilva., op. cit., pp. 141 y ss. 676 208 conciencia, religiosa, de trabajo, ideológica, de prensa, de cátedra, entre otras. Estas libertades, vienen siendo una auténtica manifestación y garantía del principio de autonomía y autodeterminación de la persona humana, y por ende, coincidiendo con la autora en comento: “también son expresión de la dignidad humana y excelencia humana” 680. En abono, un Estado secular como lo vislumbra Andrés Gil 681, implica el reconocimiento de la realidad del poder religioso, de una o varias religiones, recogiendo el fenómeno espiritual, institucionalizando políticamente su existencia y resolviendo favorablemente la relación del Estado con la comunidad religiosa de todo tipo. La característica principal de un Estado secular es la flexibilidad con la que coexisten las diversas religiones, al no trasgredir los derechos humanos y el orden constitucional, además promueve la composición pluralista digna de toda sociedad democrática. Dadas las consideraciones que anteceden, el Estado constitucional democrático y secular actual, según Diego Valadés 682, resulta ser muy complejo, ya que exige que el Estado salvaguarde y garantice al máximo los derechos humanos, con una visión incluyente, ocupado de las minorías, no de las mayorías en una visión errónea de justicia, como lo hizo el Estado mexicano por siglos. Además, este Estado debe desterrar la discriminación en todas sus modalidades, recordando que la discriminación atenta contra la dignidad humana, tal como lo establece el artículo 1 683, de la propia Constitución y ha sido sostenido así por la SCJN 684. Ídem. Gil, Andrés. Estado constitucional de derecho…, op. cit., pp. 122 y 123. 682 Carpizo, Jorge y Valadés, Diego., op. cit., pp. 137 y ss. 683 “Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.” 684 Jurisprudencia. 1ª. /J. 37/2008. IGUALDAD. CASOS EN LOS QUE EL JUEZ CONSTITUCIONAL DEBE HACER UN ESCRUTINIO ESTRICTO DE LAS CLASIFICACIONES LEGISLATIVAS (INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 1º. DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS). Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, México, Primera Sala, t. XXVII, abril de 2008, p. 175. Registro IUS. 169877. 680 681 209 El Estado mexicano hasta la Constitución de 1917, salvaguardó el derecho a la libertad ideológica y religiosa; solo para ilustrar, la Constitución de 1824, en su artículo 3, manifestaba lo siguiente: “la religión de la nación mexicana es y será perpetuamente la católica, apostólica, romana. La nación la protege por leyes sabias y prohíbe el ejercicio de cualquier otra”. Así, podemos encontrar en las diversas legislaciones latinoamericanas antiguas, normas tan aberrantes como la que acabamos de trascribir, basadas en ideas judío-cristianas. Como sabemos, el Estado moderno se forjó con la secularización del Estado, sin embargo, este canje ha sido paulatino, del que quedan todavía residuos en el ordenamiento jurídico mexicano, como la prohibición del aborto en la mayoría de las entidades federativas, la prohibición de la eutanasia activa directa en todo el territorio nacional y de la eutanasia pasiva e indirecta en más de la mitad del país; estos y otros ejemplos, resultan claves para darnos cuenta de la realidad en la que vivimos, en un Estado a nuestro parecer, no del todo secularizado, ni democrático, ya que no se dota al gobernado de todas las libertades, y por ende, no se respeta el principio de autonomía del ser humano, y sobre todo la dignidad humana inherente a la raza humana. A partir de lo anterior, es posible afirmar que desde nuestra perspectiva el Estado mexicano denota tener un paternalismo desmedido o injustificado. Para estar en posibilidad de entender la antepuesta afirmación, en principio tendríamos que explicar qué es el paternalismo, y posteriormente explicar dicho concepto desde un punto de vista jurídico, como a continuación se hace: un Estado paternalista es el que se comporta para sus gobernados como un padre, pretendiendo saber lo que mejor conviene a sus destinatarios 685 al impedir un catálogo de libertades amplio, timorato de que sus beneficiarios puedan hacer mal uso de las libertades que la propia ley les confiere. A juicio de Garzón Valdés686 el paternalismo es “la intervención coactiva en el comportamiento de una persona a fin de evitar que se dañe a sí misma”; afirmando a su vez, que el paternalismo jurídico se caracteriza por aseverar positivamente una prohibición jurídica Sánchez, Enrique., op. cit. p. 186. Garzón, Ernesto. ¿Es éticamente justificable el paternalismo jurídico? Universidad de Alicante. Área de Filosofía del Derecho. Revista Doxa No. 5, 1988, pp. 155-173. 685 686 210 en contra de los destinatarios, en razón de impedir que los mismos se hagan un daño físico, psíquico o económico; a modo de ejemplo, podemos aludir a las normas jurídicas que obligan a los conductores de motocicletas que usen casco, o a los conductores de los automóviles que usen cinturón de seguridad; situaciones que en determinados casos resultan provechosas. Por su parte, Manuel Atienza 687 critica a Garzón Valdés en los subsecuentes sentidos: a) la introducción del vocablo “coactiva”, sumergido en el centro de la definición de paternalismo, ya que Atienza considera que hay conductas paternalistas que no encierran una coerción, restringiéndose indebidamente el concepto de paternalismo jurídico, citando el ejemplo de un médico, o el mismo Estado, que omite informar al paciente de algo, con base, no en una prohibición jurídica sino con base en una facultad y; b) el descuido de considerar paternalistas las conductas que se derivan del perfeccionamiento moral, eludiendo adscribir a la expresión “paternalismo”, carga emotiva de efectos negativos. Por su parte, Garzón Valdés 688 responde, que aunque le parece intrascendente la primera de la críticas aludidas por Atienza, está de acuerdo con la misma, añadiendo que lo que verdaderamente importa es que la medida que se imponga sea contraria a la voluntad del destinatario de la norma; respecto de la segunda crítica sostenida por Manuel Atienza, Garzón Valdés arguye que se encuentra en profunda oposición, ya que en ningún momento en su definición se refiere a un bien, habla del paternalismo con el ánimo de evitar un daño, nunca con la idea de provocar un bien, locuciones que no resultan equivalentes entre sí. Incrementando, que cuando se refiere a un daño, está aludiendo a un concepto con carga moral que presupone la determinación previa de lo que debiere ser considerado como valioso y digno de mención. Ahora bien, después de aludir a los conceptos de paternalismo, y paternalismo jurídico, el camino por recorrer será el de determinar qué tipo de paternalismo resulta justificado, y Atienza, Manuel. Discutamos sobre paternalismo. Universidad de Alicante. Área de Filosofía del Derecho. Revista Doxa No. 5, 1988, pp. 203-214. 688 Garzón, Ernesto. Sigamos discutiendo sobre el paternalismo. Universidad de Alicante. Área de Filosofía del Derecho. Revista Doxa No. 5, 1988, pp. 215-219. 687 211 cuál injustificado. Para Gerald Dworkin 689 los Estados deben mantener una forma de paternalismo limitado, como un medio de seguridad social que aceptarían las personas racionales con el fin de protegerse. Por lo que para él la justificación del paternalismo estatal pende del consentimiento de los individuos que son plenamente racionales en el Estado de que se trate. Por otra parte, Garzón Valdéz 690 alude que el paternalismo éticamente justificable, partirá del grado de competencia de la persona a quien se dirige la conducta paternalista; es decir, él se refiere a las situaciones excepcionales en las que los individuos son desprovistos de competencia básica, pudiéndose suscitar lo anterior, a partir de lo siguiente: a) cuando la persona desconoce elementos relevantes de la situación en la que debe actuar; b) cuando su fuerza de voluntad se encuentra tan menguada que le impide tomar sus propias decisiones; c) cuando tiene sus facultades mentales afectadas, ya sea temporal o permanentemente; d) cuando se actúa bajo mandato o amenaza y; e) cuando se acepta un determinado bien y no se utilizan los medios necesarios para salvaguardarlo, pudiendo disponer sencillamente de ellos. Según el autor en referencia, esta incompetencia debe contar con un soporte objetivo, y la sola verificación de la incompetencia no basta para justificar el paternalismo, sino que se requiere un interés benevolente en el que el individuo incompetente supere el déficit. Por lo que Garzón Valdés 691 alude a dos requisitos que deben coexistir para justificar el paternalismo: empírico (verificación de la incompetencia) y ético normativo (la incompetencia debe ser realizada en aras de una mayor igualdad y autonomía. Ahondando, Manuel Atienza 692 considera que se tendría que crear un criterio único de justificación del paternalismo, mismo que debe ser complejo y debe incluir lo siguiente: Dworkin, Gerald. “El paternalismo”. En J. Betegón y J.R. de Páramo (eds.). Derecho y Moral. Ensayos Analíticos. (Trad. J.F. Malem Deña). Barcelona, Ariel Derecho, 1990. Versión Original: Dworkin, Gerald. “Paternalism”, en R. Wasserstom (ed.). Morality and the law, Belmont, California, 1971, pp. 107-126. 690 Garzón, Ernesto. ¿Es éticamente justificable el paternalismo jurídico?, op. cit., pp. 165 y 166. 691 Ídem. 692 Atienza, Manuel. Discutamos sobre paternalismo., op. cit., p. 213-214. 689 212 una medida paternalista solo se justifica éticamente si promueve bienes de tipo primario (como la igualdad); que sea aplicada a incompetentes básicos y pueda sospechar racionalmente su aceptabilidad. Concluye Atienza 693 que la justificación del paternalismo consiste en: “combinar una definición amplia de paternalismo, con un criterio estricto, lo más estricto posible, de justificación ética de acciones o normas paternalistas”. Por último, Sánchez Jiménez 694 sostiene que para que una conducta sea justificada, se debe cumplimentar en forma conjunta lo siguiente: a) si se realiza con la intención de impedir un daño a una persona o a una colectividad; b) si el individuo al que se aplica la medida es incapaz o incompetente para prestar su consentimiento y se presume que lo daría si estuviera en posibilidad de hacerlo y; c) si la medida resulta imprescindible para superar el déficit de igualdad y autonomía de los incompetentes básicos. Razón por la cual para el autor en comento, la medida paternalista estaría complementando dos principios: 1) en todos los casos en que se aplique la medida paternalista deben ser diáfanos los efectos dañinos que se pretenden evitar y; 2) si existe una forma alterna de lograr los fines deseados sin limitar la libertad de las personas, aun cuando esto suponga grandes gastos, el Estado debe adoptarla. A manera de colofón, en armonía con Paulette Dieterlen 695, el problema de la justificación del paternalismo “radica en querer encontrar un criterio único. Habrá casos que el argumento que funcione es el daño, otros casos, el de las capacidades básicas será el mejor. Solo la investigación empírica de las cuestiones en que se encuentran las personas afectadas por la acción paternalista podrá ayudarnos a elegir cuál de las justificaciones se aplica mejor y por qué”. Asimismo, habríamos que advertir que en los países como México, donde existen tantas desigualdades de todo tipo (sociales, culturales, económicas, entre otras), los gobiernos se ven en la necesidad de adoptar acciones paternalistas; sin embargo, ese paternalismo debe ser justificado o limitado, pero, ¿de Idem. Sánchez, Enrique., op. cit. p. 200. 695 Dieterlen, Paulette. Paternalismo y estado de bienestar. Universidad de Alicante. Área de Filosofía del Derecho. Revista Doxa No. 5, 1988, pp. 175-194. 693 694 213 acuerdo a qué criterio?; como lo establece Paulette Dieterlen basado en la investigación empírica, que para el caso de la eutanasia, el criterio a adoptar a nuestro juicio debería ser el consenso, esto es, que sea aceptado por las personas racionales que habitan en el Estado mexicano con el fin de protegerse como lo alude Dworkin, siendo coincidente con la aceptabilidad social que señala Manuel Atienza, sin impedir la libertad de las personas como lo sostiene Sánchez Jiménez, ya que como lo hemos discutido, un Estado secular, democrático y constitucional de derecho, es entre otras cosas, el que le permite un catálogo amplio de libertades a sus gobernados como expresión de la dignidad humana. 4.6 Objeción de conciencia, ¿un problema? En diversas ocasiones, las creencias religiosas o ideológicas de los individuos entran en colisión con las obligaciones jurídicas, lo que origina un conflicto de valores e intereses que al derecho le importa resolver. Tales acaecimientos son los que provocan supuestos de objeción de conciencia 696. La objeción de conciencia emana de lo más íntimo del ser humano, como pueden ser sus convicciones religiosas, y aparentemente se contrapone al orden jurídico que debe regir a una sociedad, el cual no debe quebrantarse, so riesgo de alterar la paz social; ya que entran en juego principios como la libertad religiosa, la vigencia y obligatoriedad de la ley, y la obligación que tiene todo individuo de seguir los dictados de su propia conciencia, de tal forma que nunca actúe en contra de ella 697. Para John Rawls 698, la objeción de conciencia es “el incumplimiento de un precepto legal o administrativo, más o menos categórico que suele argüir razones religiosas o de moral crítica o individual, es decir, razones de conciencia, para no obedecer al derecho”. Por su parte, Joaquín Navarro Valls y Rafael Palomino la definen como: “toda pretensión contraria a la normatividad por razones axiológicas no meramente psicológicas, de contenido primordialmente religioso o ideológico, y tenga por objeto la intención menos Andreu, Federico y otros., op. cit., pp. 310 y 311. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma de México y Editorial Porrúa. “Enciclopedia Jurídica Mexicana”. Tomo V, México D.F., 2002, p. 295. 698 Rawls, John. Justicia como equidad. Materiales para una Teoría de la Justicia. (Trad. Miguel Ángel Rodilla). Madrid, Editorial Tecnos, 1986, p. 90. 696 697 214 lesiva para la propia conciencia entre las alternativas previstas en la norma, eludir el comportamiento contenido el imperativo legal o la sanción prevista por su incumplimiento, o aceptando el mecanismo represivo, lograr la alteración de la ley contraria al personal imperativo ético” 699. En este corolario, la objeción de conciencia es la desobediencia a una ley en virtud de convicciones morales individuales, donde no se busca reformar la ley, ni incumplirla, sino que, la única finalidad es la congruencia entre el actuar y sentir de un ser humano. Actos de objeción de conciencia se practican todos los días en México y otros países, cuando los varones se niegan a realizar el servicio militar o enlistarse en el ejército en caso de guerra; también, cuando los menores en la escuela o colegio se niegan a realizar honores a la Bandera o cantar el Himno Nacional, independientemente del imperativo categórico de sus profesores o directivos, y de la obligación jurídica preestablecida 700 ; asimismo, negarse a una transfusión sanguínea, independientemente de las consecuencia fatales que se puedan originar, o la negativa de los médicos a practicar abortos, no obstante la permisión legal. En virtud de lo anterior, la práctica de la objeción de conciencia es positiva en nuestro país, empero, ¿jurídicamente es permitida la objeción de conciencia en México? Cabe mencionar que la Ley Fundamental no garantiza de forma expresa el derecho a la objeción de conciencia, y además, el máximo intérprete de la Constitución, no ha emitido opinión al respecto; por lo cual, es menester echar una mirada más profunda al ordenamiento jurídico mexicano. Ahora bien, la objeción de conciencia se fundamenta en las libertades ideológica y religiosa contempladas en el numeral 24 de La Ley Suprema 701. Además, en el ámbito federal la Norma Oficial Mexicana NOM, del 16 de septiembre de 2009, señala en el punto 6.4.2.7, el permiso expreso de los médicos a la objeción de conciencia en el caso Navarro, Rafael y Palomino, Rafael. Las objeciones de conciencia, en: Tratado de Derecho Eclesiástico. Pamplona. EUNSA, 1994, p. 1095. 700 La Ley sobre el Escudo, la Bandera y el Himno Nacional, al respecto aduce: “Artículo 46. Es obligatoria la enseñanza del Himno Nacional en todos los planteles de educación primaria y secundaria”. 701 Art. 24 Constitucional: “Todo hombre es libre para profesor la creencia religiosa que más le agrade y para practicar las ceremonias, devociones o actos de culto respectivo, siempre que no constituyan un delito o falta penados por la ley”. 699 215 del aborto; igualmente, en el ámbito local, la Ley de Salud para el Distrito Federal en su numeral 16 bis 7 702, permite de forma expresa la objeción de conciencia a los médicos con relación al aborto, las Leyes de Voluntad Anticipada para el D.F. (artículo 25); Coahuila (artículo 13, párrafo tercero); San Luis Potosí (artículo 17); Aguascalientes (artículo 42); Hidalgo (artículo 41); Nayarit (artículo 9); Guerrero (artículo 27); Colima (artículo 21); y Estado de México (artículo 8 fracción III), regulan el derecho de los médicos a la objeción de conciencia en todo lo relativo al cumplimiento de dichas leyes, es decir, en casos de eutanasia pasiva o activa indirecta. Por el contrario la Ley de Asociaciones Religiosas y de Culto Público, en su precepto 1, párrafo segundo, establece: “Las convicciones religiosas no eximen en ningún caso del cumplimiento de las leyes del país. Nadie podrá alegar motivos religiosos para evadir las responsabilidades y obligaciones prescritas en las leyes”; la cual, pareciera prohibir la objeción de conciencia en todo el territorio nacional, siendo legislación federal. Respecto a los tratados internacionales de los que México es parte y consagran el derecho a la libertad Ideológica y religiosa, podemos referirnos a la Declaración Universal de la Derechos Humanos (Art. 18)703; al Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (Art. 18) 704; a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Art. 12)705 y; por Art. 16 bis 7. Ley de Salud para el Distrito Federal. “Los prestadores de los servicios de salud a quienes corresponda practicar la interrupción del embarazo en los casos permitidos en el Código Penal, y cuyas creencias religiosas o convicciones personales sean contrarias a tal interrupción, podrán ser objetores de conciencia y por tal razón excusarse de intervenir en la interrupción del embarazo, debiendo referir a la mujer con un médico no objetor. Cuando sea urgente la interrupción del embarazo para salvaguardar la salud o la vida de la mujer, no podrá invocarse la objeción de conciencia. Será obligación de las instituciones públicas de salud garantizar la oportuna prestación de los servicios y la permanente disponibilidad de personal no objetor de conciencia en la materia.” 703 Art. 18. “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia, así como la libertad de manifestar su religión o su creencia, individual y colectivamente, tanto en público como en privado, por la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia”. 704 Art 18. “1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de tener o de adoptar la religión o las creencias de su elección, así como la libertad de manifestar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en privado, mediante el culto, la celebración de los ritos, las prácticas y la enseñanza. 2. Nadie será objeto de medidas coercitivas que puedan menoscabar su libertad de tener o de adoptar la religión o las creencias de su elección. 3. La libertad de manifestar la propia religión o las propias creencias estará sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos, o los derechos y libertades fundamentales de los demás. 4. Los Estados Partes en el presente 702 216 último, a la Convención Sobre los Derechos del Niño (Art. 14) 706. Debiendo resaltar que ninguno de estos instrumentos de corte internacional, consagra expresamente el derecho a la objeción de conciencia. En cuanto a la jurisprudencia extranjera, es oportuno citar la sentencia del TCE 15/1982 de 23 de abril, en la cual se reconoce que la objeción de conciencia es un derecho constitucional, siendo una manifestación de la libertad de conciencia. Además, la resolución enfatiza que el contenido del derecho de objeción de conciencia no garantiza la abstención del objetor, sino solo del derecho a ser declarado exento del deber. Posteriormente, el mismo tribunal en la sentencia 53/1985 de 11 de abril, reafirma el derecho constitucional de la objeción de conciencia y arguye que dicho derecho parte del contenido del derecho fundamental a la libertad ideológica y religiosa. En lo tocante a la jurisprudencia internacional, es preciso mencionar la sentencia emitida por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Comisión IDH), en el caso Cristián Daniel Sahli Vera y otros vs. Chile 707, en la que resolvió: “En el sistema interamericano, hasta ahora no se ha dictaminado en casos sobre la cuestión de la objeción de conciencia y la Comisión solo ha hecho referencia a la cuestión fuera del contexto de las peticiones individuales. Dado que las Naciones Unidas y el sistema europeo han debido interpretar Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales, para garantizar que los hijos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones”. 705 Art. 12. “1. Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión. Este derecho implica la libertad de conservar su religión o sus creencias, o de cambiar de religión o de creencias, así como la libertad de profesar y divulgar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en privado. 2. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de conservar su religión o sus creencias o de cambiar de religión o de creencias. 3. La libertad de manifestar la propia religión y las propias creencias está sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos o los derechos o libertades de los demás. 4. Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones”. 706 Art. 14. “1. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión. 2. Los Estados Partes respetarán los derechos y deberes de los padres y, en su caso, de los representantes legales, de guiar al niño en el ejercicio de su derecho de modo conforme a la evolución de sus facultades. 3. La libertad de profesar la propia religión o las propias creencias estará sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la moral o la salud públicos o los derechos y libertades fundamentales de los demás”. 707 Comisión IDH. Caso 12.219. Cristián Daniel Sahli Vera y otros. vs. Chile. Fondo. Sentencia de 10 de marzo de 2005, Informe número 43/05. 217 disposiciones similares de sus respectivos instrumentos de derechos humanos, un breve examen de su jurisprudencia puede servir de orientación en este caso. La Convención Americana no crea y ni siquiera menciona expresamente el derecho de “objeción de conciencia”, el alegado derecho a no ser obligado a cumplir, por razones de conciencia, las imposiciones de la ley. El término “objetores de conciencia” solo aparece una vez en la Convención Americana. En el artículo 12, que establece el derecho a la libertad de conciencia y religión, no se hace mención explícita al término “objeción de conciencia”, sino que se hace referencia al mismo en el artículo que define el trabajo forzado u obligatorio. El artículo 6 de la Convención Americana define el derecho a ser libre de la esclavitud o de la servidumbre involuntaria, y el artículo 6(3)(b), siguiendo el Convenio Nº 29 de la OIT sobre la misma materia, expresamente excluye de la definición de trabajo forzado o compulsivo el “servicio militar y, en los países que reconocen a los objetores de conciencia 708, el servicio nacional que la ley prevea en lugar del servicio militar.” En suma, y conforme al análisis resumido que se realiza a continuación, la jurisprudencia internacional de derechos humanos reconoce la condición de objetor de conciencia en los países que prevén dicha condición en sus leyes nacionales. En los países que no prevén la condición de objetor de conciencia, los órganos internacionales de derechos humanos concluyen que no existe violación del derecho a la libertad de pensamiento, conciencia o religión” 709. Con la intención de dar respuesta a la interrogante inicial del presente tema, en México está garantizado el derecho constitucional a la objeción de conciencia, cuyo fundamento es la libertad ideológica y religiosa, reconocida por la misma Constitución y por diversos instrumentos internacionales. Asimismo, la objeción de conciencia en México, sí está dotada de regulación jurídica expresa en los casos de aborto y de voluntad anticipada, en las entidades federativas que se permite. En virtud de lo anterior, es menester dejar en claro, que la objeción de conciencia no sería un problema en nuestro país en caso de que se decidiera legislar sobre la eutanasia activa, ya que ésta se podría incluir en la misma ley, El subrayado viene en el texto original, así como las comillas intermedias. Ídem. Comisión IDH. Caso 12.219. Cristián Daniel Sahli Vera y otros. vs. Chile. Fondo. Sentencia de 10 de marzo de 2005, Informe número 43/05. 708 709 218 o bien, podría darse la aplicación analógica de la misma en virtud de los demás textos legales que sí la contemplan al interior del propio sistema, salvaguardando así, el derecho de los médicos a la objeción de conciencia y, al mismo tiempo, protegiendo el derecho a morir con dignidad de los enfermos terminales con graves sufrimientos físicos. 4.7 Experiencias indicadoras del derecho extranjero sobre el contexto eutanásico. Ponemos de manifiesto las enriquecedoras experiencias del derecho extranjero con referencia al contexto eutanásico, dentro de las que aludiremos al caso de España en el que no se ha despenalizado la eutanasia activa directa, ni el suicidio asistido, sin embargo, se ha elaborado jurisprudencia merecedora de hacer notar, además de algunos casos que han dado la vuelta al mundo y resultan de obligada referencia. También analizaremos las diversas leyes sobre suicidio asistido de la Unión Americana (Ley de Oregón, Washington, Vermont y California) y las sentencias que consideramos más interesantes en aquél país, aunque las mismas se encuentren ya lejanas en tiempo. Asimismo, comentaremos las leyes de Holanda, Bélgica y Luxemburgo, las primeras en su tipo en la Unión Europea; examinaremos también, el gran fracaso de Australia con relación a la eutanasia; los grandes silencios de los ordenamientos jurídicos Alemán, Suizo y Uruguayo; el caso de la inglesa Diane Pretty, el cual llegó hasta la Corte Europea de Derechos Humanos y; por último, las maravillosas y atrevidas sentencias de Colombia C-239/97, de 20 de mayo de 1997 y, de Canadá Carter v. Canadá, de 6 de febrero de 2015. 4.7.1 Estados Unidos de Norteamérica. En la Unión Americana a la fecha, cuatro Estados han legislado sobre el suicidio asistido, Oregón, Washington, Vermont y recientemente el Estado de California. El primero en legislar fue el Estado de Oregón en el año de 1994 y desde entonces, se han presentado más de cien iniciativas en todo el país 710. Asimismo, cabe hacer mención de la amplia y atrayente jurisprudencia relativa a la eutanasia con la que cuenta este país, sobre la cual haremos un breve análisis. Además, examinaremos la sentencia Baxter v. Montana que 710 Carpizo, Jorge y Valadés, Diego., op. cit., p. 94. 219 emitió la Suprema Corte de Montana 711, por medio de la cual los habitantes de ese Estado, tienen derecho al suicidio medicamente asistido, sin contar con una ley específica. En Oregón en noviembre de 1994 712 se aprobó por referéndum 713, la Death whit Dignity Act, que legalizó la ayuda médica al suicidio (physican-Assisted suicide). Coincidiendo con Rey Martínez 714 y Diego Valadés715; resulta merecedor de mención el hecho de que la presente ley no la haya aprobado el poder legislativo estatal, sino el Pueblo. Esta ley, permite únicamente a los enfermos terminales, mayores de edad, competentes mentalmente, bien informados (sobre diagnóstico, pronósticos, riesgos potenciales, alternativas, control del dolor, entre otros aspectos.) y residentes de Oregón, solicitar por escrito el suministro de fármacos que les apoyen a morir. La misma ley establece requisitos específicos que impiden los posibles abusos. También establece que el paciente debe ser capaz de comunicarse de manera directa o indirecta a través de quien pueda interpretarlo (art.1). Además, la dosis letal no puede ser administrada por el médico sino por el propio paciente. Los requisitos que establece la citada ley son: que tenga un pronóstico de menos de seis meses de vida, solicitar la prescripción de una dosis letal de drogas para poner fin a un sufrimiento insoportable (art. 2), dos médicos especialistas deben afirmar el carácter incurable e irreversible de la enfermedad y la condición terminal del paciente, siendo estos, su médico, y uno ajeno; la solicitud debe ser formulada al menos en tres ocasiones, y la segunda ha de ser por escrito y ante dos testigos (uno de ellos no puede ser pariente del enfermo, ni tener intereses económicos que deriven de su muerte, ni estar relacionados con los servicios de salud; asimismo, tampoco puede ser Baxter v. Montana, 31 de diciembre de 2009. Oregón Death with Dignity Act, 1994. 713 Según la Enciclopedia Jurídica Mexicana, el referéndum es la: “Institución política mediante la cual el pueblo o el cuerpo electoral opina sobre, aprueba o rechaza una decisión de sus representantes elegidos para asambleas constituyentes o legislativas. Es una manifestación de una democracia constitucional, en la cual mediante la ampliación del sufragio y el libre acceso a los cargos públicos, la totalidad del pueblo organizado en cuerpo electoral participa en el proceso del poder, lo que hace indirectamente al elegir a sus representantes y directamente por medio del referéndum, el plebiscito u otras formas de democracia participativa”. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma de México y Editorial Porrúa. “Enciclopedia Jurídica Mexicana”. México D.F., 2002, Tomo VI, p. 113. 714 Rey, Fernando., op. cit., p. 62. 715 Carpizo, Jorge y Valadés, Diego., op. cit., p. 94. 711 712 220 testigo el médico del enfermo terminal). El paciente puede anular la solicitud en cualquier momento, y tras quince días de espera después de la última petición (art. 3.6), el médico debe ofrecer al enfermo la posibilidad de renunciar. A partir de este momento, si el enfermo persiste en su decisión, el médico puede proceder a prescribir la medicación letal. Con la finalidad de impedir la entrada en vigor de esta ley, un grupo de abogados, médicos y pacientes, presentaron una demanda contra la misma, alegando que vulneraba la Primera y Cuarta Enmienda a la Constitución. El Juez Federal que conoció de la demanda, declaró la inconstitucionalidad de la Ley, por considerar que la misma no contenía suficientes garantías frente a la posibilidad de posibles abusos. En la apelación, el Noveno Circuito revocó la decisión del Juez de Primera Instancia y declaró que los Jueces Federales no tenían ninguna jurisdicción sobre el asunto 716. Cfr. Juanatey, Carmen, op. cit., pp. 184-189. Al respecto Rey Martínez señala: “El 23 de mayo de 1994, una coalición de abogados, médicos y enfermeros planteo una class action contra ella ante un Tribunal de Distrito Federal en Enguene (Oregón) alegando su inconstitucionalidad. Se trata del caso Lee v. Oregón. El argumento principal de los demandantes era que la Ley violaba la cláusula de igual protección porque, de modo no razonable, denegaba solo a los enfermos terminales la protección contra el suicidio asistido y prohibía con carácter general. La defensa del Estado se opuso a esta tesis. Primero, porque la Ley era opcional y no obligaba a todos los enfermos terminales a acudir al procedimiento previsto en ella. Segundo, el Estado aportó cinco razones para tratar de modo desigual a los enfermos terminales: 1.a) Evitar daños y sufrimientos innecesarios. 2.a) Preservar el derecho de las personas adultas de adoptar decisiones sobre su propia salud. 3.a) Evitar trágicos casos de suicido, proporcionando un procedimiento de muerte humana y digna. 4.a) Evitar a los enfermos terminales y a sus familias excesivos costes económicos. 5.a) Proteger a los enfermos y a sus familias de intromisiones no queridas sobre sus asuntos personales. En febrero de 1997, la Ninth Circuit Court of Appleals se opuso a la Sentencia de Lee v. Oregón y ordenó el archivo del caso por razones procesales (falta de legitimación de los demandantes etc.). Los demandantes intentaron llevar el caso al Tribunal Superior Federal, pero éste no lo admitió. En noviembre de 1997, el Congreso sometió a referéndum la Ley (Measure 51) y, de nuevo, los ciudadanos de Oregón convalidaron su apoyo del procedimiento de suicidio asistido por médico, con el 60% de los votos a favor. Es decir, esta Ley ha pasado dos veces por el cuerpo electoral, en 1994, cuando se aprobó directamente por el y tres años después rechazando derogarla, y con mayor apoyo popular que la primera, por cierto (51 del 60 %). Las controversias, sin embargo, no finalizaron. En 2001 el Attorney General John Ashcroft propuso una Interpretative Rule de la Ley federal de Substancias Contraladas (1970), según la cual esta prohibiría a los médicos prescribir tales substancias para usar en suicidios asistidos por médicos, ya que ello no sería una práctica médica <<legítima>>. La Ley Substancias Controladas relaciona en una serie de listados (del II al V) drogas que están aprobadas para uso médico, pero sujeto a diversas restricciones: el médico debe estar registrado en la Agencia federal correspondiente (la Drug Enforencement Administration, D.E.A) y su prescripción debe de perseguir <<un objetivo médico legítimo>>. En este punto se concentraba la cuestión litigiosa. Hasta la fecha, todos los medicamentos recetados bajo la Ley de Muerte con Dignidad han sido barbiturísticos, que son substancias controladas (del listado II); a juicio de Ashcroft, su uso en los suicidios asistidos por médico no 716 221 Según la American Bar Assosiation 717, para el año 2012 los pacientes terminales que murieron a consecuencia de la implementación de la Ley de Muerte con Dignidad de Oregón, representó el 0,2 % de todas las muertes en ese Estado. De las tres principales razones para adoptar el suicidio asistido que manifestaron los pacientes, la menos común fue las cuestiones financieras del tratamiento médico. Hasta el mismo año, 1050 pacientes con enfermedades terminales recibieron recetas letales, 673 de estos pacientes ingirieron las drogas prescritas y 377 optaron por no hacerlo. Solo el 2% de las personas que ejercieron su derecho al suicidio asistido en Oregón, no tenía seguro. Otra situación digna de mención, es que el informe anual de 1997, reveló que el 80% de los pacientes que murieron después de ingerir la medicación establecida en la ley en comento, murió en su perseguía un <<objetivo médico legitimo>>. En respuesta a una demanda interpuesta contra esta interpretación por el Estado de Oregón, un Tribunal Federal de Distrito sostuvo el 17 de abril de 2002 la validez de la Ley de Muerte con Dignidad y la incorrección de la tesis de Ashcroft. El Ninth U.S. Circuit Court of Appleals denegó el 26 de mayo de 2004 el recurso que contra la decisión del Tribunal de Distrito había formulado el Attorney General. Según este órgano judicial, la interpretación del Attorney General de los EUA convertía un procedimiento médico autorizado por un Estado en un delito federal, alterando el balance de poderes entre los Estados y el Gobierno federal. Y, además, era contraria a la propia Ley de Substancias Controladas, que tiene por objeto tan solo el control del consumo y tráfico de drogas convencionales. La Ley reprime, por supuesto, que los médicos utilicen su poder de prescribir para participar en el tráfico de drogas, pero no persigue, de ningún modo, regular la práctica de la medicina. El Tribunal también advierte que la Ley de Substancias Controladas otorga ciertas competencias al Attorney General, como, por ejemplo, la de añadir o quitar substancias controladas según los avances científicos y médicos, pero siempre a partir de la opinión de la Secretaría de Salud, y, en todo caso, la Ley de ninguna manera le autoriza a tomar decisiones de política sanitaria. Por último, el asunto llegó al Tribunal Supremo federal, que fallo el 17 de junio de 2006 confirmando la decisión de los tribunales inferiores. El Supremo sostuvo, en la Sentencia Gonzales v. Oregón, que la Ley de Substancias Controladas no permite al Attorney General prohibir a los médicos prescribir drogas reguladas para utilizarlas en un suicidio asistido por ellos bajo una ley estatal que permita tal procedimiento. El Attorney General carece de autoridad para declarar el suicidio asistido antijurídico bajo la Ley de Substancias Controladas por que esta se refiere únicamente al consumo y tráfico de drogas ilícitas. La Sentencia es interesante por varios motivos. Como sagazmente observa el conservador Justicie Scalia en su voto discrepante, el mensaje principal de esta Sentencia (en línea con sus otras decisiones en este campo) es que la decisión sobre permitir o no el suicidio asistido no corresponde a las instituciones federales, sino a las estatales. El Tribunal prefiere aquí la tesis de la experimentación legislativa estatal, los Estados como laboratorio de políticas sociales. A pesar del intento del Attorney General (que pertenece a la conservadora administración de Bush, opuesta al suicidio asistido), el Tribunal Supremo rehúsa la oportunidad de convertir en impracticable el procedimiento estatal de suicidio asistido por el expediente indirecto de reconocer la competencia federal sobre la determinación de qué usos médicos de las drogas son legítimos y cuáles no”. Rey, Fernando., op. cit., pp. 63-67. 717 La Asociación de Abogados de EUA (ABA), es una de las mayores organizaciones de profesionales voluntarios en el mundo, con cerca de 400,000 miembros. De entre sus funciones están: servir a los miembros en la mejora de la profesión legal, la eliminación de los prejuicios y promover la diversidad y la promoción del Estado de derecho en EUA y alrededor del mundo. Fundada en 1878. Información disponible en: http://www.americanbar.org/about_the_aba.html (consultada el 9 de agosto de 2015). 222 hogar. En contraste con el informe del mismo año, de todos los Centros Hospitalarios de EUA, arrojó que el 45% de las muertes en ese país acontecen en los hospitales 718. Las anteriores cifras muy probablemente responden a lo que atinadamente señala Rey Martínez 719, que a continuación se agrega: “Oregón es un Estado donde se reconoce gran valor al principio de autonomía personal; es uno de los Estados más secularizados de la Unión, donde las confesiones religiosas juegan un papel social y político menor”. En noviembre de 2008, fue aprobada en Washington 720, también por referendum, la Death with Dignity Act (Ley de Muerte con Dignidad). De la que se puede decir que es idéntica a la ley de Oregón. Según Diego Valadés 721 la única diferencia que puede despuntar de estas leyes es lo que se agrega al certificado de defunción, en Oregón se anota la causa de la muerte al certificado, y en Washington, el médico solo hace constar su padecimiento, más no la eutanasia practicada. Ulteriormente, el 13 de mayo de 2013, la Cámara de Representantes de Vermont aprobó la “No. 39. An act relating to patient choice and control at end of life” 722 (Ley 39. Un acto relativo a la elección y control del paciente al final de la vida), otra ley al estilo de la ley de Oregón; la cual fue suscrita por el Gobernador el día 20 del mismo mes y año, convirtiéndose así, en la tercera ley de muerte digna en la Unión Americana, y el primer Estado en aprobar dicha ley fuera de la asamblea legislativa a la recepción de un Gobernador en espera 723. Disponible en: http://www.americanbar.org/publications/gp_solo/2013/july_august/twenty_years_living_the_oregon_dea th_dignity_act.html (consultada el 10 de agosto de 2015). 719 Cfr. Rey, Fernando., op. cit., p. 63. 720 Washington Death with Dignity Act, 2008. 721 Carpizo, Jorge y Valadés, Diego., op. cit., pp. 96 y 97. 722 Vermont. No. 39. An act relating to patient choice and control at end of life, 2013. Puede revisarse su versión electrónica en: http://www.leg.state.vt.us/docs/2014/Acts/ACT039.pdf (consultada el 15 de agosto de 2015). 723 Información disponible en: http://patientchoices.org/how-it-works/ (consultada el 16 de agosto de 2015). 718 223 Recientemente, el lunes 5 de octubre de 2015 el Gobernador del Estado de California, Jerry Brown, promulgó la ley SB-128 End of life (fin de la vida), misma que había sido aprobada previamente por el Senado de California, la cual fue producto de un agudo debate. La iniciativa fue presentada por los senadores Wolk y Monning, misma que contó con la oposición del Partido Republicano y de algunos demócratas que argumentaron razones morales para votar en contra; finalmente salió avante con el apoyo de 23 senadores frente a la negativa de 14. La SB-128 surgió como respuesta al caso de Brittany Maynard, una joven californiana de 29 años que sufría un cáncer cerebral de tipo invasivo y que se mudó a Oregón para poner fin a su vida en 2014. Discurrimos que la única diferencia que existe entre la nueva Ley del Final de la Vida californiana y las demás leyes de la materia estadounidenses, radica en que el enfermo terminal capaz, puede hacer su solicitud ante notario, nombrando un representante que sea abogado, para el caso en que el paciente no puede emitir su voluntad, el abogado representante la haga valer. Como es palpable con base al recorrido anterior, la Ley de Muerte con Dignidad de Oregón, fue la punta de lanza para las demás leyes sobre suicidio asistido en la Unión Americana, ya que dichas leyes adoptaron el modelo implementado en Oregón, seguramente como consecuencia de los resultados positivos que ha arrojado la ley originaria, a más de diez años de su implementación. Continuando con lo anterior, y en relación con la jurisprudencia estadounidense sobre la disponibilidad de la propia vida, son merecedores de estudio los siguientes casos: El caso Karen Ann Quilan v. New Jersey Department of Healt, reviste una importancia considerable por ser el primero en su género; éste asunto se conoce según el common law como “seminal case” 724, es decir, el primer caso. Karen, en 1975 entró en estado vegetativo, dependiendo así de un respirador artificial. Tras varios meses de esa situación sus padres solicitaron a los médicos desconectarla, acudiendo al Juez de Primera Instancia, De Montalvo, Federico. Muerte digna y Constitución: Los límites del testamento vital. Madrid, Universidad Pontificia Comillas, 2009, p. 124. 724 224 el cual rechazó la petición aduciendo lo siguiente: “parece correcto decir no existe un derecho constitucional a elegir morir”. Posteriormente, los padres de Karen apelaron al Tribunal Supremo de New Jersey, el cual revocó la sentencia anterior, declarando que: “todos los ciudadanos tienen un derecho a morir, que deviene del common law y constitucionalmente protegido por el derecho a la privacy (intimidad)”; es decir, el Tribunal hizo valer el derecho a la privacidad o autonomía de Karen. Según éste Tribunal, el derecho a la privacidad supera el interés del Estado en la preservación de su vida, mediante la aplicación del llamado estándar del juicio sustituido substituted judgment, y el padre de ésta, como su sustituto, podría ejercer ese derecho por ella. Recordando que Karen vivió durante nueve años después de que los médicos le retiran el respirador; por lo que el presente caso causó conmoción y abrió un intenso debate que a la fecha no ha concluido 725. En 1977, surgió el caso de Joseph Saikiewiks, el cual era deficiente mental de nacimiento y padecía leucemia en fase terminal, los médicos determinaron que sin tratamiento Joseph podía vivir tan solo unos meses, y con tratamiento habría posibilidades de que su vida se alargara un poco más. Por ello, su tutor legal nombrado judicialmente, solicitó que no se le tratara y así llegó el caso al Juez de Primera Instancia; el mismo que confirmó la solicitud de su tutor legal. El Tribunal Supremo de Massachusetts confirmó la decisión y resolvió en el mismo sentido que la sentencia de Karen Ann Quinlan. El Tribunal sostuvo que una persona no pierde a través de su incompetencia su derecho a estar "libre de la invasión sin consentimiento de su integridad corporal" principio de autonomía; que "los derechos sustantivos de las autoridades competentes y la persona incompetente son los mismos en relación con el derecho de rechazar potencialmente prolongar el tratamiento"; y que el mecanismo conceptual por el cual el derecho de la persona Sentencia T.S. Quinland v. New Jersey, 355 A.2d 647 (1976). Así mismo, Urofski. Melvin. “Lethal judgments: Assisted suicide and American law”. Lawrence K. University Press of Kansas, 2000; Lewis, P. Rights discourse and assisted suicide. 27 American Journal of Law and Medicine, pp. 45-99, 2001. En el mismo sentido, Juanatey, Carmen., op. cit., pp. 158-161. 725 225 incompetente para rechazar el tratamiento médico debe ser ejercitado; es la doctrina del "juicio sustituido" 726. El hermano Charles Fox 727 en agosto de 1997, durante una intervención quirúrgica tuvo un paro cardiorrespiratorio que le ocasionó que dependiera de un respirador para poder vivir. Fox, en el año de 1977 cuando se produjo un intenso debate sobre el tema de la eutanasia como consecuencia del caso de Karen Quinlan, le comentó a su amigo y director espiritual, el padre Philip Eichner, que si alguna vez se encontraba en una situación en la que no pudiera manifestar su voluntad, con una enfermedad terminal, no deseaba que se le mantuviera vivo por métodos artificiales; por lo que al encontrarse por desgracia en la situación predicha, el padre Philip Eichner solicitó fuera desconectado del respirador. Los médicos, a sabiendas de que nunca se repondría rechazaron desconectarlo. Eichner entonces, solicitó al Juez de Primera Instancia desconectarlo, dicha solicitud fue concedida, fundando su resolución no en un derecho constitucional a la intimidad (privacy), sino en el derecho a la autodeterminación personal salvaguardada por el common law. El Fiscal de Distrito recurrió la resolución ante el Tribunal de Apelaciones de Nueva York, dicho tribunal independientemente del fallecimiento de Fox, decidió pronunciarse al respecto, por considerar el caso de extrema relevancia, el cual basándose en la autonomía personal aceptó la posibilidad de interrumpir tratamientos salvadores en supuestos de pacientes incompetentes, siempre que estos hubieren manifestado previamente su voluntad de forma clara e indubitada, y además, contraponiéndose a la decisión recaída en Massachusetts en el caso Quinlan. El Tribunal de Apelaciones de Nueva York consideró que si había pruebas suficientes de la voluntad del enfermo no era necesario solicitar autorización judicial, ni ningún otro procedimiento especial para proceder a la interrupción del tratamiento; dejando claro que si no existía prueba de la Superintendent of Belchertown State Scool v. Saikeiewicz, 370 N.E.2d 417 (Tribunal Supremo de Massachusetts, 1977). Así mismo, Urofski. Melvin. “Lethal judgments: Assisted suicide and American law”. Lawrence K. University Press of Kansas, 2000; Lewis, P. Rights discourse and assisted suicide. 27 American Journal of Law and Medicine, pp. 45-99, 2001. En el mismo sentido, Juanatey, Carmen., op. cit., pp. 161-163. 727 Eichner v. Dillon, 426 N.Y.S. 2d. 517 (new York, 1980). Así mismo, Urofski. Melvin. “Lethal judgments: Assisted suicide and American law”. Lawrence K. University Press of Kansas, 2000; Lewis, P. Rights discourse and assisted suicide. 27 American Journal of Law and Medicine, pp. 45-99, 2001. En el mismo sentido, Juanatey, Carmen., op. cit., pp. 163-165. 726 226 voluntad del enfermo, no se podría proceder. Con lo anterior, abandonaba a todos los casos en que los enfermos fueran incompetentes y no hubiera pruebas de que su voluntad era morir, es decir, aquellos que hayan nacido incompetentes o que posteriormente se volvieron incompetentes y no manifestaron su voluntad. Es de destacar que este Tribunal continuó con dicho criterio, ya que subsiguientemente negó dicho derecho a un paciente incompetente 728. En este orden de ideas se puede citar el caso de Clarence Herbert, quien se encontraba en coma y sin esperanza de recuperación. La familia solicitó su desconexión del respirador, de acuerdo con los deseos manifestados por la propia Clarence, cuando era competente. Los médicos accedieron y la desconectaron, sin embargo, Clarence continuó respirando por sí misma, por lo que la familia y los médicos decidieron suspenderle la alimentación intravenosa, por lo que Clarence murió seis días después. El Fiscal acusó a los médicos, Robert Nedjl y Neil Barber de homicidio; sin embargo, el Juez de Primera Instancia los absolvió de los cargos. El Fiscal recurrió de nuevo y así, el caso llegó al Tribunal de Apelaciones de California, el cual resolvió de forma favorable a los médicos, en virtud de considerar que aunque existía una diferencia entre el respirador artificial y la alimentación intravenosa, ambas son formas de tratamiento médico. Por otra parte, el Tribunal también adujo que los médicos no deberían materializar conductas “activas”, como inyectar dosis letales, pues constituiría su actuar en el delito de homicidio, por lo que consideró que la acción de los médicos fue omisiva y no activa; ya que en estos casos la causa de la muerte no es la interrupción de un tratamiento, sino por otra enfermedad anterior. También el Tribunal advirtió, que aunque los médicos pueden ser sancionados por acciones y omisiones, la interrupción de un tratamiento no constituye delito, siempre La Madre de John Stonar, solicitó al Tribunal de Apelaciones de Nueva York, suspender las transfusiones de sangre a su hijo, un deficiente mental de 52 años que padecía cáncer en estado avanzado con continua pérdida de sangre. El Tribunal denegó la demanda por considerar que no se puede dejar morir a un paciente incompetente por el hecho de que otra persona, no obstante sea su Madre, piense que es lo mejor para él. In re Storar, 438 NYS 2d 266, 273, 420 NE 2d 64, 71 (NY 1981). Así mismo, Urofski. Melvin. “Lethal judgments: Assisted suicide and American law”. Lawrence K. University Press of Kansas, 2000; Lewis, P. Rights discourse and assisted suicide”. 27 American Journal of Law and Medicine, pp. 45-99, 2001. En el mismo sentido, Juanatey, Carmen., op. cit., p. 164. 728 227 y cuando el médico actúe de buena fe, y su actuar no sea irracional de acuerdo con los estándares médicos729. El caso del Dr. Jack Kevorkian, es quizá el caso más famoso relacionado con la eutanasia en el mundo entero, al cual se le apodaba “Dr. Death” (Dr. Muerte), se dice que apoyó a morir a más de 130 personas, y precisamente por la muerte de uno de ellos, Thomas Youk de 52 años, fue acusado y procesado por el delito de homicidio en segundo grado, ya que se consideró que el consentimiento de la víctima era irrelevante, por lo que fue condenado a 25 años de prisión en 1998 730; en junio de 2007 fue puesto en libertad como consecuencia de su deteriorado estado de salud 731. El Dr. Muerte 732, desde 1987 empezó a ofrecer sus servicios mediante anuncios publicitarios, por lo cual perdió su licencia profesional y fue procesado en varias ocasiones por el delito de homicidio; sin embargo, resultó absuelto en razón de que en el Estado de Michigan no se castigaba la conducta de apoyo al suicidio 733. Kevorkian había inventado una máquina que podía activar la persona que deseaba morir, y ésta a su vez, aplicaba una dosis letal de fármacos al paciente que le ocasionaba la muerte. Seguidamente, aludiremos al caso Cruzan por Cruzan v. Director del Departamento de Salud de Missouri; la joven Nancy Cruzan después de haber sufrido lesiones graves, como consecuencia de un accidente automovilístico en 1983, se encontraba en un hospital del Estado de Missouri, en lo que se conoce como un estado vegetativo persistente por Barber v. Superior Court, 195 Cal. Rptr. 484. Tribunal de Apelaciones de California, 2o. Distrito, 1983. Así mismo, Urofski. Melvin. “Lethal judgments: Assisted suicide and American law”. Lawrence K. University Press of Kansas, 2000; Lewis, P. Rights discourse and assisted suicide. 27 American Journal of Law and Medicine, pp. 45-99, 2001. En el mismo sentido, Juanatey, Carmen., op. cit., p. 165. 730 Urofski. Melvin. “Lethal judgments: Assisted suicide and American law”. Lawrence K. University Press of Kansas, 2000; Lewis, P. Rights discourse and assisted suicide. 27 American Journal of Law and Medicine, pp. 45-99, 2001. En el mismo sentido, Juanatey, Carmen., op. cit., p. 166. En sentido parecido Carpizo, Jorge y Valadés, Diego., op. cit., p. 98. 731 Ídem. 732 Urofski. Melvin. “Lethal judgments: Assisted suicide and American law”. Lawrence K. University Press of Kansas, 2000; Lewis, P. Rights discourse and assisted suicide. 27 American Journal of Law and Medicine, pp. 45-99, 2001. En el mismo sentido, Juanatey, Carmen., op. cit., p. 166. En sentido parecido Carpizo, Jorge y Valadés Diego., op. cit., p. 98. 733 En septiembre de 1998, el Estado de Michigan aprobó una ley que castigaba expresamente el delito de apoyo al suicidio. Warner, A.C., The Michigan Legislature persists in prohibing assisted-suicide, 77 U. Det. Mercy L. Rev., 2000, pp. 875-926. 729 228 años; por lo que sus padres solicitaron a los empleados del hospital finalizar la nutrición e hidratación artificial que mantenía con vida a Nancy, con la intención de darle la muerte. Los empleados del hospital se negaron, hasta que no mediara autorización judicial. El Juez de Primera Instancia que conoció inicialmente el caso, autorizó la alimentación de Nancy en virtud del siguiente argumento: “…que una persona en el mismo estado de Cruzan tiene un derecho fundamental en virtud de las Constituciones Estatales y federales para dirigir o rechazar la retirada de los procedimientos de la muerte de prolongación, y que la expresión de Cruzan a un antiguo compañero de casa fue que ella no desearía continuar con su vida si estuviese enferma o herida … sugirió que ella no desearía seguir adelante con su nutrición e hidratación”; la Corte Suprema del estado de Missouri, interviene revocando la resolución del Juez de Primera Instancia, aludiendo lo que a la letra sigue: “…Si bien se reconoce el derecho a rechazar un tratamiento consagrado en la doctrina del common law de consentimiento informado, el tribunal cuestionó su aplicabilidad en este caso. También se negó a leer en la Constitución del Estado un amplio derecho a la intimidad que apoyaría un derecho ilimitado a rechazar el tratamiento y expresó dudas de que la Constitución Federal encarnaba ese derecho. Entonces, el tribunal decidió que el estatuto de Estado Living Will encarna una política de Estado que favorece fuertemente la preservación de la vida, y que las declaraciones de su compañero de piso a Cruzan no eran fiables con el fin de determinar su intención. Rechazó el argumento de que sus padres tenían derecho a pedir la terminación de su tratamiento médico, concluyendo que ninguna persona puede asumir que la elección de un incapaz, a falta de las formalidades exigidas por la ley, testamento vital, o evidencia clara y convincente de los deseos del paciente”. Posteriormente, los progenitores de Nancy acudieron al Tribunal Supremo de EUA, donde se resolvió reconociendo el derecho a morir derivado del principio de autonomía individual firmemente establecido por el common law, y confirmado por la Cláusula del Debido Proceso de la Decimocuarta Enmienda de la Constitución, pero no protegido o emanado del derecho constitucional a la intimidad (privacy) 734. Cruzan v. Director, Missouri Department of Health, 497 U.S. 261 (1990). Urofski. Melvin. “Lethal judgments: Assisted suicide and American law”. Lawrence K. University Press of Kansas, 2000; Lewis, P. 734 229 En este propósito me referiré al caso Terri Shiavo, la Señora Teresa Marie Shiavo como consecuencia de una parada cardíaca en 1990, padeció una lesión cerebral grave quedando en "estado vegetativo persistente". Terry no había dejado instrucciones escritas acerca de sus deseos para el caso de que quedara inválida. Así permaneció inconsciente durante 15 años, su esposo solicitaba la suspensión del tratamiento que la mantenía con vida y sus padres se oponían, dando lugar a diecinueve acciones judiciales ante Tribunales de Florida y Federales, incluyendo cuatro solicitudes a la Suprema Corte, además de acciones legislativas y gestiones gubernativas estatales y federales, encaminadas a inhibir o posibilitar la desconexión de la paciente, según cada una de las partes. Al final, en marzo de 2005 se accedió a la desconexión 735. Por último, haremos un breve examen de los sendos y famosos fallos pronunciados en los casos Washington v. Glucksberg y, Vaco v. Quill, en donde en 1996 las Cortes Norteamericanas, United States Court of Appels for the Ninth Circuit y United States Court of Appels for de Second Circuit, respectivamente, determinaron sobre la ayuda al suicidio lo que sigue: En el primer caso 736, la Corte resolvió haciendo un análisis exhaustivo y minucioso del suicidio, desde Sócrates hasta nuestro días, en el que decretó 737 : “…Sostenemos que existe un interés de la libertad en la elección de cómo y cuándo uno muere, y que la disposición de la ley de Washington que prohíbe el suicidio asistido, tal como se aplica a los adultos competentes, con enfermedades terminales que desean acelerar su muerte mediante la obtención de medicamentos prescritos por sus médicos, viola la Cláusula del Debido Proceso…”. Además, esta extraordinaria sentencia, hace referencia a jurisprudencia relevante sobre el derecho a la (privacy) derivado de la Decimocuarta Enmienda de la Constitución, como lo son: Cruzan v. Director, Missouri Rights discourse and assisted suicide. 27 American Journal of Law and Medicine, pp. 45-99, 2001. En el mismo sentido, Juanatey, Carmen., op. cit., pp. 167-169. 735 Carpizo, Jorge y Valadés, Diego., op. cit., p. 98. 736 En el presente caso los demandantes son los médicos, Harold Glucksberg, Thomas A. Preston, Abigail Halperin y Peter Shalit; así como, tres pacientes terminales y la organización Compassin in Dying, todos afirmaban en la demanda que dio origen a los procesos, que bajo la ley de Washington, la ayuda a una persona que desea morir constituye un acto criminal, situación que no podía seguir suscitándose. Compassion in Dying v. Washington, 79 F. 3d 790, de 6 de marzo de 1996. 230 Department of Health, Planed Parenthood v. Casey, Roe v. Wade, entre otros. En lo conducente, determinó lo siguiente: “Un hilo conductor de estos casos es que implican decisiones que son muy personales e íntimas, así como de gran importancia para el individuo. Ciertamente, pocas decisiones son más personales, íntimas o importantes que la decisión de acabar con la vida de uno, sobre todo cuando la razón para hacerlo es evitar dolor excesivo y prolongado”; asimismo, el fallo en comento, no deja de lado la encomienda principal del Estado, como lo es la preservación de la vida, evitar o prevenir el suicidio, la prevención de la influencia de terceros, la protección de la integridad de la profesión médica, y la crítica relativa a “abrir la caja de pandora”, o la “pendiente resbaladiza”; haciendo hincapié en que ninguno de los anteriores argumentos son suficientes para coartar la libertad de las personas al suicidio medicamente asistido, y que los mismos argumentos e intereses se utilizan para el rechazo de un tratamiento médico, siendo imposible diferenciarlos entre sí. Así, el Tribunal deja de lado la diferencia entre eutanasia activa y pasiva. En el segundo caso 738, la Corte falló en sentido contrapuesto a la sentencia antes descrita, sosteniendo que sí existe una diferencia entre suicidio asistido y el rechazo a tratamientos médicos; además, señaló que solo serían derechos o libertades los que estuvieran de forma expresa reconocidos por la Constitución o por la jurisprudencia constitucional del Tribunal Supremo Federal, considerando que, para afirmar que un derecho existe amparado en la Decimocuarta Enmienda, debe estar hondamente enraizado en la historia y tradición de la nación, o bien, estar tan implícito en el concepto de libertad ordenada, que ninguna libertad ni justicia existirían si fuera sacrificada; por lo que la Corte determinó que no se satisfacían estos requisitos en el caso del suicidio asistido, sin embargo, para esta Corte la prohibición del suicidio asistido sí viola la igualdad de protección, en virtud de que los enfermos terminales y competentes, que no dependen de un soporte vital, se encuentran en una situación análoga a los que sí dependen de un soporte vital, y a ellos sí se les permite acelerar su proceso de muerte rechazando un tratamiento, mientras que a los enfermos terminales, que no dependen de En el presente caso los demandantes adujeron que las leyes neoyorkinas que prohíben el suicidio medicamente asistido vulneran la Decimocuarta Enmienda de la Constitución. Quill v. Vaco, 80 F.3d 716, octubre de 1996. 738 231 un soporte vital no se les permite, por lo que el suicidio medicamente asistido, debe de ser permitido. Estas cardinales sentencias fueron anuladas por el Tribunal Supremo Federal, el 26 de junio de 1997 739, en donde se negó la existencia de un derecho al suicidio y al suicidio medicamente asistido, amparado en el derecho de (privacy). No obstante, el Tribunal no cerró la puerta de forma rotunda al suicidio, toda vez que remitió el asunto del ámbito federal al estatal, ya que estableció claramente que no existe un derecho constitucional o fundamental al suicidio, empero, no impide que un Estado pueda permitirlo como después lo hizo el mismo Estado de Washington, Vermont y ahora California, emulando así al Estado de Oregón. Resulta oportuno hacer de relieve que respecto de los casos que acabamos de escudriñar, se presentaron más de sesenta amicus curiae ante el Tribunal Supremo Federal 740, incluyendo las presentadas por la American Medical Association y la United States Catholic Conference, instando a la Corte a revertir los fallos emitidos por los Tribunales de Circuito, a contrario sensu de los presentados por la American Medical Students Association y la Gay Men's Health Crisis, que instaban al mismo Tribunal a afirmar dichos fallos, empero, sin temor a equivocarnos el amicus curiae, mas importante respecto de dichos casos, fue el presentado por los filósofos del derecho, Ronald Dworkin 741, Thomas Nagel, Robert Nozick, John Rawls, Thomas Scanlon y Judith J. Jhonson, los cuales elaboraron un Brief, en Washinton v. Gluucksberg, No. 96-110, y Vacco v. Quill, No. 95-1858. Véase, la introducción realizada por Ronald Dworkin de la amicus curiae presentada en 1997, ante el Tribunal Supremo Federal de la Unión Americana, respecto de los casos Washinton v. Gluucksberg, No. 96110, y Vacco v. Quill, No. 95-1858. Texto disponible en: http://www.nybooks.com/articles/archives/1997/mar/27/assisted-suicide-the-philosophers-brief/ (consultada el 28 de agosto de 2015). 741 Miguel Carbonel ha descrito a Dworkin de la siguiente forma: “Es uno de los intelectuales más influyentes del mundo en materia de filosofía jurídica. Su trabajo desde los años 70’s del sigo XX se ha caracterizado por su solidas construcciones conceptuales, pero también su constante atención a los trabajos de la Suprema Corte estadounidense que de alguna manera ha dejado ejemplares dentro y fuera del país”. Carbonell, Miguel. Ronald Dworkin frente a la Corte Robert’s. México, UNAM. Material disponible en: file:///C:/Users/Paola/Desktop/Ronald_Dworkin_contra_la_Corte_Roberts.%20Ensayo%20de%20Miguel%2 0Carbonell.pdf (consultada el 28 de septiembre de 2015). 739 740 232 el que destacaban el argumento de la autonomía del paciente en favor del suicidio asistido y la eutanasia, porfiando los siguientes argumentos: a) Solicitaron a la Corte salvaguardar el interés constitucionalmente protegido de los individuos a decidir en cuestiones íntimas, que los Estados no pueden limitar con su prohibición. Reconocen los mismos autores, que el Estado tiene el deber de proteger la vida de sus gobernados resguardándolos de decisiones irracionales, presionadas o inestables de acelerar su propia muerte, empero, denegar la ayuda a morir a enfermos terminales, o a otros enfermos que juzgan su existencia como intolerable, siendo competentes y tomando su decisión de forma informada y firme, es incorrecto, es como imponerle a los destinatarios de las normas ideas o convicciones religiosas que no son las propias. En contrasentido, la Constitución prohíbe tal acción y reconoce a las personas el derecho a tomar sus propias decisiones sobre asuntos que implican las más íntimas y personales elecciones que un ser humano puede hacer en su vida; elecciones basadas en la dignidad humana y la autonomía. Habiendo sido sustentando lo anterior, en Planned Parenthood v. Casey, 1992, protegiendo así lo estatuido en la Cláusula del Debido Proceso enmarcada en la Decimocuarta Enmienda de la Constitución. Por lo anterior, La muerte es para cada persona uno de los acontecimientos más trascendentes de su existencia, e innumerables personas desean que ese último momento fulgure sus propias convicciones; en este sentido, las personas afrontan la muerte de distintas maneras, sin embargo, dichos modos deben de ser respetados y nunca impuestos por el poder estatal, tal como se señaló en Planned Parenthood v. Casey, 1992, textualmente lo siguiente: “en el corazón de la libertad está el derecho a definir el propio concepto de existencia, de significado y de universo del misterio de la vida humana”. Además, apoyan esta premisa a través de la sentencia relativa al caso Cruzan por Cruzan v. Director del Departamento de Salud de Missouri, en donde se aludió: “…la elección entre la vida y la muerte es una decisión muy personal de finalidad obvia y abrumadora… queremos que ese último acto refleje nuestras propias convicciones, las que hemos tratado de vivir, no las convicciones de los 233 demás forzados en nuestro momento más vulnerable”. Argumentan también, que un Estado puede declarar que no es capaz de idear leyes lo suficientemente garantistas, por lo que sería preferible caer en la prohibición general, argumento que nunca ha sido parte de las sentencias emitidas por los tribunales de la Unión Americana, por lo que sería incorrecto hacerlo para este caso. b) No hay diferencia moral ni jurídica entre el derecho reconocido a rehusarse a utilizar un tratamiento de soporte vital, a la eutanasia, y al suicidio asistido. c) Los argumentos usualmente vertidos para justificar la prohibición al suicidio asistido y a la eutanasia directa no son convincentes. Respecto del argumento de la “pendiente resbaladiza”, tales riegos pueden suscitarse también en la eutanasia pasiva, en virtud de los siguientes puntos: 1) el derecho a rechazar un tratamiento de soporte vital podría repercutir en la muerte de la persona, tal y como pasaría en el suicidio asistido o la eutanasia; 2) ningún sistema de riesgos podría reducir el margen de error, se podría utilizar el mismo procedimiento para el suicidio asistido o la eutanasia, que se utiliza en la eutanasia pasiva, ya que los riegos en los que se basó el Procurador General en estos casos, son los referentes a la ley holandesa; sin embargo, la ley de Oregón resulta más garantista que la referida ley europea y; 3) se pone en tela de duda que los riesgos aludidos por el Procurador General, justifiquen una prohibición absoluta de una libertad, sobre todo que dichos riesgos se pueden prevenir a través normas garantistas. Contra el riesgo de presiones de los familiares, éstos doctrinarios se contraponen a esta crítica, toda vez que cualquier persona tiene el derecho de oír, y si lo desea, actuar a como le dicen los demás que actúe. Una respuesta a los argumentos aludidos en los párrafos anteriores, se encuentra en el Informe de la Task Force on LIfe & The Law 742, de abril de 1997, dicho informe es Fundada en 1985 por el Gobernador Mario Cuomo, el Grupo de Trabajo del Estado de Nueva York sobre la Vida y la Ley ("Task Force") se compone de 23 expertos, que ofrecen voluntariamente su tiempo para ayudar al Estado en el desarrollo de políticas públicas sobre cuestiones que se plantean en la interfaz de la medicina, el derecho y la ética. El grupo de trabajo está compuesto por líderes en el campo de la religión, la 742 234 suplemento del Informe de 1994, publicado bajo el título: “When Death in Sought. Assisted Suicide and Euthanasia in the Medical Context” 743, mismo que sirvió como base de las sentencias del Tribunal Supremo Federal, Washinton v. Gluucksberg, y Vacco v. Quill, de junio de 1997; de igual manera, éste Informe constituyó el fundamento de la sentencia Krischer v. McIver 744, emitida por el Tribunal Supremo de Florida, que niega la existencia de un derecho constitucional al suicidio asistido basado en el derecho a (privacy) derivado de la Decimocuarta Enmienda de la Constitución. El informe original recomienda entre otras cosas, que se prohíba el suicidio asistido y la eutanasia, las cuales son conductas moralmente incorrectas, que de ninguna manera constituyen un derecho constitucional; afirma también, que el suicidio no es castigado en ningún Estado de la Unión Americana, e independientemente de esto, no existe un derecho al suicidio amparado en el common law; es por ello, que la ayuda al suicidio es castigada bajo las leyes del Estado de Nueva York; considerando que la permisión del suicidio asistido sería altamente peligrosa para la población, específicamente para las personas enfermas y, expondría el fracaso de la medicina estadounidense ante el dolor y la depresión, en algunos casos. Dicho informe señala los siguientes riesgos sociales en caso de legalizarse el suicidio asistido y la eutanasia: a) no es suficiente catalogar a estas prácticas como “buenas”, para legalizarlas, sino también, hay que advertir que hay poca práctica social; b) estas prácticas plantean un mayor riesgo para los pobres, ancianos y miembros de las minorías, que no tienen acceso a una adecuada atención médica; c) la creciente preocupación por los costos de salud, aumenta el riesgo; d) en muchas ocasiones no se cumplen las garantías estipuladas en ley; e) es inadecuado que el debate de las políticas públicas se centre en la dramática de casos individuales; f) cuando las personas gozan de inmejorable salud, consideran que optarían por estas prácticas cuando se viera disminuida filosofía, el derecho, la medicina, la enfermería y bioética y está presidido por el Comisario del Estado de Nueva York de la Salud. El Grupo de Trabajo ha elaborado informes influyentes sobre temas de bioética de vanguardia, incluyendo la retención y la retirada del tratamiento de soporte vital, las tecnologías de reproducción asistida, el trasplante de órganos, los suplementos dietéticos, el suicidio asistido, las pruebas genéticas, y la asignación de los ventiladores en una pandemia de influenza. Disponible en: https://www.health.ny.gov/regulations/task_force/ (consultada el 29 de agosto de 2015). 743 Ambos informes se encuentran en: https://www.health.ny.gov (consultada el 29 de agosto de 2015). 744 Krischer v. McIver. 697 So. 2d 97, 104. (1997). 235 su calidad de vida, sin embargo, en la realidad no siempre es así, ya que en algunos casos, las personas que luchan contra su enfermedad se consideran más valiosas; g) la sociedad debe de lograr mecanismos más eficaces para combatir el dolor, en vez de legalizar estas prácticas; h) la mayoría de los médicos no están capacitadas para aliviar la depresión; i) la presencia del dolor mal atendido aumenta la susceptibilidad al suicidio; j) si se legalizaran estas prácticas, la sociedad se acostumbraría a ellas, y esto no permitiría ver con claridad la gravedad de dichas prácticas; k) en la praxis las salvaguardas se hacen elásticas y se terminaría practicando la eutanasia, no a petición, sino por misericordia. El suplemento realizado en 1997 del multicitado informe, se dictó con el fin de debatir lo esgrimido por los Tribunales Federales de Circuito de los casos Washinton v. Gluucksberg, y Vacco v. Quill, fallos que fueron examinados en los parágrafos que anteceden, los cuales consideraron que el suicidio asistido debe ser una conducta penalmente lícita, independientemente de los riesgos. Ahora bien, el suplemento citado enlistó diez riesgos que se correrían al despenalizar el suicidio asistido y la eutanasia, vale decir que unos se repiten del informe original, los cuales rezan así: 1) enfermedad mental no diagnosticada o no tratada, muchas personas que contemplan el suicidio, incluyendo aquellos que son enfermos terminales, sufren de trastornos mentales tratables, como la depresión, con mayor frecuencia clínica; 2) síntomas físicos mal tratados; 3) la insuficiente atención a los sufrimientos y los temores de los pacientes moribundos; 4) la vulnerabilidad de los grupos socialmente marginados; 5) la devaluación de la vida de las personas con discapacidad, es probable que dependa en gran medida de la percepción del médico, la calidad de vida del paciente; 6) sentido de la obligación, la legalización del suicidio asistido sería en sí, enviar un mensaje de que el suicidio es una respuesta socialmente aceptable, terminal, o enfermedad incurable; por lo que pacientes que no quieren suicidarse pueden sentirse obligados a justificar su decisión de seguir viviendo; 7) deferencia del paciente a las recomendaciones del médico; 8) el aumento de los incentivos financieros para limitar la atención médica, reduciendo costos; 9) la arbitrariedad de los límites propuestos, no habría base de principios para negarles el derecho a personas con igualdad de circunstancias, a las propuestas en ley e; 10) imposibilidad de desarrollar una regulación 236 efectiva, las salvaguardias clínicas que se han propuesto para prevenir el abuso y los errores, son poco probable que se realicen en la práctica médica diaria. Por otra parte, el carácter privado de estas decisiones socavaría los esfuerzos para monitorear el comportamiento de los médicos para evitar errores y abusos. Dadas las sentencias que se anteponen, vale la pena reparar en el derecho a la privacy. Como se ha asentado, es derivado de la Decimocuarta Enmienda de la Constitución Norteamericana, la cual alberga dos aspectos: el primero se refiere a cuestiones netamente adjetivas o procesales; y el segundo, es relativo a una vertiente sustantiva, que contiene el derecho a la privacy 745. El mencionado derecho de acuerdo a la jurisprudencia analizada, evoca a la intimidad como libertad o autonomía para tomar decisiones en ámbitos personalísimos, independientes al poder estatal 746, mismo que fue reconocido por primera vez 747 por la Corte Suprema en 1965, a raíz de la sentencia relativa al caso Griswold v. Connecticut 748, en la que se declaró la inconstitucionalidad de una ley del propio Estado, que prohibía el uso de anticonceptivos, en virtud de que violaba el derecho a la intimidad, cabe aclarar que la Corte no utilizó el término privacy, sin embargo, sí arguyó lo siguiente: “…la ley de control de la natalidad de Connecticut entromete inconstitucionalmente sobre el derecho a la intimidad conyugal… el concepto de libertad no es tan restringido, y que abarca el derecho a la intimidad conyugal, aunque ese derecho no se menciona explícitamente en la Constitución”. Otro caso que resultó un parte aguas en el derecho a la privacy fue Roe v. Wade 749, donde la Suprema Corte determinó que el derecho de la mujer a abortar se amparaba en el derecho en cita, aduciendo lo siguiente: “Las leyes estatales que proscriben el aborto… violan la Cláusula del Debido Proceso de la Decimocuarta Enmienda, que protege contra la acción del Estado el derecho a la “privacy”, el cual incluye el derecho calificado de la mujer a interrumpir su embarazo…”. A través de las anteriores resoluciones es factible asimilar como la Suprema Corte de la Unión Tomás- Valiente, Carmen., op. cit., p. 162. Íbid., p. 167. 747 Íbid., p. 168. 748 Griswold v. Connecticut. 381 U.S. 479. (1965). 749 Roe v. Wade 410 U.S. 115. (1973). 745 746 237 Americana ha asumido en determinados casos, una postura de amplitud hacia el concepto de privacy, al encuadrar dentro de ese derecho, los derechos a utilizar anticonceptivos, y al aborto, entre otros derechos750; y en otros casos, de forma por demás contradictoria, ha adoptado una acepción netamente restringida hacia el mismo concepto, como ocurrió con los casos Washinton v. Gluucksberg, y Vacco v. Quill, donde la misma Corte, se negó a encuadrar el derecho a morir anticipadamente de los enfermos terminales, capaces y con dolores intolerantes, o que juzgan su vida sin calidad. Asimismo, en Bowers v. Hardwick 751, la Corte Suprema también se rehusó a reconocer el derecho de los homosexuales adultos a mantener relaciones sexuales consensuadas dentro de su domicilio. Parece llamativa la contradicción que yace en el seno de la Suprema Corte estadounidense, respecto de la amplitud y/o restricción del concepto privacy, siendo conductas semejantes las anteriormente aludidas, pues todas son parte de la esfera de libertad más íntima de los seres humanos, y por ende, deben ser sustraídas de la voluntad estatal. Lo anterior seguramente dio la pauta para que los doctrinarios norteamericanos también hayan adoptado criterios contrapuestos, por una parte los orginalistas o interpretativistas 752 que consideran que únicamente se pueden reconocer como derechos constitucionales, los que se derivan de forma expresa del texto constitucional, es decir, los derechos “originales” o “genuinos”, de estos son parte los constitucionalistas conservadores, que sostienen que el derecho al privacy, es una invención judicial, de los cuales forma parte el Juez White 753; El derecho a utilizar anticonceptivos de las personas solteras con base en el derecho a la igualdad, resaltando que el derecho a la privacy, es de las personas, no de las parejas matrimoniales, en Eisenstadt v Baird, 405 U.S. 438. (1972) y el derecho de los menores también al uso de anticonceptivos, en Carey v Population Services International, 431 U.S. 678. (1977), donde la Corte tachó de inconstitucional una ley del Estado de Nueva York que prohibía a los farmacéuticos vender anticonceptivos a menores de 16 años, en virtud de que el derecho a la privacy con relación a las decisiones de la procreación se extiende a los menores de edad, ya que no se puede establecer una prohibición general. 751 Bowers vs. Hardwick, 478 U.S. 186 (1986). 752 Ronald Doworkin la llama doctrina “originalista”. Dworkin, Ronald. El dominio de la vida….(Trad. Ricardo Caracciolo y Víctor Ferreres), op. cit., pp. 170 y ss. En cambio otros la nombran doctrina “Interpretativista”, Grey, Thomas. Do we have an unwritten Constitution. Chicago, “Chicago-Kent Law Review”, vol. 64, 1988, artículo 11, Perry, Michael. The Constitution, the Courts and human rigths. E.U.A., “Jourmal of Law and Religion”, vol.1, no.1, 1983, pp. 249-251., Ely, John. Democracy and distrust. A theory of judicial review. Boston, Harvard University Press, 1981, p. 1, entre otros. 753 Dicho Juez se rehusó a reconocer el derecho constitucional de los adultos, competentes homosexuales de sostener relaciones sexuales consensuadas, en el caso Bowers vs. Hardwick, 478 U.S. 186 (1986), donde expresó, que tal derecho no está mencionado expresamente en la Constitución, y por consiguiente, si la 750 238 por otro lado se encuentran los filósofos del derecho que redactaron el Brief como amicus curiae en los casos Washinton v. Gluucksberg, y Vacco v. Quill, que estudiamos con antelación. De entre ellos, destaca la doctrina de Dworkin 754 respecto de la eutanasia activa y el suicidio medicamente asistido, que expuso: “Los norteamericanos tienen el derecho constitucional de que el Gobierno no infrinja ciertas libertades personales cuando actúa en salvaguarda de un valor intrínseco. Un Estado no puede coartar la libertad para proteger ese valor cuando el efecto sobre un grupo de ciudadanos resulte especialmente grave, cuando la comunidad se halle seriamente dividida acerca de qué tipo de respeto requiera ese valor y cuando las opiniones de la gente acerca de la naturaleza de ese valor reflejen convicciones esencialmente religiosas que son fundamentales para la personalidad moral”. También, adujo: “…. El reconocimiento de un derecho individual de autonomía hace posible la autocreación. Permite a cada uno de nosotros hacernos responsables para conformar nuestras vidas de acuerdo a nuestra propia personalidad, coherente o incoherente, pero, en cualquier caso, distintiva. Nos permite conducir nuestras propias vidas, en vez de dejarnos llevar a lo largo de ellas, de tal forma que cada uno de nosotros pueda ser, en la medida en que un esquema de derechos lo haga posible, lo que hemos hecho con nosotros mismos. Permitimos que alguien elija morir, ante la alternativa de una amputación radical o de una transfusión sanguínea, si éste es el deseo que ha comunicado previamente porque reconocemos su derecho a una vida estructurada según sus propios valores”. Además, reconoció que: “…la negativa a legalizar la eutanasia es en sí misma dañosa para muchas personas…”, los riesgos existen “…tanto en legalizar como en rechazar la legalización, los peligros polarizados deben de equilibrarse y ninguno debería ser ignorado…”. En cambio Kreimer 755 asegura que también legalizar el suicidio asistido Corte lo admitiera, estaría elaborando derechos constitucionales, situación que sería sumamente sospechosa, en tanto que esos derechos no tendrían ninguna raíz reconocible en el lenguaje de la Constitución. De forma parecida se pronunció en los juicios Roe v. Wade 410 U.S. 115. 1973 y Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey. 505 U.S. 833. (1992) respecto del aborto en estos dos últimos casos. 754 Dworkin, Ronald. El dominio de la vida... (Trad. Ricardo Caracciolo y Víctor Ferreres), op. cit., pp. 170 y ss. 755 Kreimer, Seth. Does pro-Keborkian? An essay on Roe, Casey, and the right to die. University of Pennsylvania Law School, 1995. Disponible en: http://scholarship.law.upenn.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2176&context=faculty_scholarship (consultada el 1 de septiembre de 2015). 239 causaría mucho daño a las personas moribundas o gravemente enfermas, en virtud de posibles abusos y al poder estatal le competerá resolver si vale la pena correr dichos riesgos. Particularmente consideramos que el texto constitucional estadounidense, a partir del derecho a la privacy, derivado de la Decimocuarta Enmienda de la Constitución, en una interpretación evolutiva, sí contempla el derecho a la eutanasia de los estadounidenses como derecho fundamental, de los denominados “derechos constitucionales no escritos” 756. Para finalizar con el estudio de la eutanasia en la Unión Americana, y en relación con el derecho a la privacy, al inicio del presente capitulado indicamos que el suicidio medicamente asistido era permitido en diversos Estados, en virtud de la promulgación de leyes estatales en la materia, no obstante, señalamos que el Estado de Montana también permitía el suicidio asistido, no por ley, sino por la sentencia que había emitido su Corte Suprema Estatal, a la cual nos referiremos a continuación: En el año de 2008, Robert Baxter 757 era un camionero jubilado de Billings que estaba enfermo de leucemia linfocítica en fase terminal, el cual había sido tratado mediante quimioterapias y como consecuencia de ellas era víctima de otros padecimientos, tales como dolores agudos, nauseas, enfermedades infecciosas, fatiga crónica, problemas digestivos, entre otros; el pobre Sr. Baxter, no tenía perspectiva de cura, por lo que decidió junto con cuatro médicos y la organización Compassion & Choices, interponer un recurso ante el Tribunal de Distrito, impugnando la constitucionalidad de la aplicación de las leyes relativas al homicidio del Estado de Montana, alegando el derecho de los pacientes a morir con dignidad amparado en los derechos constitucionales del artículo II, En este sentido Rey Martínez sostuvo que la Constitución Española, en comparación con la estadounidense, no contemplaba una cláusula como la de privacy, en la que derivado de una interpretación evolutiva de la misma se pudiera considerar ciertas conductas que no se encuentran en el texto constitucional. Rey, Fernando, op. cit., pp. 82 y 83. 757 Robert Baxter, Stephen Speckart, M.D., C. Paul Loehnen, M.D., Lar Autio, M.D. George Risi, Jr., M.D. and Compassion & Choices, plaintiffs and Apelles v. State of Montana and Steve Bullock. DA 09-0051. MT 449. (2009). 756 240 secciones 4 y 10, de la Constitución de Montana, referentes a la dignidad y a la privacy, a lo que la jueza Dorothy McCarter resolvió 758 sosteniendo que el derecho a la privacy y a la dignidad humana en conjunto, abarcan el derecho de los pacientes competentes y terminales a morir con dignidad; asimismo, dichos pacientes pueden utilizar la ayuda de su médico para obtener una prescripción de una dosis letal de medicamentos, incluyendo dentro del mismo derecho, la protección del médico; además el Tribunal de Distrito concedió los honorarios del abogado del Sr. Baxter, con recursos estatales. La sentencia emitida por el Juzgado Primero de Distrito fue apelada por el Estado de Montana y, en diciembre de 2009, el Tribunal Supremo del Estado de Montana falló 759 afirmando y revocando en parte la sentencia anterior. Primeramente consideró tomar como base el principio jurídico que establece que se deben de abstener de pronunciarse sobre la constitucionalidad de una ley, si es factible resolver el caso sin llegar a cuestiones constitucionales; por lo que la Corte determinó advirtiendo que el suicidio no era un delito bajo la ley de Montana, y además existía un estatuto de consentimiento, y bajo éste estatuto, los médicos que prescribieran medicinas letales a los enfermos terminales, capaces y adultos, podrían no tener responsabilidad en el delito de homicidio, delito en el que podría encuadrarse la conducta, el cual textualmente indica 45-5-102 (1), MCA: “… la persona que intencionalmente o a sabiendas causa la muerte de otro ser humano siendo…”, estableciendo también como defensa el consentimiento, ya que se indica: “…el consentimiento de la víctima a la conducta incriminada para constituir un delito o para el resultado del mismo es una defensa” (45-2-211 (1), MCA), el estatuto del consentimiento tiene cuatro excepciones: a) cuando sea dado por persona incompetente; b) cuando es dado por menor, enfermo o enfermo deficiente mental, o intoxicado incapaz de hacer un juicio razonable sobre la naturaleza o nocividad de la conducta incriminada para constituir un delito; c) por la fuerza, coacción o engaño y; d) está en contra de la política pública Robert Baxter, Steven Stoelb, Stephen Speckart, M.D., C. Paul Loehnen, V M.D., Lar Autio, M.D. George Risi, Jr., M.D. and Compassion & Choices, plaintiffs v. Montana and Mike McGrath, Attorney General, Defendants. Cause no. ADV-2007-787. Montana First Judicial District Court Lewis and Clark. (2008). 759 Robert Baxter, Stephen Speckart, M.D., C. Paul Loehnen, M.D., Lar Autio, M.D. George Risi, Jr., M.D. and Compassion & Choices, plaintiffs and Apelles v. State of Montana and Steve Bullock. DA 09-0051. MT 449. (2009). 758 241 para permitir la conducta o el daño resultante, a pesar de su consentimiento. (45-2211(2), MCA). Por obvias razones la Corte solo se limitó a analizar la última de las excepciones, la cual opera cuando se trasgrede la paz pública y se pone en peligro a otros; a lo cual la Corte falló que la ayuda del médico a morir no entra en el ámbito de las políticas públicas, además el médico que auxilia a un enfermo terminal a morir no es directamente involucrado en la decisión final o el acto final. Él o ella solo proporcionan el medio por el cual el paciente puede estar en control de su propia muerte y la subsiguiente decisión que toma el paciente, es netamente privada, de ingerir o no la droga letal, la cual no vulnera el orden público. Asimismo, en la misma resolución se señaló que la Ley de Enfermos Terminales estipulaba el derecho de la autonomía del paciente al final de la vida. Por lo que la Corte determinó que el suicidio medicamente asistido en el Estado de Montana, para enfermos terminales, capaces y adultos, era un derecho del paciente, siendo ésta una conducta apegada a derecho. Nuestra opinión 760 respecto de la sentencia de la Suprema Corte de Montana, la centraremos en dos puntos: 1) consideramos acertado que se haya hecho valer el derecho Nuestra opinión resulta parecida a la votación que hizo el Juez James C. Nelson en el presente caso, el inició felicitando a la Juez de Distrito Doroty McCarter, aludiendo que su sentencia fue compasiva, valiente y que hizo una visionaria interpretación de la de la Constitución de Montana. Considera el Juez James C. Nelson que la dignidad es el más importante y frágil de los derechos humanos reconocidos por la Constitución de Montana. Considera que este caso en particular es el más importante que haya considerado la Corte, respecto a la dignidad humana. Consideró que en este caso el auxilio a morir con dignidad es fundamental y esencial en cuanto a la dignidad humana. Por lo que a ese derecho dirigió sus comentarios, dijo que ninguna Constitución te puede otorgar un derecho a morir, sino que lo que debe garantizar es la autonomía y dignidad individual, con base a los siguientes razonamientos: 1) el sufrimiento en todas sus manifestaciones que una persona es capaz de soportar es una cuestión individual; 2) el sufrimiento puede implicar una percepción única y personal de su calidad de vida, íntimamente ligada con la dignidad humana; 3) todas las enfermedades son únicas y personales en cuanto a la experiencia de la persona afectada; 4) los avances del tratamiento médico pueden estar disponibles durante el periodo que se diagnostica la enfermedad incurable; 5) el acceso a individual a médicos puede variar; 6) cada enfermo vive una situación familiar diferente y; 7) muchos de los enfermos terminales pueden exponer a la familia a una fuente profunda y emocional de angustia espiritual. Respecto de la dignidad humana señala que es un derecho fundamental en Montana por la topografía de la norma que lo alude, el cual está consagrado en el artículo II, que es relativo a los derechos fundamentales y que en este sentido la cláusula de dignidad ordena que “el valor intrínseco y la humanidad básica de las personas no puede ser violado”, con base a los siguientes argumentos: 1) rechaza categóricamente que la cláusula de dignidad sea simplemente alguna “introducción aspiracional” de la igualdad de derechos de protección y no discriminación. La Constitución es “una limitación a los poderes” y en la interpretación constitucional se tiene la obligación de dar sentido a cada palabra, frase, cláusula. Por lo que la dignidad humana es inviolable debe ser reconocida como la limitación independiente que está en el poder del Gobierno, es un derecho concreto garantizado por la Constitución; 760 242 de los pacientes terminales al suicidio medicamente asistido, en plena congruencia con tantas y tantas sentencias que así lo estimaron, emitidas por diversas cortes estadounidenses, en virtud del control difuso que impera en su sistema judicial, permitiéndoles a los habitantes de ese Estado, que sean enfermos terminales, capaces y mayores de edad, con dolores insoportables, solicitar drogas letales a su médico, y ese mismo derecho proteja al médico de la incriminación de homicidio, independientemente de que el poder legislativo estatal, posteriormente pueda pronunciarse al respecto; 2) Por otra parte, el hecho de que el Tribunal Supremo de Montana se haya negado a reconocer el derecho al suicidio medicamente asistido como derecho fundamental, amparado en el derecho a la privacy, tal como valientemente lo hizo el Juzgado Primero de Distrito, no nos parece plausible, sino por el contrario, dicha Corte actuó de forma timorata, al negarse a realizar el estudio relativo a la constitucionalidad de tan polémico derecho, aunque es de resaltar como ya se ha sostenido, que independientemente del temor que probablemente recayó en los miembros de la Corte, sí resolvieron sobre la existencia de dicho derecho, aunque no como derecho fundamental, inverso a lo suscitado en el Estado de Nuevo México 761, donde un Juzgado de Distrito determinó reconocer el derecho al suicidio asistido de sus gobernados y la Suprema Corte del mismo Estado, invirtió dicho fallo. 2) rechaza la idea de que el derecho a la dignidad tiene plena aplicación por la protección de la igualdad y no discriminación, como vehículos operativos para el logro de la dignidad. No está de acuerdo con que el derecho a la dignidad solo se viole cuando se niegue la igualdad de las personas al ejercer sus derechos humanos. La cláusula de dignidad debe ser concebida como la cláusula de dignidad trazada en 1949 en la Constitución de la República Federal Alemana, que fue desarrollada en respuesta al tratamiento de judíos (homosexuales, gitanos, entre otros). Los que eran vistos como subhumanos, sin ninguna dignidad, la Constitución de Alemania Occidental señala que “la dignidad del hombre es inviolable” debe entenderse en este contexto. Por lo que considera que la dignidad humana no es vaga, más bien es un imperativo, un mandato constitucional sin ambigüedades. La redacción en el artículo II, sección 4, que se titula: “Dignidad individual” se mueve en una progresión lógica de lo general a lo específico. La primera fase declara que la dignidad es inviolable. La segunda, declara que la dignidad no puede ser violada, por lo que significativamente el derecho a la dignidad humana es el único derecho de la Constitución de Montana que es inviolable. Ningún individuo puede ser despojado de humana dignidad bajo el lenguaje sencillo de la cláusula de dignidad. 761 El 13 de enero de 2014, el Juez Segundo Judicial Nan G. Nash dictaminó que los médicos que ayudan a los pacientes con enfermedades terminales competentes a terminar con sus vidas no podrían ser procesados, que era un auténtico derecho fundamental el derecho a solicitar la ayuda al suicidio por médico. El fallo aplica solo para el Condado de Bernalillo en Nuevo México y fue apelado por el Procurador General de Nuevo México, Gary King el 13 de marzo de 2014. King también solicitó la suspensión de la resolución del juez Nash. El 11 de agosto de 2015, la Corte de Apelaciones de Nueva México revocó el fallo del juez Nash. El 243 4.7.2 Holanda. El Estado pionero en legislar la eutanasia activa directa fue Holanda 762, el día 10 de abril de 2001, el Senado del Reino de Holanda aprobó la Ley Korthals/Borst 26691, que entró en vigor el día 1º de abril de 2002 763. La presente ley cuenta con doce artículos y a raíz de ésta ley tuvo que ser reformado el Código Penal y la Ley General de Derecho Administrativo; la presente, reviste una importancia considerable en el mundo entero, ya que en determinadas condiciones, la ley considera a la eutanasia como un derecho subjetivo individual. De entre los antecedentes jurisprudenciales de ésta ley, podemos citar los siguientes: 1. El 21 de febrero de 1973 el Tribunal de Leuuwarden, dictó la que se conoce como la primera resolución en la que un órgano judicial admitió una serie de condiciones bajo las cuales cabría justificar la eutanasia. En dicha sentencia la doctora Geetruida Postma, una Médico General Holandesa fue condenada por homicidio, tras haber causado la muerte de su Madre mediante una inyección de morfina, la Madre había sufrido una hemorragia cerebral que le había paralizado la mitad del cuerpo, estaba sorda, apenas podía hablar y estaba siendo tratada de neumonía. Ella había fallado en un intento previo de suicidio, le había manifestado a su hija su firme deseo de morir y le había pedido ayuda para poner fin a su sufrimiento. Aunque la sentencia fue condenatoria, el Tribunal aprovechó la ocasión para admitir la existencia de una serie de requisitos cuyo cumplimiento excluiría el castigo de conductas de eutanasia o de ayuda al suicidio, los cuales son los siguientes: a) que se trate de un paciente que haya entrado en la última fase de la enfermedad; b) que padezca un dolor insoportable; c) que la ayuda sea prestada por un médico, y; d) que el paciente solicite ayuda al médico por escrito. De acuerdo con el Tribunal cuando se dieran esas condiciones no cabría exigir responsabilidad criminal por ayudar al suicidio de otro. fallo del tribunal hace al suicidio asistido por un médico ilegal en el condado de Bernalillo y en todo Nuevo México. Katherin Morris, M.D, Aroop Mangali K, M.D, y Aja Riggs v. Kari Brandenburgo, Fiscal de Distrito del Condado de Bernalillo Nuevo México, y Gary Kig, Fiscal General del Estado de Nuevo México. No. 33630 (2014). 762 Molero, Ma. del Pilar., op. cit., p. 239 y Juanatey, Carmen., op. cit., p. 191. 763 Cfr. Parejo, María., op cit. p. 33. 244 2. El Tribunal de Rotterdam, el 1 de diciembre de 1981, resolvió un caso de una mujer que estaba convencida de que padecía cáncer, aunque una autopsia posterior mostró que se trataba de una creencia errónea, la cual había solicitado a un miembro de la Asociación pro la Eutanasia Voluntaria que la ayudara a suicidarse. Éste último, aunque no era médico suministró a la mujer 30 pastillas Vesparax mezcladas con un dulce, lo que le causó la muerte a la mujer. El Tribunal desestimó la aplicación de una causa de justificación o de inexigibilidad y dictó una sentencia condenatoria. No obstante lo anterior, éste Tribunal hizo las siguientes precisiones: la ayuda al suicidio y la eutanasia, no pueden ser consideradas conductas condenables, y en todo caso, la ayuda de una persona que no desea vivir, de una forma apacible y no dolorosa estará justificada, siempre que se den las siguientes circunstancias: a) la persona padezca sufrimiento físico o psicológico insoportable y persistente; b) la decisión de morir se tome de forma voluntaria y firme; c) la persona tenga pleno conocimiento de su situación y de las posibles alternativas; d) no hayan perspectivas de mejora; e) la muerte no cause un sufrimiento innecesario a terceros; f) la decisión no sea tomada por una sola persona y; g) un médico ha de tomar parte en la decisión de prestar ayuda y ha de ser él, quien prescriba la medicina a utilizar, solicitando en un caso la opinión de otro facultativo a fin extremar las garantías en la toma de decisión. 3. el Tribunal Supremo, el 21 de junio de 1994, dictó la Sentencia Chavot, nombre del psiquiatra condenado en la misma. Los hechos relatados en la sentencia describen a una mujer de cincuenta años que se sentía profundamente desgraciada y deseaba fielmente morir. La mujer había contraído matrimonio a los 22 años, desde el comienzo había sido infeliz. Había tenido dos hijos; el mayor de ellos se había suicidado en 1986, hecho que, a juicio de un psiquiatra que le había tratado, nunca llegó a aceptar. En 1991, su segundo hijo murió de cáncer, quien, según las propias declaraciones de la mujer, constituía su única razón para continuar viviendo. Entonces, con la finalidad de obtener ayuda para morir se puso en contacto con la Asociación Holandesa para la Eutanasia Voluntaria y a través de ella con el psiquiatra Chavot. El Dr. Chavot, se convenció de que la decisión de morir de la mujer era libre, voluntaria y seria, con un sufrimiento irresistible y las 245 probabilidades de éxito de un tratamiento eran mínimas dado el firme rechazo de la mujer al mismo. Siete expertos consultados por Chiavot manifestaron esta misma opinión, no obstante, ninguno de ellos examinó personalmente a la mujer. Así las cosas, en septiembre de 1991 dicho Doctor dio drogas letales a la mujer que solicitaba seriamente morir, mismas que ella ingirió, en presencia de un médico general, una amiga y el mismo Dr. Chiavot. Pues bien, también en esta sentencia el Tribunal Supremo afirmó que bajo determinadas circunstancia la eutanasia y la ayuda al suicidio pueden considerarse justificadas. 4. Finalmente, el Tribunal de Leeuwarden, el 4 de abril de 1996, dictó una resolución diferente a las anteriores; la paciente era una recién nacida, y en consecuencia, la decisión de poner fin a su vida no podía basarse en su libre voluntad, sino en la de sus padres debidamente informada, de acuerdo con los correspondientes dictámenes médicos. En este caso se trataba de una niña nacida con gravísimas taras congénitas que le provocaba efectos graves, dificultades respiratorias, lo que hacía necesario el uso de un respirador artificial, además de un deficiente funcionamiento del riñón; asimismo, presentaba una grave lesión en la cabeza. Los médicos que la examinaron coincidieron en que padeció una alteración cromosómica (Trisomía-13) y que viviría una semana o a lo sumo, unos meses, y con graves sufrimientos; los padres, una vez informados de la situación, decidieron llevársela a casa y cuidarla ellos mismos con la ayuda de su médico general que asumió la asistencia médica de la pequeña. A los pocos días, la salud de la niña empeoró notablemente y a consecuencia de los dolores que padecía lloraba sin cesar. Ante ésta situación, los padres pidieron a su médico general que pusiera fin a la vida de la recién nacida, el médico requirió la opinión de otros facultativos, un pediatra y un médico general (éste mismo examinó personalmente a la niña), los tres especialistas estuvieron de acuerdo, considerando que el deber del médico era poner fin a su vida como único medio de aniquilar su dolor, el médico, además solicitó información sobre los aspectos jurídicos del caso a la fiscalía, a los 26 días de nacimiento la situación de la niña deterioró considerablemente y el médico le dio una dosis alta de stesolid, que la sumió en sueño profundo. Una hora y media más tarde le inyectó alloferin y la pequeña murió 246 plácidamente en brazos de su Madre. El Tribunal consideró que, en principio, la conducta del acusado era constitutiva de un delito de asesinato, pero, dadas las circunstancias del caso, el sufrimiento insoportable de la niña y el carácter inevitable de su muerte, dicha conducta estaba justificada. El acusado había actuado ante un conflicto entre su deber de preservar la vida, y su deber de hacer todo lo posible por aliviar el sufrimiento y había adoptado la elección correcta: poner fin a los padecimientos inútiles de la pequeña. El órgano judicial basó su decisión en este caso, en los siguientes argumentos: a) el diagnóstico y el pronóstico sobre la salud de la niña, en los que tanto el acusado como los padres habían basado su decisión, habían sido concluyentes; b) la solicitud de los padres había sido voluntaria y fundada en un conocimiento profundo de la situación; c) el acusado había requerido la opinión de otro médico general (quien había examinado personalmente a niña) y la de un pediatra, coincidiendo en el diagnostico; d) el facultativo había puesto extremo cuidado en la elección del método de poner fin a la vida del bebé y; e) había puesto los hechos en conocimiento de la autoridad 764. Por lo anterior, podemos afirmar que la eutanasia en Holanda inició como una “lex artis médica” y culminó como una ley. Retomando la actual ley de Muerte Digna Holandesa, para que un médico pueda aplicar la eutanasia en Holanda según esta ley, tiene que cumplir con los siguientes requisitos de cuidado (Art. 2): 1) el médico debe haber llegado al convencimiento de que el paciente solicita que lo priven de la vida de forma voluntaria y bien meditada; 2) que el padecimiento del paciente es insoportable sin esperanza de mejora; 3) que se le ha informado del padecimiento que presenta y de su situación a futuro; 4) que no existe ninguna otra solución razonable a su padecimiento; 5) que el paciente ha consultado por lo menos con un médico independiente y éste ha emitido un dictamen por escrito, que contenga todos las características que se han mencionado y; 6) que lleve la eutanasia acabo con el mayor de los cuidados. Además, el precepto en comento exige que la eutanasia se pueda practicar a menores de edad que cuenten con dieciséis años, que ya no estén en condiciones de expresar su voluntad, siempre y cuando, con antelación, 764 Juanatey, Carmen., op. cit., pp. 192-198. 247 hayan redactado por escrito una solicitud que contenga los requisitos de cuidados que acabamos de mencionar. También se puede atender la solicitud de menores de edad que cuenten con la edad de dieciséis a dieciocho años, cuando sus padres o tutores hayan participado en la toma de decisión. Incluso, se permite la eutanasia de menores de edad que tengan de doce a dieciséis años, cuando los padres o tutores estén de acuerdo con la terminación de la vida del paciente. El Médico inmediatamente después, tiene que notificar a las Comisiones Regionales que ha practicado la eutanasia. Las Comisiones Regionales están integradas por un número impar de miembros (Art. 3), de los cuales al menos uno debe ser jurista, y a la vez, será presidente; un médico y un experto en cuestiones éticas y sus respectivos suplentes. Todos nombrados por los Ministros (Art. 4). Las comisiones tienen entre sus funciones juzgar si el médico ha cumplido con los requisitos de cuidado (Art. 8) y emitir un dictamen en un plazo de seis semanas que será notificado al médico. En caso de que a opinión de la Comisión, el médico no haya actuado conforme a los requerimientos establecido por la ley, tiene que notificar dicho dictamen a la Fiscalía General de Estado y al Inspector Regional (Art. 9). En definitiva, la ley holandesa por ser la ley precursora en la materia, fungió como fuente de inspiración de las demás leyes del mismo tipo; en nuestra opinión, el modelo legal adoptado por los holandeses resulta útil, ya que cuando la persona ya no puede emitir su voluntad al respecto, la ley permite que se haga valer la voluntad emitida con antelación, siempre y cuando se haya manifestado por escrito y de manera certera; además, abre la puerta para que los enfermos con padecimientos incurables puedan acceder a la eutanasia activa directa, no solo los enfermos terminales, aunque no ofrece muchas garantías para evitar abusos. La práctica de la eutanasia en Holanda está recogida primordialmente en tres informes elaborados por el Gobierno, en 1990, 1995, y en 2001. Es advertible que dichos informes fueron elaborados antes de la entrada en vigor de la ley, ya que la práctica de la eutanasia en Holanda tuvo un desarrollo atípico, en principio se dio como una práctica médica 248 recurrente, luego, bajo permisión judicial, y posteriormente, se legalizó 765 ; muy al contrario de lo sucedido en los otros países que también han legalizado prácticas eutanásicas. Holanda es un país de aproximadamente 16 millones de habitantes. Pues bien, de los 128.824 fallecidos en 1990, 2.300 murieron por eutanasia activa voluntaria, 400 por suicidio medicamente asistido y 1.000 por eutanasia activa no actualmente voluntaria. En 1995, fallecieron 135.675 personas, y de ellos, 3.200 fueron mediante eutanasia activa voluntaria, 400 por suicidio medicamente asistido, 900 por eutanasia activa no voluntaria, y 95 por eutanasia neonatal. Para el año de 2001, murieron 140.377 holandeses y, 3.700 lo fueron por eutanasia activa voluntaria, 300 por suicidio medicamente asistido, 1.000 por eutanasia activa no voluntaria y 100 por eutanasia neonatal. Sin duda, lo que reflejan las anteriores estadísticas, es el incremento en el número de enfermos que utilizaron la eutanasia, o sea, se refleja una aceptación total de la sociedad ante las prácticas eutanásicas766. En el año 2012, el Centro Médico de la Universidad de Erasmus en Rotterdam, el Centro Médico de la Universidad VU en Ámsterdam, y el Centro Médico de la Universidad de Utrecht, realizaron un estudio científico dirigido por la profesora Bregje Onwitw akaPhilipsen 767, y publicado en “The Lancet”, en el que analizaron el impacto de la ley holandesa a diez años de su promulgación, en cuanto al número de personas que utilizaron dicha ley. El estudio arrojó los siguientes resultados: encontraron que las tasas respecto de las personas que optaron por la eutanasia son análogas a las tasas arrojadas, incluso antes de la entrada en vigor de la ley. Los científicos encontraron que entre 1990 y 2001, las tasas de eutanasia y suicidio asistido se incrementaron del 1,9 al 2,8% en las tasas totales de mortandad. Entre 2002 y 2005, ya legalizada la eutanasia, las tasas disminuyeron a 1,8%, y posteriormente, de 2005 a 2010 percibieron un incremento al 2,9%; nada comparado al 0,2% del total del índice de mortandad que tenía para el 2012, la Rey, Fernando., op. cit., pp. 59 y ss. Cfr. L’état du monde. Annuaire économique géopolitique mondial, ed. La Découvert, Paris 2002, p. 473. Dicha información la han transcrito múltiples doctrinarios como: Rey, Fernando., op. cit., pp. 59 y ss. 767 Información disponible en: http://www.bbc.com/mundo/noticias/2012/07/120711_eutanasia_tasas_mortalidad_men.shtml (consultada el 1 de septiembre de 2015). 765 766 249 ley de Oregón. Otro de los hallazgos interesantes encontrados en dicho estudio fue que las eutanasias aplicadas, en su mayoría han sido a personas jóvenes, pacientes de cáncer, y no han sido en asilos de ancianos, ni en hospitales. Intentando nutrirnos de la experiencia holandesa y a la vez pretendiendo analizar si es viable la extrapolación de dicha experiencia al caso Mexicano, siendo el tema central de nuestro estudio, habría que considerar que tal vez, al igual que como aconteció en 1990 en Holanda, ahora en México la eutanasia podría ser una realidad dentro de la práctica médica, tal como lo afirmó Xavier Hurtado Oliver 768, al sostener respecto de los actos eutanásicos lo siguiente: “… se da por cierto que por lo menos en las instituciones de beneficencia o medicina social es práctica común”. Asimismo, Irma Cantú 769 y Ricardo Tejeda 770 han argüido que la eutanasia en México se practica dentro y fuera de los hospitales de manera clandestina y se aplica a los enfermos graves, a su ruego o al de los familiares. Por otro lado, Resulta extraño que en México jamás haya llegado a los Tribunales un caso de eutanasia, siendo que solo en 2009 771, en el sistema nacional de salud 40.000 personas recibieron un diagnóstico de muerte, con una expectativa de vida menor a los 6 meses; y que además, la tercera causa de muerte en nuestro país sea el cáncer 772. Pudiendo entonces, acontecer en México lo que sucedió en Holanda, donde el último paso de la aceptación de la eutanasia fue la ley; esto es, que de la práctica médica, pudiéramos transitar a la ley. No olvidando que en las encuestas nacionales realizadas por Consultas Mitofsky 773 en el 2005 y 2007 sobre la aceptabilidad de la eutanasia, más del 62% de la población mexicana consideró estar de acuerdo con la misma; tal vez lo anterior responde al hecho de la pérdida de aceptación del catolicismo en México en los últimos cincuenta años, ya que por más de un siglo se mantuvo una población católica de más del 90% de los habitantes, y en los últimos 50 años, la aceptación del catolicismo ha tenido un Hurtado, Javier., op. cit., p. 162. Cantú, Irma., op. cit., p. 38. 770 Tejeda, Ricardo., op. cit., p. 59. 771 Alcántara, Liliana. “El bien morir, derecho de unos cuantos “, en Periódico el Universal, octubre de 2009. Disponible en: http://www.eluniversal.com.mx/nacion/172393.html (consultada el 7 de enero de 2015). 772 Información disponible en: http://www.spps.gob.mx/noticias/1445-5-tipos-cancer-mas-afectanmexicanos.html (consultada el 8 de enero de 2015). 773 Información disponible en: http://consulta.mx/ (consultada el 4 de junio de 2015). 768 769 250 descenso considerable, según cifras históricas de INEGI, para 1970 el 96.2% de la población en México todavía era católica 774, y para el 2010 solo el 82.7% de los habitantes lo era 775. No obstante lo anterior, consideramos que la legislación Holandesa no podría trasladarse mutatis mutandis al ordenamiento jurídico mexicano, porque como bien lo señala Rey Martínez 776, la eutanasia en Holanda no fue planteada desde el derecho a la autonomía del paciente, ni a partir de los derechos fundamentales, ya que en Holanda no existe jurisdicción constitucional, sino que este modelo de eutanasia fue planteado desde un proceso político ordinario, sobre la necesidad de legalizar la praxis médica, de esta forma, el problema de la eutanasia en Holanda no fue formulado en virtud del derecho a morir de los ciudadanos, sino desde la necesidad de legalizar la “lex artis médica” como dice el doctrinario en referencia. Por último, el modelo en comento no resulta lo suficientemente garantista como para que pudiere servir de patrón en el caso de querer implementarlo en el ordenamiento jurídico mexicano, si se tuviera que adoptar un modelo de guía o base para la concreción de estas prácticas en nuestro país, sería más recomendable utilizar el modelo adoptado en Luxemburgo, el cual ofrece mayores garantías que el holandés, para evitar abusos. 4.7.3 Bélgica. Bélgica se convirtió en el segundo país europeo en aprobar una ley a favor de la eutanasia, y el primero con tradición católica en aprobarlo 777; la presente ley fue aprobada el 16 de mayo de 2002 y entró en vigor el 23 de septiembre del mismo año 778. Para la presente ley, Información disponible en: http://www.inegi.org.mx/prod_serv/contenidos/espanol/bvinegi/productos/integracion/sociodemografico/ religion/div_rel.pdf (consultada el 5 de septiembre de 2015). 775 Información disponible en: http://www.inegi.org.mx/prod_serv/contenidos/espanol/bvinegi/productos/integracion/pais/mexcon/follet o_nacional_pliegos_baja.pdf (consultada el 5 de septiembre de 2015). 776 Rey, Fernando., op. cit., p. 61. 777 Cfr. Parejo, María. La eutanasia ¿un derecho? Madrid. Thomson Aranzadi, 2005, p.41. 778 Según Diego Valadés, la presente ley permitió que el distinguido poeta Hugo Claus, afectado por Alzheimer, pudiera decidir el momento de su muerte y solicitara la aplicación de la eutanasia, falleciendo el 774 251 la eutanasia es “un acto practicado por un tercero, que pone intencionalmente fin a la vida de una persona a petición de ésta 779”. Como podemos observar, superficialmente hay una diferencia notable entre el concepto de eutanasia de la ley belga y la holandesa, pues el concepto belga aparentemente abre la puerta para que cualquier persona pueda practicar la eutanasia, al contrario de la ley holandesa que únicamente la puede practicar un médico. Sin embargo, al realizar una análisis exhaustivo de la ley belga, nos daremos cuenta que no es así. Los requisitos que deben cumplimentarse según la presente ley, para que la eutanasia no sea punible según el artículo 3, son: a) que se lleve a cabo por un médico; b) el paciente sea mayor de edad o menor emancipado, capaz y consciente al momento de presentar sus solicitud; c) el paciente ha de solicitarlo por escrito y de manera voluntaria, reflexionada y reiterada, en la que no medie presión externa; d) el sufrimiento físico o psíquico, ha de ser constante, insoportable e irreversible, y puede tener su origen en una afección accidental o en una patología incurable y; e) el médico ha de llegar al convencimiento de que no hay otra solución que la eutanasia, debe consultar a otros facultativos antes de practicarla, y ha de dejar pasar al menos un mes, a contar desde que el paciente termine su petición (por escrito y con dos testigos sin interés económico) a efecto de llevar a cabo la eutanasia. Una vez aplicada la eutanasia, dentro de los cuatro días siguientes el médico deberá presentar un registro a la Comisión Federal de Control y de Evaluación de la aplicación de la Ley de la eutanasia 780. Esta Comisión, es compuesta por dieciséis miembros781, su función es verificar que el facultativo ha actuado conforme esta ley782. En el supuesto de que dos tercios de los miembros de dicha Comisión estimen que el médico no ha observado las condiciones establecidas en la ley, éste órgano enviará el caso al Fiscal, para que éste último, emprenda medidas judiciales si lo considera oportuno 783. 19 de marzo de 2008, en un centro hospitalario de Amberes. Le Soir. En Carpizo, Jorge y Valadés, Diego., op. cit., pp. 90 y 91. 779 Véase, artículo 2 de la Ley de Bélgica. 780 Véase artículo 5, de la Ley de Bélgica sobre la Eutanasia. 781 Véase artículo 6, de la Ley de Bélgica sobre la Eutanasia. 782 Véase artículo 8, de la Ley de Bélgica sobre la Eutanasia. 783 Ídem. 252 De los anteriores planteamientos se deduce que la ley holandesa y la belga tienen muchas coincidencias, las dos permiten la eutanasia activa voluntaria mediante una declaración correspondiente. En ambos casos solo la puede aplicar el facultativo, lo único en lo que podrían diferir estas dos leyes, en conclusión, es en su tramitología, siendo más garantista la ley belga 784. Haciendo oportuno agregar, que la presente ley sufrió una reforma en la que permite que los menores de edad puedan acceder a la eutanasia activa directa, sin hacer mención de edad específica, como acontece con la ley holandesa. 4.7.4 Luxemburgo. En marzo de 2009 el Parlamento de Luxemburgo aprobó con treinta votos a favor y veintiséis en contra, la “Ley de cuidados paliativos, eutanasia y asistencia al suicidio”, que despenaliza la eutanasia en todas sus modalidades. Convirtiéndose así, en el tercer país de la Unión Europea en despenalizar la eutanasia. La ley en referencia como su nombre lo señala, permite la eutanasia y la ayuda al suicidio. Definiendo a la eutanasia como: “el acto, practicado por un médico, que pone fin, intencionalmente a la vida de una persona a la demanda expresa y voluntaria de la misma”. Por asistencia al suicidio debe entenderse: “el hecho de que un médico ayude intencionalmente a otra persona a suicidarse o procure a otra persona los medios a tal efecto, a la demanda expresa y voluntaria de la misma” (artículo 1). Asimismo, exime de toda responsabilidad penal o civil a los médicos que hayan atendido la solicitud de eutanasia o asistencia al suicido, siempre y cuando se cumplan las condiciones siguientes: 1) que el paciente sea mayor de edad, capacitado y consciente; 2) la demanda se formule de manera voluntaria, reflexionada y preferentemente, repetida; 3) el paciente se encuentre en estado médico sin solución y su sufrimiento físico o psíquico sea constante e insoportable y sin mejoría y; 4) que la demanda del paciente de recurrir a la eutanasia o a la asistencia al suicidio, se realice por escrito, en un documento que deberá redactar, firmar y fechar el paciente; en caso de contar con una imposibilidad física para hacerlo, lo hará un adulto de su confianza, se plasmará en el documento la imposibilidad física del 784 Molero, Ma. del Pilar., op. cit., p. 240. 253 paciente, el cual podrá ser revocado en cualquier momento, y se agregará en el historial médico del mismo (Art. 2). Es preciso señalar que ésta ley prevé la objeción de conciencia para los médicos (Art. 15). El procedimiento que deberá cumplimentar el médico para estar en posibilidad de practicar la eutanasia o el suicidio asistido, según sea el caso, es: 1) informar al paciente de su estado físico, diagnóstico médico y esperanza de vida; así como también, sus posibilidades terapéuticas, cuidados paliativos y consecuencias. Convenciéndose éste, de que la solicitud que hace el enfermo es voluntaria y consciente, (dicha entrevista la hará constar en el expediente clínico del paciente); 2) deberá asegurarse de la fijeza del sufrimiento físico o psíquico del paciente, y su reiteración de la demanda de suicidio asistido o eutanasia, por lo que deberá realizar varias entrevistas; 3) deberá consultar con otro médico independiente y especialista en el área médica relativa a la enfermedad del paciente. El nuevo médico deberá corroborar el diagnóstico y sufrimiento constante del paciente, (debiendo notificar al enfermo); 4) si el paciente no se opone, deberá dialogar con los integrantes del personal de salud de que se trate, sobre su caso; 5) si el paciente no se opone, deberá dialogar sobre su caso, con la persona que él mismo designó como persona de su confianza, en el documento de voluntad anticipada o en su demanda de suicidio asistido o eutanasia; 6) asegurarse de que el paciente haya tenido la oportunidad de dialogar con quien haya dispuesto sobre su demanda de suicidio asistido o de eutanasia e; 7) informarse ante la Comisión, del registro de la voluntad del paciente. (Art. 2). Una vez cumplidos los antepuestos requerimientos, el médico podrá practicar la eutanasia o el suicidio asistido, enviando el documento oficial de registro a la Comisión Nacional de Control y de Evaluación (Comisión), dentro de los ocho días siguientes. (Art. 5). El documento oficial es establecido por la Comisión, de esta forma, únicamente lo llena el médico, el cual está compuesto de dos partes, la primera parte se refiere a los datos de identificación del enfermo, del médico, si hubo médico auxiliar, también de él, y de la 254 persona de confianza del paciente, teniendo éste, carácter de confidencial; la segunda parte, se refiere a si existió documento de voluntad anticipada o no, o, en su defecto, demanda de eutanasia o suicidio asistido, la edad y sexo del paciente, el padecimiento específico del enfermo, la persistencia del dolor físico o psicológico, los medios que llevaron a determinar la incurabilidad de la enfermedad, los elementos que llevaron al médico a determinar que era voluntaria, consciente y reiterada la decisión de morir del enfermo, los médicos consultados, la descripción del procedimiento llevado a cabo por el médico en la eutanasia o suicidio asistido, entre otros. (Art.7). La Comisión revisará el documento oficial con base en la segunda parte, en caso de duda votada por mayoría simple, o sea, por siete votos, romperá el anonimato y conocerá la primera parte del documento, y podrá solicitar al médico el expediente clínico del paciente; la cual resolverá en un plazo de dos meses. Cuando por mayoría simple considere que no se han respetado por el médico los requisitos aludidos en los parágrafos que anteceden, se enviará al Colegio Médico, el cual podrá decidir en mayoría de sus miembros si es necesaria una medida disciplinar y lo enviará a la Fiscalía correspondiente. (Art. 8). En último lugar, la Comisión es integrada por nueve miembros con conocimientos y experiencia en la materia, de entre los cuales habrá tres doctores en medicina, tres juristas, un profesionista sanitario y dos representantes de la Organización de la Defensa de los Derechos del Paciente. Los tres doctores en medicina serán nombrados, uno por el Colegio Médico y los otros dos, por la organización más representativa de médicos, los cuales deberán tener calidad y experiencia en el tratamiento del dolor. Los tres juristas serán nombrados, de la siguiente forma: uno, por el Supremo Consejo del Colegio de Abogados, el segundo será un magistrado de la Corte Superior de Justicia, y el último, será un profesor de derecho de la Universidad de Luxemburgo; la totalidad de los miembros serán propuestos por el Gran Duque, y la duración de su cargo será de tres años, los cuales se podrán reelegir en tres ocasiones. (Art. 6). 255 Según nuestra cosmovisión, la presente ley resulta ser merecedora del más alto reconocimiento como una ley vanguardista, abierta, impregnada de civilidad, pluralidad, secularidad y democracia, en virtud de hacer valer la autonomía individual del ser humano, traducida en un derecho al bien morir de la personas capaces, adultas, que tienen una enfermedad incurable, con cuadros agudos y constantes de dolor físico y/o psicológico. Es decir, la presente ley no limita a los enfermos terminales para adoptar la eutanasia activa directa o el suicidio medicamente asistido, sino va más allá, y posibilita que puedan acceder a ella, los enfermos con padecimientos incurables, independientemente de que no tengan una enfermedad terminal; además, permite el suicidio asistido por médico y resulta ser más garantista que las anteriores, aunque, esto último, podría repercutir en el ánimo de los médicos para no querer practicar la eutanasia o el suicidio asistido; siendo también discutible el hecho, de que no se permita acceder a los menores de edad a los mencionados derechos, como abiertamente lo permite la ley belga, y con ciertas restricciones, la ley holandesa como lo aludimos en los anteriores apartados. 4.7.5 Reino Unido. El Estado Británico no tiene una legislación que permita la eutanasia, sin embargo, en el pasado siglo y en el presente, han existido un sinfín de propuestas legislativas en ese sentido. Además de casos relevantes como el de Diane Pretty, el cual llegó a la Corte Europea de Derechos Humanos. Diane Pretty 785 tenía 43 años, había estado casada por 25 años con Brian Pretty y vivía con él, su hija y su nieta. Diane sufría una neuropatía degenerativa incurable que corría a su sistema nervioso y la mantenía prácticamente inmóvil, sin afectar eso sí, su capacidad mental, enfermedad que le detectaron en el año de 1999. Diane, conociendo el estado de salud que la aquejaba, platicó con su esposo y habían llegado al acuerdo de que se respetase su autonomía de voluntad, evitando sufrimientos innecesarios y esperando se le 785 Eur.C.H.R., Diane Pretty v. the United Kingdom, Judgment of 29 April 2002. 256 hiciera valer su derecho a la muerte digna. Pero, por desagracia, sus planes resultaron diametralmente opuestos a la realidad que le esperaba, por tener una incapacidad física para acabar ella misma con su sufrimiento, por lo que acudió a los Tribunales. La primera demanda que Diane Pretty interpuso, se basó en una solicitud para autorizar a su marido a ayudarle a morir. El 27 de julio de 2001, le escribió al Director de Procesamientos Públicos buscando asegurar la no prosecución de Brian Pretty en el caso de ayudar a su esposa a privarse de la vida; por consiguiente, el 8 de agosto de 2001, se negó la inmunidad de Brian para ayudar a su esposa a suicidarse; el 31 de agosto de 2001, solicitó a la High Court revisión judicial de la decisión anterior; el 18 de octubre de 2001, la High Court rechazó la solicitud de Diane a permitirle asistencia en la finalización de su vida; en noviembre de 2001, Diane apeló ante la Cámara de Lores (la última instancia judicial Británica) y el Supremo Tribunal le rechazó su apelación el 29 de noviembre de 2001. Posteriormente, Diane le escribió una carta al Primer Ministro Tonny Blair, para instarle a modificar la legislación y permitir la eutanasia, pero Blair anunció de inmediato que no iba a cambiar la legislación en esta materia regulada desde 1961, por lo que cualquier persona en el Reino Unido que ayude a otra a quitarse la vida, tendría como condena catorce años de cárcel. El 18 de marzo de 2002 presentó demanda a la Corte Europea de los Derechos Humanos; el 22 de abril de 2002, la Corte Europea de los Derechos Humanos negó la apelación por unanimidad, aduciendo que el suicidio asistido no es un derecho humano, estableciendo textualmente lo siguiente: “(…) En todos los asuntos que ha debido conocer, el Tribunal ha hecho hincapié en la obligación del Estado de proteger la vida. No considera que se pueda interpretar que el «derecho a la vida» garantizado por el artículo 2 conlleva un aspecto negativo. (…) El Tribunal considera por tanto que no es posible deducir del artículo 2 del Convenio un derecho a morir, ni de la mano de un tercero ni con la ayuda de una autoridad pública. Se siente apoyado en su opinión por la reciente Recomendación 1418 (1999) de la Asamblea parlamentaria del Consejo de Europa (apartado 24 supra). (…) Suponiendo incluso que el artículo 3 fuese aplicable, no conferiría un derecho a morir sancionable judicialmente”. 786 786 Idem. 257 Habiendo perdido la batalla legal, el 11 de mayo de 2002 falleció Diane Pretty a los 43 años después de entrar en coma. Diane intentó evitar su dolorosa muerte 787, sin embargo, ni su justicia doméstica ni la justicia internacional se lo permitió. 4.7.6 Australia. El caso de Australia 788, lamentablemente genera una profunda frustración para todos aquellos que somos defensores de las prácticas eutanásicas, ya que el primer caso de reconocimiento de la eutanasia a nivel mundial se sitúa precisamente en Australia, donde en 1996 el Territorio del Norte aprobó el Acta de Derechos de los Enfermos Terminales, que legalizaba la eutanasia. La ley permitía la eutanasia a los mayores de edad, es decir, a los mayores de dieciocho años, que estuvieran en pleno uso de sus facultades mentales, y que no hubiera un tratamiento adecuado para suprimir sus intensos dolores; además, exigía que existiera la firma de tres médicos, de entre ellos un psiquiatra que avalara lo anterior. A pesar de las garantías que la presente ley brindaba, únicamente tuvo vigencia de unos cuantos meses, la cual fue derogada en marzo de 1997. 4.7.7 Alemania. La eutanasia en Alemania evoca los más pavorosos recuerdos 789, o más bien la “mal llamada eutanasia de los débiles” de la Alemania Nazi, que de ninguna manera se puede llamar eutanasia. Tal vez a lo anterior acontece, que en ningún texto legal alemán se aluda a la voz: “eutanasia”; a pesar de lo anterior, la eutanasia en Alemania se puede decir que es permitida, con excepción de la eutanasia activa, en virtud de la no regulación del suicidio asistido y la participación en el mismo. En Alemania solo se castiga el homicidio a petición 790, que sería lo equiparable a la eutanasia activa, aunque con una sanción reducida en comparación con el homicidio simple; es decir, no se castiga a quien consigue la droga letal y se la acerca al enfermo terminal, sino únicamente a quien se la Brian expresó: “Diane ha debido sufrir lo que más temía que era la muerte por asfixia y nada he podido hacer para ayudarla”. Aguiar-Guevara, Rafael., op. cit., p. 40. 788 En parecidos términos. De Lora, Pablo y Gascón., op. cit., p. 251. 789 Álvarez, Ínigo., op. cit., p. 226. 790 Art. 216, del Código Penal, el cual establece que cuando existe solicitud expresa y seria de la víctima, la pena privativa de libertad será de 6 meses a 5 años de prisión. Siendo ésta reducida en comparación con la del delito de homicidio simple. 787 258 suministra 791. Ante ésta situación, la gran mayoría de la doctrina considera que tanto el auxilio en el suicidio y la participación en él, son impunes 792, con honrosas excepciones la de Schmidhauser 793, quien considera que el suicidio sí puede generar responsabilidad para los actores. Según Íñigo Álvarez 794, en 1986 un grupo de penalistas y médicos publicaron el “Proyecto Alternativo de Ley Reguladora de la Ayuda a Morir” (V.A., Proyecto, 1988, 835), en el que se admitía la ausencia de regulación jurídica diáfana y precisa en Alemania, y por ello, se proponía la reforma al Código Penal, para dispensar de la pena a quienes participaran activamente en el homicidio de otro, en virtud de móviles de piedad, mismo que no prosperó; seguramente la falta de legislación precisa en la materia, es lo que origina que en la colectividad alemana no se perciba la despenalización de la eutanasia, ni es una práctica recurrente.795 4.7.8 Suiza. En Suiza, como en Alemania, no hay ningún texto legal que se refiera al vocablo “eutanasia”, sin embargo, se considera que la ayuda al suicidio por móviles que no sean egoístas, es permitida, en virtud de una interpretación a contrario sensu 796, del precepto 115 del Código Penal, que señala de forma literal, lo que sigue: “Incitación y asistencia para el suicidio. El que, movido por motivos egoístas, incite a una persona al suicidio o le prestare asistencia para suicidarse, y el suicidio se consuma o intenta, será castigado con una pena privativa de libertad de un máximo de cinco años o de una sanción pecuniaria”. De modo parecido ejemplifica Jakobs., op. cit., p. 25. Tomás-Valiente., op. cit., p. 16. Rey, Fernando, op. cit., pp. 42 y 43. Y, Molero, Ma. del Pilar., op. cit., p. 241. 792 Molero, Ma. del Pilar., op. cit., pp. 240 y 241. 793 Schmidhause, “Selbstmord und Beteilingung am Selbstmord in strafrechtlicher Sitch”. En Molero, Ma. del Pilar., op. cit., p. 241. 794 Álvarez, Ínigo., op. cit., p. 227. 795 Así se pronuncian, Rey, Fernando, op. cit., p. 43., y Molero, Ma. del Pilar., op. cit., p. 241. 796 Según Ricardo Guastini el argumento a contrario sensu, se puede usar como argumento interpretativo o como productor de una norma nueva, es decir, si el texto legal arguye: “El que, movido por motivos egoístas, (…) será castigado con una pena privativa de libertad…”. Luego entonces, si utilizamos el argumento a contrario sensu como productor de una norma nueva, el mismo texto legal diría: “El que, movido por motivos honrosos, altruistas, honestos, ….no será castigado penalmente”. Guastini, Ricardo. op. cit., pp. 28 y 29. 791 259 Sin embargo, el homicidio a petición si es castigado, según lo señala el artículo 114 del mismo ordenamiento legal, que expresa: “Muerte a solicitud de la víctima. El que, movido por un motivo honorable, en particular el de la piedad, de la muerte a una persona que la haya solicitado de una manera seria e insistente, será castigado con una pena privativa de libertad de un máximo de tres años o de una sanción pecuniaria”. Por lo anterior, es que queda claro y evidente que en Suiza está prohibida la eutanasia activa, no obstante, no se penaliza la ayuda al suicido o la incitación al mismo en contextos eutanásicos. Además, es un país al que viajan personas de otras partes del mundo con padecimientos graves e insoportables para solicitar apoyo al suicidio, en virtud de que dicha conducta es desprovista de sanción 797. 4.7.9 España. La eutanasia en España se encuentra sometida a una insondable porfía, con casos tan desgraciados como el de Ramón San Pedro, y otros no tanto, como el de Inmaculada Echeverría, por citar algunos, a los que me referiré en los párrafos subsecuentes. Asimismo, con la creación de la Asociación Federal Derecho a Morir Dignamente (AFDMD) fundada en 1984, que a la fecha cuenta con más de 4,000 socios de las diversas comunidades autonómicas 798. Pero sobre todo, con trabajos tan circunspectos y algunos hasta excelsos, como los de D. Luis Jiménez de Asúa 799 D. Fernando Rey Martínez 800, D. Pablo de Lora Deltoro y Da. Marina Gascón Abellán 801, Da. Carmen Tomás-Valiente Tal es el caso de la canadiense Kay Carter, que según el relato de su hija la Sra. Carter y el marido de la misma, el Sr. Johnson, la Sra. Kay Carter fue diagnosticada en 2008 con estenosis espinal, una enfermedad que resulta en la compresión progresiva de la medula espinal. A mediados de 2009 su estado de salud se había deteriorado mucho, y requería apoyo para poder realizar sus actividades diarias, por lo que a principios de 2010, la Sra. Kay Carter, acudió con su hija y su esposo a Suiza, en donde se dirigieron a una clínica operada por la organización suiza DIGNITAS, “muerte con dignidad”. Finalmente, la Sra. Kay Carter tomó la dosis de pentobarbital sódico prescrita, rodeada de su familia y falleció en veinte minutos. Carter v Canadá (Fiscal General), 2015 SCC 5, (2015) 1 SCR 331, 6 de febrero de 2015. Exp. 35591, párrafos 17 y 18. 798 Extraído de la página de internet oficial de la asociación, la información está disponible en: http://www.eutanasia.ws/quienes_somos.html. (consultada el 2 de septiembre de 2015). 799 Libertad de amar y derecho a morir, 1942. 800 Eutanasia y derechos fundamentales, 2008. 801 Bioética. Principios desafíos y debates, 2008. 797 260 Lanuza 802, D. Carlos María Romeo Casabona 803, Da. Carmen Juanatey Dorado 804, Da. María José Parejo Guzmán 805, Da. Ana María Marcos del Cano 806, D. María Casado González807, D. Ángel Torío López 808 , D. Salvador Tarodo Soria 809 , D. Ínigo Álvarez Gálvez 810 y, recientemente, Da. Ma. del Pilar Molero Martín-Salas 811. En los que se han plasmado los principales argumentos a favor y en contra de la eutanasia, y la han justificado como derecho fundamental, como libertad limitable y como excepción permitida 812. En el ordenamiento jurídico español, la eutanasia pasiva en sentido estricto, no resulta ilícita, y sobre todo, a partir de la Ley 41/2002 del 14 de noviembre, denominada básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, la cual rige en todo el Reino de España y en su precepto 2.4 contempla el derecho de todo paciente a negarse a recibir un tratamiento médico y permite a su vez, que todos las personas puedan suscribir un documento de instrucciones previas, para el caso de encontrarse en un estado de incapacidad y no poder manifestar su voluntad (artículo 12). Precisamente la española Inmaculada Echeverría de 51 años, amparada en el derecho a rechazar un tratamiento médico, es que pudo liberarse del aparato de ventilación mecánica del que dependía su vida desde hacía ya varios años. La Sra. Echeverría padecía distrofia muscular de nacimiento, una enfermedad incurable y progresiva, que la llevó prácticamente a la inmovilidad total. Los últimos 21 años de su vida solo tenía movilidad en los dedos de las manos y los pies. La Sra. Inmaculada Echeverría estuvo internada en el Hospital San Rafael de Granada los últimos diez años de su vida, en donde solicitó una y La disponibilidad de la propia vida en el Derecho Penal, 1999. El derecho y la bioética ante los límites de la vida humana, 1994. 804 El derecho y la muerte voluntaria, 2004. 805 La eutanasia ¿Un derecho?, 2005. 806 La eutanasia estudio filosófico-jurídico, 1999. 807 Bioética, derecho y sociedad, 1998. 808 Instigación y auxilio al suicidio, homicidio consentido y eutanasia como problemas legislativos, 1981. 809 Libertad de conciencia y derechos del usuario de los servicios sanitarios, 2005. 810 La eutanasia voluntaria autónoma, 2002. 811 La libertad de disponer de la propia vida desde la perspectiva constitucional, 2014. 812 Rey, Fernando., op. cit., pp. 81 y ss. 802 803 261 otra vez, de forma inequívoca, prescindir del tratamiento que la mantenía con vida, el cual le causaba una pesadumbre inaguantable y por ello, solicitó a la Consejería de Salud y al Servicio Andaluz de Salud, que le garantizaran su derecho a rechazar el mencionado tratamiento. Así pues, el 27 de febrero de 2007 la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de Andalucía emitió un dictamen reconociendo el derecho de la Sra. Inmaculada de rechazar el tratamiento médico que la mantenía con vida, retirando el respirador el 14 de marzo del mismo año 813. Por el contrario, la eutanasia activa directa en España es una conducta penalmente sancionable, contemplada en el artículo 143 del Código Penal, el cual penaliza la inducción, cooperación y cooperación ejecutiva al suicidio. Aunque dichas conductas son penalizadas de una forma más leve que el delito de homicidio. Al inicio del presente epígrafe, aludimos al caso de Ramón San Pedro, al cual calificamos de desgraciado, porque San Pedro cuando tenía 25 años tuvo un accidente que lo dejó tetrapléjico, trascurridos más de veinte años del fatídico día, Ramón San Pedro, cansado de vivir postrado a una cama, con apoyo de la AFDMD, inició una batalla legal para solicitar que no sancionaran a quien le brindara apoyo en una muerte voluntaria y libre 814, De Lora, Pablo y Gascón., op. cit., p. 228. Así mismo, Carpizo, Jorge y Valadés, Diego., op. cit., pp. 116 y 117. 814 He aquí unos fragmentos de la carta que Ramón San Pedro le envió a los jueces. “Srs. Jueces: … En abril del 93 ante los tribunales de justicia con una demanda que, en síntesis, preguntaba si se debe ser sancionada judicialmente una persona que me preste ayuda, sabiendo que es con el fin de provocar voluntaria y libremente mi muerte. … Es un grave error negarle a una persona el derecho como protector a disponer de su vida, porque es negarle el derecho a corregir el dolor irracional. Como bien dijeron los jueces de la audiencia de Barcelona: vivir es un derecho, pero no una obligación. Sin embargo no lo corrigieron, ni nadie parece ser responsable de corregirlo. Aquellos que esgrimen el derecho como protector indiscutible de la vida humana, considerándola como algo abstracto y por encima de la voluntad personal sin excepción alguna, son los más inmorales. Podrán disfrazarse de maestros en filosofías jurídicas, medicas, políticas o metafísico-teológicas, pero desde el instante en que se justifiquen lo absurdo se convierten en hipócritas. … Cuando el derecho de la vida se impone como un deber, cuando se penaliza ejercer el derecho a liberarse del dolor absurdo conlleva la existencia de una vida absolutamente deteriorada, el derecho se ha convertido en absurdo y las voluntades personales que lo fundamentan, normatizan e imponen en unas tiranías. Acudí a los tribunales de justicia para que ustedes decidiesen si me asistía o no ese derecho que mi conciencia considera de ámbito moral exclusivo. Acudí a la justicia, … porque considero mi deber denunciar la injusticia y rebelarme contra la hipocresía de un Estado y de una religión que toleran la práctica de la eutanasia si es llevada a cabo con discreción y secretismo pero no [si lo es] con la sensatez y la claridad de la razón liberadora. … Justificar sufrimientos irremediables por el interés de alguien que no sea el desafortunado ser humana que los padece es crear un infierno para qué diablos y diablillos disfruten con el espectáculo de los condenados, mientras 813 262 ya que por su condición de tetrapléjico no lo podía hacer por sí mismo. La primera vez que fue sometido el caso al conocimiento de los Tribunales, fue rechazado por cuestiones de forma, ya que fue presentado en Barcelona y debió ser presentado en la Coruña 815. Finalmente, el 15 de enero de 1998 Ramón San Pedro apareció en una cama después de casi 30 años de encontrarse prácticamente inmóvil, muerto. Días más tarde, la AFDMD entregó al Juez encargado de su caso un video que contenía una grabación de los últimos minutos de vida de Ramón, en el que dejaba un testamento con la intención de que no se culpara a nadie de su muerte. 816Según Diego Valadés 817, durante la averiguación penal filosofan gravemente sobre el sentido del dolor. … Mi único propósito es defender mi dignidad de persona y libertad de conciencia, no por capricho, sino porque las valoro y considero un principio de justicia universal. Con una sentencia favorable tal vez no se volviera a obligar a otro ser humano a sobrevivir como tetrapléjico, si esa no es su voluntad. … Si no se le concede a cada individuo la oportunidad de hacer todo aquello que su conciencia considera bueno, no hay perfección ética posible, porque no hay evolución posible. Si no se le concede al individuo el derecho a una muerte racional, voluntariamente decidida, la humanidad no podrá llegar a aceptar culturalmente su propia mortalidad. Y si no se entiende el sentido de la muerte, tampoco se entiende el sentido de la vida. El juez tiene el mandato de velar por la seguridad jurídica del grupo. Pero, por coherencia ético-moral, para que ese cometido fuese equilibrado y miedos represores para protegerse de las posibles agresiones individuales. Sin embargo el individuo se encuentra indefenso para protegerse del abuso de las agresiones del Estado. Atentamente. Ramón Sampedro Camenan. 13 de noviembre de 1996”. De Lora, Pablo y Gascón., op. cit., pp. 224 y 225. 815 Sentencia recaída en el presente caso, dictada por el Juez de Primera Instancia núm. 5, reproducida en Marcos, Ana., op. cit., pp. 294 y ss. 816 “Srs. Jueces, Autoridades Políticas y Religiosas: Después de las imágenes que acaban de ver, a una persona cuidando de un cuerpo atrofiado y deformado-el mío-, yo les pregunto: ¿qué significa para ustedes la dignidad? Sea cual sea la respuesta de vuestras conciencias, para mí la dignidad no es esto. ¡Esto no es vivir dignamente! Yo, igual que algunos jueces, y la mayoría de las personas que aman la vida y la libertad, pienso que vivir es un derecho, no una obligación. Sin embargo he sido obligado a soportar esta penosa situación durante 29 años, cuatro meses y algunos días. ¡Me niego a continuar haciéndolo por más tiempo! … Van a cumplirse cinco años que-en mi demanda judicial- les hice la siguiente pregunta: ¿debe ser castigada la persona que me ayude en mi eutanasia? Según la Constitución Española-y sin ser un experto en temas jurídicos-categóricamente NO… . Yo acudí a la justicia con el fin de que mis actos no tuviesen consecuencias penales para nadie. Llevo esperando cinco años. Y como tanta desidia me parece una burla, he decidido poner fin a todo esto de la forma que considero más digna, humana y racional. Como pueden ver, a mi lado tengo un vaso con agua conteniendo una dosis de cianuro de potasio. Cuando lo beba habré renunciado-voluntariamente- a la propiedad más legitima y privada que poseo; es decir, en mi cuerpo. También me habré liberado de una humillante esclavitud- la tetraplejia. A este acto de libertad-con ayuda- le llaman ustedes cooperación en un suicidio- o suicidio asistido. Sin embargo yo lo considero ayuda necesaria- y humana- para ser dueño y soberano de lo único que el ser humano puede llamar realmente <<Mío>>, es decir, el cuerpo y lo que con él es-o esta-la vida y su conciencia. Pueden ustedes castigar a ese prójimo que me ha amado y fue coherente con ese amor, es decir, amándome como así mismo. Claro que para ello tuvo que vencer el terror psicológico a vuestra venganza – ese es todo su delito-. Además de aceptar el deber moral de hacer lo que se debe, es decir, lo que menos interesa y más le duele. Si, pueden castigar, pero ustedes saben que es una simple venganza –legal pero no legitima. ustedes saben que es una injusticia, ya que no les cabe la menor duda de que el único responsable 263 realizada como consecuencia de la muerte de San Pedro, más de cuatro mil personas se auto-inculparon ante las autoridades competentes, por lo que el caso fue sobreseído ya que era imposible fincar responsabilidades. Jurisprudencialmente, es de resaltar que el TCE no ha abierto la puerta para considerar que el derecho a disponer de la propia vida, sea un derecho constitucionalmente reconocido, sino por el contrario. Podemos citar en este sentido a la sentencia 120/1990, relativa a la huelga de hambre de los presos del Grapo, donde sin aludir a la voz “eutanasia”, el TCE se pronunció sobre el derecho a la vida, manifestando que el derecho a la vida no es un derecho de libertad, de tal forma que el artículo 15 CE, que contempla el derecho a la vida, no faculta a los individuos para disponer de ella, y que la existencia de esa facultad, tampoco podría fundarse en la autodeterminación personal, ya que éste no es no derecho fundamental 818. Además textualmente agrega: “el derecho a la vida tiene un contenido de protección positiva que impide configurarlo como un derecho de libertad que incluya el derecho a la propia muerte. Ello no impide, sin embargo, reconocer que, siendo la vida un bien de la persona que se integra en el círculo de su libertad, pueda aquélla fácticamente disponer sobre su propia muerte, pero esa disposición constituye una manifestación del agere licere, en cuanto que la privación de la vida propia o la aceptación de la propia muerte es un acto que la ley no prohíbe, y no, en ningún modo, un derecho subjetivo que implique la posibilidad de movilizar el apoyo del poder público para vencer la resistencia que se oponga a la voluntad de morir, ni, mucho menos, un derecho subjetivo de carácter fundamental en el que esa posibilidad se extienda incluso frente a la resistencia del legislador, que no puede reducir el contenido esencial del derecho”. de mis actos soy yo, y solamente yo. Pero, si a pesar de mis razones deciden ejemplarizar con el castigo atemorizador, yo les aconsejo –y ruego- que hagan lo justo: Córtenle al cooperador/ra los brazos y piernas porque eso fue lo que de su persona he necesitado. La conciencia fue mía. Por tanto, míos han sido el acto y la intención de los hechos. Srs. Jueces, negar la propiedad privada de nuestro propio ser es la más grande de las mentiras culturales. Para una cultura que sacraliza la propiedad privada de las cosas- entre ellas la tierra y el agua- es una aberración negar la propiedad más privada de todas, nuestra Patria y Reino personal. Nuestro cuerpo, vida y conciencia. – Nuestro Universo”. Íbid., pp. 225 y 226. 817 Carpizo, Jorge y Valadés, Diego., op. cit., p. 116. 818 TCE 120/90, de 27 de junio. Derecho a la vida. Asistencia médica obligatoria. 264 De igual manera, el TCE en la sentencia 53/1985, señala que: “…el derecho a la vida, reconocido y garantizado en su doble significación física y moral por el art. 15 de la Constitución, es la proyección de un valor superior del ordenamiento jurídico constitucional -la vida humana- y constituye el derecho fundamental esencial y troncal en cuanto es el supuesto ontológico sin el que los restantes derechos no tendrían existencia posible….” 819 De lo anterior se deduce que si el derecho a la vida estuviera en colisión con cualquier otro derecho, el TCE fallaría, según nuestra opinión, en favor del derecho a la vida, ya que para dicho Tribunal el derecho a la vida es el derecho fundamental, sin el que todos lo demás derechos no tendrían cabida. 4.7.10 Uruguay. En Uruguay se permite la eutanasia activa directa a través del Código Penal, es decir, no existe una legislación específica en la materia, sin embargo, puede no ser una conducta sancionable en determinados casos. En principio, el artículo 310, del Código Penal señala: “El que, con intención de matar, diere muerte a alguna persona, será castigado con veinte meses de prisión a doce años de penitenciaría”. El artículo anterior, nos indica que en el Estado uruguayo está prohibido matar; no obstante, el artículo 37, del mismo código, arguye: “Los Jueces tienen la facultad de exonerar de castigo al sujeto de antecedentes honorables, autor de un homicidio, efectuado por móviles de piedad, mediante súplicas reiteradas de la víctima”. Por lo tanto, en Uruguay los jueces tienen la facultad de indultar al sujeto activo en la eutanasia activa, siempre y cuando, éste sea honorable y se comprueben los móviles de piedad, y la solicitud repetida del sujeto pasivo; haciendo valer la doctrina consolidada del “perdón judicial” 820. TCE Sentencia 53/85, de 11 de abril. Aborto. Al respecto, Pablo de Lora y Marina Gascón aducen que el “perdón judicial”, es aplicable al médico que apoya al enfermo terminal que desea morir, como una especie de indulto, el cual produce efectos similares a la legalización. Íbid., p. 253. 819 820 265 4.7.11 Colombia. En Colombia, no se reconoce la licitud de la eutanasia activa directa o del suicidio asistido, solo se tipifica el homicidio, inducción o auxilio al suicidio en forma atenuada 821. Empero, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Colombia C-239/97, de 20 de mayo de 1997, cuyo ponente fue el Dr. Carlos Gaviria, ha producido que Colombia sea un referente en materia de eutanasia, de la cual daremos cuenta a continuación: José Eurípides Parra Parra presentó demanda contra la inconstitucionalidad del artículo 326 del Código Penal el cual a la letra señala: “Homicidio por piedad. El que matare a otro por piedad, para poner fin a intensos sufrimientos provenientes de lesión corporal o enfermedad grave o incurable, incurrirá en prisión de seis meses a tres años”. De entre los argumentos que expuso el actor en su demanda para exigir la inexequibilidad del artículo mencionado se encuentran los siguientes: “ a) El rol principal de un Estado social y democrático de derecho, se basa en garantizar la vida de las personas, protegiéndolas de situaciones de peligro, previniendo atentados contra ellas y castigando a quienes vulneran sus derechos. En la norma acusada la ley no cumple su función pues deja al arbitrio del médico o del particular, la decisión de terminar con la vida de aquellos quienes se considere un obstáculo, una molestia, o cuya salud represente un alto costo. b) Si el derecho a la vida es inviolable, como lo declara el artículo 11 de la Constitución, de ello se infiere que nadie puede disponer de la vida de otro; por tanto, aquel que mate a alguien que se encuentra en mal estado de salud, en coma, inconsciente, o con dolor, merece se aplique la sanción prevista en los artículos 323 y 324 del Código Penal, y no la sanción del artículo 326, que por su levedad, constituye una autorización para matar; y es por esta razón que debe Código Penal Colombiano (Ley 599/2000) “Artículo 106. Homicidio por piedad. [Penas aumentadas por el artículo 14 de la ley 890 de 2004] El que matare a otro por piedad, para poner fin a intensos sufrimientos provenientes de lesión corporal o enfermedad grave e incurable, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses”. 821 266 declarase la inexequibilidad de esta última norma, compendio de insensibilidad moral y crueldad. c) La norma acusada vulnera el derecho a la igualdad, pues establece una discriminación en contra de quien se encuentra gravemente enfermo o con mucho dolor. De esta manera el Estado relativiza el valor de la vida humana, permitiendo que en Colombia existan ciudadanos de diversas categorías. d) La vida es tratada por el legislador como un bien jurídico no amparable, no tutelable, como una cosa, como un objeto que en el momento en que no se presenten ciertas cualidades o condiciones, debe desaparecer. El homicidio piadoso es un subterfugio traído de legislaciones europeas en donde la ciencia, la técnica y la formación son disímiles al medio colombiano, donde se deja morir a las personas en las puertas de los hospitales; es una figura que envuelve el deseo de librarse de carga social. e) La norma olvida que no toda persona que tenga deficiencia en su salud tiene un deseo vehemente de acabar con su vida, al contrario, las personas quieren completar su obra por pequeña o grande que ella sea. f) En el homicidio piadoso se reflejan las tendencias de los Estados totalitarios fascista y comunista, que responden a las ideas hitlerianas y stanilistas; donde los más enfermos son conducidos a las cámaras de gas, condenados a éstas seguramente para “ayudarles a morir mejor” 822. Entre las consideraciones de la Corte se encuentran las siguientes823: A. Competencia. Se determinó que a esta Corporación le compete decidir sobre la constitucionalidad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 241-5 de la Carta. 822 823 C-239/97. Homicidio Por Piedad-Elementos/Homicidio Pietístico O Eutanásico/Homicidio Eugenésico. Ídem. 267 B. Homicidio por piedad. El homicidio por piedad según los elementos que el tipo describe, es la acción de quien obra por la motivación específica de poner fin a los intensos sufrimientos de otro. Doctrinariamente se le ha denominado homicidio pietístico o eutanásico. Por tanto, quien mata con un interés distinto, como el económico, no puede ser sancionado conforme a este tipo. El actor confunde los conceptos de homicidio eutanásico y eugenésico; en el primero la motivación consiste en ayudar a otro a morir dignamente, en tanto que en el segundo se persigue como fin, con fundamento en la hipótesis seudocientíficas, la preservación y el mejoramiento de la raza o de la especie humana. Es además el homicidio pietístico, un tipo que precisa unas condiciones objetivas en el sujeto pasivo, consistentes en que se encuentra padeciendo intensos sufrimientos, provenientes de lesión corporal o de enfermedad grave o incurable, es decir, no se trata de eliminar a los improductivos, sino de hacer que cese el dolor del que padece sufrimiento, sin esperanza de cura. Es preciso aclarar que diferentes conductas pueden adecuarse al tipo penal, lo que necesariamente lleva a la Corte, a la luz de la Constitución, a realizar un análisis distinto frente a cada una de ellas. En efecto, el comportamiento no es el mismo cuando el sujeto pasivo no ha manifestado su voluntad, o se opone a la materialización del hecho porque, a pesar de las condiciones físicas en que se encuentra, desea seguir viviendo hasta el final; al de aquel que realiza la conducta cuando la persona consciente el hecho y solicita que le ayuden a morir. En estas condiciones las interrogantes que debe absolver la Corte, son las siguientes: ¿Desconoce o no la Carta, la sanción que contempla el artículo 326 del Código Penal, el tipo de homicidio piadoso? y ¿cuál es la relevancia jurídica del consentimiento del sujeto pasivo del hecho? En un derecho penal del acto la pena se condiciona a la realización de un hecho antijurídico, dependiendo del grado de culpabilidad. Dado que el homicidio por piedad es un tipo doloso, las reflexiones siguientes se limitarán a esta forma de culpabilidad: 268 a) La Constitución colombiana consagra un derecho penal del acto, que supone la adopción del principio de culpabilidad. El artículo 29 de la Constitución, en armonía con el carácter político del Estado social de derecho, y del postulado de respeto a la dignidad de la persona humana, consagra el principio de que no hay delito sin conducta, al establecer que “nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa”. En estos términos, es evidente que la Constituyente optó por un derecho penal del acto, en oposición a un derecho penal del autor. Dicha definición implica la adopción del principio de culpabilidad, que se fundamenta en la voluntad del individuo que controla y domina el comportamiento externo que se le imputa, en virtud del cual solo puede llamarse acto al hecho voluntario. En otros términos, el principio de que no hay acción sin culpa, corresponde a la exigencia del elemento subjetivo o sociológico del delito; según dicho principio, ningún hecho o comportamiento humano es valorado como acción sino es el fruto de una decisión; por tanto, no puede ser castigado si-no es intencional, esto es, realizado con conciencia y voluntad por una persona capaz de comprender y de querer. De ahí que solo puede imponerse pena a quien ha realizado culpablemente el injusto. Otra cuestión importante es determinar la ubicación dogmática del elemento subjetivo de la conducta. Hay autores que lo consideran un elemento subjetivo del tipo, en tanto que para otros se trata de un elemento subjetivo de la culpabilidad. Pero al margen de la discusión doctrinaria, lo cierto es que para graduar la culpabilidad deben tenerse en cuenta los móviles de la conducta, pero solo cuando el legislador los ha considerado relevantes al describir el acto punible. Dichos móviles que determinan en forma más concreta el tipo, en cuanto no desconozcan las garantías penales ni los demás derechos fundamentales, se ajustan a la Constitución, y su adopción hace parte de la órbita de competencia reservada del legislador. 269 b) La piedad como consideración subjetiva del acto. Aceptado entonces, que los móviles pueden hacer parte de la descripción del tipo penal, sin que por ello, en principio, se vulnere ninguna disposición constitucional, el paso siguiente consistirá en examinar si la disminución punitiva que contempla la norma acusada, con relación al tipo de homicidio simple o agravado, en consideración al aspecto subjetivo del acto, resulta proporcionada y razonable o, por el contrario, desconoce garantías o derechos fundamentales. La piedad es un estado afectivo de conmoción y alteración anímica profundas, similar al estado de dolor que consagra el artículo 60 del Código Penal como causal genérica de atenuación punitiva; pero que, a diferencia de éste, mueve a obrar en favor de otro y no en consideración de sí mismo. Quien mata a otro por piedad, con el propósito de ponerle fin a los intensos sufrimientos que padece, obra con un claro sentido altruista, y esa motivación es la que ha llevado al legislador a crear un tipo autónomo, al cual atribuya una pena considerablemente menor a la prevista para el delito de homicidio simple, o agravado. Tal decisión no desconoce el derecho fundamental a la vida consagrado en el artículo 11 de la Carta, pues la conducta, no obstante la motivación, sigue siendo antijurídica, es decir, legalmente injusta; pero en esa consideración al aspecto subjetivo, la sanción es menor, lo que se traduce en respeto por el principio de culpabilidad. Por lo tanto, la tacha de inconstitucionalidad que propone el actor, en el sentido de considerar que el artículo 326 del Código Penal desconoce el derecho a la vida de quien se encuentra en condiciones precarias de salud, porque la levedad de la sanción constituye una autorización para matar, comporta una actitud que reclama la aplicación de una pena en virtud de la sola materialidad del comportamiento, sin consideración a los aspectos subjetivos involucrados en el mismo, cuya relevancia guarda armonía con los mandatos constitucionales. C. Consentimiento del sujeto pasivo. El consentimiento es, en relación con algunos tipos penales, causal de atipicidad, como en el hurto, daño en bien ajeno, 270 secuestro, o extorsión, entre otros; circunstancias de atenuación punitiva, verbigracia, la sanción para quien realice el aborto, es menor cuando la mujer consciente en el hecho y, en otros hechos punibles, el consentimiento de la víctima es una condición necesaria para la configuración del tipo, como en el estupro. En relación con el homicidio por piedad, ninguna disposición penal hace alusión al consentimiento del sujeto pasivo del hecho ¿significa esta omisión que dicho consentimiento no es relevante? La Constitución de 1991 indujo significativas modificaciones en relación con los derechos fundamentales que obligan a reinterpretar todas las disposiciones del Código Penal, bajo esa nueva luz; es por ello que la Corte entra a analizar si es legítimo dentro de este orden, que se penalice a la persona quien ejecuta un homicidio por piedad, pero atendiendo a la voluntad del otro. a) El derecho a la vida y a la autonomía, a la luz de la Constitución de 1991. Si bien existe conceso en que la vida es un presupuesto necesario de los demás derechos, un bien inalienable, sin el cual el ejercicio de los otros sería impensable, su protección en el ámbito jurídico occidental, y de respuesta en torno al deber de vivir cuando el individuo sufre una enfermedad incurable que le causa intensos sufrimientos, es vista desde dos posiciones: 1) la suma de la vida como algo sagrado y; 2) aquella que estima que es un bien valioso pero no sagrado, pues las creencias religiosas o las convicciones metafísicas que fundamentan la sacralización son apenas una entre varias opciones. En la primera la muerte debe llegar por medios naturales. En la segunda, por el contrario, se admite que, en circunstancias extremas, el individuo pueda decidir si continúa o no viviendo, cuando las circunstancias que rodean su vida no la hacen deseable ni digna de ser vivida, verbigracia, cuando los intensos sufrimientos físicos que la persona padece no tienen posibilidades reales de alivio, y sus condiciones de existencia, provocan que la muerte sea una opción preferible a la sobrevivencia. 271 La decisión, entonces, no puede darse al margen de los postulados superiores. El artículo 1 de la Constitución, por ejemplo, establece que el Estado colombiano está fundado por el respeto a la dignidad de la persona humana; esto significa que, como valor supremo, la dignidad irradia el conjunto de derechos fundamentales reconocidos, los cuales encuentran en el libre desarrollo de la personalidad su máxima expresión. Como lo ha expresado la Corte en las sentencias T-041 de 1992 y T-090 de 1996 “El principio de dignidad no sería comprensible si el necesario proceso de socialización del individuo se entendiera como una forma de masificación y homogenización integral de su conducta, reductora de toda traza de originalidad y peculiaridad. Si la persona es en sí misma un fin, la búsqueda y el logro incesantes de su destino conforman su razón de ser y a ellas por fuerza acompaña, en cada instante, una inextirpable singularidad de la que se nutre el yo social, la cual expresa su interés y una necesidad radicales del sujeto que no pueden quedar desprotegidas por el derecho a riesgo que convertirlo en cosa”. Por otra parte, el mismo artículo 1 de la Constitución, en concordancia con el artículo 95, consagra la solidaridad como uno de los postulados básicos del Estado Colombiano, principio que envuelve el deber positivo de todo ciudadano de socorrer a quien se encuentra en una situación de necesidad, con medidas humanitarias. Y no es difícil descubrir el móvil altruista y solidario de quien obra movido por el impulso de suprimir el sufrimiento ajeno, venciendo, seguramente, su propia inhibición o repugnancia frente a un acto encaminado a aniquilar una existencia cuya protección es justificativa de todo el ordenamiento, cuando las circunstancias que la dignifican la constituyen en el valor fundante de todas las demás. 272 En efecto, la dignidad humana irradia el ordenamiento jurídico, es claro que la vida no puede verse simplemente como algo sagrado hasta el punto de desconocer la situación real en la que se encuentra el individuo y su posición frente al valor de la vida para sí. En palabra de esta Corte: “el derecho a la vida no puede reducirse a la mera subsistencia, sino que implica el vivir adecuadamente en condiciones de dignidad”(T-366 de 1993 y T-123 de 1994). b) La vida como valor constitucional, el deber del Estado de protegerla y su realización con la autonomía de la persona. La Constitución no solo cuida la vida como un derecho, sino que además la incorpora como un valor del ordenamiento, que implica competencia de intervención, e incluso deberes, para el Estado y para los particulares. Por su parte el artículo 2do. establece que las autoridades están instituidas para proteger a las personas en su vida y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Igualmente el artículo 95 ordinal 2 consagra como uno de los deberes de la persona actuar humanitariamente ante situaciones que pongan en peligro la vida de sus semejantes. Finalmente el inciso último del artículo 49 establece implícitamente un deber para todos los habitantes de Colombia de conservar al máximo su vida. Sin embargo, el Estado no puede pretender cumplir esa obligación desconociendo la autonomía y dignidad de las propias personas. Por ello ha sido doctrina constante es esta corporación que toda terapia debe contar con el consentimiento informado del paciente, quien pueda entonces, rehusar determinados tratamientos que objetivamente podrán prolongar la duración de su existencia biológica pero que él considera incompatibles con sus más hondas convicciones personales. c) Enfermos terminales, homicidio por piedad y consentimiento del sujeto pasivo. El deber del Estado de proteger debe ser entonces compatible con el respeto a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad. Por ello la Corte considera que frente a los enfermos terminales que experimentan intensos 273 sufrimientos, este deber estatal cede frente al consentimiento informado del paciente que desee morir en forma digna. En efecto, en este caso el deber estatal se debilita considerablemente por cuanto, conforme a los informes médicos, puede sostener que, más allá de toda duda razonable, la muerte es inevitable en un tiempo relativamente corto. En cambio, la decisión de cómo enfrentar la muerte, adquiere una importancia decisiva en el enfermo terminal, que sabe cómo no puede ser curado, y por ende no está optando entre la muerte y muchos años de vida plena, sino entre morir en condiciones que el escoge, o morir poco tiempo después en circunstancias dolorosas que juzga indignas. El derecho fundamental a vivir en forma digna implica entonces el derecho a morir dignamente, pues condenar a una persona a prolongar por un tiempo escaso su existencia, cuando no lo desee o padece profundas aflicciones, equivale no solo a un trato cruel e inhumano, prohibido por la Carta, sino a una anulación de su dignidad y de su autonomía como sujeto moral. La persona quedaría reducida a un instrumento para la preservación de la vida como valor abstracto. Por lo anterior, la Corte concluye que el Estado no pude oponerse a la decisión del individuo que no desea seguir viviendo y que solicita le ayuden a morir, cuando sufre una enfermedad terminal que le produce dolores insoportables, incompatibles con su idea de dignidad. Por consiguiente, si un enfermo terminal que se encuentra en las condiciones objetivas que plantea el artículo 326 del Código Penal, considera que su vida debe de concluir, porque la juzga incompatible con su dignidad, puede proceder en consecuencia en ejercicio de su libertad, sin que el Estado esté habilitado para oponerse a su designio, ni impedir a través de la prohibición o de la sanción, que un tercero le ayude a hacer uso de su opción. No se trata de restarle importancia al deber del Estado de proteger la vida sino, como ya se ha señalado, de reconocer que esta obligación no se traduce en la preservación de la vida solo como hecho biológico. 274 En el caso de homicidio pietístico, consentido por el sujeto pasivo del acto, el carácter relativo de esta prohibición jurídica se traduce en el respeto a la voluntad del sujeto que sufre de una enfermedad terminal, que le produce grandes padecimientos, y que no desee alargar su vida dolorosa. La actuación del sujeto pasivo carece de antijuridicidad, porque se trata de un acto solidario que no se realiza por la decisión personal de suprimir una vida, sino que por la solicitud de aquel que por sus intensos sufrimientos, producto de una enfermedad terminal, pide le ayuden a morir. No sobra recordar que el consentimiento del sujeto pasivo debe ser libre, manifestado inequívocamente por una persona con capacidad para comprender la situación en que se encuentra. Es decir, el consentimiento implica que la persona posee información seria y fiable acerca de su enfermedad, las opciones terapéuticas, su pronóstico, y cuenta con la capacidad intelectual suficiente para tomar la decisión. Por ello, la Corte concluye que el sujeto activo debe de ser un médico, puesto que es el único profesional capaz no solo de suministrar esa información al paciente sino de brindarle las condiciones necesarias para morir dignamente. Por ende, en los casos de enfermos terminales, los médicos que ejecuten el hecho descrito en la forma penal, con el consentimiento del sujeto pasivo, no pueden ser, entonces, objeto de sanción, y en consecuencia, los jueces deben exonerar de responsabilidad a quienes así obren. D. La regulación de la muerte digna. Como la regulación de la muerte digna solo puede ser establecida por el legislador, la Corte considera que mientras se regula el tema, en principio todo homicidio por piedad de enfermos terminales, debe dar lugar a la correspondiente investigación penal, a fin de que en ella, los funcionarios judiciales, tomando en consideración todos los aspectos relevantes para la determinación de la autenticidad y fiabilidad del consentimiento, establezcan si la 275 conducta del médico ha sido antijurídica, en los términos señalados en esta sentencia. De otro modo, y en aras de la seguridad jurídica, la Corte exhortará al Congreso para que en el tiempo más breve posible, conforme a los principios constitucionales y a elementos considerados de humildad, regule el tema de la muerte digna. Como se puede observar, y comulgando con Rey Martínez 824, las sentencias de la Corte Constitucional de Colombia gozan de muy buena técnica jurídica, y para muestra la sentencia en análisis. Dicha sentencia resulta trascendente por dos motivos: 1) en principio, el fallo de referencia va mucho más allá en cuanto a su pronunciamiento, que la simple declaración de constitucionalidad o inconstitucionalidad del artículo 323 del Código Penal, que solicitaba el actor en su escrito inicial de demanda, habida cuenta de que además de declarar la constitucionalidad el artículo debatido, como consecuencia de una labor interpretativa ardua, sienta las bases para considerar lícita la eutanasia activa directa, a la luz de la Constitución Colombiana, a través de considerar a Colombia como un Estado secular y pluralista, que respeta la autonomía individual, la dignidad humana (artículo 1), el principio de solidaridad (artículo 1) y el derecho a la vida (artículo 11); además, de la prohibición de los tratos crueles e inhumanos (artículo 12), de los cuales se desprende que la muerte digna es un auténtico derecho fundamental en Colombia; 2) tal y como lo establecieron los Magistrados disidentes 825 de la presente resolución, la sentencia se extralimita al trasgredir la esfera competencial del poder legislativo, toda vez que ordena a ese poder, legislar conforme a dicho fallo, y en tanto no lo haga, los casos subsecuentes se deben de resolver acorde a los lineamientos estatuido en esa resolución. Lo anterior, resulta imposible de soslayar, ya que la Constitución colombiana establece en el precepto 113, que las ramas del poder público son legislativa, ejecutiva y judicial, Rey, Fernando., op. cit., p. 39. Los magistrados disidentes son: José Gregorio Hernández Galindo, Vladimiro Naranjo Mesa, Hernando Herrera Vergara y Eduardo Cifuentes Muñoz. 824 825 276 mismas que se diferencian por sus funciones separadas, las cuales deberán trabajar de manera armónica. 4.7.12 Canadá. En Canadá al igual que en Colombia, la eutanasia no es una conducta legal; sin embargo, el Tribunal Supremo de Canadá, el 06 de febrero de 2015 dictó la sentencia relativa al caso Carter v Canadá (Fiscal General)826, en la que al igual que la sentencia anteriormente aludida, determinó que la muerte digna es un derecho fundamental, contraponiéndose así a la sentencia que el mismo Tribunal había dictado años atrás, en Rodríguez v. British Columbia (1993). La sentencia en análisis determinó que en Canadá, ayudar o instigar a una persona a cometer el suicidio es delito tipificado en el artículo 241 del Código Penal. Lo que significa que en Canadá una persona no tiene derecho a la asistencia médica para morir. Aceptando la afirmación que hizo la Corte en 1993 en el caso Rodríguez v. Columbia Británica (Fiscal General) (párrafo 5 de la sentencia). Empero, la Corte señala que el panorama de hace veinte años ha cambiado, arguyendo que la democracia occidental ha permitido la ayuda a morir, aludiendo a los casos de Holanda, Bélgica, Luxemburgo, Suiza, Oregón, Washington, Montana y Colombia (Párrafo 8 de la sentencia); aceptando también, que sigue siendo la asistencia médica a morir, un delito en otros países occidentales (párrafo 9). Este caso según el Tribunal Supremo, inició en el 2009 cuando la Sra. Gloria Taylor fue diagnosticada con una enfermedad neurodegenerativa, esclerosis lateral amiotrófica, en la que los pacientes, en principio pierden la capacidad de utilizar sus extremidades, posteriormente su capacidad de caminar, masticar, deglutir, hablar, y más tarde, respirar. La Señora Taylor, “no quiso morir pieza por pieza” y decidió presentar una demanda ante el Tribunal Supremo de Columbia Británica para impugnar algunos artículos del Código Penal, entre ellos el artículo 241; a esta demanda se unió la Sra. Carter, en el objetivo de 826 Carter v. Canadá (Fiscal General), 2015 SCC 5, (2015) 1 SCR 331, 6 de febrero de 2015. Exp. 35591. 277 morir con dignidad (párrafo 11). Para el 2011, la salud de la Sra. Taylor se había deteriorado hasta el punto de necesitar una silla de ruedas, producto de su deterioro muscular (párrafo 12). Asimismo, la Sra. Taylor no podía solicitar una muerte asistida porque la ley no se lo permitía y no tenía recursos para viajar a Suiza, donde el suicidio asistido es legal (párrafo 13). Por su parte la Sra. Carter sí acudió a Suiza, como consecuencia de un diagnóstico de estenosis espinal, una enfermedad progresiva de la médula espinal, falleciendo en Suiza después de 20 minutos de haber tomado lo prescrito por una clínica operada por DIGNITAS 827(párrafo 17). Así el caso, el Juez de Primera Instancia determinó que la privación de los derechos de los demandantes, era contraria a los criterios de justicia, además de los efectos graves de la prohibición absoluta (párrafo 31). Por lo que declaró la inconstitucionalidad de los preceptos del Código Penal aludidos (párrafo 32); además ordenó la indemnización de los gastos especiales en favor de los actores, por lo que ordenó a la Procuraduría General de Columbia Británica pagar el 10 por ciento de los costos; Canadá fue condenado a pagar el 90 por ciento restante (párrafo 33). Ésta sentencia llega a la conclusión de que la prohibición de muerte con asistencia médica viola el derecho a la vida, a la libertad, y a la seguridad de las personas; por lo tanto no está de acuerdo con los principios de justicia fundamental, violando el artículo 7, de la Carta de los Derechos Fundamentales (párrafo 56). La sentencia en análisis, valora los derechos en juego, de la siguiente manera: a) Derecho a la vida. Considerando la Corte que no está de acuerdo en la prohibición absoluta de la asistencia a morir, ya que los individuos pueden “renunciar” a su derecho a la vida, sino se crearía una “obligación de vivir”, en lugar de una retirada o denegación de salvamento. Reafirmando que la santidad de la vida es un valor social y tiene sus raíces en el valor de la vida humana. Pero también abarca la vida, la libertad y la seguridad de la persona durante su muerte, es por ello que la santidad de la vida se entenderá en el sentido de que “ya no se va a exigir que toda 827 Es una organización Suiza, titulada: “Un muerte con dignidad” o “DIGNITAS”. 278 vida humana sea preservada a toda costa” 828, la ley ha llegado a reconocer que en determinadas circunstancias, la decisión de un individuo sobre el final de su vida tiene derecho al respeto (párrafo 63). b) Derecho a la libertad y seguridad. Detrás de estos dos derechos impera la protección de la autonomía personal y la dignidad humana, que implica el respeto del derecho a la integridad personal y la prohibición de la intromisión Estatal (Párrafo 65). Recalcando que la ley siempre ha protegido la autonomía del paciente en la toma de decisiones médicas (párrafo 67). Por lo anterior, es que el Tribunal Supremo aduce que la prohibición de la muerte asistida por un médico privado, a las personas que sufren condiciones médicas graves, lacera indefectiblemente los derechos de vida, libertad y seguridad de la persona, por lo tanto, no se adecua a los principios de justicia fundamental (párrafo 70). Así mismo, la sentencia en análisis realiza el examen de, si los límites al derecho a la vida, libertad y seguridad, son o no legítimos; por lo cual sometió dicho análisis a un doble juicio: a) Los criterios de justificación específicos, de los límites al derecho a la vida, libertad, y seguridad, que se encuentran en el artículo 7 de la Carta, concuerdan con los principios fundamentales de justicia. El principio de arbitrariedad: Hace referencia a la situación en la que no hay ninguna conexión racional entre el objeto y el límite que impone a la vida, libertad y seguridad de la persona. Esto es, “una ley arbitraria es aquella que no es capaz de cumplir sus objetivos” (Párrafo 83). Por lo que el objeto de morir con asistencia de un médico, es proteger a las personas vulnerables (párrafo 84). Principio de excesiva amplitud: Éste principio pregunta, si una ley que resta los derechos de una manera general, apoya al objeto de la ley, o bien, va demasiado lejos al negar los derechos de algunos individuos de una 828 STSC. Rodríguez v. British Columbia (1993). 279 manera que no guarda relación con el objeto (párrafo 85). Por lo que se concluye que la prohibición de la muerte asistida es excesivamente amplia (Párrafo 86). Principio de desproporcionalidad: Éste principio se infringe cuando la medida en la ley resulta ser extremadamente desproporcionada con el objeto (párrafo 89). Por lo que la Corte considera que el límite impuesto por la ley a los derechos de vida, libertad y seguridad, resulta injustificado porque tiene excesiva amplitud. b) La proporcionalidad. La analiza la Corte para determinar si los límites exceden la proporción. Po lo cual señala el Tribunal que se debe de calcular y compensar la perspectiva de las personas que podrían estar en riesgo en régimen facultativo, frente aquellos que solicitan apoyo para morir. Por lo que dicho Tribunal determinó que la medida de prohibición absoluta al suicidio medicamente asistido. resulta desproporcionada (párrafo 121). La presente sentencia no resulta ser un simple fallo; tal y como ocurrió en Colombia, el Tribunal Supremo Canadiense ordena al Parlamento que elabore una ley que no lesione los derechos fundamentales aludidos, contemplados en el artículo 7 de la Carta de Derechos, ya que considera que no es apropiado simplemente hacer una excepción en el caso particular (párrafos 125 y 126). Además, nulifica los artículos del Código Penal que proscriben el derecho al suicidio médico asistido, e indirectamente alude a las restricciones o garantías que tendrá que contener la nueva ley de la materia, en las que señala lo siguiente: 1) que el derecho a morir con dignidad lo podrán hacer valer los adultos competentes que claramente otorguen su consentimiento y; 2) que dicha persona tenga una condición médica grave e incurable (incluyendo enfermedad o discapacidad), que sea causa de pesadumbre duradera y que resulte intolerante para el individuo vivir en esa situación (párrafo 127). Asimismo, se debe considerar en dicha ley el derecho a la objeción de conciencia del personal de salud que intervenga (párrafo 130). 280 Como podemos observar, la presente sentencia 829 es de obligada referencia de estudios ulteriores; es de recalcar que dicha sentencia sienta las bases para considerar que en otros ordenamientos jurídicos a los que influye Canadá, podrían pronunciarse en el mismo sentido 830. La sentencia también resulta contraria como dijimos en el umbral del presente epígrafe, a los pronunciamientos que había emitido la misma Corte, hace poco más de veinte años831; sin embargo, se funda en los países que han despenalizado la eutanasia activa y la ayuda al suicidio, explicando que Canadá se encuentra en contextos distintos que cuando se pronunció en un sentido disímil. El presente fallo, tendría que haber dilucidado la constitucionalidad de la penalización del suicidio asistido y la incitación del mismo, empero, dicha sentencia no se quedó ahí, sino magistralmente se pronunció sobre la eutanasia activa directa, y aludió que la ayuda al morir y la ayuda en el morir, significaban lo mismo 832 , y que eran además, conductas constitucionales, es más, mencionó que era un derecho fundamental 833, que podrían ejercitar los adultos capaces que hayan otorgado su consentimiento de forma clara, no teniendo como requisito el tener una enfermedad terminal, como la mayoría de las legislaciones vigentes relacionadas con actos eutanásicos, solo pone como requisito los graves padecimientos físicos 834. Dicho derecho lo fundó en el derecho a la vida, libertad y seguridad, que éste último, en el sistema jurídico mexicano y en otros sistemas jurídicos del orbe, como el A la presente sentencia Rey Martínez la llamó: “…una sentencia epocal y no solo episódica… No obstante, su argumentación, a mi juicio, no es especialmente sólida, coherente o consistente.” Rey, Fernando. “La ayuda médica a morir como derecho fundamental. (Comentario crítico a la sentencia de la Corte Suprema de Canadá de 6 de febrero de 2015, asunto Carter v. Canadá). En Diario La Ley, número 8512, año XXXVI, miércoles 1 de abril de 2015. www.diariolaley.es, p. 8. 830 Al respecto Rey Martínez aludió: “Canadá no solo influye en España en el debate territorial (Quebec), sino que tiene mucho prestigio en materia de derechos (sobre todo, en materia de diversidad cultural)”. Íbid., p. 2. 831 Íbid., p. 6. 832 Rey Martínez advierte que: “uno de los puntos centrales de la sentencia es borrar por completo las diferencias entre la ayuda médica en el morir (cuidados paliativos que acortan la vida; limitación de esfuerzo terapéutico) y la ayuda médica a morir (suicidio asistido por médico y eutanasia activa directa por médico)”. ídem. 833 Rey Martínez sostiene que: “El Tribunal convierte una conducta penalizada como delito en Canadá…nada menos que en un nuevo derecho fundamental”. Ídem. 834 Rey Martínez que con la sentencia en análisis, en mano sería muy complicado para el mismo Tribunal, en un futuro, negar el derecho a morir a alguien, aunque no padeciera una enfermedad terminal. Íbid., p. 9. 829 281 español es equiparable al derecho a la integridad personal 835, haciendo valer también el principio de autonomía que irradia en el sistema jurídico canadiense. La sentencia en fin, además de ser clara, contunde y ordenada, hasta lleva un índice (cuestiones de forma) 836. Por otro lado, (de fondo), sí deja algo que desear en cuanto a su argumentación, ya que se pronuncia sobre el derecho a morir con dignidad como derecho fundamental, sin decir claramente por qué es un derecho fundamental 837 , además de que el juicio fue presentado por varios actores, refiriéndose especialmente a uno, a la Sra. Gloria Taylor 838; además alude que el objeto de la ley en análisis es: “proteger a las personas vulnerables”, y no el proteger la vida, situación que parece comprensible, ya que sin esa triquiñuela jurídica sería muy complicado llegar a donde se deseaba llegar, por la forma en que se abordó el tema. Concordando con Rey Martínez 839 en algunas de las críticas, también coincidimos en decir que se pudo llegar al mismo resultado por una vía distinta. Otra crítica que le podemos observar a la presente resolución, es sobre la dignidad humana 840, ya que se refirió a la dignidad humana, empero no la analiza, hizo referencia al derecho a “morir en dignidad”, sin embargo, a lo más que llegó en la citada sentencia es, a decir que era un valor en el ordenamiento jurídico, como lo era la autonomía, acaso, ¿es un derecho fundamental en su ordenamiento jurídico? 4.8 ¿Existe un derecho constitucional a la muerte digna? ¿Puede hablarse de un derecho constitucional a la muerte digna, amparado en derechos o principios reconocidos en la Constitución mexicana? A nuestro juicio sí. El derecho a la muerte digna en México según nuestra más íntima justipreciación, es un derecho constitucional de los denominados “derechos constitucionales no escritos”, amparado en En este sentido, Rey Martínez, adujo que: “…el derecho a la ayuda médica a morir, aunque sea manifestación de la libertad y la seguridad (esto es, integridad personal)…”. Íbid., p. 8. 836 Para Rey Martínez llama la atención la sentencia, en virtud de: “…la belleza de su tono narrativo y la calidad y el orden expositivos…La sentencia incorpora un índice que permite al lector seguir sin perderse la argumentación…”. Íbid., p. 5. 837 Respecto del tópico Rey Martínez alude que se le pasó al tribunal señalar en “qué precepto constitucional se debería colgar el nuevo derecho a la ayuda médica a morir”. íbid., p. 8. 838 Refiriéndonos a lo agregado, Rey Martínez, destaca: “El caso se llama Carter v. Canadá y no Taylor v. Canadá…”. íbid., p. 9. 839 Íbid., p. 5. 840 Rey Martínez aduce que la sentencia no reconoce el ambiguo derecho a morir con dignidad, ni reconoce que el derecho a la vida impida a aceptar por completo el derecho a la ayuda médica a morir. Íbid., p. 8. 835 282 el derecho absolutamente fundamental de la dignidad humana, recordando que entre las formas de dicho reconocimiento según el ilustre jurista español Díaz Revorio 841, se encuentra la jurisprudencia constitucional, como sería en este caso; aunque es cabal dejar en claro que a la fecha el máximo intérprete de la CPEUM, no se ha pronunciado al respecto; sin embargo, suponemos que haciendo gala del Estado de derecho en el que vivimos, el cual ha evolucionado hasta convertirse en Estado constitucional, y además, estando conscientes de que dicho Estado constitucional se caracteriza, entre otros aspectos, por concebir al derecho como argumentación, con una afanosa presencia del juez constitucional por encima de los otros poderes y órganos públicos 842; es por lo que tenemos la convicción, entonces, que si llegara al conocimiento de la SCJN un caso relativo a la eutanasia, ésta Corte, resolvería afirmando la existencia de una derecho fundamental a la muerte digna de todos los gobernados de este país. De acuerdo al razonamiento anterior, el ministro jubilado 843 Diego Valadés 844 hace referencia a que la dignidad humana permea en el constitucionalismo con la intención de impedir atropellos y excesos por parte del Estado y representa el límite infranqueable del respeto a la autonomía de cada individuo, la cual abarca fronteras impensables, ya que “la dignidad es una tendencia en expansión que debe incluir la capacidad de decidir sobre la muerte propia” 845. Por su parte, Fernando Potes846 adujo que dadas las sentencias que los Tribunales mexicanos han emitido respecto de la libertad sexual, amparadas en la dignidad humana, en la autonomía, y en el libre desarrollo de la personalidad, es posible Díaz, Francisco. Los Derechos Humanos…, op. cit., pp. 34-36. Según Jaime Cárdenas Gracia, el Estado de derecho en el que nos encontramos es el constitucional, al cual le antecedieron los Estados de derecho democrático (segunda mitad del siglo XX), social asistencial (primera mitad del siglo XX) y liberal abstencionista (siglo XIX). El Estado de derecho constitucional, se caracteriza en un nivel jurídico, por el pluralismo jurídico, por el menoscabo de la imperatividad, estatalidad y coactividad del derecho, por la concepción del derecho como argumentación y con una fuerte presencia del Juez constitucional, por encima de los otros poderes y órganos públicos. Cárdenas, Jaime., op. cit., pp. 245 y 246. 843 Nombrado así en la Gaceta de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de noviembre de 2004. 844 Carpizo, Jorge y Valadés, Diego., op. cit., p. 157. 845 Ídem. 846 Potes, Fernando. Una muerte digna al amparo del derecho constitucional mexicano: autonomía y eutanasia. Revista Internacional de Derecho y Ciencias Sociales. Monterrey. UDEM, no. 19, octubre de 2012, p. 121 y ss. 841 842 283 imaginar que estarían dispuestos a reconocer el amplio margen de las conductas eutanásicas de los enfermos terminales frente a posibles intromisiones estatales o de terceros. De igual manera, José Rubén Herrera Ocegueda 847 considera que el derecho a disponer de la propia vida en México, es un derecho constitucional el cual se funda en el derecho a la dignidad humana, a la vida, al libre desarrollo de la personalidad, al libre pensamiento, y en la prohibición de tratos inhumanos y degradantes, el cual asevera: “cuando la vida pierde todo sentido de dignidad, la disponibilidad de la misma surge como un derecho de toda persona humana” 848. Resulta pertinente puntear, que en uno de los estudios más determinantes realizados sobre la práctica de la eutanasia en Holanda, el de la Comisión Remmelink, ejecutado para el Gobierno 849, en 1990, o sea, antes de que se promulgara la Ley de Muerte Digna Holandesa, arrojó que la primera causa por lo cual los pacientes solicitaban la eutanasia, es la pérdida de dignidad, en un total del 57% de los casos analizados, y la segunda causa, resulta ser el dolor con un 46% de los encuestados. En contrasentido a los pronunciamientos antepuestos, algunos doctrinarios de la Unión Americana sostienen una postura interpretativista u originalista 850, la cual se basa en desconocer la existencia de derechos fundamentales disímiles a los estatuidos expresamente en el texto constitucional. Ésta doctrina indica entonces, que la labor del justiciero debe de constreñirse a descifrar las más profundas intenciones de los constituyentes. Por nuestra parte, y coincidiendo con Ronald Dworkin 851 la teoría originalista resulta algo vacía, ya que ¿de dónde se pueden recabar las verdaderas intenciones de los Herrera, José., op. cit., pp. 111 y ss. Ídem. 849 Casado, María. (Editora). Materiales de bioética y derecho. Barcelona, Centro de Estudios de Derecho, Economía y Ciencias Sociales, (CEDECS Editorial, S.L.), 1996, p. 305. 850 Ronald Dworkin la llama doctrina originalista. Dworkin, Ronald. El dominio de la vida..., (Trad. Ricardo Caracciolo y Víctor Ferreres)., op. cit., pp. 170 y ss. 851 Ídem. 847 848 284 constituyentes? y, en todo caso que se pudieren extraer los pensamientos de los constituyentes por algún medio objetivo, como lo son documentos, éstos pensamientos, ¿se adecuarían a la época?; para ilustrar lo anterior, la prohibición del racismo, cuando se hizo la Constitución de la Unión Americana (1787), ¿abarcaba al homosexualismo?; por lo anterior, consideramos que ni siquiera en EUA podría llevarse a la práctica en forma tajante dicha postura; ni qué decir de México, que la jurisprudencia constitucional ha determinado la existencia de infinitos derechos fundamentales que no se encuentran en el texto constitucional de forma expresa, como es el reciente caso del reconocimiento del derecho fundamental a una vida digna 852 en febrero de 2015, apoyado en una interpretación extensiva del artículo 4 de la Constitución, y de diversos instrumentos de corte internacional; asimismo, el derecho fundamental al “mínimo vital” 853, el cual fue declarado así en febrero de 2013, determinando que se apoyaba en la dignidad humana y solidaridad social, fundando lo anterior, en los artículos 1º, 3º, 4º, 13, 25, 27, 31, fracción IV, y 123 de la CPEUM; aunado a diversos instrumentos internacionales de los que el Estado mexicano es parte. Volviendo al tema central del presente epígrafe, consideramos que el derecho a la muerte digna es un derecho fundamental en el Estado mexicano en virtud de lo siguiente: Jurisprudencia. 2a./J. 12/2015 (10a.). PENSIONES. LA EXCLUSIÓN DE ALGUNAS PRESTACIONES QUE ORDINARIAMENTE PERCIBE EL TRABAJADOR EN ACTIVO EN EL SALARIO BASE DE COTIZACIÓN, NO VULNERA POR SÍ SOLA EL DERECHO A UNA VIDA DIGNA, A LA SALUD Y A LA ALIMENTACIÓN. Semanario Judicial la Federación y su Gaceta, Segunda Sala. Décima Época, México, t. II, febrero de 2015, p. 1757, Registro IUS. 2008509. Tesis Aislada. (XI Región) 2o.9 A (10a.). ORDEN DE DESALOJO DE UN ASILO PARA ANCIANOS. ELEMENTOS QUE EL JUZGADOR DE AMPARO DEBE CONSTATAR QUE PREVEA, ADEMÁS DE CUMPLIR CON LA DEBIDA FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN, PARA GARANTIZAR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE AQUÉLLOS EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 17 DEL PROTOCOLO ADICIONAL A LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS EN MATERIA DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. Semanario Judicial la Federación y su Gaceta, Tribunales Colegiados de Circuito. Décima Época, México, t. III, septiembre de 2015, p. 2100, Registro IUS. 2009972. 853 Tesis Aislada. I. 4º.A.12K (10ª). DERECHO AL MÍNIMO VITAL. CONCEPTO, ALCANCES E INTERPRETACIÓN POR EL JUZGADOR. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tribunales Colegiados de Circuito. Décima Época, México, Tomo 2, febrero de 2013, p. 1345, Registro IUS. 2002743. 852 285 Primero, en México como ya ha quedado acrisolado, “la dignidad humana es el origen, la esencia y el fin de todos los derechos humanos” 854. Esto nos lleva a considerar que si hay carencia de dignidad, ningún derecho tendría sentido, es decir, sin dignidad, no hay nada. Según el pleno de la SCJN 855, de la dignidad humana se deriva la posibilidad de adoptar en forma libre y autónoma todo proyecto de vida. La dignidad es un principio, es un valor, es un derecho absolutamente fundamental en el que guardan cobijo todos los derechos humanos, necesarios para que el individuo desarrolle íntegramente su personalidad, como son: el derecho a la vida, la integridad personal, el libre desarrollo de la personalidad, el honor, el estado civil, entre otros856; en él se salvaguarda el incuantificable valor que tiene toda persona por el hecho de serlo, es el derecho condicionante del disfrute de todos los demás derechos857, el cual se garantiza a través de otros derechos, y por lo tanto, no se debe fundir o confundir con un concepto meramente moral, sino es un bien jurídico substancial merecedor de la más anchurosa protección jurídica, el cual se reconoce en los artículos 1º, último párrafo, 2º, apartado A, fracción II, 3º, fracción II, inciso c), y, 25 de la propia Constitución. La concepción de esta cláusula tan amplia como es la dignidad humana para el ordenamiento jurídico mexicano según el máximo Tribunal del país, la comprenden otros Estados de la orbe, como el Estado alemán, que recordando un caso antes citado, donde un joven inyectó una sustancia letal a su tío que solicitaba morir, y éste motivado por la Jurisprudencia. 1.5º.C.J/30 (9ª.). DIGNIDAD HUMANA. DEFINICIÓN. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, México, Tribunales Colegiados de Circuito, t. 3, septiembre de 2011, p.1528. Registro IUS. 160870. 855 Tesis Aislada. 1ª. LXV/2009. DIGNIDAD HUMANA. EL ORDEN JURÍDICO MEXICANO LA RECONOCE COMO CONDICIÓN Y BASE DE LOS DEMÁS DERECHOS FUNDAMENTALES. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, México, Pleno, t. XXX, diciembre de 2009, p. 8. Registro IUS. 165813. Asimismo, Tesis Aislada.1ª. LXVI/2009. DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD. ASPECTOS QUE COMPRENDE. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, México, Pleno, t. XXX, diciembre de 2009, p. 7. Registro IUS. 165822. 856 Tesis Aislada. 1ª. LXV/2009. DIGNIDAD HUMANA. EL ORDEN JURÍDICO MEXICANO LA RECONOCE COMO CONDICIÓN Y BASE DE LOS DEMÁS DERECHOS FUNDAMENTALES. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, México, Pleno, t. XXX, diciembre de 2009, p. 8. Registro IUS. 165813. 857 Tesis Aislada. III. 2º.C.25.C. DIVORCIO. EL ARTÍCULO 404 DEL CÓDIGO CIVIL DEL ESTADO DE JALISCO AL EXIGIR LA ACREEDITACIÓN DE UNA CAUSAL PARA DISOLVER EL VÍNCULO MATRIMONIAL VULNERA EL DERECHO DE LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD Y, POR TANTO, DE LA DIGNIDAD. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tribunales Colegiados de Circuito. Décima Época, México, t. III, junio de 2015, p. 2076, Registro IUS. 2009512. 854 286 piedad, lo hizo, no obstante que era una conducta penalmente ilícita en aquél país; se determinó que la autodeterminación y la dignidad personal del paciente, con capacidad de juicio, se debe de respetar, absolviendo así al joven 858. De igual manera, la doctrina alemana también considera a la dignidad humana como un derecho fundamental, tal es el caso de Bendan 859 y Günther Jakobs860; así mismo, otros juristas no alemanes, también han aludido a la cláusula de dignidad humana alemana como derecho fundamental, como es el juez James C. Nelson 861 del Tribunal Supremo de Montana, en la Unión Americana, que adujo que la cláusula de dignidad de la Constitución de Montana, debe ser tratada como la cláusula de dignidad trazada en 1949 en la Constitución de la República Federal Alemana, la cual fue desarrollada en respuesta al tratamiento de judíos (homosexuales, gitanos, entre otros), los que eran vistos como subhumanos, sin ninguna dignidad. La Constitución de Alemania Occidental señala que “la dignidad del hombre es inviolable” debe entenderse en este contexto. Por lo que considera que la dignidad humana no es vaga, más bien es un imperativo, un mandato constitucional sin ambigüedades. Asimismo, Rey Martínez 862 afirmó que el texto constitucional español tan detallado, no contiene una cláusula tan amplia de la dignidad humana como la contiene el ordenamiento jurídico alemán, el cual identifica a la dignidad humana como un legítimo derecho fundamental, que permite la interpretación evolutiva, que ampara conductas que no están expresamente protegidas en la Constitución. Ahora bien, el Pleno de la SCJN 863 ha determinado que la dignidad humana resulta ser el fundamento de cualquier institución jurídica y social; por ello, en la interpretación Roxin, Claus, et. al., op. cit., pp. 72 y ss. Cfr. Benda., op. cit., p. 121. 860 Cfr. Jakobs, Günther., op. cit., p. 17. 861 Voto particular del Juez James C. Nelson relative a la sentencia Robert Baxter, Stephen Speckart, M.D., C. Paul Loehnen, M.D., Lar Autio, M.D. George Risi, Jr., M.D. and Compassion & Choices, plaintiffs and Apelles v. State of Montana and Steve Bullock. DA 09-0051. MT 449. (2009). 862 Rey, Fernando., op. cit., pp. 82 y 83. 863 Tesis Aislada. III. 2º.C.25.C. DIVORCIO. EL ARTÍCULO 404 DEL CÓDIGO CIVIL DEL ESTADO DE JALISCO AL EXIGIR LA ACREEDITACIÓN DE UNA CAUSAL PARA DISOLVER EL VÍNCULO MATRIMONIAL VULNERA EL DERECHO DE LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD Y, POR TANTO, DE LA DIGNIDAD. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tribunales Colegiados de Circuito. Décima Época, México, t. III, junio de 2015, p. 2076, Registro IUS. 2009512. 858 859 287 constitucional, el parámetro constante de la justificación y solución del conflicto jurídico, es la dignidad humana, como base que edifica la entidad del sistema jurídico y orienta su formación, comprensión y ejecución. Asimismo, existe una serie de derechos que tienen por objeto que la dignidad humana sea garantizada y, por tanto, permiten que toda persona alcance un estado de plenitud física y mental, entre ellos se encuentra el libre desarrollo de la personalidad, el cual es un derecho fundamental superior que, de acuerdo a Anabella del Moral Ferrer 864, se integra por tres elementos: a) la libertad general de actuar; b) la autonomía, que implica autodeterminación y; c) la libertad de elección y de opción. Éste derecho incluye por tanto, la libertad de hacer o no hacer lo que se considere conveniente para la existencia de cada ser humano, como considerar su vida indigna y no querer seguir viviendo en virtud de padecer una enfermedad incurable con dolores por demás traumáticos, agudos y permanentes. Su propia naturaleza precisa que el Estado no solo se abstenga de interferir en el desarrollo autónomo del individuo; sino por el contrario demanda que garantice y procure las condiciones más favorables para que todos los habitantes alcancen sus aspiraciones y por tanto, su realización personal y de vida. Con base en ello, si la libre voluntad de la persona capaz y consciente con graves padecimientos y con una enfermedad incurable, es la de no seguir viviendo, al Estado no le resta más que respetar el derecho a morir con dignidad de los individuos que habitan en suelo nacional; por tanto, consideramos que el derecho a morir con dignidad es un auténtico derecho constitucional, por lo cual tendría que declararse que el artículo 312 CPF, lacera el derecho al libre desarrollo de la personalidad y por consiguiente a la dignidad humana; así mismo, la misma suerte tendrían que tener los demás códigos penales de las diversas entidades federativas del país que consideran delito al suicidio asistido con móviles eutanásicos. Segundo, como se ha esclarecido en el presente estudio, el ordenamiento jurídico mexicano considera a la vida como un derecho fundamental reconocido por diversos instrumentos de derecho internacional, de los cuales el Estado mexicano es parte, y, es a Del Moral, Anabella. El libre desarrollo de la personalidad en la jurisprudencia constitucional colombiana. Cuestiones jurídicas. Venezuela, Volumen VI, núm.2. Universidad Rafael Urdaneta, 2012., pp. 63-96. 864 288 su vez, un valor, el cual de ninguna manera es un valor sagrado, ni inviolable; sino un valor extrínseco, ya que la vida en nuestro ordenamiento jurídico, no es la base del mismo, ni es el presupuesto necesario de los demás derechos, como acontece en otros ordenamientos jurídicos865. Lo anterior tiene sustento en lo establecido por el Pleno de la SCJN 866, el cual ha manifestado que el derecho a la vida se desprende de la dignidad humana, como un presupuesto necesario, para que el individuo desarrolle integralmente su personalidad, es decir, un derecho que se encuentra dentro de la esfera de la dignidad humana, como barrera estatal frente a la autonomía individual. Es por ello, que osamos afirmar, que si el máximo tribunal mexicano, ponderara el derecho a la vida frente a la dignidad humana, resolvería a favor del segundo derecho, como sería en el caso del derecho a morir con dignidad; ya que el deber del Estado es salvaguardar la vida, empero, enarbolando la dignidad humana, como barrera indestructible estatal de la autonomía de la persona, para que ésta, esté en aptitud de efectuar libremente el desarrollo de su personalidad, ya que el valor de la vida en un Estado secular, como lo es el Estado mexicano, de ninguna forma puede ser sagrada porque considerar a la vida como sagrada o santa, sería tanto como aceptar que la vida la ha otorgado Dios, situación que sería inadmisible a la luz de la Constitución Mexicana (arts. 24 y 29 segundo párrafo)867. En similar sentido se pronunció la Corte Suprema de Justicia de Colombia, la cual arguyó en la sentencia C-239/97, “El deber del Estado de proteger la vida debe ser entonces, compatible con el respeto a la Como ejemplo, podemos citar al ordenamiento jurídico español, en el que el Tribunal Supremo se manifestó en este sentido. TCE. Sentencia 53/85, de 11 de abril. Aborto. 866 Tesis Aislada. 1ª. LXV/2009. DIGNIDAD HUMANA. EL ORDEN JURÍDICO MEXICANO LA RECONOCE COMO CONDICIÓN Y BASE DE LOS DEMÁS DERECHOS FUNDAMENTALES. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, México, Pleno, t. XXX, diciembre de 2009, p. 8. Registro IUS. 165813. 867 “Artículo 24. Toda persona tiene derecho a la libertad de convicciones éticas, de conciencia y de religión, y a tener o adoptar, en su caso, la de su agrado. Esta libertad incluye el derecho de participar, individual o colectivamente, tanto en público como en privado, en las ceremonias, devociones o actos del culto respectivo, siempre que no constituyan un delito o falta penados por la ley….”. “Artículo 29. En los casos de invasión, perturbación grave de la paz pública, o de cualquier otro que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto, solamente el Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, con la aprobación del Congreso de la Unión o de la Comisión Permanente cuando aquel no estuviere reunido, podrá restringir o suspender en todo el país o en lugar determinado el ejercicio de los derechos y las garantías que fuesen obstáculo para hacer frente, rápida y fácilmente a la situación … En los decretos que se expidan, no podrá restringirse ni suspenderse el ejercicio de los derechos a la no discriminación, al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la vida, a la integridad personal, a la protección a la familia, al nombre, a la nacionalidad; los derechos de la niñez; los derechos políticos; las libertades de pensamiento, conciencia y de profesar creencia religiosa alguna…”. 865 289 dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad”. Asimismo, el Tribunal Supremo de Canadá en la sentencia Carter v. Canadá, de 6 de febrero de 2015, estatuyó: “… no estamos de acuerdo con la formulación existencial del derecho a la vida requiere una prohibición absoluta de la asistencia al morir, o que los individuos no puedan renunciar al derecho a la vida, esto crearía un deber de vivir, en lugar de un derecho a la vida… la santidad de la vida es uno de nuestro valores sociales más fundamentales. Tiene sus raíces en un profundo respeto por el valor de la vida humana. Pero también abarca a la vida, a la libertad y a la seguridad de la persona durante el paso de la muerte. Es por esta razón que la santidad de la vida ya no exigirá que toda vida sea preservada a toda costa”. (Párrafo 63). Tercero, como se ha asentado, el derecho fundamental a la vida digna, reconocido así por la SCJN 868, concreta la posibilidad de que todo ser humano tenga una vida protegida en su totalidad, lo que le garantizará a éste, vivir una vida digna 869. Luego entonces, como el criterio para medir la dignidad o calidad de una vida es individual o personalísimo, el derecho a la vida digna, a nuestro juicio de manera implícita reconoce el derecho a la muerte digna, pues procura que el ser humano tenga una vida, el tiempo que dure ésta, en condiciones dignas, y si la persona no la considera así, a causa de afecciones graves de salud, incurables y permanentes, el derecho a la vida digna, debe contemplar la posibilidad de que un ser humano de forma autónoma decida dar fin a la vida que considera indigna. Jurisprudencia. 2a./J. 12/2015 (10a.). PENSIONES. LA EXCLUSIÓN DE ALGUNAS PRESTACIONES QUE ORDINARIAMENTE PERCIBE EL TRABAJADOR EN ACTIVO EN EL SALARIO BASE DE COTIZACIÓN, NO VULNERA POR SÍ SOLA EL DERECHO A UNA VIDA DIGNA, A LA SALUD Y A LA ALIMENTACIÓN. Semanario Judicial la Federación y su Gaceta, Segunda Sala. Décima Época, México, t. II, febrero de 2015, p. 1757, Registro IUS. 2008509. Tesis Aislada. (XI Región) 2o.9 A (10a.). ORDEN DE DESALOJO DE UN ASILO PARA ANCIANOS. ELEMENTOS QUE EL JUZGADOR DE AMPARO DEBE CONSTATAR QUE PREVEA, ADEMÁS DE CUMPLIR CON LA DEBIDA FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN, PARA GARANTIZAR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE AQUÉLLOS EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 17 DEL PROTOCOLO ADICIONAL A LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS EN MATERIA DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. Semanario Judicial la Federación y su Gaceta, Tribunales Colegiados de Circuito. Décima Época, México, t. III, de septiembre de 2015, p. 2100, Registro IUS. 2009972. 869 Ejecutoria; Décima Época; Segunda Sala; Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 15, Febrero de 2015, Tomo II, página 1533. Registro Núm. 25487. 868 290 Según Antonio Ruíz de la Cuesta 870, el derecho a vivir con dignidad implica receptibilidad y especial sensibilidad de todo aquello que conlleve a cultivar el valor “vida humana digna” en plenitud; por ende, rechaza todo lo que propicie su detrimento. En este tenor, para estar en contra de la eutanasia utilizando como bandera la vida digna, habría que estar en desacuerdo también, de otras muchas políticas gubernamentales que contribuyen al hambre, insolidaridad, falta de amor en los seres humanos, entre otras. Cuarto, como se indicó en los cimientos de la presente investigación, a partir de la reforma constitucional del 10 junio de 2011, se estatuyó en el artículo 1º Constitucional, segundo párrafo, la obligación de cumplir con el principio pro personae, cuando se interpreten normas que alberguen derechos humanos, como acontecería en el caso de la eutanasia. Dicho principio según la jurisprudencia mexicana 871 abraza una directriz de preferencia interpretativa, la cual a su vez, se traduce en dos principios a saber, el principio favor libertatis, el cual obliga al intérprete constitucional a interpretar los derechos humanos de manera que más propicien la libertad y, principio favor debilis; que entraña el considerar especialmente a la parte situada en inferioridad de condiciones, cuando las partes no se encuentren en un plano de igualdad. Por lo anterior, todos los tribunales que interpreten normas de derechos humanos en nuestro país, en virtud del control difuso de la Constitución, están obligados a resolver con base al principio pro homine, el cual obligaría a los juzgadores mexicanos, según nuestro particular punto de vista, en un caso de eutanasia a fallar a favor de ésta, con base en los principios referidos, toda vez que según estos principios, el Juez estaría obligado a resolver en el sentido que más favorezca a la libertad del enfermo y, además, en la contienda judicial estaría el Estado frente al paciente, lo cual, propiciaría aún más, que el Juez falle a favor del paciente, ya que es imposible sostener que el Estado se encuentre en un plano de igualdad frente a los particulares. Ruíz, Antonio. “Reflexiones sobre el derecho a vivir y morir dignamente: Su prescriptividad ética y jurídica”. En Ansuátegui, Francisco. (Coord.)., op. cit., pp. 133 y 134. 871 Tesis Aislada. I.4º.A.20 K (10ª.). PRINCIPIO PRO HOMINE. VARIANTES QUE LO COMPONEN. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tribunales Colegiados de Circuito, México, t.II, libro 1, diciembre de 2013, p. 1211, Registro IUS. 2005203. 870 291 Quinto, como se ha plasmado en el presente epígrafe, en el ordenamiento jurídico mexicano rige el principio de autonomía de voluntad, el cual goza de rango constitucional, y se colige como el respeto de los individuos a su autodeterminación individual sin injerencias de terceros, a su vez, es un elemento central del libre desarrollo de la personalidad 872. Por lo tanto, a través de dicho principio los mexicanos tienen la facultad de decidir de forma libre, reiterada y consciente, cuál será su destino en caso de padecer una enfermedad incurable con graves afectaciones. Así lo esgrimió el Tribunal Supremo de EUA 873 , donde reconoció el derecho a morir derivado del principio de autonomía individual, firmemente establecido por el common law, y confirmado por la Cláusula del Debido Proceso de la Decimocuarta Enmienda de la Constitución. Por su parte, Ronald Dworkin 874 considera que el Estado debería alentar a través del principio de autonomía, a que las personas diluciden sobre cuestiones relativas a la salud, específicamente, sobre la voluntad anticipada o la eutanasia. Sexto, en incontables sentencias la SCJN 875 ha hecho de manifiesto el principio de solidaridad que impera en el derecho patrio, el cual debe de entenderse como “uno de los postulados básicos del Estado … principio que envuelve el deber positivo de todo ciudadano de socorrer a quien se encuentra en una situación de necesidad, con medidas humanitarias” 876; por lo que con base en este principio, ninguna persona impulsada por motivos altruistas, es decir, movido por la intención de colmar el sufrimiento de alguno de Tesis Aislada. 1ª. CDXXV/2014. AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD ES UN PRINCIPIO DE RANGO CONSTITUCIONAL. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Primera Sala. Décima Época, México, t. I, diciembre de 2014, p. 219, Registro IUS. 2008086. 873 Setencia Cruzan v. Director, Missouri Department of Health, 497 U.S. 261 (1990). 874 Dworkin, Ronald. El dominio de la vida….(Trad. Ricardo Caracciolo y Víctor Ferreres), op. cit., p. última. 875 Como ejemplos podemos aludir a las siguientes tesis: Tesis Aislada. 1ª. CCCLXI/2014 (10a.). ALIMENTOS. LA OBLIGACIÓN DE OTORGARLOS A CARGO DE LOS ASCENDIENTES, DESCENDIENTES, HERMANOS O PARIENTES COLATERALES HASTA EL CUARTO GRADO DERIVA DE UN PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD FAMILIAR. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Primera Sala. Décima Época, México, t. I, octubre de 2014, p. 590, Registro IUS. 2007725. Tesis Aislada. I.5o.C.6 C (10a.). PENSIÓN ALIMENTICIA. SI SE DEMANDA SU MODIFICACIÓN, NO OPERA EL PRINCIPIO JURÍDICO DE QUE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES ES LA LEY SUPREMA, SINO OTROS COMO EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR, EL DE PROPORCIONALIDAD Y EL DE SOLIDARIDAD. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.C.C. Décima Época, México, t. 3, marzo de 2013, p. 2048, Registro IUS. 2003099. 876 Sentencia. C-239/97. Homicidio Por Piedad-Elementos/Homicidio Pietístico O Eutanásico/Homicidio Eugenésico. 872 292 sus congéneres, debería ser castigado, sino por el contrario, ya que estaría actuando con base a un principio de rango constitucional. Séptimo, es imposible soslayar que es un derecho fundamental en el ordenamiento jurídico mexicano el derecho a la integridad personal, tal como lo ha reconocido la SCJN877 como derecho constitucional no escrito, el cual emana del derecho a la vida, y de su contenido, se desprende en su esfera negativa, la prohibición de tratos crueles e inhumanos (art. 29 de la CPEUM); situación en la que se encontraría un enfermo terminal con graves sufrimientos físicos o psíquicos incesantes e interminables, razón por la que consideramos que se debería atender a su plegaria. Por todo lo antes dicho, consideramos fielmente que el derecho a la muerte digna es un derecho “constitucional no escrito” en el orden constitucional mexicano, el cual es un auténtico derecho fundamental, y se apoya en el derecho a la dignidad humana y en los principios de un Estado de derecho, pro homine, solidaridad y autonomía de la voluntad, el cual cobraría vigencia a partir de la interpretación evolutiva de los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, particularmente en los artículos 1º, 3º, 4º, 13, 25, 25, 29, 31, fracción IV y 123; aunados a diversos instrumentos internacionales suscritos por México y constitutivos del bloque de constitucionalidad, y conformados por la satisfacción y protección de diversas prerrogativas que, en su conjunto o unidad, forman la base o punto de partida desde la cual los individuos cuenten con la libertad de decidir sobre su vida cuando, a su juicio, su vida ha perdido toda calidad o les resulte indigna, recordando que la vida es digna o indigna, de acuerdo al ser que la posee; que en éste caso, la indignidad debe depender de graves afectaciones físicas o psíquicas, producto de una enfermedad incurable y/o Tesis Aislada. 1ª. CCV/2014. TORTURA. SU SENTIDO Y ALCANCE COMO PROHIBICIÓN CONSTITUYE UN DERECHO ABSOLUTO, MIENTRAS QUE SUS CONSECUENCIAS Y EFECTOS PRODUCEN TANTO EN SU IMPACTO DE VIOLACIÓN DE DERECHOS HUMANOS COMO DELITO. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Primera Sala. Décima Época, México, t. I, mayo de 2014, p. 562, Registro IUS. 2006484. Tesis Aislada. 1ª. CCV/2014. TORTURA. CONSTITUYE UNA CATEGORÍA ESPECIAL Y DE MAYOR GRAVEDAD QUE IMPONE OBLIGACIÓN DE UN ESCRUTINIO ESTRICTO BAJO LOS ESTÁNDARES NACIONALES E INTERNACIONALES. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Primera Sala. Décima Época, México, t. I, mayo de 2014, p. 561, Registro IUS. 2006482. 877 293 terminal. Teniendo el Estado mexicano que determinar las medidas garantistas para seguir protegiendo el valor de la vida, y permitir a su vez, el derecho fundamental a la muerte digna de los individuos que habitan en México, poniendo a disposición de las personas los mecanismos para hacer valer en su caso, ese derecho subjetivo; estableciendo las condiciones para su ejercicio, ya que la titularidad le correspondería a todas las personas, instituyendo las características de los sujetos, activo y pasivo; lo relativo al consentimiento y al procedimiento para que la eutanasia activa y pasiva se pueda llevar a la práctica. Lo anterior siempre y cuando, como mínimo se garantice lo siguiente: a) exista un diagnóstico de una enfermedad incurable, pudiendo ser terminal o no, siempre y cuando tenga padecimientos de afectación física o psicológica severos y permanentes, sin posibilidad de cura (dicho diagnóstico debe ser avalado al menos por dos médicos de la especialidad de que se trate); b) medie una solicitud seria, expresa, inequívoca y reiterada (obteniendo una garantía de que el paciente no ha sido manipulado, pudiendo ser a través de pruebas psicológicas o psiquiátricas). En caso de encontrarse inconsciente la persona, tendría que mediar un documento de voluntad anticipada, emitido conforme lo señala la Ley General de Salud y; c) en los casos en que la persona se encuentre en un estado de inconsciencia (coma irreversible), únicamente, se hará valer la voluntad anticipada, si es que la emitió con antelación. Ilustrando lo anterior, es imprescindible hacer de manifiesto que tanto la Suprema Corte Colombiana en la sentencia C-239/97, de 20 de mayo de 1997 y el Tribunal Supremo de Canadá en la sentencia Carter v. Canadá, de 6 de febrero de 2015, aseveraron la existencia de una derecho constitucional a la muerte digna en sus respectivos ordenamientos jurídicos. El primero, con base en el principio de dignidad humana y el respeto del derecho al libre desarrollo de la personalidad. El segundo, con base en el derecho a la vida, libertad y seguridad, entendiendo el derecho a la seguridad, con la connotación que en México se le da al derecho a la integridad personal. De igual manera, la Suprema Corte estadounidense, en la sentencia relativa al caso Cruzan v. Director, Missouri Department of Health, de 1990, reconoció el derecho a morir, con base al principio de autonomía, firmemente establecido por el common law y confirmado por la Cláusula del Debido 294 Proceso de la Decimocuarta Enmienda de la Constitución 878, criterio que en 1997, anuló la misma Suprema Corte, en las sentencias relativas a los casos Washington v. Gluucksberg, y Vacco v. Quill, donde negó la existencia de un derecho constitucional al suicidio asistido amparado en el derecho a la privacy; sin embargo, remitió el asunto del ámbito federal al estatal, aduciendo que independientemente de que no exista un derecho constitucional al suicidio, nada impide que los estados puedan permitirlo. En este sentido, son abundantes las sentencias que los Tribunales estatales estadounidenses han dictado considerado la existencia de un derecho constitucional a morir o al suicidio asistido en contextos eutanásicos, derivados de la Decimocuarta Enmienda de la Constitución, como lo son: la sentencia relativa al caso Quinland v. New Jersey, emitida por el Tribunal Supremo de New Jersey, en 1976; la dictada en el caso Superintendent of Belchertown State School v. Saikeiewicz, emitida por el Tribunal Supremo de Massachusetts, en 1977; la emanada del Tribunal de Apelaciones de Nueva York, respecto del caso Eichner v. Dillon, de 1980; y, la dictada por la Corte de Apelaciones del Noveno Circuito de Washington en el caso Washinton v. Gluucksberg, en 1996, por citar algunas. Aunado a esto, es de destacar que no solo la jurisprudencia ha determinado la existencia de un derecho constitucional a morir en el ordenamiento jurídico estadounidense, sino también los grandes y reconocidos juristas Ronald Dworkin, Thomas Nagel, Robert Nozick, John Rawls, Thomas Scanlon y Judith J. Jhonson 879, los cuales afirmaron la existencia de un derecho constitucional a decidir cuestiones íntimas, como el caso de la eutanasia, basados en diversos pronunciamientos del Tribunal Supremo Federal, como Cruzan v. Director, Missouri Department of Health y, Planed Parenthood v. Casey. Setencia Cruzan v. Director, Missouri Department of Health, 497 U.S. 261 (1990). Urofski. Melvin. “Lethal judgments: Assisted suicide and American law”. Lawrence K. University Press of Kansas, 2000; Lewis, P. Rights discourse and assisted suicide. 27 American Journal of Law and Medicine, pp. 45-99, 2001. En el mismo sentido, Juanatey, Carmen., op. cit., pp. 167-169. 879 Véase el Brief presentado por los filósofos del derecho aludidos, como amicus curiae en 1997, ante el Tribunal Supremo Federal de la Unión Americana, respecto de los casos Washinton v. Gluucksberg, No. 96110, y Vacco v. Quill, No. 95-1858. Texto disponible en: http://www.nybooks.com/articles/archives/1997/mar/27/assisted-suicide-the-philosophers-brief/ (consultado el 28 de agosto de 2015). 878 295 Profundizando, el listado de los doctrinarios mexicanos, latinoamericanos y norteamericanos que se encuentran a favor del derecho a la muerte, que han sido citados en esta investigación, de ninguna manera es limitativo, pudiendo citar como ejemplo a la española María José Parejo Guzmán 880, la cual considera que el derecho a la muerte digna es un derecho fundamental, en virtud de que el auténtico derecho fundamental a la dignidad debe primar sobre el derecho a la vida, además el respeto por la dignidad, impide que las personas vivan indignamente. Así mismo, el australiano John Finnis881, que considera que lo que debe primar es la autonomía de la persona, empero no cualquier autonomía, sino aquella que esté basada en premisas reales y que no perjudique a otros miembros de la sociedad. De igual manera el inglés John Harris882, considera que es “…una vana y perversa arrogancia frustrar los deseos de quienes desean morir…”, entre otros muchos autores que se encuentran a favor de un derecho a la muerte digna. Los anteriores pronunciamientos se encuentran absolutamente opuestos a lo sostenido por la Corte Europea de los Derechos Humanos en la sentencia relativa al caso Diane Pretty v. the United Kingdom, de 29 de abril de 2002, en donde la Corte asentó que del derecho a la vida no se puede deducir la existencia de un derecho a la muerte, ni de ningún otro derecho. Finalmente, si bien es cierto consideramos que del ordenamiento jurídico mexicano se deduce la existencia de un derecho a morir con dignidad, con base al derecho absolutamente fundamental a la dignidad humana, no consideramos que la misma suerte Parejo, María., op. cit., pp. 444 y 445. El caso de John Finnis llama la atención, toda vez que inicialmente elaboró un ensayo titulado: “Un argumento filosófico contra la eutanasia”, y posteriormente, realiza otro titulado: “Un frágil argumento en favor de la eutanasia, réplica a John Harris”, dónde como los títulos llaman, en el primero de los ensayos el autor en referencia estaba en total desacuerdo a la eutanasia, y en segundo, ya se encuentra a favor. Dichos ensayos y el tercero de la serie titulado: “Mala interpretación del argumento contra la eutanasia: Respuesta a la primera réplica de Harris”, se encuentran en: Keown, John. (Comp.). La eutanasia examinada. Perspectivas éticas, clínicas y legales. (Trad. Esteban Torres Alexander). México, Fondo de Cultura Económica, 2004, pp. 49 y ss. 882 Harris, John. “La eutanasia y el valor de la vida”, “Un argumento filosófico contra el caso filosófico contra la eutanasia” y “Pensamientos finales acerca de actos finales”. En Keown, John. (Comp.). La eutanasia examinada..., op. cit., pp. 29 y ss. 880 881 296 la tengan otros ordenamientos jurídicos, ya que en la mayoría de los ordenamientos jurídicos, la dignidad humana no es un derecho fundamental. 4.9 Modelos de interpretación constitucional de la eutanasia. Rey Martínez 883 ha apuntalado que hay cuatro modelos de interpretación constitucional sobre la eutanasia activa directa, los cuales se centran en considerar la eutanasia como: prohibida, derecho fundamental, libertad limitable y como excepción permitida 884. A la fecha la gran mayoría de los sistemas jurídicos han abordado el tema de la eutanasia y el suicidio asistido desde un punto de vista penal; es decir, sancionando penalmente la eutanasia activa directa, incluidos los ordenamientos de México y España, por citar algunos. En los exiguos países en los que se ha resuelto legislar de forma permisiva la eutanasia activa directa, claro, bajo ciertas limitaciones, se optó por la despenalización de la misma, salvo en el caso de Holanda, Bélgica y Luxemburgo, en los que se creó una ley que permite la eutanasia en determinados casos. Sin embargo, como es bien sabido, la figura de la eutanasia sí tiene repercusiones en el ámbito constitucional, aunque ningún ordenamiento jurídico haya considerado expresamente a la eutanasia como derecho fundamental, en su Constitución. Empero, para justificar constitucionalmente la eutanasia, es menester hacer una interpretación sistemática o en algunos casos evolutiva de diversos derechos, principios y valores constitucionales, tal como lo ha señalado la doctrina al argumentar a favor de la misma con base en el derecho a la vida, a la autonomía personal, a la dignidad humana, a la integridad física y moral, y a la prohibición de tratos inhumanos y degradantes; así mismo, en los principios de dignidad humana, libre desarrollo de la personalidad y libertad ideológica y religiosa y, en los valores de la libertad y el derecho a la intimidad, entre otros. Fernando Rey Martínez catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Valladolid, recibió el Premio “Francisco Tomás y Valiente”, por su trabajo titulado: Eutanasia y derechos fundamentales, en el 2007. Dicho premio fue instituido por el Tribunal Constitucional y el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, de España en 1996 con carácter bianual con el objeto de premiar a la mejor obra científica, original e inédita, de españoles o extranjeros, que verse sobre temas históricos o actuales de la Constitución o de Justicia Constitucional, a partir de un enfoque teórico y práctico nacional y comparado. No debiendo soslayar que Rey Martínez lo obtuvo por unanimidad de votos. 884 Rey, Fernando., op. cit., pp. 81 y ss. 883 297 4.9.1 Eutanasia prohibida. El modelo tradicional de la eutanasia como constitucionalmente prohibida 885, concibe al derecho fundamental a la vida como absoluto, imposibilitando la adopción de una apología constitucional sobre la facultad de un individuo para disponer de su propia vida o la de un tercero a petición del titular. Por tanto, la ayuda al suicidio y la eutanasia activa son conductas contrarias a derecho, aunque no se castigue la tentativa al suicidio, pero sí castigándose, de manera obvia, la tentativa en el caso del homicidio a petición. Asimismo, existe una distinción radical entre eutanasia activa, pasiva e indirecta, no denominándose las segundas eutanasias por el propio sistema jurídico, y siendo éstas conductas penalmente lícitas; además, se consideran algunas conductas eutanásicas indirectas como directas; como la de desconectar a una persona del respirador. Agregando, no lacera el presente modelo que la eutanasia activa directa tenga una sanción menor a la del homicidio, toda vez que ésta se justifica con el desvalor de la vida que se está sacrificando. Por todo lo anterior es que la despenalización de la eutanasia sería inconstitucional para los partidarios del presente modelo, que por desgracia son la mayoría de los sistemas jurídicos, modelo en el que en este momento se encuentra el ordenamiento jurídico mexicano. 4.9.2 Eutanasia como derecho fundamental. El segundo modelo versa sobre considerar a la eutanasia como derecho fundamental 886, es decir, es un modelo diametralmente opuesto al anterior, en éste modelo se considera que coexiste en el ordenamiento jurídico un derecho a disponer de la propia vida, y éste se incluye en el derecho fundamental a la vida, siempre en relación con otros derechos, principios y valores del ordenamiento de que se trate, como el derecho a la integridad física, a la dignidad humana y a no sufrir tratos inhumanos o degradantes, en los principios de solidaridad o autonomía y en el valor de libertad. Se considera que vivir es un derecho no un deber, por tanto, no solo el suicidio, sino la eutanasia activa directa serían manifestaciones de ese derecho y, por tanto, la pena atribuida al suicidio o a la ayuda a 885 886 Rey, Fernando., op. cit., pp. 84 y 85. Rey, Fernando., op. cit., p. 85. 298 morir sería inconstitucional. En suma, la eutanasia es un auténtico derecho subjetivo constitucional para los que comulgan con el presente modelo, claro, sometiéndose a los límites procedimentales, ya que no existen derechos absolutos, siendo el distingo de la eutanasia activa, pasiva e indirecta, irrelevante, basados en la máxima del derecho “quien puede lo más, puede lo menos”. Actualmente, como ha quedado asentado en la presente investigación, las Cortes Supremas de Colombia y Canadá, han determinado que la muerte digna es un derecho fundamental en su sistema jurídico, tal y como a nuestro juicio sucedería en el caso mexicano, si la SCJN se pronunciara algún día al respecto. 4.9.3 Eutanasia como libertad limitable. El tercer modelo relativo a considerar la eutanasia como libertad constitucional legislativamente limitable 887 , corresponde al patrón que aporta según el autor en comento, Carmen Tomás y Valiente, la cual sostiene que de la ley suprema no se deduce la existencia de un derecho a disponer de la propia vida, ni tampoco se desprende dicho derecho de la cláusula de la dignidad, la cual es por demás imprecisa. Empero, considera que la cláusula general de libertad ampara numerables conductas como la del suicidio, el cual carece de reconocimiento expreso como derecho fundamental, sin embargo, imposibilita al poder público a imponer limitaciones arbitrarias o desproporcionadas. De modo tal, que una prohibición al suicidio rebotaría contraria al mandato constitucional ya que penalizaría una conducta que no supone la lesión de bienes jurídicos de terceros, pero, una negación como la de la eutanasia, no sería una restricción arbitraria de la libertad porque pretende evitar riegos de abuso y respetar el interés público. Terminantemente, el legislador penal tiene la capacidad en atención al interés público de limitar la libertad constitucional que permita justificar la eutanasia activa directa, y a su vez, está en posibilidad de ampararla, bajo ciertas circunstancias. Subsistiendo las diferencias existentes entre los diversos tipos de eutanasia, eutanasia activa directa, indirecta y pasiva. Asimismo, consideramos que en este modelo también se encuadra la libertad de disponer de la propia vida, que propone la doctora Ma. del Pilar Molero Martín-Salas. 887 Rey, Fernando., op. cit., pp. 86 y 87. 299 4.9.4 Eutanasia como excepción permitida. El modelo planteado por Rey Martínez de considerar a la eutanasia como excepción legítima bajo ciertas condiciones de la protección estatal a la vida 888, propone que deberían sujetarse al principio de proporcionalidad los límites de los derechos fundamentales, en el caso particular, los límites de la dimensión objetiva del derecho a la vida, es decir, el deber estatal de protección de la vida. Coincidiendo con el modelo anterior, que de la Ley Suprema no se deriva el derecho fundamental a disponer de la propia vida, teniendo que diferenciar entre eutanasia activa directa y la pasiva e indirecta. Coincidiendo con el punto de vista del TCE, no existe un derecho al suicidio, ni el suicidio es una libertad constitucionalmente protegida, sino es una libertad fáctica, simplemente no prohibida por el derecho. Esto de ninguna manera debe entenderse como que existe una obligación de vivir, ya que cualquier persona que no desee vivir independientemente del motivo de ello, puede terminar con su vida. Sustenta el autor en comento que no puede considerarse a la eutanasia activa directa un derecho de libertad o una libertad constitucionalmente amparada, ya que podría resultar muy riesgoso, en cuanto al abuso que pudiera cometerse por parte de los terceros que tendrían que participar en este tipo de eutanasia, asimismo, considera que la participación ejecutiva de un tercero ya sea un servidor público o un particular sería obligatoria, en virtud de la característica imperoatributiva de la norma jurídica. Por consiguiente, la sanción penal o no de la eutanasia activa directa, podría ser constitucional de acuerdo a la proporción de la pena en el primer caso, es decir, ésta tendría que ser necesariamente menor a la del homicidio, en el segundo, de acuerdo a la proporción de la justificación que exista para despenalizarla, estando constitucionalmente correcta la medida de ausencia de sanción de la misma, amparada en el derecho frente al dolor que se encuentra dentro de la integridad personal consagrada en el artículo 15 de la CE, bajo ciertas restricciones. El autor en comento añade que esta regla es ya conocida y se ha utilizado para despenalizar en algunos casos el delito de aborto, empero, que el 888 Rey, Fernando., op. cit., pp. 87 y ss. 300 legislador pueda hacerlo, no significa que deba hacerlo o más bien que sea convenientemente hacerlo. 4.10 Recapitulación. Como puede observarse a lo largo de los planteamientos vertidos en la presente sección de la investigación, a la fecha en el orden jurídico mexicano la eutanasia activa directa es una conducta penalmente ilícita, tipificada como el delito de ayuda al suicidio, según lo dispone el artículo 312, del CPF; sin embargo, la eutanasia pasiva o indirecta es una conducta que goza de licitud según lo señala la Ley General de Salud, y las doce leyes de voluntad anticipada en el país, de las diversas entidades federativas que han legislado al respecto; y el Estado de Tabasco, que sin contar con una ley específica, reformó su Ley de Salud, e incluyó en ella, el derecho de los que habitan en esa entidad federativa, para emitir voluntad anticipada. Como es palpable, de lo anterior se deduce que ni siquiera la mitad de los Estados que conforman el Estado Federal Mexicano cuenta con una ley de voluntad anticipada, esto nos indica que nos falta mucho por hacer en materia de eutanasia pasiva o indirecta. Es preciso poner en relieve, que a la fecha tres países de la Unión Europea, Holanda, Bélgica y Luxemburgo, cuentan con una ley que permite la eutanasia activa directa, y seis Estados de la Unión Americana ya admiten el suicidio medicamente asistido, Oregón, Washington, Vermont, California y Montana; además en Europa, dos Estados no castigan penalmente el suicidio asistido en contextos eutanásicos, Suiza y Alemania; en América, Uruguay tampoco lo castiga. Asimismo, como tanto se ha señalado las Cortes Supremas de Canadá y Colombia, han sostenido que la muerte digna es un derecho constitucional en su ordenamiento jurídico. Ante éste panorama mundial, el Estado mexicano no se puede quedar atrás, y consideramos que como consecuencia de los tantos pronunciamientos que ha tenido a bien exponer la SCJN, se puede deducir que en México existe un derecho constitucional, de los denominados “derechos constitucionales no escritos”, es decir, que se deducen del texto constitucional, producto de una interpretación armónica o evolutiva de diversos derechos fundamentales, a la muerte digna, fundada en el derecho absolutamente fundamental a la dignidad humana, derecho del que emana el derecho a la 301 vida, a la vida digna y al libre desarrollo de la personalidad, y de éstos, a su vez, específicamente del primero de los derechos aludidos, se desprende el derecho a la integridad personal, y del tercero, el principio de autonomía. Consecuentemente, no se debe permitir que en un Estado constitucional, social, democrático y secular, se lacere la dignidad humana y se irrumpa con la autonomía y autodeterminación del ser humano, al negarle la libertad de disponer de su propia vida a un individuo, cuando su vida se encuentra tremendamente deteriorada como consecuencia de una enfermedad incurable que le provoca graves trastornos y padecimientos de todo tipo, y lo que es peor, sin esperanza de alivio; cuando sabemos que la vida es un derecho, no una obligación, ni es un bien sagrado ni indisponible. Además, la autodeterminación es garantía ineluctable de cada ser humano, y solo él, es quien puede a su juicio, determinar lo que es digno o no para él. De igual manera, considerar sagrada la vida, o mantener el objetivo de la profesión médica, son netamente excusas paternalistas para no justificar la eutanasia 889, que un Estado democrático de ninguna manera puede abrazar. Es por ello, que consideramos y reiteramos que la muerte digna, es un derecho constitucional no escrito, y que si no llegase a conocimiento del máximo tribunal mexicano un asunto en el que se deba pronunciar al respecto, es preciso que el Congreso de la Unión se disponga a legislar, tal y como recientemente lo hizo el Estado Luxemburgo, permitiendo la eutanasia activa directa e indirecta, con una ley que verdaderamente garantiza los malas prácticas que pudieren sobrevenir. Cohen, Diana. Uso y abusos del derecho a morir. Argentina. Universidad de Buenos Aires, Argentina. En línea: bioderecho.org.mx/repositorio/0016.pdf (consultado el 9 octubre de 2015). 889 302 CAPÍTULO V PROPUESTA Y CONCLUSIONES 5.1 Propuesta. Hasta el momento hemos considerado que en el ordenamiento jurídico mexicano existe un derecho fundamental a la muerte digna, el cual cobra validez a partir de una interpretación evolutiva del derecho absolutamente fundamental a la dignidad humana, y de los derechos de vida, vida digna, libre desarrollo de la personalidad, e integridad personal; así como también, de los principios pro personae, autonomía y solidaridad, que imperan en nuestro ordenamiento jurídico. Dicho derecho, o sea, el derecho a la muerte digna, se refiere no específicamente a morir, sino a la forma de morir, y que ésta sea acorde con la dignidad personal 890. Ana María Marcos, alude que el derecho a morir con dignidad entraña el acto de seleccionar el momento, lugar y modo de la propia muerte, por lo que morir dignamente significa “morir racionalmente y en pleno uso de la libertad personal, dueño de las condiciones y con el respeto de los demás hacia la propia voluntad 891”. A continuación se despliega una propuesta para la regulación del multicitado derecho en el orden jurídico mexicano, no sin antes referir que previo a legislar en la materia, es preciso analizar el estatus quo de la sociedad mexicana respecto de la factibilidad de la misma, es decir, realizar una encuesta nacional actual que arroje el porcentaje de los mexicanos que se encuentran a favor de la eutanasia, y otra, al personal de la salud; considerando también, los efectos financieros, inter alia, que una propuesta como la que se presenta puede arrastrar, anteponiendo que deben de superarse estos elementos de forma, pues no resultarán jamás un argumento válido para impedir el ejercicio de un derecho fundamental, las razones de tipo económicas y/o administrativas; además, discurrimos que los elementos de fondo para que la misma se pueda concretizar, han sido dados con claridad y profundidad a lo largo de la presente investigación. Blanco, Luis. Muerte Digna. Consideraciones bioéticas-jurídicas. Buenos Aires, Ad-Hoc, S.R.L., 1997, pp. 49 y ss. 891 Marcos, Ana. La eutanasia estudio…, op. cit., p. 239. 890 303 Una vez analizados los alcances de los derechos y principios que fundamentan el derecho a la muerte digna en México, además del estudio comparativo del estado del arte respecto de la eutanasia en el derecho internacional y extranjero, solo resta puntualizar los elementos que han de tomarse en cuenta al momento de proyectar una ley que regule los actos eutanásicos, basados en el respeto y armonía del ordenamiento jurídico mexicano en su conjunto, con una visión enfocada a prevalecer la dignidad humana, la cual tiene un contenido formal que tiene que ver con la libertad de la persona, aclarando que hasta el momento son múltiples los pronunciamientos que ya se han hecho en la presente investigación al respecto, y los problemas materiales a los que nos enfrentaríamos, recalcando que se deben de evitar a toda costa los abusos a través de un instrumento lo más garantista posible, sin caer en el hecho de coartar el que se considera “nuevo derecho constitucional” a la muerte digna de los gobernados en este país, por miedo a los excesos o mala “ praxis médica”. El principal argumento que sostienen los detractores de la eutanasia es evitar la “pendiente resbaladiza”, misma que se refiere a que al legalizar la eutanasia, se abre la puerta a abusos impensados, pues resulta ineludible que una vez que se abre un requisito legal, éste siga ampliándose, consciente o inconscientemente por parte de los actores, a nuevos casos no previstos, por lo que los partidarios de dicha postura creen que la única forma de evitar abusos es no permitir ningún tipo de eutanasia 892, consideran pues, que si permiten la eutanasia, terminarían aceptando la eugenesia hitleriana 893. Por el contrario, coincidimos con Calsamiglia 894 al considerar que siempre se pueden establecer límites y excepciones. Asimismo, el ministro jubilado Diego Valadés 895, asegura que el argumento de la pendiente resbaladiza resulta algo ilógico, sería como decir “no se castiguen a los delincuentes porque más adelante se castigarán a los inocentes”, o “no se debía dar el voto a los jóvenes de 18 años, porque luego habría que concedérselo a los de Álvarez, Ínigo., op. cit., pp. 125 y ss. Calsamiglia, Albert. “Sobre la eutanasia”. En Vázquez, Rodolfo (Coord.). Bioética..., op. cit., p. 214. 894 Ídem. 895 Carpizo, Jorge y Valadés, Diego., op. cit., pp. 158 y 159. 892 893 304 17” o, “no se podría reducir la jornada laboral a ocho horas y cinco días, porque la pendiente llevaría a una hora y un día”. Aunado a lo anterior, en nuestra opinión, no hay, ni habrá, razón suficiente para que un ordenamiento jurídico quebrante la autonomía de los ciudadanos, ya que la función original del derecho es “regular la conducta o el comportamiento social de los hombres para facilitar la sana convivencia que asegure los intereses primigenios” 896, de esos intereses primigenios, destaca la autonomía, como la libertad de decidir de todo hombre su destino 897. Por lo tanto, para nosotros, el derecho que limita la autonomía individual, no cumple su función. Además, habríamos de recordar que de acuerdo a Manuel Atienza 898, el principio primario de la bioética, parece ser la autonomía. Diego Valadés899 al respecto agrega: “no encuentro argumento alguno que justifique que el Estado invada la esfera íntima de decisiones de una persona, imponiéndole la obligación de acatar un tratamiento sañoso impidiéndole tomar una decisión que ponga fin a su dolor”. Según Stuart Mill 900, la independencia del individuo es un derecho absoluto, el individuo en lo que se refiere a su cuerpo y espíritu es soberano, cuyo límite es el respeto de los demás. Abonando, si el Estado restringiera el derecho a morir dignamente, se podría conducir a las personas a la pérdida de su propia autoestima, del respeto propio, y del interés por la vida, por lo que resulta necesario permitir el ejercicio de la autonomía individual 901. En consecuencia, proponemos a los poderes públicos mexicanos el acogimiento de medidas jurídicas y sociales, con el objeto de que bajo determinadas condiciones los mexicanos puedan hacer uso del multicitado derecho, como un auténtico derecho subjetivo, considerando que al igual que el derecho a la vida, el derecho a la muerte digna pueda tener dos vertientes: objetiva y subjetiva. La objetiva se refiere a que el Estado tenga la obligación genérica de proteger el derecho a la muerte digna y abstenerse de Álvarez, Mario., op. cit., p 9. Íbid., p. 11. 898 Atienza, Manuel “Juridificar la bioética”. En op. cit., p. 75. 899 Carpizo, Jorge y Valadés, Diego., op. cit., p. 156. 900 Mill, Stuart. Libertad, gobierno representativo, esclavitud femenina. Madrid, Tecnos, 1965, p. 49. 901 Sabanes, Ines. “Mesa redonda: Propuestas legislativas en relación con la eutanasia”. En Ansuátegui, Francisco. (Coord.). Problemas de…, op. cit., p. 188. 896 897 305 toda actuación que pueda menoscabar dicho derecho; así mismo, el resto de los ciudadanos. La vertiente subjetiva, supone la libre actuación y la posibilidad de recabar de los poderes públicos la protección de dicho derecho, ante posibles laceraciones, mediante los medios de control constitucional, como lo son el juicio de amparo, las controversias constitucionales y las acciones de inconstitucionalidad 902, por citar algunos. Las referidas propuestas, se describen al tenor de lo siguiente: 1. Considerando al derecho a la muerte digna como un auténtico derecho fundamental, resulta necesario que se derogue el artículo 312 del CPF, el cual tipifica el suicidio asistido en todas sus modalidades. Asimismo, deben de correr con la misma suerte los demás códigos penales de las diversas entidades federativas que así lo estipulan, al declararse dichos artículos inconstitucionales 903. 2. El Congreso de la Unión debe regular los requisitos y procedimientos para que la disposición de la propia vida en determinados supuestos pueda llevarse efectivamente a la práctica, a través de una ley federal que regule la eutanasia voluntaria, y el suicidio asistido, los cuales deben atender a una petición seria, expresa, inequívoca y reiterada de un enfermo terminal, o un enfermo incurable con graves afectaciones físicas y/o psíquicas que sean insoportables, constantes y sin mejoría 904. En fin, los casos que la Sociedad Española de Cuidados Paliativos y la European Association for Palliative Care, han referido como: a) presencia de una enfermedad avanzada, progresiva, incurable; b) falta de posibilidades razonables de respuesta a un tratamiento específico; c) presencia de numerosos problemas o síntomas intensos, múltiples, multifactoriales o cambiantes; d) gran impacto emocional en el paciente, familia y equipo terapéutico, muy relacionado con la Según Jaime Cárdenas, los medios de control constitucional establecidos por la propia Ley Fundamental, tienen por objeto ser los instrumentos mediante los cuales los individuos pueden defenderse de los actos y omisiones de autoridades y particulares en contra de las normas constitucionales y los más importantes son: El juicio de amparo, las controversias constitucionales y las acciones de inconstitucionalidad. Cárdenas, Jaime., op. cit., p. 165. 903 En este sentido Rey Martínez afirma que en el modelo relativo a considerar la eutanasia como derecho constitucional, el suicidio asistido se considera inconstitucional. Rey, Fernando., op. cit., p. 85. 904 Al respecto se tomó como base el artículo 1, de la Ley de cuidados paliativos, eutanasia y asistencia al suicidio, de Luxemburgo, de marzo de 2009. 902 306 presencia, explícita, o no, de la muerte; y, e) pronóstico de vida menor a los seis meses 905. En este sentido, es preciso que la petición que realice el enfermo la haga por escrito, o mediante medios inequívocos, si el enfermo no estuviere en posibilidad de hacerlo. Pudiendo también, hacerse a través de un documento de voluntad anticipada, y cuando concurran más de un documento de voluntad anticipada, se debe hacer prevalecer el último de ellos. Asimismo, dicha petición, de ser posible, debe ser reiterada por escrito, o por medios inequívocos, porque muchas veces sucede que el paciente cambia de opinión, ya que muchos enfermos tienen trastornos de depresión y/o desesperanza a causa de su enfermedad, o simplemente por la evolución natural de la persona. De igual manera, deben hacerle al paciente pruebas psicológicas y/o psiquiátricas, al menos dos, por parte de psicólogos o psiquiatras independientes entre sí, que determinen que el enfermo tiene la capacidad intelectual para decidir y está emitiendo una voluntad libre, es decir, que la eutanasia no sea impuesta por los familiares o el médico. Como lo señala Romeo Casabona 906, la proximidad de la muerte de una persona asociada a una patología o procesos traumatológicos, puede presentarse de formas variadas, por lo que resulta de primacía revisar que el afectado antes de emitir su voluntad, conserve una capacidad intelectual suficiente para percibir la magnitud del estado clínico en el que se encuentra, para lo cual debe mantener un cierto grado de entendimiento con su entorno. Otro factor trascendente en la voluntad del paciente, es que éste sea bien informado, porque puede ocurrir que el paciente no haya tenido la información adecuada o suficiente al momento de emitir su consentimiento. Al respecto, la 905 906 Romeo, Carlos. El médico y el derecho penal. Tomo II. Argentina, Editorial Rubinzal-Culzoni, 2011, p. 474. Íbid., p. 471. 307 jurisprudencia mexicana 907 ha sostenido que el “consentimiento informado”, es un derecho fundamental de los pacientes como explicitación de los derechos de vida, integridad física y libertad de conciencia, el cual tiene como contenido el derecho de los pacientes en México para que le den a conocer las características y los riesgos de los procedimientos médicos; así el paciente asume los riesgos y consecuencias inherentes; empero no se excluye a los médicos ni a las instituciones de salud de responsabilidad en caso de negligencia. Sánchez Caro 908 opina que si la información brindada al paciente por el médico ha sido incompleta, pueden acaecer dos supuestos: a) cuando el resultado es positivo; el médico se libera de responsabilidad penal, empero, podría generarse una responsabilidad de tipo civil y; b) cuando el resultado es desafortunado, también podría generar responsabilidad penal. Respecto de la responsabilidad médica en México, la Primera Sala de la SCJN 909, determinó en 2014, que existen diversas alternativas en caso de ser víctima de negligencia médica, así que la idoneidad de la vía dependerá de dos cosas, del carácter del demandado y del tipo de responsabilidad que se pretenda demandar. El procedimiento de responsabilidad administrativa, servirá cuando la intención es sancionar al médico que labora en una Institución Pública de Salud y que haya vulnerado algún principio de derecho disciplinario; por lo tanto por esta vía no se puede obtener indemnización alguna. El proceso penal tiene por objeto imponer penas al personal de salud que haya actuado delictuosamente, los delitos en que puede encuadrar la mala praxis médica son: responsabilidad profesional, lesiones y Tesis Aislada. 1ª. XLIII. CONSENTIMIENTO INFORMADO. DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PACIENTES. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, México, Primera Sala, t. 1, agosto de 2012, p. 478. Registro IUS. 2001271. 908 Sánchez, Javier. “La falta de consentimiento informado como causa de responsabilidad patrimonial sanitaria”. En Enrique Belda Pérez-Pedrero y otros. (Coords.). Problemas actuales de la responsabilidad sanitaria. Valencia, Thomson/Civitas, Navarra, 2008, pp. 364 y ss. 909 Tesis Aislada. 1ª. CLXXIV/2014 (10ª). NEGLIGENCIA MÉDICA COMETIDA POR PERSONAL QUE LABORA EN LAS INSTITUCIONES PÚBLICAS DE SALUD. LA VÍA ADMINISTRATIVA ES LA IDÓNEA PARA RECLAMAR LOS DAÑOS DERIVADOS DE AQUELLA. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, México, Primera Sala, t. 1, abril de 2014, p. 808. Registro IUS. 2006243. 907 308 homicidio, teniendo la víctima derecho a la reparación del daño por esta vía, la cual la deberá cubrir el médico penalmente responsable, nunca la entidad pública en la que labore 910. En cuanto al proceso civil, tiene por objeto que el médico o la institución de salud privada, indemnicen a la víctima del daño causado. Asimismo, en el 2015 el Primer Tribunal Colegiado en materia civil determinó que existe un límite temporal para solicitar la indemnización por mala praxis médica, que es de dos años, los cuales se empezaran a computar a partir de que la víctima tenga conocimiento del daño causado 911. Por último, respecto de la voluntad libre y contrastada de la persona, considero que como acertadamente lo asentó Carbonell Mateu 912, dicha voluntad trasciende erga omnes, por lo que los terceros guardan un deber de respeto hacia la decisión cuya obstaculización supondría consecuencias jurídico-penales en orden a la tutela de la libertad y seguridad. 3. La ley en comento, ha de puntualizar la labor del médico respecto al proceso de la eutanasia, para que éste pueda ser liberado de toda responsabilidad jurídica, si es que actúa con estricto apego a la ley; además, de forma expresa la misma ley debe liberar de toda responsabilidad penal a todo el personal de salud que actúe de conformidad con el estipulado en dicha ley. Se debe dejar en claro que el cumplimiento de las condiciones clínicas que se establezcan para poder aplicar la eutanasia a un enfermo, así como el seguimiento para asegurar que el paciente pueda morir de forma expedita e imperceptible le Tesis Aislada. 1ª. CLXXIV/2014 (10ª). NEGLIGENCIA MÉDICA. SUS CONSECUENCIAS EN EL PROCESO PENAL. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, México, Primera Sala, t. 1, abril de 2014, p. 810. Registro IUS. 2006245. 911 Tesis Aislada. 1.3º. C. 226 C (10ª). PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DE LA ACCIÓN. RESULTA APLICABLE A LAS ACCIONES EMPRENDIDAS PARA LOGRAR LA REPARACIÓN DE LOS DAÑOS CAUSADOS POR UNA MALA PRAXIS MÉDICA, SIN QUE ELLO IMPLIQUE VIOLACIÓN AL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, México, Tribunales Colegiados de Circuito, t. III, agosto de 2015, p. 2418. Registro IUS. 2009853. 912 Carbonell, Juan. “Suicidio y eutanasia en el Código Penal de 1995”. En José-Luis Gómez Colember y JoséLuis Gómez Cussac. (coords.). La reforma de la justicia penal (estudios en homenaje al Prof. Klaus Tiedeman). Universitat Jaume I, Estudis jurídics y Diputasió de Castelló, 1997, no. 2, p. 196. 910 309 compete al médico, independientemente de que la muerte, además del médico, se la pueda dar el propio paciente, en caso de suicidio asistido; nunca una persona distinta. A nuestro juicio, la idea de “buena muerte” que evoca la voz “eutanasia”, podría no darse cuando no es aplicada por un médico, o a través de drogas que él mismo recetó. En este sentido, María Casado 913 señala: “Para que se cumpla esa voluntad de buena muerte se precisa la ayuda del médico, puesto que, de acuerdo con los conocimientos actuales, habrá que prescribir fármacos y administrarlos correctamente. Y la razón de que se requiera esa intervención médica, es de carácter práctico, ya que el conocimiento profesional es el que asegura que la muerte acaecerá de la manera apacible que se pretende”. Otro aspecto importante que hay que tener en cuenta dentro del procedimiento, que tiene que ver con los facultativos, es que la eutanasia no se deba permitir cuando solo obre en el expediente del enfermo que solicita la eutanasia un diagnóstico clínico, es decir, al menos la ley debe de exigir dos diagnósticos más, emitidos por médicos especialistas, los cuales deben ser independientes al médico tratante y coincidentes con el diagnóstico inicial 914. De igual manera, la ley debe contemplar el derecho a la objeción de conciencia de los médicos y de todo el personal de salud directamente involucrado, en armonía con el corpus jurídico mexicano, ya que se contempla dicho derecho en las leyes que permiten el aborto en el Distrito Federal y en la mayoría de las leyes de voluntad anticipada del país. A juicio de María Casado 915, la objeción de conciencia del personal de salud debe ser respetada, empero, con algunos requisitos, cuyo límite esencial es que el ejercicio de dicho derecho, de ninguna manera puede Casado, María. “Acerca de la disposición de la propia vida en determinados supuestos: La cuestión de la eutanasia”. En María Casado (Comp.). Nuevos materiales…, op. cit., p. 234. 914 En este sentido, las leyes de la materia, de Holanda y Luxemburgo, únicamente exigen que el médico consulte a otro especialista, en cambio, la ley de Bélgica señala que deberá consultar con algunos médicos especialistas, no especificando el número, por lo que consideramos que la ley mexicana en su caso, debe especificar que al menos el médico que practique la eutanasia cuente con dos diagnósticos más, que sean concordantes con el que él mismo emitió. 915 Casado, María. “Acerca de la disposición de la propia vida en determinados supuestos: La cuestión de la eutanasia”. En María Casado (Comp.). Nuevos materiales…, op. cit., p. 234. 913 310 suponer un daño para el paciente. Además, la objeción de conciencia es un derecho privado, nunca de la institución de salud. 4. La ley que se propone debe de hacer mención de la representación que pudiere darse. Nos referimos a aquellos casos en que el adulto enfermo no puede manifestar su voluntad, en esos casos se consulta a un familiar o representante; si el paciente manifestó su voluntad mediante documento de voluntad anticipada, al representante únicamente le compete dar a conocer dicha voluntad, y hacerla valer 916; el problema surge cuando el paciente no dejó documento de voluntad previsora, en caso de caer en estado de incompetencia; en tal caso, consideramos que el representante únicamente puede optar por la eutanasia cuando existan pruebas indubitadas de que esa era la voluntad del enfermo. Considerando que no podría aplicarse lo que las Cortes Supremas de Nueva Jersey917 y Massachusetts918, determinaron en 1976 y 1977, respectivamente, al resolver en base al substituted judgment, o juicio sustituto, considerando que se debía hacer prevalecer el derecho a la privacy y a la autonomía del paciente, mediante el juicio sustituto cuando el enfermo no podía manifestar su voluntad o fuera incapaz, concediéndose así, a los padres la posibilidad de decidir, sin que los enfermos hayan manifestado su voluntad o no mediaran pruebas fidedignas de ella. En este sentido, comulgamos plenamente con Pilar Molero 919, ya que decidir terminar con una vida que no es la propia de ninguna manera puede ser admisible. A nuestro juicio, la determinación de aplicar la eutanasia activa directa o indirecta a un enfermo que no lo ha solicitado, no es eutanasia, sino homicidio. Sobre la base de las consideraciones anteriores, quedan excluidos de esta propuesta los incapaces. En cuanto a las personas que se encuentran en estado de Molero, Ma. del Pilar., op. cit., pp. 354 y 355. Quinland v. New Jersey, 355 A.2d 647. 918 Superintendent of Belchertown State Scool v. Saikeiewicz, 370 N.E.2d 417. 919 Molero, Ma. del Pilar., op. cit., p. 356. 916 917 311 coma persistente, como ya se mencionó, sus familiares o representantes únicamente pueden optar por la eutanasia en dos situaciones: cuando el paciente haya suscrito documento de voluntad anticipada, o bien, cuando por medios fidedignos e inequívocos se puede demostrar que esa era su voluntad. 5. La ley deberá hacer prevalecer la autonomía de los menores tomando en cuenta su grado de madurez 920. Como ya se tuvo la oportunidad de argumentar en capítulos anteriores, derivado de la Jurisprudencia mexicana 921, se debe de tomar en cuenta que la edad biológica no resulta ser determinante para que un menor pueda tomar sus propias decisiones, sino que lo que resulta determinante es su madurez, su capacidad física y mental, mismas que se traducen en su capacidad para discernir las consecuencias de sus actos. Asimismo, de los artículos 4, de la CPEUM, 12, de la Convención sobre los Derechos del Niño y, 41, de la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, se desgaja que uno de los derechos de los niños es: “expresar su opinión en los asuntos que les afecten, para lo cual se les debe de tomar su parecer; sin embargo, la opinión de éstos debe tomarse en cuenta siempre y cuando estén en condiciones de formarse un juicio propio, implica entonces, que las autoridades que conocen del asunto, en cada caso, deban apreciar las circunstancias objetivas en relación con la capacidad física y mental de los menores” 922. María casado propone lo mismo en cuanto a los menores en, Casado, María. “Acerca de la disposición de la propia vida en determinados supuestos: La cuestión de la eutanasia”. En María Casado (Comp.). Nuevos materiales…, op. cit., p. 238. 921 Tesis 1a.LXXIX/2013. DERECHO DE LOS MENORES DE EDAD A PARTICIPAR EN LOS PROCEDIMIENTOS JURISDICCIONALES QUE AFECTEN SU ESFERA JURÍDICA. LINEAMIENTOS PARA SU EJERCICIO. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Primera Sala, Décima Época, México, t. I, octubre de 2012, p. 450, Registro IUS. 2003022 y; Tesis 1a.XXXIX/2009. DEBE DÁRSELES INTERVENCIÓN PARA QUE SE ESCUCHE SU OPINIÓN EN RELACIÓN CON LA CONTROVERSIA DE LOS JUICIOS DE NULIDAD DEL PROCEDIMIENTO DE ADOPCIÓN. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Primera Sala, Novena Época, México, t. XXX, febrero de 2009, p. 447, Registro IUS. 166359. 922 Véanse artículos 4 de la CPEUM, 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño y, 41 de la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes. 920 312 En concordancia con María Casado 923, consideramos que sería adecuado seguir la pauta de considerar que los menores de 16 años puedan decidir por sí mismos, con el requisito de que los padres sean escuchados y se involucren en la decisión del menor, aunque con una salvedad, que precisamente expone Pilar Molero 924, dicha salvedad se refiere a que esos menores de 16 años se consideren lo suficientemente maduros. En los demás casos, los padres tomarán las decisiones925; sin embargo, me parece adecuado que los padres tomen decisiones respecto de aceptar o rechazar tratamientos médicos, pero no considero que puedan tomar una decisión de eutanasia activa directa en relación con sus menores hijos, o tomar una decisión sobre tratamientos médicos que constituya el deterioro de su salud, ya que los padres se consideran los primeros garantes de la vida, salud y bienestar de sus hijos. En lo conducente la SCJN 926 ha asentado que la inclusión del interés superior del menor en la CPEUM, abre un nuevo paradigma sobre la patria potestad de los menores, la cual se configura como una función encomendada a los padres, en beneficio de los hijos, la cual está dirigida a la protección, educación y formación integral de los menores, asentándose la vigilancia de los poderes públicos en el ejercicio de dicha institución, en consideración prioritaria del interés del menor. La protección integral del menor, entonces, instituye un mandato a los padres y a los poderes públicos para considerar al menor como persona, y por ende, como titular de derechos. Por lo cual, sería inaceptable que los padres tomaran decisiones que constituyan un detrimento en la salud de sus menores hijos, recordando el desventurado caso del menor español de 13 años que murió tras haberse negado a una transfusión María casado propone lo mismo en cuanto a los menores en, Casado, María. “Acerca de la disposición de la propia vida en determinados supuestos: La cuestión de la eutanasia”. En María Casado (Comp.). Nuevos materiales…, op. cit., p. 239. 924 Molero, Ma. del Pilar., op. cit., p. 366. 925 En este sentido, el artículo 425 del Código Civil Federal, señala: “Los que ejercen la patria potestad son legítimos representantes de los que están bajo de ella, y tienen la administración legal de los bienes que les pertenecen, conforme a las prescripciones de este código”. 926 Jurisprudencia 1a./J.42/2015. PATRIA POTESTAD. SU CONFIGURACIÓN COMO UNA INSTITUCIÓN ESTABLECIDA EN BENEFICIO DE LOS HIJOS. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Primera Sala, Décima Época, México, t. I, junio de 2015, p. 563, Registro IUS. 2009451. 923 313 sanguínea al considerarla inadecuada de acuerdo a su religión 927. Por todo lo anterior, comparto plenamente la postura que al respecto adoptó Pilar Molero 928, quien arguyó: “…a los padres se les debería exigir una actitud activa encaminada a explicar a sus hijos las consecuencias negativas de su decisión y a tratar de convencerlos para que consientan el tratamiento salvador, al menos para que los menores tengan la posibilidad de llegar a mayores, y puedan ser ellos, de manera competente, los que puedan decidir acerca de su vida y su salud…”. 6. La ley debe apoyarse en la Comisión Nacional de Bioética, otorgándole facultades de vigilancia, registro y autorización de las eutanasias practicadas. Éste organismo fue creado en México en el año de 2005 a partir de un decreto presidencial, por instrucciones del entonces Secretario de Salud, doctor Julio Frenk Mora, el cual fue concebido como un órgano desconcentrado, con una estructura semejante a la de la Comisión Nacional de Derechos Humanos, y tiene como misión coadyuvar en el desarrollo de una cultura de bioética en México, habida cuenta de la estrecha relación que guarda con instituciones públicas y privadas, de entre las que destacan importantes centros educativos del país; asimismo, cuenta con organizaciones locales, llamadas Comisiones Estatales de Bioética, mismas que dependen de las diversas instituciones de salud de las entidades federativas, y a su vez, cuenta con comités hospitalarios de bioética 929. Por lo cual consideramos que éste órgano desconcentrado sería ideal para autorizar, registrar y vigilar a los médicos que le sea solicitada la eutanasia, y a todo el personal de sanidad involucrado. 7. Los poderes públicos deberán propiciar la implementación de políticas en apoyo al personal de la salud que atiende enfermos terminales. TCE 154/2002, de 18 de julio. Derechos Fundamentales a la libertad Religiosa. Íbid., p. 369. 929 Soberón, Guillermo. “Bioética y el ejercicio de la práctica médica”. En Rodolfo Vázquez y otros. Derecho y Medicina. Intersecciones y convergencias en los albores del siglo XXI. México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, Dirección General de la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis, Fundación Mexicana para la Salud y Academia Nacional de Medicina de México, 2008, pp. 382 y ss. 927 928 314 Al mismo tiempo, consideramos que servirán de base las trece políticas instituidas por la Organización Panamericana de la Salud (OPS), que implementó con la intención de apoyar al profesional que atiende enfermos terminales y a sus familiares a tomar decisiones razonables, justas y satisfactorias. Dichas políticas están elaboradas mediante un trabajo hospitalario y conforman una herramienta educativa para que sea utilizada por todos los comités de ética y por el personal de salud en su totalidad, en todos los países americanos. Sin embargo, las personas e instituciones que vayan a utilizarlas deben tener una preparación 930. Las trece políticas son las siguientes931: I. Políticas sobre la muerte y la agonía: Renunciar al tratamiento de sostén. Estas políticas son las siguientes: 1) todos los tratamientos e intervenciones médicas, desde los más simples hasta los más complejos, pueden ser rechazados por los pacientes; 2) las instituciones de salud deben atenerse a la distinción legal y ética entre asesinato directo y decisiones por parte de los pacientes de omitir o retirar una intervención médica de sostén; 3) cuando un paciente decide renunciar a un tratamiento potencialmente beneficioso, el profesional debe de asegurarse que el paciente no haya tomado la decisión con el fin de aliviar el dolor, lo que se puede remediar con medicamentos adecuados; 4) las decisiones de negarse a recibir tratamientos de sostén pueden causar especial estrés en las enfermeras y a las auxiliares que los asean y atienden, por lo que deben tomar parte en el proceso de la toma de decisiones; 5) pública y privadamente a las instituciones se les encomienda el cuidado humanitario del paciente agónico y el respeto por la santidad de la vida que proscribe los actos directos de asesinato. Sin embargo, el asesinato indirecto puede ser justificable desde una perspectiva ética, la acción es aceptable si: la acción Drane, James. El cuidado del enfermo terminal. Ética clínica y recomendaciones prácticas para instituciones de salud y servicios de cuidados domiciliarios. Washington, Organización Panaméricana de la Salud, 1999, p. IX y ss. 931 Íbid., p. 7 y ss. 930 315 es en sí buena, si la intención es producir un buen efecto, el buen efecto no se produce a través de uno malo, existe una razón suficiente para permitir un posible mal efecto; 6) las intervenciones administradas en el contexto clínico, deben de ser entendidas y aceptadas por el paciente o sus representantes; 7) cualquier decisión sobre no aplicar o retirar un tratamiento, debe estar sujeta a un análisis ético; 8) en caso de duda acerca del uso apropiado de tecnologías de sostén, se debe considerar la iniciación con la expresa reserva de interrumpirlo, si resulta ser ineficaz; 9) renunciar al tratamiento puede ser psicológicamente distinto a retirarlo; 10) no existe ningún requerimiento ético para continuar con un tratamiento en contra de la voluntad de un paciente una vez iniciado; 11) el representante puede decidir por un paciente incompetente sobre el rechazo o la interrupción del tratamiento basándose en la voluntad previamente manifestada por el paciente competente o en el criterio de mayor beneficio para este desde el punto de vista médico; 12) éticamente hablando es más fácil interrumpir un tratamiento que ya ha demostrado su ineficacia que uno que podría traer mayores beneficios y; 13) la institución respalda la interrupción de modalidad de tratamiento no deseadas, ineficaces e inútiles. II. Políticas sobre nutrición e hidratación tecnológicas: 1) los enfermos terminales no deberían ser forzados a comer y a beber; 2) si se cree que las deficiencias están en la ingesta de alimento, se tiene que consultar a un nutricionista, antes de imponer hidratación y nutrición; 3) antes de que el paciente pierda competencia se tiene que discutir sobre la hidratación y nutrición; 4) se pueden considerar pruebas de tiempo limitado, si se tienen dudas; 5) la decisión de no utilizar nutrición o hidratación no significa que no se proveerá comida y líquidos; 6) éstos procedimientos se consideran equivalentes a otras tecnologías médicas, por lo tanto se requiere consentimiento; 7) éstas tecnologías, no se pueden considerar términos 316 sinónimos a la paliación o al cuidado paliativo y; 8) a los agónicos se les puede aliviar la sed humedeciéndoles los labios. III. Políticas sobre ventiladores mecánicos y máquinas de diálisis: 1) los pacientes que los utilizan, no se verán forzados a continuar usándolas; 2) los pacientes que las han utilizado por largos periodos pueden reusarse a continuar usándolas; 3) los pacientes y sus representantes compartirán con los miembros del equipo la decisión de no aplicar o interrumpir el tratamiento; 4) los profesionales no fingirán hacer uso apropiado de la ventilación; 5) los pacientes apartados del ventilador compartirán la toma de decisiones con quienes dispensan los cuidados; 6) los médicos y las enfermeras no solicitaran que otros lleven a cabo las tareas de remoción, desconexión o ajuste; 7) por lo general, los pacientes en ventilación tienen problemas para comunicarse, por lo que el médico al inicio establecerá las formas de comunicación; 8) la decisión de no aplicar o interrumpir el tratamiento estará documentada; 9) el paciente siempre será informado, aunque primariamente la decisión de apartar a un paciente del tratamiento es de tipo médico; 10) un paciente que está considerando suspender la diálisis debe estar bien informado; 11) el paciente debe estar informado de las posibilidades de trasplante y lo que esto involucra; 12) si se sospecha que la decisión del enfermo de no continuar con las diálisis es por las molestias que esta genera, se deben mejorar sus condiciones; 13) si la diálisis requiere cirugía, el paciente debe ser informado y; 14) si el paciente renuncia a la diálisis y prefiere morir en su domicilio, debe poder hacerlo. IV. Políticas sobre órdenes de resucitación cardiopulmonar y de no resucitación. La resucitación cardiopulmonar es una tratamiento complejo, que incluye diversas tecnologías, algunas muy incisivas, por lo que regularmente se aplica en emergencias, aunque cuando existe una emergencia, los pacientes por obvias razones no se pueden involucrar en la toma de decisiones, entonces, el médico actúa siempre en favor de la vida. 317 Cada hospital cuenta con políticas referidas a la resucitación cardiopulmonar. V. Políticas sobre transfusión sanguínea: 1) es un tratamiento que se puede rechazar; 2) la decisión de rechazo deberá ser comunitaria o al menos institucional; 3) los pacientes de cuidados domiciliaros, en caso de emergencia deberán ser transfundidos; 4) los profesionales que brindan cuidados domiciliarios deben tocar el tema cuando los pacientes son testigos de Jehová; 5) si un paciente es incompetente pero no está agonizando, se puede respetar el rechazo, de lo contrario se practicará la transfusión; 6) el rechazo debe presentarse por escrito; 7) en caso de menores, los representantes no pueden rechazar transfusiones sanguíneas, si de esto depende su vida; 8) también se puede restringir el rechazo si una mujer está embarazada o tiene hijos; 9) si se puede prever, es mejor que el paciente haga una deliberación anticipada de su rechazo y; 10) de igual manera con los pacientes de hospicio. VI. Políticas sobre religión: 1) las instituciones de salud, pueden ser expresiones de un solo conjunto de ideas religiosas y sin embargo compatibles con una amplia variedad de perspectivas éticas; 2) los profesionales médicos que atienden enfermos terminales, toman muy enserio los asuntos religiosos; 3) las decisiones de la muerte y la agonía incluyen elementos religiosos; 4) las creencias religiosas deben de ser respetadas por el personal de salud; 5) las decisiones sobre tratamientos médicos derivadas de creencias religiosas suelen ser confusas, por eso es importante la comunicación; 6) los profesionales médicos no pueden ser obligados a cumplir con demandas que sean contrarias a sus criterios religiosos; 7) si las convicciones religiosas parecen estar en conflicto con las creencias del personal médico, se consultará al comité de ética; 8) ingresar a un hospicio no significa renuncia a una esperanza; 9) el comité de ética buscará el apoyo de autoridades respetadas en la tradición religiosa del 318 conflicto; 10) los profesionales médicos que cuidan a los enfermos terminales respetan las creencias religiosas de los pacientes y; 11) el comité de ética interrelacionará las posturas éticas inspiradas en la religión de los pacientes. VII. Políticas sobre la toma de decisiones y el consentimiento informado. El consentimiento informado es clave en la ética clínica contemporánea, el cual debe ser libre, por lo que los profesionales procuraran asegurarle al enfermo terminal que no tenga dolor y que controle el proceso de toma de decisiones médicas. VIII. Políticas sobre procedimientos inútiles: 1) no se les puede exigir a los médicos que brinden procedimientos inútiles; 2) el consentimiento informado del paciente es primero, un derecho a rechazar un tratamiento y luego, a escoger uno útil; 3) los médicos no deben sugerir tratamientos inútiles; 4) un tratamiento inútil, no es capaz de producir los resultados planeados; 5) una vez que comenzó el proceso de agonía, muchos tratamientos resultan inútiles; 6) si un paciente es incompetente, el médico puede decidir si un tratamiento es inútil; 7) los médicos están obligados a discutir las opciones de tratamiento con sus pacientes; 8) los más indicados para tomar decisiones en este sentido, son los médicos; 9) si los familiares no aceptan la inutilidad del tratamiento, se designa a un miembro del comité de ética; 10) si el desacuerdo no se puede resolver con mediación, se resolverá con una consulta independiente; 11) cuando no se acepta la inutilidad del tratamiento con el respaldo del segundo médico, se puede trasladar al paciente a otro lugar; 12) el rechazo debe limitarse a un tratamiento particular; 13) se tendrá la certeza que el rechazo, no reducirá el cuidado del enfermo; 14) se le informa al paciente y su familia que no se proporcionaran tratamientos inútiles; 15) los juicios de inutilidad no se verán influidos por la condición social y económica del paciente; 16) existen otras razones que limitan las opciones de tratamiento; 17) si un médico 319 tiene dudas, en este sentido debe consultarlo con el comité de ética; 18) cuando el paciente agoniza o está conectado en forma continua a una unidad de cuidados intensivos, los tratamientos se consideran inútiles; 19) inicialmente las decisiones de inutilidad las toma el médico; 20) debe haber franqueza entre el médico y el paciente y; 21) la determinación de inutilidad, se pondrá por escrito, entre otras políticas. IX. Políticas sobre el comité de ética institucional: 1) el comité se ubica entre el anticuado paternalismo y el impracticable formalismo; 2) su primera responsabilidad es la educación de su personal; 3) desarrollará directrices éticas; 4) desarrollará políticas consensuadas; 5) dependiendo la complejidad del problema es posible que se necesite un bioeticista; 6) las peticiones se manejaran oportunamente; 7) el desarrollo de opciones es fundamental; 8) los miembros de la comunidad moral del paciente serán notificados de una consulta ética si se requiere; 9) la consulta será estrictamente confidencial; 10) será sensible ante los problemas; 11) esbozará políticas institucionales relacionadas con la seguridad del paciente, abuso y manejo del dolor; 12) la autoridad y legitimidad del mismo, derivan de la administración del cuidado; 13) es multidisciplinario; 14) se debe de prestar atención al género cuando se elijan a los miembros del comité; 15) se debe privilegiar la mediación; 16) las discusiones informales tendrán lugar, sin que haya iniciado el proceso formal; 17) cualquier problema no resuelto, indica la necesidad de consulta con el comité; 18) resolverá en base a la experiencia y circunstancias; 19) publicará un calendario de reuniones; 20) los problemas rutinarios no requieren consulta; 21) los casos se tratarán mediante un procedimiento diseñado con anterioridad; 22) los miembros del comité deberán tener cierta estabilidad y entrenamiento similar; 23) las recomendaciones que emita, se agregaran al registro del paciente; 24) establecerá un mecanismo para la consideración de quejas; 25) se emprenderán análisis periódicos de 320 sus servicios; 26) cada miembro llevará a cabo un programa de educación formal de un año de duración y; 27) los asesores éticos llamados por el comité, tendrán grado de doctor; entre otras. X. Políticas sobre directrices anticipadas: 1) los pacientes pueden prever y planear su muerte; 2) los profesionales animan a los enfermos terminales para que hagan planes para la muerte y participan en el proceso de planificación; 3) las directrices anticipadas del paciente se incluirán en su historia clínica; 4) las directrices anticipadas entran en vigor en caso de pérdida de competencia; 5) si un Estado cuenta con un formulario de directriz anticipada, éste deberá estar a disposición de los pacientes; 6) el profesional a cargo ayudará a informar a la comunidad moral del paciente de la existencia y contenido de la directriz anticipada; 7) los pacientes pueden cambiar su directriz anticipada en cualquier momento; 8) los pacientes pueden revocar una directriz anticipada en cualquier momento, ya sea de manera escrita o verbal; 9) las directrices anticipadas de los pacientes deberán concordar con las políticas de las instituciones de cuidado sanitario y con los criterios profesionales y personales de los profesionales a cargo y; 10) el reflejo más seguro de lo que un paciente desea es la directriz anticipada. XI. Políticas sobre confidencialidad: 1) las enfermeras y médicos no deben revelar información del paciente; 2) se puede quebrantar cuando se pone a un tercero en peligro de muerte o infección grave; 3) se pude quebrantar cuando el paciente se niegue a revelar información que podría eliminar o reducir el daño de otro; 4) deben reducirse al mínimo los efectos negativos de la falta de confidencialidad; 5) se verificará que la inobservancia de la confidencialidad efectivamente evitará el daño; 6) se debe asegurar que no hay otra forma de evitar el daño; 7) las leyes de salud pública, deben de basarse en pruebas científicas rigurosas; 8) y deben dar respuesta a una necesidad real; 9) debe existir relación entre las políticas de salud pública y 321 los objetivos de salud de la comunidad; 10) cuando es necesario violar derechos individuales, es preciso que la política de salud pública logre un equilibrio; 11) las políticas de salud pública que no vulneren derechos individuales son aceptables; 12) los derechos individuales deben ser afectados lo menos posible; 13) cuando las personas son afectadas deben recibir indemnización y; 14) las violaciones injustificadas a la confidencialidad deberían castigarse jurídicamente. XII. Políticas sobre cuestiones financieras. Las instituciones de salud, son instituciones financieras que no pueden funcionar sin apoyo financiero y su capacidad económica no es ilimitada. Las políticas al respecto intentan resolver las dificultades y dilemas que puede acarrear el cuidado del enfermo terminal a los profesionales de la salud. XIII. Políticas especiales para hospicios: 1) se informará a los potenciales pacientes de las reglas institucionales de admisión y permanencia; 2) las personas con un diagnóstico terminal, pueden ser admitidas en el hospicio; 3) los pacientes deben estar totalmente de acuerdo con la admisión a un programa de hospicio; 4) tanto los profesionales como los pacientes necesitan conocer las políticas del hospicio sobre la admisión y traslado, sobre los tratamientos que se contemplan y los que no; 5) los involucrados deberán llegar a un acuerdo en condiciones extraordinarias, como hemorragias; 6) las políticas de admisión deben discutir y las partes deben llegar a un acuerdo; 7) antes del traslado se informará a los pacientes de las razones que lo motivan; 8) el traslado del pacientes se acompañará con un documento que contendrá la información requerida; y 9) no siempre los pacientes pueden controlar las condiciones del traslado al hospicio y pueden por ello, rechazar el traslado. 322 8. Sería deseable incluir en el currículo de los médicos y enfermeras, un curso de ética médica y tanatología, ya que los derechos de los enfermos terminales y el derecho a la muerte digna, involucran a todo el personal de salud 932. 9. Para Finalizar, el poder público debe implantar campañas de concientización de la nueva ley, con la intención de que los gobernados conozcan el derecho que tienen de morir con dignidad, y la posibilidad de emitir un documento de voluntad anticipada, si así lo consideran. 5.2 Conclusiones. Al inicio de la presente investigación nos planteábamos analizar los elementos doctrinales, normativos y jurisprudenciales, en el marco del ordenamiento jurídico mexicano, para determinar la existencia de un derecho a la muerte digna como derecho fundamental, y en su caso, la creación de una la ley federal en la materia, ese planteamiento no podría ser estudiado de manera abstracta, pudiendo generar un conflicto de carácter ético para todos los actores involucrados, es decir, los médicos y pacientes, por temor a la “pendiente resbaladiza” que se pudiere producir, una vez permitida y regulada la eutanasia en algunos casos, se abre la puerta para casos no previstos; por lo que existen innumerables detractores, empero, el objetivo cardinal de esta investigación fue a partir de todos los elementos jurídicos analizados, determinar la existencia del derecho fundamental de la muerte digna en México, partiendo de la base del análisis integral del ordenamiento jurídico en su conjunto, del derecho externo y del derecho internacional de una forma global, y claro, a través de un recorrido histórico de la evolución de los conceptos de vida humana, calidad de vida, vida como valor, y del reconocimiento de esa vida como derecho fundamental, con la internacionalización de los humanos, como consecuencia de los procedimientos inhumanos, degradantes y aberrantes utilizados por Adolfo Hitler durante la Segunda Guerra Mundial. 932 En parecidos términos se manifestó, Tejeda, Ricardo., op. cit., p.112. 323 En este propósito, se recogió la experiencia extranjera de los ordenamientos americanos y europeos que han reconocido ciertos actos eutanásicos, bien por la vía de la ley, o bien, a través de la jurisprudencia constitucional, con el propósito de presentar una propuesta seria, convincente y sobre todo viable, atendiendo a las necesidades y características propias del ordenamiento jurídico mexicano. El primer objetivo específico que nos propusimos fue analizar el derecho fundamental a la vida, y como ningún derecho se encuentra aislado sino que pende de una topografía dentro de un ordenamiento jurídico, siendo este último un sistema, verbigracia, una totalidad ordenada de normas933 en función de una norma fundamental 934, y siendo el derecho a la vida un derecho de naturaleza fundamental, decidimos abordar el estudio del origen de los derechos fundamentales, su primera concepción como derechos naturales, así como su transformación a derechos humanos, a partir de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. En este sentido, los derechos humanos constituyen el límite infranqueable para el desarrollo social armónico; son los derechos y facultades que tiene todo ser humano, por el hecho de serlo, sin distingos, y que primarán sobre otros derechos. Los cuales tienen las siguientes características935: son auténticos derechos, son inherentes a la raza humana, todos los seres humanos son titulares de ellos, y deben de ser constitutivos de un gobierno democrático. Originalmente los derechos humanos se recogían en cartas de derechos, las cuales no tenían fuerza ejecutiva, esto es, los derechos humanos no eran verdaderos derechos, pues no tenían coercibilidad, sin embargo, con la llegada del constitucionalismo moderno, se logró limitar al poder político a través del derecho 936. Otro aspecto importante que se analizó sobre los derechos humanos fue su internacionalización, como consecuencia de los actos aberrantes acaecidos durante la Segunda Guerra Mundial. La internacionalización de los derechos humanos, según Villán 937 consiste en el sistema de Álvarez, Mario., op. cit., p 271. Ídem. 935 Hoyos, Ilva. op. cit., pp.5 y 6. 936 Díez-Picazo., op. cit., pp. 32-35. 937 Villán, Carlos., op. cit., p. 1028. 933 934 324 principios y normas que regulan un sector de las relaciones de cooperación institucionalizada entre Estados de desigual desarrollo socioeconómico y poder, cuyo objeto es el fundamento de los derechos humanos y libertades universalmente reconocidas, estableciendo mecanismos para la garantía y protección de los mismos. El comienzo de dicha internacionalización se dio con la Carta de las Naciones Unidas, por la que se creó la Organización de las Naciones Unidas en 1945. Asimismo, se analizaron los derechos humanos con base en sus generaciones y su interpretación, ya que las normas fundamentales tienen reglas específicas en ese sentido, habida cuenta de su preeminencia jerárquica dentro del sistema, la interpretación de las normas fundamentales debe hacerse identificando los valores y bienes jurídicos que pretenden proteger, lo cual no resulta una tarea sencilla. Precisamente, del artículo 1, de la CPEUM, se desprende que la interpretación constitucional en México debe atender a dos principios a saber: al Principio de interpretación conforme y al Principio pro homine. El primero se colige como la obligación del intérprete de la Norma Fundamental de interpretarla en consonancia con la Constitución y los tratados internacionales que México ha signado; el segundo se colige como la obligación del operador jurídico de analizar el contenido y alcance del derecho internacional de los derechos humanos, por lo cual debe acudirse a la norma que proteja en mayor medida al gobernado, mismo que tiene dos variantes: a) directriz de preferencia interpretativa, la cual se base en los principios favor libertatis y debilis y; b) de preferencia de normas. Respecto del derecho fundamental a la vida, podemos afirmar que siempre fue reconocido como tal, aunque únicamente en su vertiente objetiva; la subjetividad del derecho a la vida tuvo lugar debido al reconocimiento de la vida humana como bien jurídico merecedor de la más amplia protección jurídica; situación que se produjo en la posguerra. El derecho fundamental a la vida en México es un derecho constitucional no escrito, derivado de los instrumentos internacionales que México ha suscrito, y que son parte del bloque de constitucionalidad del propio sistema. El derecho fundamental a la vida se configura como un derecho de la esfera personal, autónomo, es un derecho de libertad y privacidad frente al estado, esto es, el derecho a la vida no implica una 325 obligación de vivir, mismo que se deriva de la integridad intrínseca del ser humano, el cual tiene sus límites como todos los derechos fundamentales, como el derecho de eliminar una vida en virtud de la legítima defensa, entre otros. Analizamos también los conceptos de vida, vida humana, su evolución y, calidad de vida; respecto de ésta última, podemos afirmar que la calidad de vida debe ser medida cualitativamente nunca de forma cuantitativa, misma que se encuentra íntimamente relacionada con la dignidad humana, razón por la cual la calidad de vida debe ser medida de forma individual; además, un elemento importante para medir la calidad de vida, es cómo morimos. Otro aspecto trascendente abordado en la presente investigación, fue la vida como valor, indudablemente la vida tiene un valor, empero, el valor de la vida no es un valor sagrado, ni comulgamos con la idea de “santidad de la vida”, ya que no es un valor inconmensurable, sino biológico, extrínseco, o subjetivo, es decir, el valor de la vida lo otorga el poseedor de la misma, y ese valor está estrechamente relacionado con la calidad de vida. Por otra parte, el inicio, desarrollo y fin de la vida de los seres humanos conlleva muchos conflictos de carácter valoral, y más ahora con los avances de la biomedicina; dichos estudios han sido abordados desde el último tercio del siglo pasado en una ciencia transdisciplinaria llamada bioética 938; misma que tiene una estrecha relación con el derecho, ya que el derecho otorga a la bioética los valores en los cuales desafiar los conflictos dados, ya que esos valores se transforman en normas jurídicas, y la bioética otorga al derecho las definiciones de dichos valores ya que trascienden al quehacer científico de otras disciplinas distintas al derecho. La bioética para resolver los problemas que abarca, instituyó varios principios los cuales son, grosso modo, los siguientes: autonomía, beneficencia, no maleficencia y, justicia. 938 Díez-Picazo, Luis., op. cit., pp. 231 y 232. 326 La expresión eutanasia, evoca a la “buena muerte”, la cual se puede definir como “aquel comportamiento que, de acuerdo con la voluntad o interés de otra persona que padece una lesión o enfermedad incurable, generalmente mortal, que le causa graves sufrimientos y le afecta considerablemente a su calidad de vida, da lugar a la producción, anticipación, o no emplazamiento de la muerte del afectado” 939. A partir de la definición anterior, los elementos de la eutanasia son los siguientes: sujeto activo, sujeto pasivo, el requerimiento y, los móviles y circunstancias. La clasificación más común de la eutanasia, es distinguir entre eutanasia activa y pasiva; la primera se provoca mediante la acción, y la segunda por omisión. El segundo objetivo planteado en este estudio, se refirió a analizar el marco normativo vigente de la eutanasia en México, respecto de lo cual podemos afirmar que la eutanasia activa directa es una conducta penalmente ilícita, tipificada como el delito de ayuda al suicidio, según lo dispone el artículo 312 del CPF, empero, la eutanasia pasiva e indirecta es una conducta lícita según lo estipula la Ley General de Salud y las diversas leyes de voluntad anticipada de los Estados de Michoacán de Ocampo, Coahuila, San Luis Potosí, Nayarit, Guerrero, Aguascalientes, Hidalgo, Guanajuato, Chihuahua, Estado de México y el Distrito Federal. Asimismo, el Estado de Tabasco no implantó una ley específica, sin embargo, reformó su ley de salud, en la que incluyó el derecho a tomar decisiones sobre su propia salud; no obstante lo anterior, en este sentido a México le falta mucho camino por andar, ya que los Estados que legislaron al respecto no representan ni la mitad de los Estados de la Federación. Como tercer y cuarto objetivos, nos planteamos analizar los derechos y principios del orden jurídico mexicano, de los cuales se podría desprender la existencia de un derecho a la muerte digna, y dilucidar en su caso, la existencia, o no, de dicho derecho, como un auténtico derecho constitucional, mismo que consideramos afirmar su existencia, basado en los siguientes derechos y principios: 939 Díez, José., op. cit., p. 511. 327 a) Considerando que el derecho que encabeza la lista es la dignidad humana, el cual se configura como un principio, un valor y un derecho fundamental superior a todos los demás derechos de su clase, toda vez que emanan de él, merecedor de la más anchurosa protección jurídica, el cual es un mandato constitucional erga omnes, mismo que debe ser entendido como el núcleo central y el interés inherente a toda persona por el mero hecho de serlo, a ser tratada como un fin y no como un medio, siendo éste un derecho constitucional no escrito, pues su reconocimiento como tal, se lo ha otorgado la jurisprudencia constitucional. b) Derecho al libre desarrollo de la personalidad, el cual es otro derecho constitucional no escrito, reconocido como tal, a partir de la jurisprudencia constitucional, mismo que encuentra sustento en la dignidad humana, y constituye la expresión jurídica del principio de autonomía, habida cuenta de que alberga el derecho de los individuos de elegir sus planes de vida, esto es, elegir su identidad, preferencia sexual, entre otras; inclusive, le permite a los seres humanos realizarse integralmente, a nuestro juicio, razones suficientes para salvaguardar el derecho a decidir el momento y la forma de la muerte cuando se sufren tremendas afecciones producto de una enfermedad incurable y/o terminal. c) Derecho a la libertad ideológica, el cual está reconocido en el artículo 24 de la CPEUM, y salvaguarda el desarrollo de ideas, actitudes y planes de vida religiosos y agnósticos, de entre los cuales engrana perfectamente la libertad de decidir sobre la muerte propia. d) Derecho a la integridad personal, el cual también es un derecho constitucional no escrito, e implica el respeto por la dignidad humana y por lo tanto la preservación física y moral de toda persona, el cual se resume en no ser víctima de tratos inhumanos y degradantes. Precisamente consideramos que, a esos tratos inhumanos y degradantes se expondría a un enfermo al que resultara imposible paliarle el dolor teniendo una enfermedad incurable o terminal. 328 e) Derecho a la vida digna, derecho de rango constitucional, reconocido así por la jurisprudencia constitucional, el cual garantiza a los individuos tener una vida digna, rechazando todo lo que provoque su detrimento; luego entonces, si la muerte es parte del proceso de la vida, el derecho a la vida digna abarca necesariamente el derecho a la muerte digna. f) Principio de autonomía, es un principio de rango constitucional, que dota a los seres humanos de un ámbito de libertad, dentro del cual, pueden regular sus propios intereses. g) Principio de solidaridad social, encierra el deber positivo de todo ciudadano de socorrer a quien se encuentra en una situación de necesidad, en virtud de motivos humanitarios. Por todo lo anterior, es que consideramos que el derecho a la muerte digna en México es un auténtico derecho fundamental, de los multicitados “derechos constitucionales no escritos”, el cual se refiere no específicamente a morir, sino a la forma de morir, misma que debe ser acorde con la dignidad personal 940. Ana María Marcos, alude que el derecho a morir con dignidad entraña el acto de seleccionar el momento, lugar y modo de la propia muerte, por lo que morir dignamente significa “morir racionalmente y en pleno uso de la libertad personal, dueño de las condiciones y con el respeto de los demás hacia la propia voluntad 941”. Para finalizar, el último objetivo específico planteado fue el de determinar si sería necesaria la creación de una ley federal que regulara el derecho a la muerte digna en el derecho patrio, a lo cual consideramos una vez discutidos los argumentos a favor y en contra de la eutanasia, concordando plenamente con Calsamiglia 942, lo siguiente: “se tiende a exagerar la maldad de la eutanasia y creo que se debe practicar y legalizar en Blanco, Luis., op. cit., pp. 49 y ss. Marcos, Ana. La eutanasia estudio…, op. cit., p. 239. 942 Calsamiglia, Albert. “Sobre la eutanasia”. En Vázquez, Rodolfo (Coord.). Bioética..., op. cit., p. 232. 940 941 329 algunas circunstancias y por procedimientos establecidos que garanticen el mínimo de errores”. Por lo que propusimos lo siguiente: 1) Derogar el artículo 312 del CPF, el cual tipifica el suicidio asistido en todas sus modalidades. Asimismo, deben de correr con la misma suerte los demás códigos penales de las diversas entidades federativas que así lo estipulan, al declararse dichos artículos inconstitucionales. 2) El Congreso de la Unión debe regular los requisitos y procedimientos para que la disposición de la propia vida en determinados supuestos pueda llevarse efectivamente a la práctica, a través de una ley federal que regule la eutanasia voluntaria, la cual debe atender a una petición seria, expresa, inequívoca y reiterada de un enfermo terminal, o un enfermo incurable con graves afectaciones físicas y/o psíquicas que sean insoportables, constantes y sin mejoría. 3) La ley en comento, ha de puntualizar la labor del médico respecto del proceso de la eutanasia, para que éste pueda ser liberado de toda responsabilidad jurídica, si es que actúa con estricto apego a la ley; además, de forma expresa la misma ley, debe liberar de toda responsabilidad penal a todo el personal de salud que actúe de conformidad con el estipulado en dicha ley. 4) La ley que se propone debe de hacer mención de la representación que pudiere darse. 5) La ley deberá hacer prevalecer la autonomía de los menores tomando en cuenta su grado de madurez. 6) La ley debe apoyarse en la Comisión Nacional de Bioética, otorgándole facultades de vigilancia, registro y autorización de las eutanasias practicadas. 7) Los poderes públicos deberán propiciar la implementación de políticas en apoyo al personal de la salud que atiende enfermos terminales. 330 8) Incluir en el currículo de los médicos y enfermeras, un curso de ética médica y tanatología, ya que los derechos de los enfermos terminales y el derecho a la muerte digna, involucran a todo el personal de salud. 9) La implantación de campañas de concientización de la nueva ley, con la intención de que los gobernados conozcan el derecho que tienen de morir con dignidad, y la posibilidad de emitir un documento de voluntad anticipada, si así lo consideran. Finalizando, el debate sobre la eutanasia está presente en México y en todo el mundo, y lo seguirá estando, al ser un conflicto intra personal, inherente al ser humano, el problema del cómo morimos, pregunta que debería encontrar respuesta únicamente en la fibras más íntimas de cada ser humano, donde la actividad del Estado constitucional, democrático y secular debe constreñirse a crear las salvaguardas para que esa libertad sea protegida, como todas las demás libertades públicas, subrayando que la democracia de un Estado se mide a partir del número de libertades que le otorga a sus gobernados. Además, el Estado debe fomentar el espíritu de respeto a la otredad y misericordia hacia sus congéneres, a través del principio de solidaridad social, cumpliendo así una de las funciones del derecho, que es la educativa, la cual consiste en formar buenos ciudadanos943. Asimismo, México ha cambiado, ya no es aceptado el paternalismo desmedido enraizado en los albores del siglo pasado. En la actualidad es factible un paternalismo justificado o limitado, basado en la investigación empírica, en el consenso, entonces, si más de la mitad de los gobernados en México se encuentran a favor de la eutanasia, tal como fueron los resultados arrojados de las últimas dos encuestas Mitofsky nacionales en los años de 2005 Jaime Cárdenas Gracia abraza la idea de la existencia de siete funciones del derecho, las cuales son: 1) Integradora, misma que está encaminada a una sociedad pacífica, es decir, a-conflictiva; 2) de resolución de conflictos, para que el derecho los resuelva y restituya el estado natural de las cosas; 3) de orientación social, por su carácter persuasivo; 4) de legitimación del poder, porque confiere el respaldo social a las autoridades; 5) distributiva, se refiere al reparto de bienes económicos y de oportunidades; 6) educativa, porque pretende forma buenos ciudadanos y; 7) represiva promocional, porque castiga y sanciona las conductas ilegales. Cárdenas, Jaime., op. cit., pp. 15 y 16. 943 331 y 2007, al poder público no le resta más que legalizarla, claro, con límites que impidan los abusos, porque de otra manera, lo que sucede es que se convierte en “lex artis médica”, que conlleva a una práctica clandestina, situación que no sería benéfica para ninguno de los actores involucrados. Por último, al hollar el umbral de uno de los problemas sociales de más difícil solución, que de manera obligada sacude las fibras más íntimas de todo ser humano, quisiéramos hacer de manifiesto el profundo respeto que sentimos por todas aquellas personas que no comparten los argumentos sostenidos en este trabajo de investigación. Conscientes estamos de que este estudio es bastante arrojado y puede parecer incluso alarmante para todos aquellos que no comulgan con las posiciones adoptadas, las cuales resultan en algunos casos extremas; sin embargo, responde ampliamente con nuestro muy particular punto de vista el cual fue respaldado por amplia y sólida doctrina y jurisprudencia. 332 BIBLIOGRÁFIA ABREAU José y LE CLERCQ Juan, (coords). La reforma humanista. Derechos humanos y cambio social en México. México, Senado de la República LXI Legislatura/M.A. Porrúa/Fundación Humanismo Político/Fundación Honrad Adenauer, 2011. AGUIAR Rafael. Eutanasia: Mitos y realidades. Caracas, Editorial Thamer, C.A., 2003. ALBARELLOS Laura. Bioética con trazos jurídicos. México, Editorial Porrúa, 2007. ALEGRE Miguel. La dignidad de la persona como fundamento del ordenamiento constitucional español. León, Universidad de León, 1996. ALEXY Robert. Teoría del discurso y derechos constitucionales. 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Jurisprudencia. 2a./J. 12/2015 (10a.). PENSIONES. LA EXCLUSIÓN DE ALGUNAS PRESTACIONES QUE ORDINARIAMENTE PERCIBE EL TRABAJADOR EN ACTIVO EN EL SALARIO BASE DE COTIZACIÓN, NO VULNERA POR SÍ SOLA EL DERECHO A UNA VIDA DIGNA, A LA SALUD Y A LA ALIMENTACIÓN. Semanario Judicial la Federación y su Gaceta, Segunda Sala. Décima Época, México, t. II, febrero de 2015, p. 1757, Registro IUS. 2008509. Tesis Aislada. I.4º.A.20 K (10ª.). PRINCIPIO PRO HOMINE. VARIANTES QUE LO COMPONEN. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tribunales Colegiados de Circuito, México, t.II, libro 1, diciembre de 2013, p. 1211, Registro IUS. 2005203. 345 Tesis Aislada. (XI Región) 2o.9 A (10a.). ORDEN DE DESALOJO DE UN ASILO PARA ANCIANOS. ELEMENTOS QUE EL JUZGADOR DE AMPARO DEBE CONSTATAR QUE PREVEA, ADEMÁS DE CUMPLIR CON LA DEBIDA FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN, PARA GARANTIZAR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE AQUÉLLOS EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 17 DEL PROTOCOLO ADICIONAL A LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS EN MATERIA DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. Semanario Judicial la Federación y su Gaceta, Tribunales Colegiados de Circuito. Décima Época, México, t.III, septiembre de 2015, p. 2100, Registro IUS. 2009972. Tesis Aislada. I. 4º.A.12K (10ª). DERECHO AL MÍNIMO VITAL. CONCEPTO, ALCANCES E INTERPRETACIÓN POR EL JUZGADOR. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tribunales Colegiados de Circuito. Décima Época, México, Tomo 2, febrero de 2013, p. 1345, Registro IUS. 2002743. Tesis Aislada. III.1º.C.13 C (10ª.). ADULTO MAYOR. AL RESOLVERSE SOBRE LA REVOCACIÓN DE LA DONACIÓN QUE REALIZÓ, DEBE CONSIDERARSE SU DERECHO A UNA VIDA CON CALIDAD Y ATENDER AL MAYOR BENEFICIO A SU FAVOR. Semanario Judicial la Federación y su Gaceta, Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito. Décima Época, México, t. III, octubre de 2014, p. 2783, Registro IUS. 2007634. Tesis Aislada. I. 4º.A.85 A (10ª.). DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD. MARCO CONSTITUCIONAL, LEGAL Y CONVENCIONAL APLICABLE PARA SU PRESERVACIÓN Y REPETO, TRATÁNDOSE DEL RETIRO DE UN MILITAR POR PADECER OBESIDAD. Semanario Judicial la Federación y su Gaceta, Tribunales Colegiados de Circuito. Décima Época, México, t. 3, mayo de 2013, p. 1757, Registro IUS. 2004682. Tesis Aislada. 1ª. VIII.A.C.1 K. SUSPENSIÓN EN EL AMPARO. PARA CONCEDER, EN OBSERVANCIA AL PRINCIPIO PRO HOMINE DEBE DE PREFERIRSE LA INTERPRETACIÓN TELEOLÓGICA SOBRE LA LITERAL, RESPECTO DE LOS INCISOS QUE INTEGRAN LA FRACCIÓN II DEL ARTÍCULO 124 DE LA LEY DE LA MATERIA, SI DE AQUÉLLA SE OBTIENE UNA PROTECCIÓN MAS AMPLIA. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, México, Tribunales Colegiados de Circuito, t. 4, octubre de 2012, p.2824. Registro IUS. 2002073. Tesis Aislada. XVIII.4º.15C. DIVORCIO NECESARIO. DEBE DECRETARSE AÚN CUANDO NO QUEDEN DEMOSTRADAS LAS CAUSALES INVOCADAS. EN CONSIDERACIÓN AL DERECHO FUNDAMENTAL A LA DIGNIDAD HUMANA. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tribunales Colegiados de Circuito. Décima Época, México, t. IV, abril de 2013, p. 3051, Registro IUS. 2005339. 346 Tesis Aislada. 1ª. LVI/2015. TORTURA. GRADOS DE VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA INTEGRIDAD FÍSICA. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Primera Sala. Décima Época, México, t. II, febrero de 2015, p. 1423, Registro IUS. 2008501. Tesis Aislada. 1ª. LXVI/2009. DERECHO A LA SALUD. NO SE LIMITA AL ASPECTO FÍSICO, SINO QUE SE TRADUCE EN LA OBTENCIÓN DE UN DETERMINADO BIENESTAR GENERAL. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, México, Pleno, t. XXX, diciembre de 2009, p.6. Registro IUS. 165826. Tesis Aislada.1ª. LXVI/2009. DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD. ASPECTOS QUE COMPRENDE. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, México, Pleno, t. XXX, diciembre de 2009, p. 7. Registro IUS. 165822. Tesis Aislada. 1ª. LXV/2008. DERECHO A LA SALUD. SU REGULACIÓN EN EL ARTÍCULO 4 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS Y SU COMPLEMENTARIEDAD CON LOS EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, México, Primera Sala, t. XXVII, julio de 2008, p. 457. Registro IUS. 169316. Tesis Aislada. 1ª. CCV/2014. TORTURA. CONSTITUYE UNA CATEGORÍA ESPECIAL Y DE MAYOR GRAVEDAD QUE IMPONE OBLIGACIÓN DE UN ESCRUTINIO ESTRICTO BAJO LOS ESTÁNDARES NACIONALES E INTERNACIONALES. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Primera Sala. Décima Época, México, t. I, mayo de 2014, p. 561, Registro IUS. 2006482. Tesis Aislada. I.5o.C.6 C (10a.). PENSIÓN ALIMENTICIA. SI SE DEMANDA SU MODIFICACIÓN, NO OPERA EL PRINCIPIO JURÍDICO DE QUE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES ES LA LEY SUPREMA, SINO OTROS COMO EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR, EL DE PROPORCIONALIDAD Y EL DE SOLIDARIDAD. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.C.C. Décima Época, México, t. 3, marzo de 2013, p. 2048, Registro IUS. 2003099. Tesis Aislada. 1ª. CCV/2014. TORTURA. SU SENTIDO Y ALCANCE COMO PROHIBICIÓN CONSTITUYE UN DERECHO ABSOLUTO, MIENTRAS QUE SUS CONSECUENCIAS Y EFECTOS PRODUCEN TANTO EN SU IMPACTO DE VIOLACIÓN DE DERECHOS HUMANOS COMO DELITO. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Primera Sala. Décima Época, México, t. I, mayo de 2014, p. 562, Registro IUS. 2006484. Tesis Aislada. III. 2º.C.25.C. DIVORCIO. EL ARTÍCULO 404 DEL CÓDIGO CIVIL DEL ESTADO DE JALISCO AL EXIGIR LA ACREEDITACIÓN DE UNA CAUSAL PARA DISOLVER EL VÍNCULO MATRIMONIAL VULNERA EL DERECHO DE LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD Y, POR TANTO, DE LA DIGNIDAD. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tribunales Colegiados de Circuito. Décima Época, México, t. III, junio de 2015, p. 2076, Registro IUS. 2009512. 347 Jurisprudencia. I.9º.P.J/7. SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA. SI EL JUEZ PONDERA EL CONTENIDO DEL ESTUDIO DE PERSONALIDAD PRACTICADO AL INCULPADO PARA NEGARLE DICHO BENEFICIO, TRANSGREDE SU DERECHO A LA DIGNIDAD HUMANA, EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LA PROHIBICIÓN DE IMPONER PENAS INUSITADAS. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tribunales Colegiados de Circuito. Décima Época, México, t. 2, abril de 2013, p. 1649, Registro IUS. 2003779. Tesis Aislada. 1ª. CLXXIV/2014 (10ª). NEGLIGENCIA MÉDICA COMETIDA POR PERSONAL QUE LABORA EN LAS INSTITUCIONES PÚBLICAS DE SALUD. LA VÍA ADMINISTRATIVA ES LA IDÓNEA PARA RECLAMAR LOS DAÑOS DERIVADOS DE AQUELLA. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, México, Primera Sala, t. 1, abril de 2014, p. 808. Registro IUS. 2006243. Tesis Aislada. II.1º.A.14A. INSTITUTO DE SEGURIDAD SOCIAL DEL ESTADO DE MÉXICO Y MUNICIPIOS. LA VERIFICACIÓN DE LA DEPENDENCIA ECONÓMICA DEL POSIBLE BENEFICIARIO DE SUS SERVICIOS, MEDIANTE EL ESTUDIO SOCIOECONÓMICO QUE SE LE PRACTIQUE CONFORME AL FORMATO APROBADO POR EL COMITÉ DE AFILIACIÓN, AL PERMITIR LA INVASIÓN DE ESPACIOS DE SU VIDA PRIVADA, VIOLA EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA DIGNIDAD HUMANA. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tribunales Colegiados de Circuito. Décima Época, México, t. III, septiembre de 2013, p. 2038, Registro IUS. 2006535. Tesis Aislada. 1ª. CLXXIV/2014 (10ª). NEGLIGENCIA MÉDICA. SUS CONSECUENCIAS EN EL PROCESO PENAL. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, México, Primera Sala, t. 1, abril de 2014, p. 810. Registro IUS. 2006245. Tesis Aislada. 1ª. LXV/2009. DIGNIDAD HUMANA. EL ORDEN JURÍDICO MEXICANO LA RECONOCE COMO CONDICIÓN Y BASE DE LOS DEMÁS DERECHOS FUNDAMENTALES. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, México, Pleno, t. XXX, diciembre de 2009, p. 8. Registro IUS. 165813. Tesis Aislada. 1ª. CCXV/2009. LIBERTAD DE EXPRESION Y DERECHO A LA INFORMACIÓN. SU IMPORTANCIA EN UNA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Primera Sala. Novena Época, México, t. XXX, diciembre de 2009, p. 287, Registro IUS. 165760. Tesis Aislada. 1.3º. C. 226 C (10ª). PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DE LA ACCIÓN. RESULTA APLICABLE A LAS ACCIONES EMPRENDIDAS PARA LOGRAR LA REPARACIÓN DE LOS DAÑOS CAUSADOS POR UNA MALA PRAXIS MÉDICA, SIN QUE ELLO IMPLIQUE VIOLACIÓN AL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, México, Tribunales Colegiados de Circuito, t. III, agosto de 2015, p. 2418. Registro IUS. 2009853. 348 Tesis Aislada. I.4º.A.90A. PRÁCTICA MÉDICA. DISTINCIÓN ENTRE LOS CONCEPTOS INDICACIÓN Y LEX ARTIS, PARA DETERMINAR SI SE AJUSTA A LA TÉCNICA CORRECTA. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tribunales Colegiados de Circuito. Décima Época, México, t. 3, octubre de 2013, p. 1840, Registro IUS. 2004743. Tesis Aislada. 1ª. XLIII. CONSENTIMIENTO INFORMADO. DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PACIENTES. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, México, Primera Sala, t. 1, agosto de 2012, p. 478. Registro IUS. 2001271. Tesis Aislada. 1ª. CDXXV/2014. AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD ES UN PRINCIPIO DE RANGO CONSTITUCIONAL. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Primera Sala. Décima Época, México, t. I, diciembre de 2014, p. 219, Registro IUS. 2008086. Tesis Aislada. 1ª. I.4º.A.9 K. PRINCIPIOS DE UNIVERSALIDAD, INTERDEPENDENCIA, INDIVISIBILIDAD Y PROGRESIVIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS. EN QUÉ CONSISTEN. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tribunales Colegiados de Circuito. Décima Época, México, t. 3, abril de 2013, p. 2254, Registro IUS. 2003350. Tesis Aislada. 1ª. CCCLIV/2014. DIGNIDAD HUMANA. CONSTITUYE UN NORMA JURÍDICA QUE CONSAGRA UN DERECHO FUNDAMENTAL A FAVOR DE LAS PERSONAS Y NO UNA SIMPLE DECLARACIÓN ÉTICA. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Primera Sala. Décima Época, México, t. I, octubre de 2014, p. 602, Registro IUS. 2007731. Tesis Aislada. 1ª. XXVI/2012. PRINCIPIO PRO PERSONAE. EL CONTENIDO Y LACANCE DE LOS DERECHOS HUMANOS DEBEN ANALIZARSE A PARTIR DE AQUÉL. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Primera Sala. Décima Época, México, t. 1, febrero de 2012, p. 659, Registro IUS. 2000263. Tesis Aislada. II.1º.A.14A. INSTITUTO DE SEGURIDAD SOCIAL DEL ESTADO DE MÉXICO Y MUNICIPIOS. LA VERIFICACIÓN DE LA DEPENDENCIA ECONÓMICA DEL POSIBLE BENEFICIARIO DE SUS SERVICIOS, MEDIANTE EL ESTUDIO SOCIOECONÓMICO QUE SE LE PRACTIQUE CONFORME AL FORMATO APROBADO POR EL COMITÉ DE AFILIACIÓN, AL PERMITIR LA INVASIÓN DE ESPACIOS DE SU VIDA PRIVADA, VIOLA EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA DIGNIDAD HUMANA. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tribunales Colegiados de Circuito. Décima Época, México, t. III, septiembre de 2013, p. 2038, Registro IUS. 2006575. Tesis Aislada. 1ª. CCCLXI/2014 (10a.). ALIMENTOS. LA OBLIGACIÓN DE OTORGARLOS A CARGO DE LOS ASCENDIENTES, DESCENDIENTES, HERMANOS O PARIENTES COLATERALES HASTA EL CUARTO GRADO DERIVA DE UN PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD FAMILIAR. 349 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Primera Sala. Décima Época, México, t. I, octubre de 2014, p. 590, Registro IUS. 2 007725. Tesis Aislada.1ª./J. 28/2015. DIVORCIO NECESARIO. EL REGÍMEN DE DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO QUE EXIGE LA ACREEDITACIÓN DE CAUSALES, VULNERA EL DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Primera Sala. Décima Época, México, t. 1, julio de 2015, p. 570, Registro IUS. 2009591. Tesis Aislada. 1ª. XVIII.3º.1 K. PRINCIPIO PRO HOMINE. SU CONCEPTUALIZACIÓN Y FUNDAMENTOS. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Primera Sala, México, t. 2, abril de 2012, p. 1838, Registro IUS. 2000630. Tesis Aislada. P.LXIX/2009. REASIGNACIÓN SEXUAL. ES UNA DECISIÓN QUE FORMA PARTE DE LOS DERECHOS AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Pleno. Novena Época, México, t. XXX, enero de 2009, p. 17, Registro IUS. 165698. Tesis Aislada. 1ª. CCXXIV/2011. DERECHO PENAL DE ACTO. RAZONES POR LAS CUALES LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS SE DECANTA POR DICHO PARADIGMA (INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA DE LOS ARTÍCULO 1º, 14, TÉRCER PÁRRAFO, 18, SEGUNDO PÁRRAFO, Y 22, PRIMER PÁRRAFO. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, México, Primera Sala, t. 1, noviembre de 2011, p. 197. Registro IUS. 160694. Tesis Aislada. 1ª. LX/2007. LIBERTAD RELIGIOSA. SUS DIFERENTES FACETAS. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Primera Sala. Novena Época, México, t. XXV, febrero de 2007, p. 654, Registro IUS. 173253. Tesis P. LXV/2011. SENTENCIAS EMITIDAS POR LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. SON VINCULANTES EN SUS TÉRMINOS CUANDO EL ESTADO MEXCIANO SEA PARTE. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Pleno, Décima Época, México, t. 1, diciembre de 2011, p. 556, Registro IUS. 160482. Tesis P. LXVI/2011. CRITERIOS EMITIDOS POR LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS CUANDO EL ESTADO MEXCIANO SEA PARTE. SON ORIENTADORES PARA LOS JUECES MEXICANOS SIEMPRE QUE SEAN MÁS FAVORABLES A LA PERSONA EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 1º. DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Pleno, Décima Época, México, t. 1, diciembre de 2011, p. 550, Registro IUS. 160584. 350 Tesis P. XII/2011. CONFLICTOS QUE INVOLUCRAN DERECHOS FUNDAMENTALES. SU RESOLUCIÓN JURÍDICA. Semanario Judicial de la Federación y su gaceta, Novena Época, México, Pleno, agosto de 2011, Registro IUS. 161368. Tesis P. LXVIII/2011. PARÁMETRO PARA EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Pleno, Décima Época, México, t. 1, diciembre de 2011, p. 551, Registro IUS. 160526. Tesis P. LXI/2010. DERECHO A LA VIDA. SUPUESTO EN QUE SE ACTUALIZA SU TRANSGRESIÓN POR PARTE DEL ESTADO. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Pleno, Novena Época, México, t. XXXIII, enero de 2011, p. 24, Registro IUS. 163169. Tesis P. C/92. LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA MISMA JERARQUÍA NORMATIVA. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Pleno, Octava Época, México, diciembre de 1992, p. 27, Registro IUS. 205596. Tesis 1ª. CLXVIII/2013. DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS EXTRANJEROS A LA NOTIFICACIÓN, CONTACTO Y ASISTENCIA CONSULAR. SU FUENTE Y JERARQUÍA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO MEXICANO. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Primera Sala, Décima Época, México, libro XX, t. 1, mayo de 2013, p. 533, Registro IUS. 2003542. Tesis P. LXXVII/99. TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN JERARQUICAMENTE POR ENCIMA DE LA LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Pleno, Novena Época, México, t. X, noviembre de 1999, p. 46, Registro IUS. 192867. Tesis 1a.LXXIX/2013. DERECHO DE LOS MENORES DE EDAD A PARTICIPAR EN LOS PROCEDIMIENTOS JURISDICCIONALES QUE AFECTEN SU ESFERA JURÍDICA. LINEAMIENTOS PARA SU EJERCICIO. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Primera Sala, Décima Época, México, t. I, octubre de 2012, p. 450, Registro IUS. 2003022. Tesis 1a.XXXIX/2009. DEBE DÁRSELES INTERVENCIÓN PARA QUE SE ESCUCHE SU OPINIÓN EN RELACIÓN CON LA CONTROVERSIA DE LOS JUICIOS DE NULIDAD DEL PROCEDIMIENTO DE ADOPCIÓN. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Primera Sala, Novena Época, México, t. XXX, febrero de 2009, p. 447, Registro IUS. 166359. Tesis P. IX/2007. TRATADOS INTERNCAIONALES. SON PARTE INTEGRANTE DE LA LEY SUPREMA Y SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES GENERALES, FEDERALES Y LOCALES. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 133 CONSTITUCIONAL. Semanario 351 Judicial de la Federación y su Gaceta, Pleno, Novena Época, México, t. XXV, abril de 2007, p. 6, Registro IUS. 172650. Solicitud de modificación de jurisprudencia 14/2009-PL. SINDICATOS. LA AUTORIDAD LABORAL ESTA FACULTADA PARA COTEJAR LAS ACTAS DE ASAMABLEA RELATIVAS A LA ELECCIÓN O CAMBIO DE DIRECTIVA, A FIN DE VERIFICAR EL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS FORMALES QUE RIGIERON EL PROCEDIMIENRO CONFORME A SUS ESTATUTOS, O SUBSIDIARIAMENTE, A LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO (MODIFICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA 2ª./J. 86/2000). Semanario Judicial de la Federación y su gaceta, Décima Época, México, Pleno, t. I, octubre de 2011, p. 739, Registro IUS. 23181. Facultad de Investigación 1/2007 (Dictamen). Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXXI, febrero de 2010, p. 149. Reg. IUS. 21995. Amparo directo 4754. PRECEPTOS LEGALES, ANTE DOS INTERPRETACIONES DIVERSAS DEBE PREVALECER LA QUE ESTÁ DE ACUERDO CON LA CONSTITUCIÓN. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tercera Sala, Quinta Época, México, t. CXXXII, abril de 1957, p. 60, Registro IUS. 338716. Amparo directo. 1926/57. SUICIDIO. HOMICIDIO SOLICITADO. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Primera Sala. Sexta Época, México, t. II, agosto de 1958, p. 1418, Registro IUS. 907984. Amparo directo. 2968/78. SUICIDIO, AUXILIO O INDUCCIÓN AL, DE MENORES (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE NUEVO LEÓN). Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Primera Sala. Séptima Época, México, volumen 115-120, Segunda Parte, septiembre de 1978, p. 110, Registro IUS. 235018. Amparo en revisión 553/89. INTERPRETACIÓN DE NORMAS CONSTITUCIONALES Y DE NORMAS LEGALES. SUS DIFERENCIAS. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tribunales Colegiados de Circuito. Octava Época, México, enero-junio de 1989, p. 419, Registro IUS. 228583. Amparo en revisión 2639/96 tesis P. XXVIII/98. INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN. ANTE LA OSCURIDAD O INSUFICIENCIA DE SU LETRA DEBE ACUDIRSE A LOS MECANISMOS QUE PERMITAN CONOCER LOS VALORES O INSTITUCIONES QUE SE PRETENDIERON SALVAGUARDAR POR EL CONSTITUYENTE O EL PODER REVISOR. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Pleno. Novena Época, México, Tomo VII, abril de 1998, p. 117, Registro IUS. 902180. Amparo en revisión 123/2002. Tesis 2ª. CXXXIX/2002. DERECHOS DE LOS INDÍGENAS. LOS ESTABLECIDOS EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS 352 PUEDEN SER AMPLIADOS POR LAS LEGISLATURAS LOCALES DENTRO DEL MARCO DE AQUÉLLA. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Segunda Sala. Novena Época, México, Tomo XVI, noviembre de 2002, p. 446, Registro IUS. 185566. Ejecutoria; Décima Época; Segunda Sala; Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 15, Febrero de 2015, Tomo II, página 1533. Registro Núm. 25487. Corte IDH Corte IDH. Caso de los “Niños de la calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 19 de noviembre de 1999 Serie C No. 63. Corte IDH. Caso “Instituto de Reeducación del Menor” (Villagrán Morales y otros) vs. Paraguay. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004, Serie C No. 112. Corte IDH. Caso Loaiza Tamayo vs. Perú. Reparaciones y costas. Sentencia de 27 de noviembre de 1998, Serie C No. 42 Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 17 de junio de 2005, Serie C No. 125. Corte IDH. Caso Juan Humberto Sánchez vs. Honduras. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 7 de junio de 2003, Serie C No. 99. Corte IDH. Caso Blake vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 24 de enero de 1998, Serie C No. 36. Corte IDH. Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú. Interpretación de la sentencia de fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 2 de agosto de 2008. Serie C No. 181. Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006, Serie C No. 146. Corte IDH. Caso González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009, Serie C No. 205. Corte IDH. Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 25 de noviembre de 2000, Serie C No. 70. Corte IDH. Caso Baldeón García vs. Perú. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 01 de julio de 2006, Serie C No. 148. 353 Corte IDH. Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) vs. Venezuela. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 5 de julio de 2006, Serie C No. 150. Corte IDH. Caso Masacres de Ituango vs. Colombia. Excepción Preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 1 de julio de 2006, Serie C No. 148.. Corte IDH. Caso Hermanos Gómez Paquiyaury vs. Perú. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 08 de julio de 2004, Serie C No. 110. Corte IDH. Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2003, Serie C No. 101. Corte IDH. Caso Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C No. 140. Opinión Consultiva. OC5-85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5. Corte Interamericana de Derechos Humanos. La colegiación obligatoria de periodistas (Arts. 13 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Voto razonado del Juez Antônio Augusto Cançado Trindade en el Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú. Interpretación de la sentencia de fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 2 de agosto de 2008. Serie C No. 181. Comisión IDH. Comisión IDH. Caso 12.219. Cristián Daniel Sahli Vera y otros. vs. Chile. Fondo. Sentencia de 10 de marzo de 2005, Informe número 43/05. Eur. C.H.R. Eur.C.H.R., Diane Pretty v. the United Kingdom, Judgment of 29 April 2002. Eur.C.H.R., Kaya v. Turkey, Judgment of 19 February 1998. Eur.C.H.R., Ogur v. Turkey, Judgment of 20 may 1999. 354 Eur.C.H.R., Ogur v. Turkey, Judgment of 20 may 1999. Eur.C.H.R., Finncane v. the United Kingdom, Judgment of 1 July 2003. Eur.C.H.R., Slimani v. Russia, Judgment of 24 February 2005. TCE Sentencia 15/1982 de 23 de abril. Sentencia 154/2002, de 18 de julio. Derechos Fundamentales a la libertad Religiosa. Sentencia 53/85, de 11 de abril. Aborto. Sentencia 120/90, de 27 de junio. Derecho a la vida. Asistencia médica obligatoria. Tribunal Supremo. Sentencia. 4567/1997, Sala 2ª. Corte Constitucional República de Colombia. Sentencia. C-239/97. 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