El subsidio de desempleo para mayores

2013
EL SUBSIDIO DE DESEMPLEO PARA
MAYORES DE 55 AÑOS DE RESULTAS DE LA
MODIFICACIÓN NORMATIVA OPERADA POR
EL REAL DECRETO-LEY 20/2012
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El subsidio de desempleo para mayores de 55 años
1.- A modo de introducción: El artículo 215.1,3) de la LGSS en la redacción dada por el RDley 20/2012, determina que serán beneficiarios del subsidio por desempleo los trabajadores
mayores de cincuenta y cinco años, que, entre otros requisitos, acrediten en el momento de la
solicitud que reúnen todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a “a cualquier tipo de
pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social”. El artículo 216.3 de la
misma ley determina que la duración del subsidio “se extenderá, como máximo, hasta que el
trabajador alcance la edad que le permita acceder a la pensión contributiva de jubilación, en
cualquiera de sus modalidades”.
En unas recientes instrucciones dictadas por el Servicio Público de Empleo Estatal dirigidas a
las direcciones provinciales competentes para el reconocimiento de las prestaciones por
desempleo (confirmadas por la Ministra del departamento en comparecencia parlamentaria, y
por la Subdirección General de Prestaciones por Desempleo en contestación a las preguntas
formuladas en la Comisión Ejecutiva Central del SEPE) se indica que el límite máximo de edad
para la percepción del subsidio debe ser los 61 años de edad “cuando el certificado del INSS no
pueda concretar la fecha en que el trabajador pueda acceder a pensión contributiva de
jubilación”. Se dice que la fecha final del subsidio de desempleo en tales casos, “a efectos de la
aplicación informática” será a los 61 años.
Según se expone en la comunicación aludida de la Subdirección General que el objetivo de tal
instrucción no es dejar a ningún trabajador desempleado sin cobrar, sino evitar los perjuicios
derivados de las revisiones de hecho por cobro indebido del subsidio cuando se comprueba
con posterioridad que pudo haber accedido a la jubilación. Por tanto, la finalidad de la
instrucción no es otra que “ir ajustando la fecha final en función de la información disponible
sobre la edad de jubilación que proporcione el INSS”
Con mayor rotundidad se manifestó la Ministra del ramo con ocasión de la pregunta
parlamentaria de la que se hace eco el diario de sesiones del Congreso de los Diputados del día
26 de junio de 2013, cuando de manera concluyente aseguró que el subsidio se abonaría
“hasta el momento en que empiece a cobrar la pensión, sea la edad que sea (…) será a los 61, a
los 62 o a los 65 y un mes, a la edad que le corresponda, pero la ley garantiza que todo español
mayor de 55 años que cobre un subsidio especial para mayores de 55 años lo cobrará hasta el
momento en que empiece a percibir la pensión contributiva de jubilación” La referencia,
entonces, a los 61 años, la explica la responsable del departamento como mera referencia de
verificación: “La instrucción que ha dado el Servicio Público de Empleo es una instrucción de
gestión para que a los 61 años, que es la primera edad que una persona se puede jubilar
anticipadamente, lo verifique; es la edad para la verificación, para que el Servicio Público de
Empleo, con el INSS, determine a qué edad se jubila la persona”
Se plantea si estas instrucciones, y las explicaciones facilitadas sobre las mismas, resultan
concordes con el ordenamiento jurídico vigente, y si conculcan o no el derecho de los
interesados al percibo del subsidio de desempleo para mayores de 55 años en los términos
establecidos por la LGSS.
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El subsidio de desempleo para mayores de 55 años
En el presente informe se va a razonar acerca de la falta de fundamentación legal de estas
instrucciones.
2.- Los hechos a analizar: Pese al vehemente desmentido de la Ministra del departamento,
lo cierto es que la instrucción del SEPE (de la que no se dispone más que referencias indirectas,
pero no el documento que pudiera ser analizado sin tener que pasar por la interpretación o
explicaciones de terceros) supone limitar la percepción del subsidio a los 61 años de edad,
cuando el certificado del INSS no permita concretar la fecha en que el trabajador puede
acceder a la pensión de jubilación (lo dice expresamente la Subdirección General de
Prestaciones de desempleo).
En consecuencia, a falta de información, la regla general que deben seguir las direcciones
provinciales es la de dar por concluida la percepción del subsidio. No es, por tanto, una simple
verificación, es una resolución del procedimiento por la vía de la extinción preventiva. Se
extingue el derecho no porque el SEPE tenga información sobre el derecho del interesado a la
percepción de una prestación de jubilación por edad, sino precisamente, por no tener esa
información. La falta de esa información la transforma el SEPE en una nueva causa de extinción
del subsidio que añadir al supuesto recogido en el ya mencionado artículo 216 de la LGSS. La
duda del organismo acerca del cumplimiento o no de los requisitos para tener derecho a una
prestación contributiva de jubilación la resuelve poniendo fin al derecho, por si acaso (por eso
se indicaba su naturaleza de extinción preventiva).
Añade la Subdirección de Prestaciones que es mejor actuar así, que tener que revisar la
prestación una vez percibida cuando se comprueba que el interesado no debió percibir el
subsidio por falta de derecho. Es mejor en estos casos, señala el SEPE, evitarse devoluciones de
lo indebido, y nada mejor, que ante la duda, suprimir el derecho al subsidio. Se evita un
perjuicio: el de la reclamación del pago de lo indebido. Nada se alude a otro posible perjuicio:
el del interesado al que se priva del subsidio por mera sospecha.
La cita a la “aplicación informática” es meramente circunstancial, pero básica para la extinción
preventiva. Es el aviso de que se ha alcanzado la edad (61 años), que como dijo la Ministra, es
la primera en la que podría el interesado jubilarse anticipadamente, aunque le faltó comentar
que eso sólo en teoría.
3.- Consideraciones sobre la edad como causa de la jubilación: La edad por si sola no es
elemento determinante del derecho a la prestación contributiva de jubilación. Deberán
concurrir además otros requisitos establecidos en la LGSS para el reconocimiento del derecho
a favor del interesado. Podrá ser haber alcanzado los 67 o los 65 años, junto a la concurrencia
de otros requisitos sobre el período mínimo de cotización exigido, conforme al artículo 161.
Podrá serlo haber cumplido los 63 o 61 años en los casos de la jubilación anticipada previstos
en el artículo 161 bis, por voluntad del interesado en el primer caso, y por cese en el trabajo
por causa no imputable al trabajador en el segundo, además del cumplimiento de otros
requisitos, como el número de años que debe mediar, como máximo entre la edad del
trabajador en el momento de la jubilación anticipada y la edad de jubilación previstas en el
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citado artículo 161, y el periodo mínimo de cotización previa, y otras condiciones reflejadas en
la norma.
De estas otras condiciones interesa destacar por lo que afecta a la jubilación anticipada a los
61 años de edad, -que es la edad elegida como referente por el SEPE para la supresión del
derecho al percibo del subsidio en caso de duda sobre el cumplimiento de los requisitos
previstos en el artículo 161 bis-, que el cese en el trabajo debe haberse producido como
consecuencia de una situación de reestructuración empresarial que impida la continuidad de la
relación laboral (este precepto concreta que ello sea debido a las causas del artículo 51, 52,c,
51.7, y otras del ET, y el artículo 64 de la ley 22/2003). Por tanto, del cumplimiento de la edad
señalada de 61 años de edad puede no derivarse ningún derecho a la jubilación si no se
cumplen los requisitos establecidos en el artículo 161 bis, 2, A), de la LGSS. De no cumplirse
con las condiciones legales el interesado podrá no tener derecho a la prestación por jubilación,
pero no habrá ninguna razón para entender que no puede continuar percibiendo el subsidio
de desempleo si venía recibiendo esta prestación en el momento de alcanzar esa edad. Que no
pueda determinarse o reconocerse un derecho, no implica que deba extinguirse otro que se
viniera disfrutando con normalidad.
Por tanto, frente a la concepción que parece subyace en la tesis sostenida por el departamento
ministerial, no hay automatismo alguno en el pase a la jubilación por cumplimiento de una
edad que permitiera presuponer, en caso de duda, que el interesado ha podido ejercer su
derecho a los 61 años de edad. Tampoco es que el interesado tenga abiertas distintas
alternativas de jubilación, a escoger libremente, de alcanzar determinada edad, que incluiría la
facultad de esperar, a otra edad superior, en una suerte de escalera temporal de libre elección
para el interesado, a lo que habría que hacer frente para impedir la injusticia de la percepción
de un subsidio de desempleo cuando el interesado ha renunciado o pospuesto indebidamente
el pase a la situación de jubilación.
No es esa la regulación legal: deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos
en la norma para el reconocimiento de la prestación contributiva de jubilación, y eso compete
a la entidad gestora del sistema de la Seguridad Social, no al SEPE, que no es quien para
disponer preventivamente, y en sustitución de lo que aquella entidad gestora pudiera
reconocer a favor del interesado.
Expuesto lo anterior, conviene hacer la aclaración que cuando la LGSS en materia de subsidio
de desempleo se remite o cita una edad que posibilite la jubilación, no es que esté
condicionando el mantenimiento del derecho del subsidio hasta una determinada edad, sino
que lo limita hasta que el interesado perciba una prestación contributiva de jubilación, lo que
comprende el cumplimiento de una determinada edad, pero también el que concurran el resto
de los requisitos fijados en la ley para acreditar el derecho.
4.- EL SEPE vulnera los derechos de los interesados y obvia la aplicación de medidas
de comprobación menos perjudiciales para los afectados: Alega el SEPE falta de
información del INSS como causa que justifica la extinción del derecho del interesado a la
percepción del subsidio. Llama la atención de que el organismo pase por alto los principios
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generales que rigen las relaciones entre las Administraciones Públicas en materia de
coordinación administrativa según la Ley 30/1992, de 30 de noviembre, de Régimen Jurídico
de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. En el artículo 3.2
se indica que las Administraciones, en sus relaciones, “se rigen por el principio de cooperación
y colaboración, y en su actuación por los criterios de eficiencia y servicio a los ciudadanos”. De
especial trascendencia tiene el artículo 4, sobre el principio de “lealtad institucional”, por el
que se obliga a respetar el legítimo ejercicio por las otras Administraciones de sus
competencias, o se obliga a facilitar a las otras Administraciones la información que precisen
sobre la actividad que desarrollen en el ejercicio de sus propias competencias, o la de
proporcionar cooperación y asistencia activa, o facilitar datos, documentos o medios
probatorios.
Los mismos deberes en materia de coordinación impone la Ley 6/1997, de 14 de abril, de
Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, cuando alude a los
principios de funcionamiento en su artículo 3.2, h) “Cooperación y coordinación con las otras
Administraciones Públicas”; o cuando al mencionar el principio de servicio a los ciudadanos,
señala en el artículo 4.1, a), que la actuación de la Administración General del Estado debe
asegurarse a los ciudadanos “La efectividad de sus derechos cuando se relacionen con la
Administración”.
Lo que resulta absolutamente rechazable es que posibles desajustes en la coordinación
administrativa, lejos de resolverse en las instancias oportunas, se trasladen al interesado,
como en el presente caso, al que se hace pagar las consecuencias de que el INSS facilite o deje
de facilitar al SEPE la información que precisa para el ejercicio de sus competencias, pues no es
otra cosa lo que dice la Subdirección General aludida.
En sentido contrario, esa misma ley 30/1992 es muy clara al reconocer los derechos de los
ciudadanos en sus relaciones con las Administraciones. En el artículo 35, f), se indica que
aquellos tienen derecho a no presentar documentos no exigidos por las normas aplicables a los
procedimientos de que se trate, o que ya se encuentren en poder de la administración
actuante. Y toda la información pertinente para el reconocimiento del derecho obra en el
presente caso en poder de la Administración Pública.
Pero, si hay que oponer una afirmación legal al comportamiento del SEPE, debe ser, sin duda,
la proclamación recogida en el artículo 39 bis, cuando afirma que “Las Administraciones
Públicas que en el ejercicio de sus respectivas competencias establezcan medidas que limiten
el ejercicio de los derechos individuales o colectivos o exijan el cumplimiento de requisitos
para el desarrollo de una actividad, deberán elegir la medida menos restrictiva…”
No es, desde luego, la medida menos restrictiva para los perceptores de los subsidios de
desempleo, la de presuponer su falta de derecho y declarar la extinción de la prestación por
falta de información sobre la concurrencia en el perceptor de los requisitos que le permitirían
percibir una prestación de jubilación.
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5.- Lo innecesario de la prevención del SEPE a la vista de las tareas de comprobación
recogidas en la LGSS: Es cierto que la Ley 30/1992 impone también un deber de
colaboración de los ciudadanos en su artículo 39, cuando dice que deben facilitar informes,
inspecciones y otros actos de investigación en los casos previstos en la ley, pero es que eso,
precisamente, es lo que ya regula la LGSS en el artículo 219, sobre la “dinámica del derecho”
del subsidio por desempleo.
No es que las direcciones provinciales estuvieran exentas de formalizar las tareas de
comprobación precisas para determinar el mantenimiento del derecho del interesado a la
percepción del subsidio de desempleo. Es que el mencionado precepto impone la
comprobación efectiva periódica del mantenimiento del derecho a la vista de la
documentación preceptiva que debe aportar el perceptor.
No se entiende la oportunidad y necesidad de las instrucciones que se comentan del SEPE,
cuando la LGSS aclara perfectamente cuáles son las consecuencias del incumplimiento por
parte de los beneficiarios de presentar, en los plazos establecidos, los documentos que les
sean requeridos (artículo 219.2 en relación a los artículos 212 y 213)
6.- A modo de conclusión: Pese a que según el SEPE no es objetivo de las referidas
instrucciones el limitar el derecho al subsidio de desempleo hasta los 61 años de edad, lo
cierto es que las explicaciones facilitadas lejos de aclarar la problemática, podrían de manera
implícita dar cobertura a una posible interpretación de la norma tras la reforma operada en la
LGSS por el RD-ley 20/2012, fundada en cierto automatismo en la extinción del subsidio ligado
al hecho objetivo del cumplimiento de una edad, la primera, a partir de la cual se faculta a la
jubilación, y motivado por la argumentación tan confusa y extraña de la inexistencia de una
información efectiva a cargo del INSS sobre la existencia o no de un derecho a la prestación
contributiva de jubilación.
Que no se trata de una mera verificación como intentó convencer la Ministra lo prueba el
hecho de que para la Subdirección General de Prestaciones de Desempleo lo que se trata de
evitar son expedientes o procedimientos de solicitud de devolución del subsidio por falta de
derecho a su percepción.
En los términos señalados, toda resolución administrativa que se pudiera adoptar en atención
a las razones expuestas por el SEPE podrían resultar afectadas de nulidad de pleno derecho
conforme a lo establecido en el artículo 62 de la Ley 30/1992, misma sanción que merece las
propias instrucciones del SEPE.
Por todo lo expuesto, el SEPE debiera revisar estos criterios y la conveniencia de dejar sin
efecto tales instrucciones.
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