RDA 289.indb - Ministerio de la Presidencia

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Página 1
da
Documentación
Administrativa
Número 289: enero-abril 2011
El principio de objetividad
INSTITUTO
NACIONAL
DE ADMINISTRACIîN
PòBLICA
da
nº 289
enero-abril 2011
La Revista Documentación Administrativa es, dentro de las publicaciones periódicas de la especialidad, una referencia insoslayable en la construcción
doctrinal del Derecho Administrativo y de la Ciencia de la Administración españolas. Nacida en 1958,
acumula ya más de medio siglo de vida en el que
su principal signo de identidad ha consistido en
ser una publicación volcada a la reflexión, desde el
derecho y las ciencias de la administración, sobre
la reforma administrativa, la organización administrativa y la función pública. A partir del año 1987,
la Revista inició una nueva etapa, que llega a nuestros días, caracterizada por la publicación exclusivamente de números de carácter monográfico. En
ella, Documentación Administrativa se ha propuesto, llevada de la mano de su Consejo de Redacción,
abordar temas carentes aún de reflexión doctrinal
o en los que ésta es incipiente, así como abordar temas que, aun habiendo sido ya objeto de estudio,
están reclamando nuevos enfoques o análisis de
actualización y puesta día. Por otra parte, sin dejar
de ser fiel a sus temas clásicos, en esta nueva etapa
la Revista se ha propuesto asimismo reforzar los
enfoques interdisciplinar y prospectivo sobre las
cuestiones doctrinales generales y sectoriales que
plantean los nuevos retos a los que se enfrenta la
Administración Pública.
The Documentación Administrativa (Administrative
Documentation) Review is, among the periodical
publications in this speciality, an inescapable
benchmark in the doctrinal construction of
Spanish Administrative Law and Administration
Science. Founded in 1958, its hallmark throughout
its more than a half-century of life has consisted
in being a publication devoted to reflecting on
the administration, the administrative reform,
administrative organisation and the public function
through the conduit of administration law and
science. In the year 1987 the review embarked
on a new phase that has allowed it to reach
the present day as a publication of exclusively
monographic issues. Through these, Documentación
Administrativa has set out, led by its Editorial
Council, to deal with topics that are still lacking in
doctrinal thought or those where such thought is
still incipient, as well as tackling themes that, while
having already been the subject of study, are calling
for a new approach or updating and upgrading
analyses. Moreover, while remaining faithful to
its classic themes, this new phase of the Review
is also bent on reinforcing an interdisciplinary and
prospective approach to general and sectorial
doctrinal issues arising from the new challenges
that the Public Administration is facing.
Con el objeto de seguir disfrutando el reconocimiento que la comunidad científica ha venido otorgando a la revista a lo largo de su ya dilatada vida,
el INAP ha decidido la aplicación a Documentación
Administrativa de los requisitos y exigencias de los
sistemas más acreditados de calidad de las publicaciones periódicas de carácter científico y, entre
ellos, la evaluación anónima por pares de los originales que se han de publicar.
In order to continue to enjoy the recognition
that the scientific community has always granted
the review throughout its now lengthy lifespan,
the INAP has decided to apply to Documentación
Administrativa the requirements and demands of
the most accredited quality systems that scientific
periodical publications are subject to, among them
the anonymous peer review of the original texts
that are going to be published.
Director del INAP: Manuel Arenilla Sáez
Director de la Revista: Luciano Parejo Alfonso (Catedrático de Derecho Administrativo-Universidad Carlos III)
Consejo de Redacción
Manuel Aragón Reyes (Catedrático de Derecho Constitucional. Universidad Autónoma de Madrid), José
María Baño León (Catedrático de Derecho Administrativo. Universidad de Valencia), Martín Bassols Coma
(Catedrático de Derecho Administrativo), Andrés de Blas Guerrero (Catedrático de Ciencia Política. UNED),
José Manuel Castells Arteche (Catedrático de Derecho Administrativo. Universidad del País Vasco), Francisco González Navarro (Catedrático de Derecho Administrativo), Francisco López Menudo (Catedrático
de Derecho Administrativo. Universidad de Sevilla), Julia Marchena Navarro (Cuerpo Superior de Administradores Civiles del Estado), David Mellado Ramírez (Secretario General Técnico. Ministerio de Hacienda y
Administraciones Públicas) José Ramón Parada Vázquez (Catedrático de Derecho Administrativo), Álvaro
Rodríguez Bereijo (Catedrático de Derecho Financiero y Tributario. Universidad Autónoma de Madrid),
Juan Alfonso Santamaría Pastor (Catedrático de Derecho Administrativo. Universidad Complutense), Joaquín Tornos Mas (Catedrático de Derecho Administrativo. Universidad de Barcelona).
Secretario de Redacción: Jesús Prieto de Pedro (Catedrático de Derecho Administrativo. UNED)
Vicesecretario de Redacción: Antonio Descalzo González (Universidad Carlos III de Madrid)
da
nº 289
enero-abril 2011
DIRECTOR:
Luciano Parejo Alfonso
COORDINADOR:
Martín Bassols Coma
SECRETARIO DE LA REVISTA Y DEL CONSEJO DE REDACCIÓN:
Jesús Prieto de Pedro
VICESECRETARIO DE LA REVISTA:
Antonio Descalzo González
COORDINACIÓN:
Centro de Publicaciones del INAP
CONSEJO DE REDACCIÓN
Presidente: Manuel Arenilla Sáez
Vocales: Manuel Aragón Reyes, José María Baño León, Martín Bassols Coma, Andrés de Blas Guerrero,
José Manuel Castells Arreche, Francisco González Navarro, Francisco López Menudo, Julia Marchena
Navarro, David Mellado Ramírez, J. Ramón Parada Vázquez, Álvaro Rodríguez Bereijo, Juan Alfonso
Santamaría Pastor, Joaquín Tornos Mas
EDITA
INSTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
NIPO: 635-13-003-9 (formato en línea)
ISSN: 1989-8983 (formato en línea)
DEPÓSITO LEGAL: M-581-1958
Preimpresión: Lerko Print, S.A.
REDACCIÓN
Secretaría de la revista Documentación Administrativa
Centro de Publicaciones
Instituto Nacional de Administración Pública
Atocha, 106, 28012 Madrid
Tfno.: +34 - 91 273 91 04
www.inap.es
Sumario
Página
I. PRESENTACIÓN
II. CUESTIONES
GENERALES SOBRE EL
PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD
El principio de objetividad de la Administración
Coordinador: Luis Miguez Macho
Delimitación conceptual del principio de
objetividad: objetividad, neutralidad e
imparcialidad
Conceptual definition of the principle of objectivity:
objectivity, neutrality and impartiality
11
21
Francisco Manuel García Costa
El principio de servicio objetivo a los intereses
generales en la Constitución y su traducción
legislativa
The objective service to general interest in the Constitution
and its legal translation
43
Daniel Berzosa López
El principio de Servicio objetivo a los intereses
generales y su control por los tribunales
The principle of objective Service in the general interest and
its control by the courts
57
Juan A. Ureña Salcedo
El principio de servicio objetivo a los intereses
generales en la doctrina
The principle of objective Service to the general interests in
doctrine
81
Juan Manuel Alegre Ávila
III. MANIFESTACIONES
DEL PRINCIPIO DE
OBJETIVIDAD EN LA
ACTIVIDAD DE LAS
ADMINISTRACIONES
PÚBLICAS
El principio de objetividad en el procedimiento
administrative
The principle of objectivity in administrative procedure
99
Luis Míguez Macho
El principio de objetividad en la contratación
pública
The principle of objectivity in public procurement
Miguel Ángel Bernal Blay
129
Página
El principio de objetividad en la función pública
The principle of objectivity in public employment
Javier Guillén-Caramés y Jesús Ángel Fuentetaja
Pastor
El principio de objetividad en el empleo público:
la objetividad como deber de los empleados
públicos
The principle of objectivity in public employment: objectivity
as a duty of public employees
151
183
María Antonia Arias Martínez
El principio de objetividad en el ejercicio de la
potestad administrativa sancionadora
The principle of objetivity in the exercise of the
administrative authority to impose sanctions
211
Francisco José Rodríguez Pontón
El principio de objetividad en el urbanismo
The principle of objectivity in town planning
Gabriel Cabello Martínez
IV. El principio
de objetividad
en el Derecho
comparado
El principio de objetividad en Alemania
The principle of objectivity in Germany
Nikolaus Marsch
El principio de objetividad en el Derecho
Administrativo francés
The principle of objectivity in French administrative law
233
261
281
Benoît Delaunay
El carácter multidimensional de la imparcialidad
administrativa y el principio de objetividad:
reflexiones sobre la experiencia italiana
The multi-dimensional nature of administrative impartiality
and the principle of objectivity. Throughts on the Italian
experience
305
Massimo Monteduro
Autores 369
I. PRESENTACIÓN
da
DA. Revista Documentación Administrativa
nº 289, enero-abril 2011, pp. 11-17
ISSN: 0012-4494
El principio de objetividad de la Administración
Presentación
Luis Miguez Macho
Profesor titular de Derecho administrativo
Universidad de Santiago de Compostela
“Artículo 103
1. La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y
actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho.
[...]”
Constitución Española de 1978
ȃIȃ
El primer artículo que la Constitución Española de 1978 dedica específicamente a
la Administración pública, el 103, comienza con una proclamación que no tiene precedentes en nuestro constitucionalismo histórico y tampoco encuentra fácil parangón
en el constitucionalismo comparado: la Administración pública sirve con objetividad
los intereses generales. Esta afortunada fórmula, nacida del debate parlamentario de
la Constitución1, se ha convertido en la base de la caracterización constitucional de la
Administración pública, pero su comprensión no está exenta de dificultades, que llamaron la atención de la doctrina administrativista dando lugar a estudios muy valiosos sobre el tema de relevantes autores como Luis Morell Ocaña, Juan Alfonso Santamaría Pastor o Alejandro Nieto García.
1
En concreto, fue introducida prácticamente en sus términos actuales en el debate en comisión
del proyecto de Constitución en el Congreso de los Diputados, como resultado de una transacción sobre
sendas enmiendas presentadas por el Grupo parlamentario vasco y el profesor Laureano López Rodó (Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados núm. 81 de 1978, de 6 de junio, pág. 2959).
Recibido: 22 de noviembre de 2012
Aceptado: 23 de abril de 2013
PRESENTACIÓN
En efecto, la primera perplejidad que siempre ha planteado la objetividad de la
Administración es su compatibilidad con el principio, igualmente constitucional y fundamental en un Estado democrático, de la subordinación de aquélla al poder de direc-
11
Luis Miguez Macho
ción política de los órganos de gobierno. La respuesta, como es obvio, radica en que
en un Estado democrático de Derecho la Administración obtiene su legitimidad precisamente de su carácter de instrumento objetivo al servicio de los intereses generales
bajo la dirección del Gobierno de turno y de su sometimiento pleno a la Ley y al Derecho generados democráticamente, es decir, la Administración no tiene, no puede tener intereses propios, sino que ha de servir los intereses generales tal como son definidos por los órganos políticos legitimados democráticamente y con estricto respeto
al principio de legalidad. Pero, al mismo tiempo, el principio de igualdad de todos los
ciudadanos ante la ley obliga a la Administración como organización, y a cada uno de
sus empleados y agentes individualmente considerados, a desarrollar su actividad sin
hacer acepción de personas, lo que no significa ignorar los intereses privados que se
ven afectados por esa actividad, sino, justo al contrario, buscar su integración con los
intereses generales. Asimismo, la objetividad de la Administración tiene un componente no menos importante de racionalización de la toma de decisiones, que se relaciona de manera directa con el principio constitucional de eficacia de la actuación
administrativa.
PRESENTACIÓN
Ciertamente, para la complejidad de matices que presenta el principio del servicio objetivo por la Administración de los intereses generales, no se puede decir que la
producción científica dedicada de forma específica al mismo sea demasiado extensa
en nuestro país, a pesar de los estudios pioneros de los autores antes citados. Por
eso, cuando se van a cumplir treinta y cinco años de la promulgación del texto constitucional, parece razonable abordar una reconsideración del principio de objetividad
de la Administración y de sus exigencias y manifestaciones en los distintos ámbitos
de la actividad administrativa. Para ello se ha reunido el concurso de un elenco de
expertos en Derecho público, no sólo profesores universitarios, formados ya en el
nuevo marco constitucional, que aportan una visión renovada del principio apoyándose en la doctrina, la jurisprudencia y la práctica administrativa generada durante
estas últimas décadas.
12
De acuerdo con un criterio sistemático elemental, estas aportaciones se estructuran en tres partes: una dedicada a las cuestiones generales que plantea el principio
de objetividad de la Administración, otra a las principales manifestaciones del mismo
en la actividad administrativa (o, cabría decir también, a la manera en que las exigencias derivadas del principio de objetividad se insertan en las distintas facetas de la
actividad jurídica de la Administración) y una tercera que pretende ofrecer un breve,
pero significativo, panorama comparado del principio que nos ocupa.
ȃ II ȃ
Son cuatro los estudios que componen la parte dedicada a las cuestiones generales sobre el principio de objetividad. Francisco Manuel García Costa abre el número
con una reflexión imprescindible acerca de la “Delimitación conceptual del principio
de objetividad: objetividad, neutralidad e imparcialidad”, en la que se ocupa de preciRD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 11-17, ISSN: 0012-4494
EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN - PRESENTACIÓN
sar con rigor el concepto de objetividad y de distinguirlo en su aplicación a la Administración pública de otras nociones próximas, como las de neutralidad e imparcialidad.
Particular interés revisten sus consideraciones finales sobre las autoridades administrativas independientes y su discutido encaje en un sistema administrativo como el
nuestro, que constitucionalmente se fundamenta en el principio de objetividad de la
Administración.
Daniel Berzosa López, con su trabajo sobre “El principio de servicio objetivo a los
intereses generales en la Constitución y su traducción legislativa”, se encarga de
abordar la perspectiva constitucional del principio de objetividad de la Administración y la manera en que se ha reflejado en el Derecho positivo. El autor enriquece con
la visión del especialista en Derecho constitucional el estudio de un principio que,
como se ha dicho, hoy señala el punto de partida del engarce entre la Constitución y
el Derecho administrativo.
La vertiente jurisprudencial del principio de objetividad se analiza en el trabajo
de Juan A. Ureña Salcedo sobre “El principio de servicio objetivo a los intereses
generales y su control por los tribunales” y en el de Juan Manuel Alegre Ávila titulado “La Administración sirve con objetividad los intereses generales: unas pinceladas heterodoxas desde la perspectiva procesal”. El primero se centra sobre todo
en los problemas que para el control jurisdiccional de la objetividad de la actuación
administrativa se plantean en los casos en que la ley encomienda a la Administración la concreción de los intereses generales mediante el ejercicio de potestades
discrecionales, un complejo desafío para el Estado de Derecho que ha dado lugar
en nuestra doctrina administrativa a interesantes polémicas doctrinales. El segundo, que se complementa brillantemente con el anterior, constituye una reflexión
sobre las modulaciones que el principio de objetividad de la Administración provoca en el proceso contencioso-administrativo y que matizan el carácter predominantemente subjetivo con el que éste se configura, al menos ab initio, en nuestro Ordenamiento jurídico.
ȃ III ȃ
RD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 11-17, ISSN: 0012-4494
PRESENTACIÓN
La parte más extensa del número es la dedicada a las diversas manifestaciones
del principio de objetividad en la actividad de las Administraciones pública. Es evidente que las exigencias de este principio se proyectan sobre toda la actividad jurídica
que desarrolla la Administración, por lo que se ha hecho una selección de los ámbitos
o sectores de la misma en los que adquiere mayor relevancia. El primero de ellos es el
del procedimiento administrativo, pues tradicionalmente se ha venido considerando
que la procedimentalización de la actuación administrativa tiene una fuerte vinculación con el principio de objetividad, tanto por la racionalización que la misma aporta
a dicha actuación, como por la función que el procedimiento cumple como instrumento de integración de todos los intereses involucrados en la actividad de la Administración. Yo mismo asumo esta parte con el estudio titulado “El principio de objeti-
13
Luis Miguez Macho
vidad en el procedimiento administrativo”, en el que no sólo se abordan las cuestiones
clásicas que suscita el tema (la imparcialidad de los responsables de la tramitación y
resolución del procedimiento, el procedimiento como cauce de integración de intereses públicos y privados, el procedimiento como cauce de adquisición de los fundamentos objetivos de la resolución), sino que también se lleva a cabo una aproximación a los problemas que para la procedimentalización de la actuación administrativa
derivan de la moderna tendencia a externalizar el ejercicio de funciones públicas en
entidades privadas colaboradoras de la Administración.
PRESENTACIÓN
El siguiente ámbito que se analiza es el de la contratación pública, conflictivo y
delicado como pocos de la actividad administrativa por el volumen de fondos públicos que se manejan en él. Miguel Ángel Bernal Blay en “El principio de objetividad en
la contratación pública” destaca el carácter trasversal de este principio, pues afecta a
todos los contratos públicos, sea cual sea su calificación jurídica y el tipo de entidad
del sector público que los adjudica, y se aplica en todas las fases de aquéllos: desde la
selección del contratista, a través de los requisitos para contratar con el sector público y del establecimiento de criterios objetivos de valoración de las ofertas, hasta la
ejecución de los contratos, con especial incidencia en el nuevo régimen de modificación de los mismos. Particular atención se presta a la función del recurso especial en
materia de contratación como instrumento de control de la objetividad de la contratación pública.
14
Una de las partes centrales del número es la que trata del principio de objetividad y el régimen del empleo público. La Administración pública actúa necesariamente por medio de personas, de manera que una de las claves del cumplimiento efectivo
del principio constitucional del servicio objetivo por aquélla a los intereses generales
está sin ninguna duda en su interiorización por los empleados públicos. Esta cuestión
es de tal importancia y complejidad que se ha dividido en dos para su estudio detallado. Por un lado, el artículo “El principio de objetividad en la función pública. (Un análisis desde la jurisprudencia)”, de Jesús Fuentetaja Pastor y Javier Guillén Caramés
analiza la vertiente institucional del principio de objetividad en relación con el empleo
público, referida a la propia configuración normativa de éste, desde las clases de personal hasta las novedosas técnicas de gestión de recursos humanos, pasando por el
decisivo momento de la selección del personal, las formas de provisión de puestos de
trabajo o el discutido alcance de la potestad de organización en la función pública,
todo ello desde una perspectiva esencialmente jurisprudencial, de gran interés en un
ámbito tan casuístico y con tan alto nivel de litigiosidad como es éste. Por otro lado,
el trabajo de María Antonia Arias Martínez titulado “El principio de objetividad en el
empleo público: la objetividad como deber de los empleados públicos” se ocupa de
la vertiente subjetiva del principio en el ámbito del empleo público, relativa a la actuación de cada empleado público individualmente considerado, lo que abarca el deber
de objetividad a que éste se halla sometido y sus distintas garantías legales (la abstención y recusación en el procedimiento administrativo, el régimen de incompatibilidades, el régimen disciplinario de los empleados públicos), que se analizan de modo
exhaustivo.
RD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 11-17, ISSN: 0012-4494
EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN - PRESENTACIÓN
Un ámbito de la actividad jurídica de la Administración en el que las consecuencias del principio de objetividad se han querido abordar con especial atención es el de
la potestad administrativa sancionadora, por motivos que son fáciles de entender, si
se tiene en cuenta la fuerte incidencia que el ejercicio de aquélla produce en la esfera
jurídica de los administrados. Francisco José Rodríguez Pontón en el artículo titulado
“El principio de objetividad en el ejercicio de la potestad administrativa sancionadora” trata la cuestión, partiendo de la caracterización ampliamente discrecional que
dicha potestad presenta en nuestro Ordenamiento jurídico y los extensos márgenes
de apreciación que, en consecuencia, se reconocen a la Administración en su ejercicio
y que hacen particularmente necesaria la máxima objetivación posible de sus diversos elementos.
Cierra esta parte del número Gabriel Cabello Martínez con un trabajo sobre “El
principio de objetividad en el urbanismo”, que se plantea las consecuencias del principio que nos ocupa en otro sector marcado por amplias cotas de discrecionalidad
administrativa y en el que, como ocurría en el caso de la contratación pública, se mueven grandes intereses económicos y, además, sociales. El autor orienta su exposición
al análisis de las distintas formas en que se manifiesta la adecuación de la actuación
pública al principio de objetividad en el ámbito urbanístico, que incluyen la participación ciudadana en la tramitación de los instrumentos de ordenación urbanística, la
conexión del principio de objetividad con el principio de interdicción de la arbitrariedad, el control de la desviación de poder, como supuesto típico de vulneración del
principio de objetividad, y las técnicas de la abstención y la recusación.
ȃ IV ȃ
La parte del número dedicada al Derecho comparado se centra en los tres Ordenamientos jurídicos europeos que en el terreno administrativo pueden considerarse
más cercanos e influyentes sobre el nuestro, tanto desde el punto de vista legal como
doctrinal: el alemán, el francés y el italiano. Para ello se ha recurrido, siguiéndose el
mismo criterio que en el caso español, a jóvenes juristas de sólida formación que nos
ofrecen una visión actual de sus respectivos Ordenamientos, debidamente asentada
en la tradición de cada uno de ellos.
RD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 11-17, ISSN: 0012-4494
PRESENTACIÓN
Nikolaus Marsch, del Instituto de Derecho de la Información y Medios de Comunicación de la Universidad de Friburgo en Breisgau (Alemania), jurista de formación
franco-alemana (Diplôme international d’administration publique por la ENA de Estrasburgo), se encarga de ilustrarnos sobre “El principio de objetividad en Alemania”,
en un artículo que se ofrece en cuidada y eficaz traducción al español a cargo de la
profesora Silvia Díez Sastre. Aun partiendo de que el Ordenamiento jurídico alemán
no consagra expresamente el principio de objetividad, se estudian las diversas normas del mismo que constituyen manifestaciones de aquél, bien en el plano procedimental, como son las dirigidas a garantizar la imparcialidad del funcionario en la tramitación del procedimiento administrativo, bien en el plano sustantivo, donde se
15
Luis Miguez Macho
escogen ejemplos en las distintas formas de la actividad administrativa y en la regulación de la función pública, con llamativas similitudes a nuestro propio Ordenamiento
jurídico.
De analizar “Le principe d’objectivité en droit administratif français” se ocupa
Benoît Delaunay, profesor de Derecho público en la Universidad París Descartes.
Como Marsch respecto del Ordenamiento jurídico alemán, el autor inicia su artículo
con la constatación de la falta de reconocimiento positivo del principio de objetividad
de la Administración en el Derecho francés, pero, también al igual que el autor alemán, aclara de forma inmediata que ello no impide que se le pueda considerar un
principio general no escrito, con muy diversas manifestaciones que aparecen encubiertas bajo otros principios jurídicos (la imparcialidad y la neutralidad de los empleados públicos, la igualdad y la legalidad de la acción administrativa) y con correcciones
específicas de su incumplimiento, articuladas a través el régimen deontológico de los
empleados públicos y de la sanción de ilegalidad y la exigencia de responsabilidad en
los casos de actuaciones administrativas realizadas con falta de objetividad.
Cierra el número una extensa reflexión a cargo de Massimo Monteduro, de la
Universidad italiana del Salento, sobre “Il carattere multidimensionale dell’imparzialità
amministrativa e il principio di obiettività: riflessioni sull’esperienza italiana”. Frente a
los Ordenamientos jurídicos alemán y francés, en Derecho italiano sí está codificado
en el propio texto constitucional un principio muy próximo al de objetividad, el de
imparcialidad de la Administración, que se recoge junto al del buon andamento (buen
funcionamiento) de ésta en el artículo 97 de la Ley fundamental. De ahí que Monteduro oriente sus esfuerzos al deslinde entre objetividad e imparcialidad, una cuestión
que, como se ha visto en los trabajos de la primera parte del número, también ha
preocupado a la doctrina española, pero que en Italia ofrece el interés añadido de
que permite dotar de autonomía propia al principio de objetividad dentro de la compleja variedad de matices que presenta el principio constitucional de imparcialidad de
la Administración.
PRESENTACIÓN
ȃVȃ
16
Como coordinador del número que el lector tiene en sus manos, una vez concluida la tarea de presentar su contenido, sólo me queda expresar el deseo de que el
esfuerzo realizado por todos los autores que han aportado sus contribuciones al mismo merezca su aprobación y resulte de utilidad para seguir avanzando en la construcción de una Administración pública adecuada a los principios y exigencias de un Estado social y democrático de Derecho; una tarea más necesaria que nunca en unos
momentos como los actuales, en los que nuestro país vive una profunda crisis económica, que ha derivado en una gravísima crisis de financiación del sector público y, por
si algo faltara, en una crisis institucional que pone en cuestión los mismos fundamentos del Estado. Alguna relación tienen, sin duda alguna, las quiebras del principio de
objetividad de la Administración en la práctica administrativa con esa crisis institucioRD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 11-17, ISSN: 0012-4494
EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN - PRESENTACIÓN
nal, por lo que su superación también habrá de pasar por reforzar las garantías para
que aquélla de verdad sirva con objetividad los intereses generales y no otros intereses, sean abiertamente privados o espuriamente públicos.
Quiero hacer constar, por último, mi agradecimiento a los autores y demás colaboradores en este número por su dedicación y su paciencia a lo largo del complejo
proceso editorial que inevitablemente conlleva una obra de la naturaleza de la presente, agradecimiento que hago extensivo a la dirección de la Revista por haberme
confiado la coordinación y a mi maestro, el profesor José Luis Carro Fernández-Valmayor, por sus inestimables consejos, así como a mis compañeros del área de Derecho administrativo de la Facultad de Derecho de Santiago de Compostela, y en especial a Marcos Almeida Cerreda, por su apoyo en el contacto con los autores y en la
estructuración del número.
PRESENTACIÓN
17
RD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 11-17, ISSN: 0012-4494
II. CUESTIONES GENERALES SOBRE
EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD
da
DA. Revista Documentación Administrativa
nº 289, enero-abril 2011, pp. 21-42
ISSN: 0012-4494
Delimitación conceptual del principio de objetividad:
objetividad, neutralidad e imparcialidad
Francisco Manuel García Costa
Doctor. Universidad de Murcia
[email protected]
Resumen
En el presente trabajo se acomete la delimitación conceptual de las categorías de neutralidad, objetividad e
imparcialidad. La neutralidad es la prohibición del carácter político de la Administración, que opera imponiendo al funcionario el deber de colaboración con cualquier Gobierno, con independencia de la opción política de
éste. La objetividad es el modo característico de la interpretación y aplicación de la Ley por parte de la Administración, que opera imponiendo al funcionario el deber de realizar dicha labor hermenéutica y aplicativa
adecuándose a la voluntad normativa y prescindiendo de cualquier tipo de fin o interés subjetivo. La imparcialidad de la Administración, en tanto en cuanto ésta ha de velar por la satisfacción de los intereses generales,
no existe propiamente como tal, identificándose con la objetividad y protegiendo la buena apariencia de la
Administración. Por último, se reflexiona sobre la aparición de las autoridades administrativas independientes
en el contexto de una Administración pública neutral, objetiva e imparcial.
Palabras clave
Neutralidad, objetividad, imparcialidad, Administración Pública.
Abstract
In this work we deal with the conceptual delimitation of the following categories: neutrality, objectivity and
impartiality. The neutrality is a prohibition of political nature which acts imposing on the civil servant the duty
of collaboration with any Government, independently of the political option which has formed it. The objectivity is the characteristic way of the interpretation and observance of the Law by the Administration, which
acts imposing on the civil servant the duty of dispensing with any kind of aim or subjective interest in such
interpretation and observance. The impartiality of the Administration, to such an extent that the Administration must keep watch over fulfilling the general interests, it does not exist in itself; the impartiality identifies
with the objectivity and the good appearance of the Administration. Lastly, we think about the appearance of
independent administrative authorities in the context of an impartial, objective and neutral Public Administration.
Keywords
Neutrality, objectivity, impartiality, Public Administration.
CUESTIONES GENERALES SOBRE EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD
Conceptual definition of the principle of objectivity:
objectivity, neutrality and impartiality
21
Recibido: 12 de noviembre de 2012
Aceptado: 5 de abril de 2013
Francisco Manuel García Costa
1.
DETERMINACIONES PREVIAS1
Los relativamente escasos estudios doctrinales existentes en nuestra literatura
científica en torno a los conceptos de “neutralidad”, “objetividad” (La Administración sirve con objetividad los intereses generales...” –art. 103.1 C.E.–), e “imparcialidad” (La Ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos... y las garantías para la
imparcialidad en el ejercicio de sus funciones –art. 103.3 C.E.–) coinciden en la premisa
básica de destacar las dos dificultades que entraña dar respuesta a la cuestión de qué
sea o en qué consista cada una de estas categorías.
La primera de ellas reside en el carácter intuitivo de las mismas, tal como señala
J.A. Santamaría, para quien “estos conceptos de objetividad e imparcialidad es algo
que cualquier jurista aprende intuitivamente. Concretar ese significado se revela, de
inmediato como una tarea cargada de problemas”2; problematismo que, asimismo,
destaca A. Nieto al recordar “la dificultad de precisar con cierta exactitud en qué
consiste y qué alcance tiene algo aparentemente tan sencillo como es la objetividad
de una conducta”3.
CUESTIONES GENERALES SOBRE EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD
Añádase a ello el dato de que las nociones en examen participan de un idéntico
campo semántico, tal como nos recuerda L. Morell Ocaña al subrayar que “la objetividad puede quedar colocada en series de expresiones que forman, todas ellas, un
conjunto de nociones alotrópicas. Así las de neutralidad, imparcialidad,
independencia...”4. Consiguientemente, la delimitación conceptual de cada uno de
estos términos no puede obviar que en ellos existen una serie de unidades de significado (semas o rasgos semánticos) comunes que determinan la posibilidad de su
uso como cuasi-sinónimos.
22
Estas dificultades inherentes a la definición de las categorías aquí estudiadas
pueden conducir a tres fundamentales errores que, en todo caso, han de ser forzosamente evitados:
El primero consiste en otorgar a tales conceptos significados que sean consecuencia de una labor hermenéutica alejada de las exigencias que impone una valoración personal ajena y opuesta a cualquier tipo de subjetivismo. Se trata, consiguientemente, del error de definir estas nociones a partir de la particular y singular intuición
1
CE: Constitución española de 27 de diciembre de 1978. EBEP: Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público. LRJPA: Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
2
J.A. Santamaría Pastor, Fundamentos de Derecho Administrativo, Editorial Centro de Estudios
Ramón Areces, Madrid, 1991, pág. 249.
3
A. Nieto García, “La Administración sirve con objetividad los intereses generales”, La protección
jurídica del ciudadano (Procedimiento administrativo y garantía jurisdiccional). Estudios en homenaje al Profesor Jesús González Pérez, tomo III, Civitas, Madrid, 1993, pág. 2227.
4
L. Morell Ocaña, “La objetividad de la Administración Pública y otros componentes de la ética
de la institución”, Revista Española de Derecho Administrativo, n.º 111, julio-septiembre de 2001, pág. 357.
RD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 21-42, ISSN: 0012-4494
DELIMITACIÓN CONCEPTUAL DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD: OBJETIVIDAD, NEUTRALIDAD E IMPARCIALIDAD
metafísica que cada agente tenga al respecto, de suerte que dicha delimitación respondería, en última instancia, al capricho de éste.
El segundo de ellos, más sutil, es el de partir del entendimiento de que cuando
el ordenamiento jurídico formula sus categorías mediante expresiones que apelan
a un contenido mínimo universalmente aceptado, aquél utiliza tales expresiones
para incorporar, precisamente, ese contenido mínimo. Se trata, pues, del error de
abdicar de cualquier tipo de labor hermenéutica con relación a los conceptos en
examen y conferirles como significado dicho supuesto contenido mínimo universalmente aceptado.
5
Continúa la Sentencia en examen señalando que las nociones en estudio constituyen todas ellas
“el reflejo de dos principios acogidos ambos en la Constitución, uno general, el de igualdad de todos, con
múltiples manifestaciones de las que el artículo 14 es sólo núcleo, sin agotarlas. El otro principio es inherente a la concepción contemporánea de la Administración Pública, y consiste en el sometimiento pleno a la
Ley y al Derecho, principio de legalidad. No rige aquí la autonomía de la voluntad, y menos aún el voluntarismo y el decisionismo, ni por supuesto la arbitrariedad”.
6
Esta asimilación aparece, igualmente, en el artículo 92.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local: “Son funciones públicas, cuyo cumplimiento queda reservado exclusivamente a personal sujeto al Estatuto funcionarial, las que impliquen ejercicio de autoridad, las de fe
pública y asesoramiento legal preceptivo, las de control y fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria, las de contabilidad y tesorería y, en general, aquellas que, en desarrollo de la
presente Ley, se reserven a los funcionarios para la mejor garantía de la objetividad, imparcialidad e independencia en el ejercicio de la función” (la cursiva es nuestra).
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CUESTIONES GENERALES SOBRE EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD
El tercero viene determinado por la identificación y asimilación entre las nociones en estudio, de suerte que sean empleadas indistintamente, como precisamente
ha hecho la jurisprudencia, la legislación positiva y la doctrina científica. Así, la STS de
19 de mayo de 1988 señala que “la característica inherente a la función administrativa
es la objetividad, como equivalente a la imparcialidad o neutralidad, de tal forma que
cualquier actividad ha de desarrollarse en virtud de pautas estereotipadas, no criterios subjetivos”5 y la STC 77/1985, de 27 de junio, identifica los principios de neutralidad y objetividad de la Administración, tal como analizaremos infra. Por su parte, el
art. 53.2 del EBEP equipara las nociones de objetividad e imparcialidad al disponer
que “su actuación [la de los funcionarios públicos] perseguirá la satisfacción de los
intereses generales de los ciudadanos y se fundamentará en consideraciones objetivas orientadas hacia la imparcialidad y el interés común, al margen de cualquier otro
factor que exprese posiciones personales, familiares, corporativas, clientelares o cualesquiera otras que puedan colisionar con este principio”6, a pesar de que previamente el artículo 52 del EBEP sí había distinguido entre los conceptos de objetividad, imparcialidad y neutralidad (“Los empleados públicos deberán desempeñar con
diligencia las tareas que tengan asignadas y velar por los intereses generales con sujeción y observancia de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico, y deberán actuar con arreglo a los siguientes principios: objetividad, integridad, neutralidad,
responsabilidad, imparcialidad...”). Como analizaremos a continuación, la identificación entre los conceptos aquí examinados se encuentra, asimismo y especialmente,
en la doctrina científica.
23
Francisco Manuel García Costa
Como consecuencia de este problemático punto de partida, y de los errores en
los que puede hacer incurrir, no existe unanimidad doctrinal con respecto a las definiciones de neutralidad, objetividad e imparcialidad, de modo que existen tantas de
ellas como aproximaciones a las mismas se han realizado. Una visión sinóptica del
tratamiento que la doctrina científica española presta a estas categorías revela, efectivamente, que cada una de ellas presenta un carácter, un contenido y una naturaleza
diferentes según cada autor que las haya estudiado. Dicha diversidad puede reducirse a unidad y estructura a partir del siguiente esquema:
CUESTIONES GENERALES SOBRE EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD
(i) Al margen de que algunos tratadistas, como J. Álvarez Álvarez, confundan
indiscriminadamente las tres categorías7, la mayor parte de los especialistas examinados aluden a la profunda relación existente entre ellas que determina, si no su
identificación plena, sí su asimilación en cuanto a su resultado. En este sentido, son
bastantes los autores que asemejan las categorías de objetividad e imparcialidad,
entre quienes se encuentran L. Parejo Alfonso, para quien “objetividad se ofrece
como la contrario a parcialidad”8; A. Pérez Luque, quien sostiene que “la objetividad, por tanto, equivale a toda ausencia de subjetividad […] y está relacionada con
la imparcialidad”9; o A. Embid Irujo, quien argumenta que objetividad e imparcialidad son manifestaciones del principio de fidelidad de los funcionarios a la Constitución10. Igualmente, A. Nieto las asimila al afirmar que “resulta, por tanto, mucho
24
7
Para este autor, “la neutralidad o imparcialidad de los funcionarios significa que éstos vienen
obligados, en el ejercicio de sus funciones, a emitir sus dictámenes, juicios y resoluciones con total objetividad, al margen de sus opiniones personales y, especialmente, con independencia de su propia ideología
política. El principio de neutralidad política de los funcionarios es inherente a los regímenes democráticos
y se manifiesta como uno de los deberes fundamentales de los agentes públicos”, J. Álvarez Álvarez, “Neutralidad política y carrera administrativa de los funcionarios públicos”, Documentación Administrativa, n.º
210-211, mayo-septiembre de 1987, pág. 72. (Las cursivas son nuestras).
8
Según L. Parejo Alfonso “la objetividad se ofrece como lo contrario a la parcialidad, y, especialmente, la parcialidad propia del partidismo político y de intereses económicos y, en general, sociales
concretos distintos de los definidos como generales. De ahí justamente la previsión constitucional de la
regulación por ley de las garantías para la imparcialidad de los funcionarios públicos, es decir, de los
principales medios personales de la Administración en el ejercicio de sus funciones”, L. Parejo Alfonso,
“La eficacia como principio jurídico de la acción administrativa”, Documentación Administrativa, n.º 218219, 1989, p. 42.
9
Este autor señala que “la objetividad, por tanto, equivale a toda ausencia de subjetividad, o sea,
cuando se está desempeñando el ejercicio de funciones públicas se tiene que huir de cualquier interés
subjetivo, ya sea personal o de partido. Esta objetividad está relacionada con la imparcialidad, que debe
presidir toda acción administrativa, sin pegarse a intereses legítimos. De ahí que la objetividad del artículo
103.1 de la Constitución esté conexionada con el art. 103. 3 de la misma, cuando se exige que los funcionarios públicos actúen con imparcialidad. La objetividad es, en suma, no “barrer para dentro”, no “arrimar el
ascua a nuestra sardina” y ya todos nos entendemos”, A. Pérez Luque, La provisión y pérdida de los puestos
de trabajo de las corporaciones locales, El consultor de los Ayuntamientos y los Juzgados, 2005, pág. 211.
10 Sostiene este autor que la “fidelidad a una Constitución que instaura el principio de objetividad
de la Administración significaría la neutralidad política del funcionario público, porque solo con la imparcialidad en el ejercicio del cargo podría hacerse realidad el carácter servicial y objetivo de la Administración
[…] La fidelidad de los funcionarios a la Constitución, sin encontrarse expresamente establecida en la
Constitución, puede considerarse implícita en el mandato de imparcialidad de los funcionarios y en la postura servicial, objetiva de la Administración Pública” A. Embid Irujo, La fidelidad de los funcionarios a la
Constitución, INAP, 1987, págs. 153 y 161.
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más fácil definir la objetividad de un modo negativo y simple por referencia a los
intereses que la Administración y sus burócratas “no debieran” permitir que les
influyese”11.
También participa de esta postura doctrinal L. Morell Ocaña, quien asimila objetividad e imparcialidad en tanto en cuanto “existe una correlación necesaria entre
objetividad de la Administración e imparcialidad del funcionario. Toda institución actúa a través de las personas que la integran: la voluntad de la institución es la voluntad de la persona que hace uso de la competencia de aquélla. La objetividad de la
Administración es entonces una consecuencia de la imparcialidad con la que el funcionario actúe”. Es por ello –prosigue este autor– que “la imparcialidad [la objetividad] –en cuanto cualidad de la conducta de los agentes administrativos– encuentra
su esencia en el modo como se han de entender y aplicar las normas. Exige, en este
sentido, una fidelidad a la voluntad plasmada en la regla de derecho, en su interpretación y ejecución; fidelidad que implica la renuncia a toda interpretación lograda
desde el subjetivo querer y opinión del que actúa”12.
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CUESTIONES GENERALES SOBRE EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD
11 A. Nieto García, “La Administración….”, ob. cit., pág. 2228.
12 L. Morell Ocaña, “La objetividad de la Administración Pública…”, ob. cit., págs 363 y 364. Posiblemente uno de los análisis más agudos y penetrantes de los realizados con relación a las categorías de
objetividad e imparcialidad lo realice este autor, quien dedica a esta temática dos obras diferentes y relativamente próximas en el tiempo en las que se puede advertir cierta evolución en sus planteamientos y
resultados que, en cualquier caso, evidencian las dificultades que existen con respecto a la delimitación
conceptual de las nociones en examen. Así, en su primera contribución intitulada “El principio de objetividad en la actuación de la Administración Pública” y publicada en 1993, sostiene Morell Ocaña que el
principio de objetividad supone que “la voluntad de la Administración no puede, pues, ser otra cosa que la
voluntad de la ley [...]. La objetividad, en cuanto exigencia jurídica impuesta a la organización administrativa, toma, precisamente este punto de apoyo: la Administración Pública no cuenta con una voluntad cuyas determinaciones tengan autonomía y aptitud propias, a efectos de su actuación, sino que es la voluntad de la Ley la que ha de hacerse suya [...]. La exigencia de objetividad no apunta, pues, tanto a la
ejecución de la Ley –cuestión propia del principio de legalidad– sino al modo como dicha ejecución ha de
hacerse”, L. Morell Ocaña, “El principio de objetividad en la actuación de la Administración Pública”, La
protección jurídica del ciudadano (Procedimiento administrativo y garantía jurisdiccional). Estudios en homenaje al Profesor Jesús González Pérez, tomo I, Civitas, Madrid, 1993, págs. 148 y 149. Más adelante continúa este mismo autor concretando en qué consiste este específico modo de ejecutar la Ley, destacando
que “en principio se trata de que la autoridad o agente administrativo se atenga a lo dispuesto por la legalidad [...]. La tarea de ejecución de la legalidad conlleva la de aplicarla adoptando una actitud personal
de desprendimiento del propio interés u opinión. De este modo, la aplicación de las normas no queda
convertida en instrumento al servicio de un interés o ideología determinados. Lo que prohíbe la norma de
objetividad es una instrumentación del Derecho aplicable, desviándolo del servicio al interés público previsto en la propia norma. Como también prohíbe las actitudes que, aun atendiendo al interés público
considerado por la norma, se llegue a desconocer las situaciones de interés particular amparadas por la
propia norma. De ahí que la objetividad, como ya se dejara señalado, –en cuanto cualidad de la conducta
de los agentes administrativos– encuentra su esencia en el modo como se han de entender y aplicar las
normas. Exige, en este sentido, una fidelidad a la voluntad plasmada en la regla de derecho, en su interpretación y ejecución; fidelidad que implica la renuncia a toda interpretación lograda desde el subjetivo
querer y opinión del que actúa”. (L. Morell Ocaña, “El principio de objetividad…”, ob. cit., pág. 155). En su
segundo estudio dedicado a estos conceptos, que lleva por título “La objetividad de la Administración
Pública y otros componentes de la ética de la institución” y que se publicó en 2001, este autor asimila
imparcialidad con objetividad hasta el extremo de que, en ese trabajo de 2001, define la imparcialidad con
los mismos términos empleados en su contribución de 1993 para definir la objetividad, y que hemos reproducido en el texto principal.
25
Francisco Manuel García Costa
Por su parte, Garrido Falla, al examinar la problemática de la neutralidad política
de la Administración y la neutralidad administrativa del Gobierno, asimila las categorías de neutralidad y objetividad al señalar que “la neutralidad política de la Administración desde luego ha preocupado a los redactores de la Constitución. En el artículo
103.1 se dice que la Administración Pública “sirve con objetividad los intereses generales””. Por neutralidad, asimilada –recordemos– a objetividad, cabe entender la
“eficacia indiferente” de la Administración, es decir “una forma típica de actuar [en la
que el funcionario] ha de ser eficaz tanto si perjudica como si favorece la política del
Gobierno que está en el Poder”13.
CUESTIONES GENERALES SOBRE EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD
(ii) No todos los tratadistas identifican las categorías en examen, de suerte
que encontramos a muchos otros que les reconocen su autonomía conceptual y, consiguientemente, les confieren un preciso significado. Esta es la posición de F. Sainz
Moreno, para quien, mientras la imparcialidad “se opone a la decisión singular determinada por la influencia de un interés particular, la objetividad “coincide con el [concepto] de “buena administración””14.
26
Especial interés presentan las propuestas de J. A. Santamaría, quien distingue y
define con singular talento las nociones que venimos analizando y señala la continuidad lógica existente entre ellas. Neutralidad vendría a ser “la disponibilidad de la burocracia frente a cualquier opción política que ostente el Gobierno”; objetividad e
imparcialidad no serían sino conceptos separados del de neutralidad que son –como
en Morell Ocaña– causa y efecto a la vez, de suerte que la objetividad “exige la concurrencia de un doble requisito: primero, que la actividad pública sea fiel a los fines
que el ordenamiento atribuye a la potestad concreta que se ejerce [...], y segundo,
que la actividad se desarrolle mediante una exacta ponderación de todos los intereses en juego que la Ley ordena proteger en cada caso”; por su parte, la imparcialidad
es “el deber de cada servidor público de actuar en la forma antes indicada, que se
manifiesta, ante todo, en la prohibición de otorgar preferencias o disfavores, a unas
u otras personas, que no se amparen en normas concretas o en directivas legítimamente dictadas por el Parlamento o el poder ejecutivo”15.
13 F. Garrido Falla, “Artículo 103.1”, en F. Garrido Falla (Coord.), Comentarios a la Constitución, Civitas, Madrid, 2001, pág. 1599.
14 En opinión de este autor, el principio de objetividad “coincide con el de “buena administración”, esto es, con la exigencia de una actuación administrativa bien fundada en el conocimiento de los
hechos, el Derecho vigente y en los objetivos que se propone alcanzar”; por su parte, el principio de imparcialidad “no se opone a la acción política global de la Administración, sino a la decisión singular determinada por la influencia de un interés particular o tomada por quien puede parecer que actúa motivado por
este interés”, F. Sainz Moreno, voces “Objetividad”e “Imparcialidad, Enciclopedia Jurídica Básica, Civitas,
Madrid, 1995, págs. 1127 y 4312, respectivamente.
15 J.A. Santamaría Pastor, Fundamentos…, págs. 250 y 251. J.A. Santamaría analiza estas tres
categorías a partir de su encuadramiento en una premisa general según la cual todas ellas vendrían a ser
directivas de índole funcional, de contenido y alcance diferentes, impuestas a la Administración pública
por la cláusula “Estado democrático” del artículo 1.1. C.E. Así la neutralidad puede entenderse, a priori,
en dos direcciones: a) como “la disponibilidad de la burocracia frente a cualquier opción política que
ostente el Gobierno, el deber de servicio leal y eficaz a las directrices provenientes del partido gobernante, cualquiera que fuese su coloración política”; b) como “posición de autonomía de la estructura buro-
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DELIMITACIÓN CONCEPTUAL DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD: OBJETIVIDAD, NEUTRALIDAD E IMPARCIALIDAD
2.
2.1.
NEUTRALIDAD, OBJETIVIDAD E IMPARCIALIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN.
UNA OPINIÓN MODERADAMENTE PERSONAL
Relación entre estos conceptos
El análisis que venimos de hacer confirma, efectivamente, que no existe consenso en la determinación del sentido y el significado de las nociones de neutralidad,
objetividad e imparcialidad. En este contexto, las presentes líneas tienen por objeto
presentar una propuesta moderadamente personal de delimitación conceptual de la
tríada de conceptos en estudio a partir del siguiente proceso:
a) La definición de tales categorías, así como su relación, se determina a partir
de la significación de ellas en el lenguaje usual, que encuentra, en todo caso, otra
nueva y específica cuando, al referirse a la Administración, se incorporan al lenguaje
jurídico.
crática frente al Gobierno; la Administración –se dice– está dotada de una racionalidad autónoma y propia en orden a la consecución del interés general objetivo, del interés público (en cuanto contrapuesto
a los intereses particulares de los partidos y de las personas que lo componen) y, por lo mismo, debe
tener garantizado un ámbito de actuación independiente, regido sólo por criterios técnicos y exento
frente a las inmisiones caprichosas del poder político”. Tras ello, J.A. Santamaría concluye que “dado
que el segundo significado, tomado en bloque y sin matizaciones es inconciliable con el principio de Estado democrático”, la neutralidad ha de concebirse como “una mera consecuencia del principio de subordinación al poder de dirección del Gobierno. No forma parte de los principios de objetividad e imparcialidad, sino un mero presupuesto necesario de los mismos”, J.A. Santamaría Pastor, Fundamentos…,
págs. 249 y 250). Siendo ello así –continúa este autor– la objetividad y la imparcialidad son categorías
diversas a la neutralidad que son definidas tal como recoge la trascripción que se contiene en el texto
principal.
16 Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, Vigésima segunda edición, 2001,
pág. 1579.
17 Real Academia Española, Diccionario…, ob. cit., pág. 1602.
18 Real Academia Española, Diccionario…, ob. cit., pág. 1252.
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Neutralidad, objetividad e imparcialidad presentan en el lenguaje usual, a pesar
de sus concomitancias, diferencias sustanciales que es preciso señalar. Según el Diccionario de la RAE, neutralidad es la “cualidad o actitud de neutral”, definiéndose neutral, en su primera acepción, como aquello “que no participa de ninguna de las opciones en conflicto”16. Objetividad es “cualidad de objetivo”, definiéndose objetivo,
también en su primera acepción, como aquello “perteneciente o relativo al objeto en
sí mismo, con independencia de la propia manera de pensar o de sentir”17. Por último,
imparcialidad se define como “falta de designio anticipado o de prevención en favor
o en contra de alguien o algo, que permite juzgar o proceder con rectitud”18. Consiguientemente, la neutralidad excluye la participación en alguna de las opciones en
conflicto; la objetividad alude al objeto in re ipsa, con independencia de la propia valoración personal; y la imparcialidad supone la ausencia de prevención a favor o en contra que permita proceder con rectitud. Siendo ello así, podemos convenir que, al menos en el lenguaje usual, la objetividad presupone la imparcialidad, pues la aprehensión
de un objeto en sí mismo requiere de la falta de prevención sobre el mismo, mientras
27
Francisco Manuel García Costa
que la imparcialidad y la objetividad no determinan la neutralidad, pues la participación en algo puede ser el resultado de un juicio imparcial sobre el objeto en sí.
b) Referidas las tres categorías anteriores a la Administración Pública, su delimitación conceptual ha de realizarse a partir de las decisiones constitucionales en
torno a la naturaleza de la específica Administración Pública de que se trate, de suerte que su significado es consecuencia de la antedicha configuración constitucional de
cada Administración y, en particular, de las decisiones constitucionales sobre el grado
de penetración del principio democrático en dicha Administración.
CUESTIONES GENERALES SOBRE EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD
Y aquí encontramos el nudo gordiano del problema. La neutralidad, la objetividad y la imparcialidad de la actividad de la Administración Pública y de la de sus funcionarios no pueden entenderse en referencia al modelo maxweberiano racional burocrático de Administración cuyo fundamento se encontraba, precisamente, en la
consecución de los intereses generales a través de una estructura jerárquica y profesionalizada integrada por funcionarios imparciales cuya acción administrativa se verificaba a través de técnicas objetivas y neutrales. En dicho modelo, las nociones en
examen constituían elementos instrumentales al servicio de una idea de Administración que, con ellos, pretendía asegurar su autoorganización y, así, su sustracción al
control de los poderes democráticos. Muy por el contrario, la neutralidad, la objetividad y la imparcialidad han de entenderse referidas a una Administración que únicamente puede concebirse como vicarial, pues su legitimidad ha de fundamentarse en
el principio democrático19, lo cual determina que haya de ser recabada de las instituciones políticas mediante su configuración como instrumento al servicio de dichas
instituciones.
28
c) Así configurada la Administración, a la misma no se le encomienda la determinación y especificación de los intereses generales, función reservada al Parlamento, sino tan sólo su materialización, de modo que la neutralidad, la objetividad
y la imparcialidad no pueden ser más que el modo, tal como señala Morell Ocaña,
en que se ha de desarrollar la acción administrativa que sirve a tales intereses generales. Consiguientemente, las categorías aquí analizadas se configuran como cualidades, rasgos o características de la acción administrativa, que poseen una doble
fuerza:
19 Tal como recuerda A. Garrorena Morales, el principio democrático se despliega en tres ámbitos,
de suerte que en el primero de ellos comparece como “principio de legitimación radical del poder”, concebido así como la apoteosis y la sublimación del eterno motivo humano de que toda organización política se
fundamente en el consentimiento fundacional de los gobernados, de suerte que éste legitima con carácter
exclusivo y excluyente todo el orden de Autoridades del Estado. De ahí, consiguientemente, la condición
vicarial de la Administración. En el segundo de los ámbitos mencionados, el principio democrático opera
como “principio de participación”, entendido aquí como exigencia de la participación de la sociedad en los
asuntos públicos. Por último, el principio democrático se especifica en una tercera dimensión en la que
comparece convertido en “principio de organización democrática del poder”, concebido como exigencia
proyectada sobre la estructura interna y el funcionamiento de las organizaciones que realizan la democracia en los distintos niveles. Al respecto, vid. A. Garrorena Morales, Derecho constitucional. Constitución y
sistema de fuentes, CEPC, Madrid, 2011, págs. 131-133.
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Una vis negativa que impide que actúen como límites al principio democrático,
de forma que la satisfacción neutral, objetiva e imparcial de los intereses generales
por parte de la Administración no puede oponerse a decisiones de las instancias políticas que, tomadas en aplicación del principio de decisión por mayoría en que consiste el principio democrático, encubran meros intereses particulares y partidistas presentados como generales.
Una vis positiva, que asegura la sujeción de la Administración a las instancias
políticas, tanto al Parlamento como al Gobierno, y determina –en cuanto características de la acción administrativa– la manera en que se ha de articular las difíciles relaciones entre la Administración y el Gobierno (o, si queremos, entre política y Administración o entre Gobierno y sistema burocrático) y entre la Administración y los
administrados.
d) A consecuencia de lo hasta aquí dicho, la pregunta ineludible que debemos
plantearnos es si estas categorías operan de la misma forma, presentando un contenido idéntico que nos permita su asimilación, o si, por el contrario, cada una de ellos
presenta autonomía conceptual que impida su identificación y les dote de contenido
propio. Para dar respuesta a esta cuestión partiremos del significado que presentan
tales conceptos en el lenguaje usual.
Siendo ello así, la neutralidad entrañaría la prohibición de la intervención de la
Administración en el ámbito de la gobernación, es decir, la prohibición del carácter
político de la Administración, de modo que ésta vendría obligada a respetar la elección de alternativas, tiempos y prioridades políticas que realice el Gobierno; supondría, siguiendo en este punto a J.A. Santamaría, la garantía de la sujeción de la burocracia al Gobierno, con independencia de la opción política que lo componga.
En consecuencia, estamos en condiciones de poder sostener que la neutralidad
opera en el ámbito de las relaciones entre la Administración y el Gobierno definiendo
el modo en el que ha de quedar vinculada la Administración al poder de dirección del
Gobierno, lo cual se traduce en una serie de deberes del funcionario, de carácter negativo (no interferencia y disponibilidad plena) y positivo (colaboración leal y eficaz).
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CUESTIONES GENERALES SOBRE EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD
(i) La neutralidad, como sabemos, supone la no participación de ninguna de las
opciones en conflicto. No se trata, pues, de la prohibición de la posición de parte, sino
de la prohibición de la intervención con respecto a tales opciones. ¿Cuál sería, entonces, el ámbito de actuación de la Administración en el que, por existir tales opciones
en conflicto, le estaría vedado intervenir? Éste no puede ser el de la acción administrativa en la que se dirimen los intereses particulares de los administrados entre sí o
los de éstos con respecto al interés general del que es portadora la propia Administración, pues ello nos llevaría al absurdo de afirmar que la condición neutral de la
Administración impide la propia acción administrativa. En nuestra opinión, este ámbito con respecto al cual opera la neutralidad ha de ser necesariamente el de la acción
de gobierno.
29
Francisco Manuel García Costa
(ii) Por su parte, la objetividad es la cualidad de objetivo, entendiendo por tal
aquello perteneciente al objeto en sí mismo. ¿En qué consistiría, entonces, el objeto
de la Administración? Obviamente, éste no es otro que el servicio a los intereses generales con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho.
Consiguientemente, la objetividad opera en el ámbito del principio de legalidad
(o, si se quiere, en el ámbito de las relaciones entre la Administración y el Parlamento
en tanto en cuanto la ley es la forma que adoptan los mandatos de éste) definiendo
el modo como ha de quedar vinculada la Administración a la ley, lo cual se traduce en
el deber general del funcionario de interpretar y aplicar la ley en adecuación a la voluntad normativa, alejado, consiguientemente, de cualquier valoración personal y
subjetiva.
CUESTIONES GENERALES SOBRE EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD
(iii) Por último, la imparcialidad –recordémoslo– es la “falta de designio anticipado o de prevención en favor o en contra de alguien o algo, que permite juzgar o
proceder con rectitud”. ¿En qué consistiría, pues, la imparcialidad del funcionario? Si
ésta se concibe como la falta de prevención en favor o en contra, la imparcialidad no
es, ni puede ser, un atributo del funcionario ni de la Administración, pues la acción
administrativa, por definición, ha de satisfacer los intereses generales, de suerte que
el funcionario comparece siempre con la posición de parte a la que le obliga dicho
cometido. El funcionario no es imparcial en el sentido propio del término, pues la imparcialidad únicamente se predica del Juez20. Consiguientemente, no podemos más
que referirnos a la imparcialidad del funcionario y de la Administración en sentido figurado.
30
Asumido ello, debemos preguntarnos seguidamente en qué consiste esa suerte
de imparcialidad que se predica de la Administración, para lo cual hemos de partir de
que la imparcialidad judicial supone la sujeción estricta a la ley21, de suerte que, trayendo ese dato al campo de la imparcialidad administrativa, ha de concluirse que ésta no
puede más que operar, asimismo, en el ámbito del principio de legalidad. Consecuen20 La imparcialidad, como magistralmente afirma M. Pardo López, “aísla al juez de los lazos sociales y le permite renunciar al favor, al odio, al miedo, a la envidia, a la ira, a la venganza, a la complacencia en
los vínculos de la sangre, que inclinan al juez ante los suyos; le permite también renunciar al gozo en los
cumplidos de las palabras, que hacen sucumbir al juez ante la vanidad, y, sobre todo, renunciar a los regalos materiales, al dinero, plaga corruptora de la justicia”, M. Pardo López, Disciplina y responsabilidad judicial. Los orígenes de un antiguo enjeux, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, pág. 55.
21 Así lo afirma el Tribunal Constitucional, para el cual “la imparcialidad se dirige a asegurar que la
pretensión sea decidida exclusivamente por un tercero ajeno a las partes y a los intereses en litigio, y que
se someta exclusivamente al Ordenamiento jurídico como criterio de juicio. Esta sujeción estricta a la Ley
supone que esa libertad de criterio en que estriba la independencia judicial no sea orientada a priori por
simpatías o antipatías personales o ideológicas, por convicciones e incluso por prejuicios, o, lo que es lo
mismo, por motivos ajenos a la aplicación del Derecho. Esta obligación de ser ajeno al litigo puede resumirse en dos reglas: primera, que el Juez no puede asumir procesalmente funciones de parte; segunda, que
no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan
poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a su favor o en contra” (STC
5/2004, de 16 de enero, FJ 2).
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DELIMITACIÓN CONCEPTUAL DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD: OBJETIVIDAD, NEUTRALIDAD E IMPARCIALIDAD
temente, la imparcialidad despliega su eficacia en la misma esfera en la que lo hace la
noción de objetividad, definiendo el modo como ha de quedar vinculada la Administración y los funcionarios al principio de legalidad. Es por ello que podemos afirmar,
siguiendo aquí a la mayor parte de la doctrina científica, que la imparcialidad de la
Administración y del funcionario no puede tener por contenido material más que la
objetividad. En este sentido, la imparcialidad del funcionario quedaría identificada
con en el deber general del funcionario de interpretar y aplicar la ley sin ningún tipo
de subjetivismo personal y, en consecuencia, en adecuación a la voluntad de la ley.
Coincidiendo el contenido material de la objetividad con el de la imparcialidad,
cada una de ellas, sin embargo, expresa puntos de referencia distintos, de suerte que
la objetividad opera fundamentalmente ad intra, relacionando a la Administración
con el Parlamento cuyos mandatos adoptan la forma de leyes, y la imparcialidad despliega su eficacia ad extra, relacionando a la Administración con los administrados.
Si el punto de vista que expresa la imparcialidad se desenvuelve en este último
ámbito, la imparcialidad se nos muestra como garantía de la buena apariencia de la
Administración. Así podemos afirmar que la imparcialidad administrativa se identificaría con la que, en el ámbito de la imparcialidad judicial, M. Pardo López ha acertado
en denominar como “imparcialidad previa y externa al proceso”.
Este mismo esquema puede aplicarse a la Administración Pública, de suerte
que la imparcialidad administrativa operaría en ese ámbito previo y externo a la
propia actividad administrativa garantizando y protegiendo la buena imagen de la
misma, necesaria para recabar la confianza en la misma de los administrados. La
imparcialidad administrativa, pues, comparece con una evidente dimensión simbólico-legitimadora.
Consiguientemente, podemos señalar que en la objetividad prima, en garantía
de que la voluntad de la Administración no haya de ser otra que la voluntad de la ley,
22
23
M. Pardo López, Disciplina..., ob. cit., pág. 80.
M. Pardo López, Disciplina..., ob. cit., pág. 81.
RD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 21-42, ISSN: 0012-4494
CUESTIONES GENERALES SOBRE EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD
Como agudamente ha intuido esta autora, la imparcialidad judicial “no se agota
en el proceso, reduciéndose a que el juez sea meramente un tercero ajeno a las partes que resuelve sin interés propio alguno implicado en el asunto, sino que debe tener raíces previas y externas al proceso” 22. Esta imparcialidad previa y externa al
proceso consiste en la buena imagen que han de ofrecer la Administración de Justicia, en general y el juez, en particular, la cual se orienta a lograr la confianza de los
ciudadanos pues “la simple sospecha de parcialidad, aunque infundada, puede destruir esa confianza [y] una Administración de Justicia que no cuenta con la confianza
de los ciudadanos es una Administración de Justicia herida”. En suma, “la Justicia
necesita adhesión de espíritus, confianza ciega de los ciudadanos” 23 que se logra,
primeramente, con la apariencia de buena imagen de la misma.
31
Francisco Manuel García Costa
la obligación del funcionario de interpretar y aplicar la ley en adecuación a la voluntad
normativa, siendo su consecuencia la prohibición de cualquier interpretación subjetiva; por el contrario, en la imparcialidad prima, en garantía de la buena apariencia de
la Administración, la obligación del funcionario de interpretar y aplicar la ley sin interés o fin personal alguno, siendo su consecuencia la adecuación de su labor hermenéutica y aplicativa a la voluntad normativa.
CUESTIONES GENERALES SOBRE EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD
Como conclusión general del análisis que hemos realizado de las relaciones entre neutralidad, objetividad e imparcialidad hemos de recordar que, si bien todas las
categorías estudiadas hacen referencia al modo de cumplimiento de la acción administrativa, la neutralidad actúa en el ámbito del principio de dirección del Gobierno,
mientras que la objetividad y la imparcialidad operan ambas dos en la esfera del principio de legalidad. Es por ello que la neutralidad presenta autonomía conceptual que
impide su asimilación a las nociones de objetividad e imparcialidad. Estas dos últimas,
precisamente porque despliegan su virtualidad en el ámbito del principio de legalidad, definiendo el modo como ha de quedar vinculada la Administración a éste, presentan una difusa autonomía conceptual que puede llevar a su uso como cuasi-sinónimos, como así –ya lo analizamos anteriormente– hace la jurisprudencia, la legislación
y la práctica totalidad de la doctrina científica. Sin embargo, hemos de precisar que
consistiendo ambas nociones, efectivamente, en la obligación de interpretar y aplicar
la ley con pleno sometimiento a la misma, la objetividad y la imparcialidad expresan,
como hemos señalado, dos puntos de referencia distintos, de suerte que la objetividad alude a la dimensión interna de esa obligación, que se despliega en el ámbito de
sus relaciones con la ley, y la imparcialidad, por su parte, alude a la dimensión externa
de dicha obligación, que se despliega en el ámbito de sus relaciones con los administrados, identificándose y garantizando la apariencia de buena administración.
32
Pues bien, esbozadas las relaciones existentes entre las categorías en examen y,
a su través, la definición de cada una de ellas, a continuación las analizaremos específicamente.
2.2.
Neutralidad
A diferencia de lo que ocurre con las categorías de objetividad e imparcialidad
que se predican por los artículos 103.1 y 103.3 C.E., respectivamente, de las Administraciones Públicas y de los funcionarios que las integran, la neutralidad no es una característica que, ex Constitutione, se predique de la institución administrativa, siguiendo así nuestra Norma Suprema la línea de la mayor parte de las Constituciones
de nuestro entorno que raramente se refieren a la neutralidad como concepto y,
cuando lo hacen, no la configuran como principio de la correspondiente Administración Pública que estatuyen.
Ello no obstante, ha sido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional la que ha
afirmado entre nosotros la existencia del principio de neutralidad de las AdministraRD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 21-42, ISSN: 0012-4494
DELIMITACIÓN CONCEPTUAL DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD: OBJETIVIDAD, NEUTRALIDAD E IMPARCIALIDAD
ciones Públicas al declarar en la STC 77/1985, de 27 de junio, que “el principio de neutralidad de la Administración [está] recogido en el art. 103.1 de la C.E., a tenor del cual
“la Administración pública sirve con objetividad los intereses generales”. Dentro de
esta previsión se incluye el mandato de mantener a los servicios públicos a cubierto
de toda colisión entre intereses particulares e intereses generales […]”.
Con posterioridad, el Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de volverse
a referir al principio de neutralidad del artículo 103. 1 C.E., al analizar su proyección en
el ente público RTVE y en la Administración Electoral. Para este Tribunal, la neutralidad de RTVE no puede ser sino su neutralidad ideológica, tal como se afirma en la STC
190/2001, según la cual RTVE no es “una empresa ideológica, sino un servicio público
obligado a mantener neutralidad ideológica por el art. 103 CE” (F.J 4); por su parte, la
neutralidad de la Administración electoral está “en el ejercicio de sus funciones al
servicio de quienes concurran a los comicios” (STC 80/2002, F.J. 7). Estos pronunciamientos se completan con un cuarto que, si bien no se predica del principio de neutralidad del art. 103.1 C.E., viene referido a la neutralidad como regla ética del obrar de
los cargos públicos: “el representante que no ha sabido cumplir con las reglas éticas
de la neutralidad y la transparencia en la gestión en el cargo de Alcalde, difícilmente
puede hacerse merecedor de la confianza para otro que, como es el de Senador, participaría en las manifestaciones más importantes de la voluntad popular y del ejercicio del control político al más alto nivel” (STC 151/1999, de 14 de septiembre).
Esta insuficiente labor hermenéutica permite acoger en toda su extensión nuestra propuesta moderadamente personal de delimitación conceptual de la noción de
neutralidad, que, recordemos, la entendía como cualidad de la Administración que
prohibía el carácter político de la misma, determinando el modo en el que ha de quedar vinculada al poder de dirección del Gobierno, consistente en la obligación del funcionario de servir leal y eficazmente la acción política del Gobierno sin interferencias.
Consiguientemente, el principio de neutralidad comparece como una de las dimensio24 Así, por todas, las SSTC 42/2001, de 15 de febrero, FJ 4; 154/2002, de 18 de julio, FJ 6; 111/1996, F.J. 9.
25 Así, por todas, las SSTC 130/2002, de 3 de junio, F.J. 3; 188/2000, de 10 de julio, FJ 2; 130/2002, de
3 de junio, FJ 3; 101/1989, de 5 de junio, FJ 4.
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CUESTIONES GENERALES SOBRE EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD
¿Cabe, cabalmente, considerar que el principio de neutralidad coincide con el de
objetividad como sostiene el Tribunal Constitucional? ¿Podemos extraer alguna consecuencia de la definición de neutralidad propia de la Administración electoral al ámbito de las Administraciones Públicas? Ante estas cuestiones no podemos más que
concluir que la labor del Tribunal Constitucional para acceder al significado de la categoría de neutralidad aplicada al ámbito de la Administración Pública depara resultados limitados que, si bien nos permiten afirmar la existencia del principio de neutralidad en nuestro ordenamiento jurídico, no avanzan en su definición, tanto por su
identificación con el principio de objetividad como por la ausencia de un concepto de
esta categoría, al contrario de lo que ha sucedido con respecto a los conceptos de
neutralidad de los poderes públicos en materia religiosa24 o de neutralidad del juez25.
33
Francisco Manuel García Costa
nes del poder de dirección política del Gobierno que así despliega una vis positiva, en
virtud de la cual el Gobierno actúa sobre la Administración, y una vis negativa –el principio de neutralidad–, en virtud de la cual se impide la actuación política de la Administración frente al Gobierno asegurando, así, su disponibilidad, eficacia y lealtad.
Aplicando aquí la jurisprudencia establecida por el Tribunal Constitucional español con respecto a la Administración electoral según la cual su carácter neutral reside
“en el ejercicio de sus funciones al servicio de quienes concurran a los comicios” (STC
80/2002 F.J. 7), la neutralidad de la Administración estribaría en el ejercicio de sus
funciones al servicio del Gobierno, siendo garantía, consiguientemente, de la propia
naturaleza vicarial de la Administración.
2.3.
Objetividad26
CUESTIONES GENERALES SOBRE EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD
La objetividad de la Administración y del funcionario27 opera en el ámbito del
principio de legalidad definiendo el modo como ha de quedar vinculada la Administración a la ley, lo cual se traduce en el deber general del funcionario de interpretarla y
aplicarla adecuándola a la voluntad de la norma, alejado de cualquier valoración o interés personal y subjetivo, impidiéndose así que quede al servicio de fines, intereses
o ideologías ajenos a la propia voluntad normativa.
34
Para la aprehensión del principio de objetividad debemos partir de la configuración del principio de legalidad. Nuestro ordenamiento jurídico se asienta en una estructura de legitimidad monista del Parlamento de la que cabe deducir que la ley no
puede ser más que la forma que adoptan los mandatos parlamentarios. Asumida así
la ley como “ley formal”, en contraposición a su concepción como “ley material”, la
manera de vincular de la ley consiste en que ésta ha de ser el fundamento y el presu26 La Constitución de Portugal de 25 de abril de 1976 establece que la objetividad es una característica que se ha de predicar de las preguntas que se formulan en el referéndum (art. 115), así como del
deber de transparencia de la actividad administrativa (art. 48). La dicción literal de ambos preceptos es la
siguiente: “Artículo 115: “(Del referéndum) Cada referéndum versará sobre una sola materia, y las preguntas deben ser formuladas con objetividad, claridad y precisión, y para responder sí o no, con un número
máximo de preguntas que se fijarán por ley, la cual establecerá igualmente las demás condiciones de formulación y efectividad de los referendos”; “Artículo 48 (De la participación en la vida pública) 2. Todos los
ciudadanos tienen derecho a ser informados clara y objetivamente sobre las actuaciones del Estado y demás entes públicos, así como de ser informados por el Gobierno y otras autoridades sobre la gestión de los
asuntos públicos. Por último, la Constitución de Grecia de 9 de junio de 1975 también utiliza en su artículo
15.2 el término objetivo, predicándolo de la actividad de la radiofonía y la televisión: “Artículo 15.2. La radiofonía y la televisión quedan bajo el control directo del Estado. Tendrán como objeto la difusión objetiva y
en términos igualitarios de informaciones y de noticias, así como de obras de literatura o de arte, debiendo
en todo caso garantizarse la calidad de las emisiones, en consideración de su misión social y del desarrollo
cultural del país”.
27 A pesar de que el artículo 103.1 C.E. aluda a la objetividad únicamente con respecto a la Administración Pública, ésta no es sino el resultado de una actuación objetiva por parte de los concretos funcionarios públicos, por lo que el centro de imputación de la objetividad es la función administrativa, predicándose indistintamente de la Administración y de los funcionarios que la integran.
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DELIMITACIÓN CONCEPTUAL DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD: OBJETIVIDAD, NEUTRALIDAD E IMPARCIALIDAD
puesto –y no sólo el límite– de toda la acción del resto de poderes del Estado, de
suerte que la ley ha de existir siempre y en todo caso como norma primera.
Entendido así el principio de legalidad como principio de “vinculación positiva”,
ha de advertirse a continuación que la intensidad de dicha vinculación nunca es plena
dado que la interpretación y aplicación de la ley por parte de la Administración no es
algo puramente mecánico y predeterminado en todos sus extremos, de suerte que
siempre existe para el funcionario margen de apreciación en la interpretación y aplicación del supuesto de hecho y de la consecuencia jurídica de la norma, tanto cuando
ejerce potestades administrativas regladas como –y sobre todo– discrecionales.
Efectivamente, en los supuestos en los que la Administración actúa en el ejercicio de potestades discrecionales es evidente que la ley “no regula con exactitud lo
que la Administración debe hacer en un supuesto de hecho, sino que le atribuyen la
capacidad de aplicar las normas de diferentes maneras en principio válidas, en función de las circunstancias o estimaciones de oportunidad, de conveniencia para los
intereses públicos o de valoraciones técnicas”28. En estos supuestos, es preclaro que
el funcionario dispone de un margen para la interpretación del supuesto de hecho y
la consecuencia jurídica de la norma. Si ello ocurre en el ámbito de las potestades
discrecionales, también sucede con relación a las potestades regladas que ejercita la
Administración cuando su actuación “está totalmente predeterminada por las normas jurídicas aplicables, de forma que, constatada la concurrencia del supuesto de
hecho previsto en la norma jurídica de aplicación, no hay más que una decisión posible y lícita en Derecho”29. Aquí la labor interpretadora y aplicativa del funcionario,
bien que limitada con relación a la consecuencia de derecho, es fundamental con
respecto al supuesto de hecho.
28 M. Sánchez Morón, “Legalidad…”, pág. 65.
29 M. Sánchez Morón, “Legalidad y sometimiento a la ley y al Derecho”, en J. A. Santamaría Pastor
(Dir), Los principios jurídicos del Derecho administrativo, La Ley, Madrid, 2010, pág. 64.
30 L. Morell Ocaña, “El principio…”, ob. cit., pág. 150.
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CUESTIONES GENERALES SOBRE EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD
Siendo ello así, la objetividad comparece como técnica para lograr que la intensidad de la vinculación de la Administración al principio de legalidad sea plena o, al
menos, máxima, al eliminar el margen de apreciación que en la interpretación y
aplicación de la legalidad siempre dispone el funcionario, imponiéndole la obligación de que sus labores hermenéuticas y aplicativas se ajusten a la voluntad normativa y prescindan de cualquier tipo de fin o interés subjetivo. Con ello se impide que
en dichas labores el funcionario, como agudamente ha sintetizado Morell Ocaña,
“tenga un criterio distinto del de la ley en orden a la satisfacción de los intereses
generales […] o se mueva en atención a intereses distintos de los considerados por
la norma aplicable: bien personales, bien de carácter público, pero diferentes de
aquél”30. De ahí que hayamos afirmado que la objetividad, a diferencia de la imparcialidad, opere fundamentalmente ad intra en la esfera de las relaciones Administración-Parlamento, garantizando la plena intensidad de la vinculación de la Administración a la ley.
35
Francisco Manuel García Costa
Como la labor hermenéutica y aplicativa del funcionario se desarrolla en el ejercicio de las potestades administrativas que se le encomiendan, la objetividad, entendida como fidelidad a la voluntad de la norma con independencia del propio querer,
entraña, tal como señala J.A. Santamaría, dos exigencias, que se manifiestan esencialmente en el ejercicio de las potestades discrecionales:
a)
Que la potestad administrativa de que se trate sea utilizada para la consecución del fin de interés público para el que específicamente se ha establecido
tal potestad, sin que pueda utilizarse para la consecución de otro fin de interés público, evitándose así la desviación de poder;
b)
Que en el ejercicio de esa potestad administrativa el funcionario actúe de
acuerdo con criterios técnicos de congruencia o razonabilidad ajustados al
fin que persigue la potestad.
CUESTIONES GENERALES SOBRE EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD
Por último, ha de señalarse que el principio de objetividad fundamenta una serie
de determinaciones referidas a la organización y actividad de las Administraciones
Públicas cuya finalidad es, precisamente, garantizarlo:
36
2.4.
a)
La primera de ellas es la opción por un sistema burocrático profesionalizado
de función pública, que implica un sistema de selección de los funcionarios
fundamentado en criterios estrictamente objetivos de igualdad, mérito y
capacidad, descartándose así la selección de los empleados públicos en función de intereses personales o partidistas.
b)
La segunda de ellas es la propia existencia del procedimiento administrativo
a través del cual se establece el cauce formal de la serie de actos en los que
se concreta la realización por parte de la Administración de las potestades
que le han sido concedidas, garantizándose así que las mismas se adecúen a
los fines que la ley atribuye a las potestades correspondientes y se ejerzan
conforme a los criterios que la legalidad establezca.
Imparcialidad31
La imparcialidad de la Administración y del funcionario, en tanto en cuanto su
cometido es la satisfacción de los intereses generales, no existe propiamente, sino
31 El término imparcialidad, concebido como nota esencial de la actividad administrativa, se encuentra en el artículo 97 de la Constitución italiana de 22 de diciembre de 1947 y en el artículo 9 del Instrumento de Gobierno de Suecia de 1974, el cual, asimismo, imputa la nota de objetividad a la acción de todos
los órganos administrativos. El tenor literal de ambos preceptos es el siguiente: “Los organismos públicos
son organizados por disposiciones legales, de modo que quede asegurada la buena marcha e imparcialidad
de la Administración”; “Los tribunales y autoridades administrativas así como los demás organismos que
ejerzan sus funciones en el marco de la Administración pública deberán, en sus actividades, tener en cuenta
la igualdad de todos ante la ley y observar objetividad e imparcialidad”. Fuera de este ámbito, la imparcia-
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DELIMITACIÓN CONCEPTUAL DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD: OBJETIVIDAD, NEUTRALIDAD E IMPARCIALIDAD
tan sólo en un sentido figurado. Consecuentemente, la imparcialidad administrativa
se identifica con la objetividad, consistiendo en la interpretación y ejecución de la ley
con exclusión de cualquier interés y finalidad personal, garantizando así la adecuación de dicha interpretación y aplicación a la voluntad de la norma. La imparcialidad
del funcionario sería, como señala el Tribunal Constitucional, “el cumplimiento de sus
funciones de modo que no es posible predicar de éstos interés personal y directo en
ningún procedimiento” (STC 99/2004, F.J 11).
La imparcialidad, como se indicó, expresa un punto de referencia diferente al de
la objetividad, concretamente el del ámbito de las relaciones de la Administración
con los administrados, de suerte que cuando la Constitución española establece que
“la ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos […] y las garantías para la
imparcialidad en el ejercicio de sus funciones”, de esta garantía “son destinatarios no
sólo los funcionarios, sino también los ciudadanos a los que la Administración pública
sirve, pues aquéllos son los destinatarios últimos de la actuación administrativa en
que se insertan tales funciones”32.Entendida la imparcialidad en este ámbito de las
relaciones Administración-administrados, se identifica con la imagen de buena Administración, tal como analizamos con anterioridad al delimitar conceptualmente la noción de imparcialidad de la de objetividad.
Para garantizar la imparcialidad del funcionario público en el ejercicio de sus funciones, tal como dicha categoría ha sido perfilada, el ordenamiento jurídico ha previsto una serie de técnicas orientadas a tal fin:
El establecimiento de una serie de principios que han de informar el procedimiento administrativo, tales como los principios de contradicción, de audiencia, de prueba plena y la exigencia de resolución expresa y motivada.
b)
La regulación de una serie de incompatibilidades que se recogen en la Ley
53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del personal al servicio
de las Administraciones Públicas y en la Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los
Altos Cargos de la Administración General del Estado.
lidad es una de las características de la Administración electoral, según dispone el artículo 113.3 de la Constitución de Portugal de 25 de abril de 1976, y uno de los contenidos de la fórmula del juramento de acatamiento a la Constitución en Luxemburgo, según dispone el artículo 110.2 de la Constitución del Gran Ducado de Luxemburgo de 17 de octubre de 1868. La dicción literal de ambos artículos es la siguiente; “Artículo
113 –De los principios generales de derecho electoral– 3. Las campañas electorales se rigen por los siguientes principios: [...] Imparcialidad de los entes públicos ante las candidaturas [...]”) “Artículo 110 2. Todos los
funcionarios públicos civiles prestarán, antes de entrar en funciones, el juramento siguiente: “Juro fidelidad al Gran Duque, obediencia a la Constitución y a las leyes del Estado. Prometo cumplir mis funciones con
integridad, exactitud e imparcialidad””.
32 Esta dimensión de la imparcialidad es destaca por el magistrado Pablo García Manzano en su
voto particular a la STC 235/2000, en el que considera que “el deber de imparcialidad que debe ser adecuadamente garantizado se dirige también a los ciudadanos a los que la Administración pública sirve, y no sólo
al propio funcionario público, pues aquéllos son los destinatarios últimos de la actuación administrativa en
que se insertan tales funciones”.
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CUESTIONES GENERALES SOBRE EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD
a)
37
Francisco Manuel García Costa
3.
c)
La regulación de las causas de abstención y de recusación (arts. 28 y 29 de la
LRJPA)33.
d)
El establecimiento de una serie de deberes de los funcionarios públicos que
informarán la interpretación y aplicación del régimen disciplinario de los empleados públicos (art. 52 EBEP) y que se recogen en el artículo 53 EBEP34.
e)
La regulación del régimen disciplinario de los funcionarios, tipificándose
como faltas disciplinarias la adopción de acuerdos manifiestamente ilegales
que causen perjuicio grave a la Administración o a los ciudadanos (art. 95.
2.d) EBEP); la violación de la imparcialidad, utilizando las facultades atribuidas para influir en procesos electorales de cualquier naturaleza y ámbito
(art. 95. 2.h) EBEP); el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades cuando ello dé lugar a una situación de incompatibilidad. (art. 95. 2.n)
EBEP); así como otras conductas que impliquen la toma de decisiones por
parte de funcionarios movida por intereses particulares35.
LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS INDEPENDIENTES
EN EL CONTEXTO DE UNA ADMINISTRACIÓN NEUTRAL, OBJETIVA,
E IMPARCIAL
CUESTIONES GENERALES SOBRE EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD
Examinadas las nociones de neutralidad, objetividad e imparcialidad, consideramos necesario referirnos, siquiera brevemente, a las denominadas autoridades
administrativas independientes, cuya aparición e incorporación general a nuestro
ordenamiento jurídico, a pesar de que para algunos autores “constituyeron un fe-
38
33 Como señala la STC 235/2000, FJ 13, “la imparcialidad en el ejercicio de la función pública viene
garantizada ad extra, es decir, en las relaciones con los administrados, por una serie de cautelas legales,
entre las que ocupa un lugar destacado la obligación de abstención y la posibilidad de recusación de los
funcionarios cuando concurren determinadas circunstancias previstas legalmente que pueden poner en
peligro objetivo la rectitud de su actuación”.
34 Son estos los siguientes: “Artículo 53.5. Se abstendrán en aquellos asuntos en los que tengan
un interés personal, así como de toda actividad privada o interés que pueda suponer un riesgo de plantear
conflictos de intereses con su puesto público. 6. No contraerán obligaciones económicas ni intervendrán
en operaciones financieras, obligaciones patrimoniales o negocios jurídicos con personas o entidades
cuando pueda suponer un conflicto de intereses con las obligaciones de su puesto público. 7. No aceptarán
ningún trato de favor o situación que implique privilegio o ventaja injustificada, por parte de personas físicas o entidades privadas. 9. No influirán en la agilización o resolución de trámite o procedimiento administrativo sin justa causa y, en ningún caso, cuando ello comporte un privilegio en beneficio de los titulares de
los cargos públicos o su entorno familiar y social inmediato o cuando suponga un menoscabo de los intereses de terceros.11. Ejercerán sus atribuciones según el principio de dedicación al servicio público absteniéndose no solo de conductas contrarias al mismo, sino también de cualesquiera otras que comprometan
la neutralidad en el ejercicio de los servicios públicos.
35 Así, se tipifica como falta disciplinaria muy grave “toda actuación que suponga discriminación
por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, lengua, opinión, lugar de nacimiento o vecindad, sexo o cualquier otra condición o circunstancia personal o
social, así como el acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u
orientación sexual y el acoso moral, sexual y por razón de sexo” (art. 95.2 b) EBEP).
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DELIMITACIÓN CONCEPTUAL DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD: OBJETIVIDAD, NEUTRALIDAD E IMPARCIALIDAD
nómeno episódico y coyuntural, como la propia situación política que les dio vida”36,
ha tenido lugar, precisamente, en el contexto de una Administración objetiva, neutral e imparcial.
Si bien tales autoridades han sido concebidas como “entidades que son garantía
del principio de objetividad”37, la mayor parte de la doctrina científica considera,
como así hace Rallo Lombarte, que “no son una manifestación reforzada del principio
de objetividad del art. 103.1, sino expresión de la voluntad del legislador de limitar el
poder gubernamental restringiendo su ámbito de dirección administrativa”38. Característica ya señalada tempranamente por J. M. Sala Arquer, para quien la clave de
bóveda de la arquitectura de las autoridades administrativas independientes reside
en “hacer de la independencia frente a directrices político-gubernamentales la nota
esencial de su régimen jurídico”39, y posteriormente, por Parada Vázquez, quien sostiene que tales autoridades son “aquellas que correspondiendo por naturaleza a la
órbita de las funciones o servicios del poder ejecutivo, sus cúpulas u órganos directivos son sustraídos a la dirección del Gobierno, al que se limitan los poderes de nombramiento o destitución, creando un centro propio de indirizzo político, de imputación de responsabilidad”40.
Admitida, en línea con la mejor doctrina, que la característica fundamental del
régimen jurídico de las autoridades administrativas independientes es su sustracción
del ámbito del poder de dirección del Gobierno, de ello ha de deducirse dos consecuencias importantes:
36 T.R. Fernández Rodríguez, “Reflexiones sobre las llamadas autoridades administrativas independientes”, en Pérez Moreno, A (Coord), Administración Instrumental. Libro homenaje a Manuel Francisco
Clavero Arévalo, tomo I, Civitas, Madrid, 1994, pág. 429. A pesar de su denominación, García de Enterría
sostiene que en ellas “no hay independencia en sentido propio, ni tampoco ruptura de los lazos antedichos
con el Gobierno y el Parlamento [...] sino un simple reforzamiento de la autonomía de gestión para el mejor
servicio de los valores que la Constitución proclama”, E. GARCÍA DE ENTERRÍA; T.R. FERNÁNDEZ, Curso de
Derecho Administrativo, Civitas, Madrid, 1993, págs. 420-423.
37 L. Morell Ocaña, Curso de Derecho administrativo I, Aranzadi, Pamplona, 1998, págs. 180-182.
Asimismo, para este autor “la desvinculación de estas Administraciones independientes respecto del Poder Ejecutivo en su conjunto, se hace más conveniente […] en la medida en que la organización administrativa cuenta con un estrato directivo no basado en el mérito, sino en la confianza política que le otorga
el Gobierno”, L. Morell Ocaña, Curso de Derecho administrativo I, Aranzadi, Pamplona, 1998, págs. 180-182.
38 A. Rallo Lombarte, La constitucionalidad de las administraciones independientes, Tecnos, Madrid,
2000, pág. 245.
39 J.M. Sala Arquer, “El Estado neutral. Contribución al estudio de las Administraciones independientes”, Revista Española de Derecho Administrativo, n.º 42, págs. 401 y 402.
40 J.R. Parada Vázquez, “Capítulo VIII. Las Administraciones independientes”, Derecho Administrativo II, Marcial Pons, Madrid, 1992, pág. 252.
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CUESTIONES GENERALES SOBRE EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD
a) La primera de ellas es que su existencia ha de ser entendida como una respuesta a la necesidad de encontrar técnicas organizativas, diferentes de los principios de neutralidad, objetividad e imparcialidad, que eviten que la Administración
pueda estar al servicio de los intereses políticos partidistas del complejo Gobiernomayoría parlamentaria.
39
Francisco Manuel García Costa
Y ello es así porque, recordemos, estas categorías son meras cualidades, rasgos
o características de una acción administrativa que está al servicio de unos intereses
generales que, en los regímenes parlamentarios como el nuestro, son definidos y ejecutados por el complejo Gobierno-mayoría parlamentaria, de suerte que la neutralidad (disponibilidad de la burocracia frente al Gobierno) y la objetividad e imparcialidad administrativas (interpretación y aplicación de la ley en adecuación a su voluntad
normativa y prescindiendo de cualquier tipo de fin o interés subjetivo) pueden, paradójicamente, asegurar la consecución de unos intereses que, presentados como generales, sean los meros intereses particulares y partidistas del complejo Gobiernomayoría parlamentaria.
CUESTIONES GENERALES SOBRE EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD
b) La sustracción de las autoridades administrativas independientes del ámbito del poder de dirección del Gobierno, que supone también la negación del principio
de neutralidad que impone al funcionario los deberes de disponibilidad plena y colaboración leal y eficaz con relación al Gobierno, entraña el peligro básico de su despolitización y la creación de ámbitos exentos de los controles democráticos. Es por ello
que esa limitación de los poderes del Gobierno ha de ser equilibrada con la atribución
al Parlamento de la designación de los miembros de dichas autoridades. Con ello se
logran dos objetivos:
40
(i)
Cumplir con las exigencias del principio democrático, de suerte que los titulares de esos cargos reciben la legitimidad democrática propia del Parlamento, legitimación que presenta una redoblada significación en los regímenes asentados formalmente sobre la legitimidad monista del Parlamento
–como el nuestro–, pues en ellos únicamente un cargo público elegido por
este Poder incorporará tal legitimidad democrática primaria.
(ii)
Cumplir con las exigencias de una actuación neutralizada políticamente.
Debemos recordar que con la atribución al Parlamento de la elección de los
titulares de los órganos administrativos independientes se posibilita, en palabras de H. Kelsen referidas al sistema de elección de los Magistrados del
Tribunal Constitucional, “la participación legítima de los mismos en la formación del Tribunal, haciendo, por ejemplo, que se provean una parte de
sus puestos por elección del Parlamento, teniendo en cuenta la fuerza relativa de cada partido”41.
H. Kelsen está aludiendo a la realidad de que como en el Estado de partidos el
Parlamento es “la institucionalización de un sistema de diálogos entre la mayoría y
la minoría, entre el Gobierno y la oposición”42, la elección parlamentaria de los
41 H. Kelsen, “La garantie juridictionnelle de la Constitution (La justice constitutionnelle)”, en Escritos sobre la democracia y el socialismo, Madrid, Debate, 1988, pág. 132.
42 I. Molas Batllori, “Parlamento, sociedad y sistema de diálogos”, en J. Cano Bueso; A. Porras
Nadales (Coords), Parlamento y Consolidación democrática, Parlamento de Andalucía/ Tecnos, Madrid,
1994, pág. 125.
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DELIMITACIÓN CONCEPTUAL DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD: OBJETIVIDAD, NEUTRALIDAD E IMPARCIALIDAD
miembros de los miembros de los Magistrados del Tribunal Constitucional, y por
extensión de los de las autoridades administrativas independientes, ha de concebirse necesariamente como el reparto de los mismos entre los partidos políticos, es
decir, como la “distribución entre las diversas fuerzas políticas del patronazgo sobre los puestos superiores de la Administración” 43 en que consiste el “sistema de
cuotas”44.
Con ello admite el jurista austriaco que al encomendar a la Asamblea parlamentaria el nombramiento de cargos se pretende “sustituir” al Parlamento por los partidos políticos, los cuales pueden –y deben– repartirse los cargos que hayan de ser
designados en atención a su cuota de representación, pues con ello se logra la independencia de los designados en la inteligencia de que se elimina la posibilidad de que
todos ellos respondan únicamente a las consignas del Gobierno y de que, al responder a las consignas de cada uno de los grupos políticos, éstas queden neutralizadas
políticamente.
Aunque esta interpretación no responda al deber ser de la elección parlamentaria de cargos, explica agudamente su realidad que responde, en todo caso, a la búsqueda de una acción administrativa neutralizada políticamente.
BIBLIOGRAFÍA
43 F. Rubio Llorente, “Los Poderes del Estado”, La forma del Poder (Estudios sobre la Constitución),
CEC, Madrid, 1993, p. 195, n.1.
44 El “sistema de cuotas”, también conocido bajo los términos de “coutificación” en la literatura
jurídica española y “lottizzazione” en Italia, consiste en el conjunto de distorsiones prácticas vinculadas a
la función electoral del Parlamento, en virtud de las cuales los distintos partidos políticos “sustituyen” al
Parlamento en el ejercicio de esta función y se reparten entre sí la designación de las distintas Autoridades
cuya elección le corresponde.
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DA. Revista Documentación Administrativa
n.º 289, enero-abril 2011, pp. 43-56
ISSN: 0012-4494
El principio de servicio objetivo a los intereses generales
en la Constitución y su traducción legislativa
Daniel Berzosa López
Doctor Europeo de Investigación de Derecho Constitucional por la Universidad de Bolonia
Profesor de Derecho Constitucional y Derecho Público de la Empresa de CUNEF
(Universidad Complutense de Madrid)
[email protected]
Resumen
La Constitución aborda de forma expresa el tema del servicio objetivo de las administraciones públicas a los
intereses generales en su ar­tícu­lo 103.1. Este mandato constitucional es el fundamento primero de la actuación
de las administraciones públicas, de modo que otros principios podrán agregarse; pero este, en ningún caso,
podrá obviarse y menos anularse. El legislador constituyente determinó, por tanto, que el interés general
servido objetivamente fuera un principio constitucionalizado. La consecuencia jurídica evidente es que las
administraciones públicas, cuya actuación está sometida a la vinculación positiva a la norma, disfrutan de un
grado de autonomía de la voluntad que no es equivalente en este aspecto a la de un particular. Así, en su actuación entre ellas y con los particulares, deberán ajustarse a la búsqueda y prosecución del interés general
que corresponda de forma objetiva o neutral, de conformidad con la voluntad general.
Palabras clave
Constitución, administraciones públicas, servicio objetivo, interés general, ley.
Abstract
The Constitution explicitly addresses the issue of the objective service of civil administrations to general interests in Article 103.1. This constitutional mandate is the first foundation of the action of the civil administrations, so that other principles may be added, but this, in any case, may be dispensed unless canceled. The framers of the Constitution decided, therefore, that the public interest objectively served was a constitutionalized
principle. The obvious legal consequence is that civil administrations, whose performance is positively subjected to the norm, have a degree of autonomy that is not equivalent in this respect to a particular. Thus, in their
relations among themselves and with the public, shall comply with the search and pursuit of the public interest objectively or neutraly appropriate, in accordance with the general will.
Key words
Constitution, public administration, public service, public interest, law.
CUESTIONES GENERALES SOBRE EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD
The objective service to general interest
in the Constitution and its legal translation
43
Recibido: 7 de diciembre de 2012
Aceptado: 14 de mayo de 2013
Daniel Berzosa López
1.
INTRODUCCIÓN
El abigarrado cúmulo de circunstancias negativas que, en el presente, gravitan
sobre nuestra democracia constitucional, determina también que recobre actualidad
la cuestión de la efectiva realización del servicio objetivo a los intereses generales
que deben prestar las administraciones públicas, de acuerdo con la Constitución.
Como todos los temas de actualidad, no resulta por ello más claro, sino que, al
contrario, es un tema cuya delimitación puede resultar más confusa en el presente;
porque, por parte de la especulación teórica, intencionadamente o no, en ocasiones,
se ha complicado la cuestión al intentar una simplificación que no es posible y, en
otras, al intentar evitar el error de simplificar de forma arbitraria lo complejo, el resultado ha sido complicar de forma innecesaria lo simple.
CUESTIONES GENERALES SOBRE EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD
Para comprender adecuadamente la aspiración de la objetividad de la actuación
de las administraciones públicas al servicio del interés general, debe enmarcarse en la
propia concepción del “estado liberal de derecho” y de su transformación en esa
construcción que los constitucionalistas llamamos “estado social de derecho” y que,
aun reconocido en los textos constitucionales, no ha tenido el desarrollo debido.
44
Con la brillantez que lo caracteriza, el profesor De Vega1 ha resumido el núcleo
de este inevitable punto de partida para entender lo que se espera —ciertamente
como derivada del núcleo del sistema constitucional— de unas administraciones públicas propias del Estado Social, en el que estamos insertos. Al partir la concepción
liberal de la distinción entre sociedad y estado, resulta imprescindible el establecimiento de un doble estatuto jurídico. Uno que regule el estado y otro que regule la
sociedad. Por supuesto, el estatuto del estado es la constitución, que es distinto del
estatuto de la sociedad (caso de los códigos civiles y mercantiles). Así, esta comprensión y su genial plasmación por Napoleón en las dos grandes instituciones que dejó a
Francia (el régimen jurídico de la administración del estado y, claro es, el código civil)
es lo que le han granjeado la verdadera posteridad.
Naturalmente, para que la administración pública y su actuación respondan a
la idea de constitución, el entero conjunto tiene que estar sometido a aquella norma en primer lugar. El constitucionalismo, entendido en su forma contemporánea
(Sartori2), supone dar respuesta a los sueños de un Juan de Salisbury3 o un Marsilio
de Padua4, por cuanto pone fin al siempre caprichoso gobierno de los hombres con
la introducción de una norma que obliga, de verdad y por igual, a gobernantes y
1
Cfr. De Vega, P.: “El problema de los derechos fundamentales en el Estado Social”, en Anuario
Jurídico de La Rioja. Diputación General de La Rioja-Universidad de La Rioja. Logroño, 1997; pp. 365 ss.
2
Sartori, G.: Elementos de teoría política, Alianza Editorial, Madrid, 1999; p. 20: “Históricamente,
el término constitución era un vocablo “vacante” del que se apropió el constitucionalismo en el siglo XVIII
para dar la idea de un gobierno de las leyes (no de los hombres) y limitado por las leyes”.
3
Juan de Salisbury, Policraticus (1159), Madrid, 1984; libro IV, cap. 1, pp. 306-307.
4
Marsilio de Padua, El Defensor de la Paz (1324), Madrid, 1989; primera parte, cap. XII, p. 54.
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EL PRINCIPIO DE SERVICIO OBJETIVO A LOS INTERESES GENERALES EN LA CONSTITUCIÓN Y SU TRADUCCIÓN LEGISLATIVA
gobernados. En el mundo clásico y medieval, la obediencia de los individuos a la ley
se encontraba perfectamente garantizada; pero no la de los gobernantes. En el
estado constitucional, la constitución se aplica a todos los ciudadanos sin distinción, con independencia de la posición (activa o pasiva, interna o externa) que ocupen respecto del poder político5. El valor y fuerza de la constitución no se entenderán de forma correcta si solo se la concibe como un conjunto de principios; es una
norma esencial e indiscutiblemente jurídica. Lo que quiere decir que contiene auténticos mandatos obligatorios y vinculantes, cuya infracción lleva aparejada alguna clase de sanción6.
De esto se sigue, según Kelsen7, que la función ejecutiva en el estado constitucional está sometida necesariamente a la idea de legalidad y ello, a su vez, impone la
introducción del sistema burocrático o de administración pública racional (Weber8) en
la organización del estado. El principio de legalidad a que está sometida de ese modo
la función ejecutiva o de gobierno y, con más razón, las administraciones públicas,
debe excluir cualquier influencia partidista sobre la aplicación de las leyes por las autoridades administrativas (aún más, por supuesto, en el caso de los tribunales propios de este orden jurisdiccional).
Volvemos a lo que decíamos en las primeras líneas de esta introducción. Porque,
con esta modesta contribución, no se trata precisamente de simplificar lo complejo,
ni de complicar de manera caprichosa lo simple (y menos en una obra colectiva que
cuenta con el concurso de notables especialistas del derecho administrativo), nues5
Cfr. De Vega, P.: “Supuestos políticos y criterios jurídicos en la defensa de la Constitución: algunas peculiaridades del ordenamiento constitucional español”, en Revista de Política Comparada, n.º 10-11
(1984); pp. 403-404.
6
Vid., por todos, García de Enterría, E.: “La Constitución como norma jurídica”, en A. Predieri y E.
García de Enterría (dirs.) y otros, La Constitución española de 1978. Estudio sistemático, Madrid, 1981; pp. 97158. De Otto, I.: Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, Madrid, 1987; pp. 13-14. Pérez Royo, J.: Las fuentes del Derecho, Madrid, 1988; pp. 33 ss.; Curso de Derecho Constitucional, Madrid, 1996, pp. 152 ss y p. 172.
7
Cfr. estas ideas en Kelsen, H.: Esencia y valor de la democracia, Labor, Barcelona, 1977; pp. 99 a
109.
8
Cfr. Weber, M.: Economía y sociedad, Fondo de Cultura Económica, México DF, 1944; pp. 208, 771
y 775.
Ibidem, p. 500. Precisa el editor de la obra en nota de la misma página que, “en alemán, tene9
mos las expresiones Rechtsschöpfung, creación del derecho, su establecimiento; Rechtsfindung, encontrar
el derecho, su aplicación; Regierung, regimiento, gobierno”.
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CUESTIONES GENERALES SOBRE EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD
Una precisión se impone. La referencia kelseniana a la “función ejecutiva” tiene
pleno sentido en este marco y se integra de forma lógica en el objeto del artículo si se
tiene presente la comprensión de Max Weber sobre el campo de acción de la administración pública, que, sin duda, comparte el profesor austríaco-estadounidense: “En el
sentido más amplio, el círculo de la administración ‘pública’ encierra tres clases de
tareas, a saber: creación del derecho, aplicación del mismo y lo que queda de la actividad de los institutos públicos después de separar aquellas dos esferas: lo que llamaremos ‘gobierno’”9.
45
Daniel Berzosa López
tra exposición se limitará a realizar unas breves consideraciones sobre los aspectos
esenciales del tema, desde la perspectiva de la teoría constitucional. Partimos —y
este es el dato que nos servirá de punto inicial de referencia— de que el servicio objetivo de las administraciones públicas a los intereses generales ha pasado a integrar
la normativa constitucional, con las consecuencias que ello implica.
2.
ADVERTENCIA METODOLÓGICA
Algunas líneas deben dedicarse a la cuestión del método. Y no solo para lograr,
dentro de lo posible, una cierta claridad, sino para intentar conseguir algún resultado
útil. A nadie se oculta que la superposición de la palabra “objetividad” y la expresión
“intereses generales” cobra un significado diferente, según los contextos y el uso
que se realicen de ellas, si la cuestión se aborda desde una perspectiva principalmente ideológica o desde una literal.
CUESTIONES GENERALES SOBRE EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD
En todo caso, en esta materia y pese a alguna opinión autorizada en sentido
contrario (Nieto10), no se puede renunciar a contrastar los resultados con la realidad
social, ni se puede dejar de tratar de integrar el derecho en la realidad social; pues el
derecho es una ciencia por definición social y ello, aunque se deba correr el riesgo,
ciertamente cercano, de confundir uno y otro ámbito y en lugar de caer del lado de
las respuestas o delimitaciones del problema, se caiga en el de la vaguedad. Porque
el derecho no es algo puro, no es solo idea, algo meramente mental, sino que adquiere su valor y sentido, se hace en contacto con la sociedad donde está vigente y se
desenvuelve. Es un riesgo que hay que correr. Lo importante será entonces escoger
el punto de partida menos distorsionado.
46
En este sentido, apelamos al gran liberal inglés John Stuart Mill, quien, al escribir
en su System of Logic que “el significado de una palabra bien puede ser aquel que
conlleva una común aceptación o aquel que el escritor o el orador intenta darle”,
prefigura una distinción que los modernos filósofos del lenguaje retomarán en forma
de definiciones estipulativas y definiciones lexicográficas. Una definición ideológica o
estipulativa es aquella en la que el autor asigna un contenido y un significado deliberado y concreto a lo que intenta definir. Una definición literal o lexicográfica se refiere al significado general y comúnmente aceptado de las palabras o de los conceptos
(Robinson). Siguiendo y parafraseando a mi maestro, el profesor De Vega, pese al
riesgo de incurrir en una generalización excesiva, parece más conveniente recurrir a
la comprensión de los conceptos indicados desde su consideración lexicográfica, y no
desde la ideología11.
10 Cfr. Nieto, A.: “La administración sirve con objetividad los intereses generales”, en Estudios sobre la Constitución española (homenaje al profesor Eduardo García de Enterría), III. Civitas. Madrid, 1991; pp.
2190 ss.
11 De Vega, P.: Legitimidad y representación en la crisis de la democracia actual, WP núm. 141. Institut de Ciències Polítiques y Socials. Barcelona, 1998; pp. 4 ss.
RD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 43-56, ISSN: 0012-4494
EL PRINCIPIO DE SERVICIO OBJETIVO A LOS INTERESES GENERALES EN LA CONSTITUCIÓN Y SU TRADUCCIÓN LEGISLATIVA
Ni que decir tiene que, cuando la palabra objetividad y la expresión intereses
generales se emplean de forma lexicográfica equivale a decir, sensu contrario, que
hasta un cierto punto carece de fundamento hablar de clases de interés general o de
distintos intereses generales. Cabe perfectamente imaginar la posibilidad de que
coexistan intereses particulares en una sociedad con un índice de atención muy elevado al interés general, no obstante, por parte de del estado y sus administraciones
públicas.
Resulta llamativo el hecho de que las repercusiones negativas en la apreciación
del interés general en el Estado Social, como consecuencia de la crisis de este modelo de estado en las sociedades industriales avanzadas (denunciado ya en el año 1973
por James O’Connor en su obra clásica The fiscal crisis of the State), se hayan pretendido compensar con la apelación a procesos de legitimación concretos de ciertas
instituciones o ámbitos de actuación administrativa, y con la descomposición y fragmentación de la noción de acción política clásica (politics) en múltiples políticas públicas (policy), para cada una de las cuales se intenta procurar su propia estructura
de interés general, desde los supuestos elementos participativos y los falaces componentes democráticos del llamado policy process, que, por mucho que se adorne,
no deja de ser el conjunto de técnicas y estrategias que definen la gestión de las
políticas públicas.
El mismo Rousseau, el gran defensor de la democracia directa y consciente de
los problemas que suponía la obligada introducción de los esquemas de la democracia representativa, indica en El contrato social (libro III, capítulo XV) que la contraposición entre democracia directa y democracia indirecta, entre democracia de la identidad y democracia representativa o constitucional, es inexorable y antagónica, por lo
que no sería posible alcanzar un interés general auténtico mediante la democracia
indirecta (que es la que, por otro lado, se ha generalizado en todos los estados democráticos). Esta postura se vería confirmada por la comprensión del interés general
que ofrece Carl J. Friedrich en El interés público12.
De modo que Rousseau señalaría que, en el estado constitucional (tanto “liberal”
como “social”), la especialización derivada de la división del trabajo y que se proyecta
en los distintos brazos del poder del estado, con sus propios intereses, hacen que el
12
Cfr. Friedrich, C. J.: El interés público, Roble, México DF, 1967; p. 201.
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CUESTIONES GENERALES SOBRE EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD
Hablar, en estas circunstancias, de distintas clases de interés general y fragmentar la noción de interés general, equivale a errar en la lógica del razonamiento, y a
eludir la problemática en torno a la idea de interés general en la democracia constitucional, que es precisamente lo que se trata de plantear y discutir. Y este interés general tiene que estar conectado a la fuerza, esto es, por necesidad con la noción de voluntad general. Sucede, no obstante, que en el plano histórico real la construcción de
la voluntad general se ha hecho siempre más problemática y compleja que su fundamentación teórica.
47
Daniel Berzosa López
interés general y el servicio objetivo a este no puedan ser en verdad expresión de la
voluntad general, sino que se convierten en la expresión de la voluntad de los representantes, de los funcionarios y de los sectores concernidos respectivamente. Sus
críticas y recelos a los principios y esquemas de la democracia representativa implican, respecto del interés general que es expresión de la voluntad general, la denuncia
de que las instituciones políticas y administrativas de la democracia constitucional,
que teóricamente se asientan en el principio de la voluntad general, en la práctica se
convierten, a través de la representación libre, en criterio de los intereses particulares y en una fantasmagoría de intereses generales varios y aun divergentes. El loable
intento de Glucksmann de salvar la incompatibilidad denunciada por el ginebrino es
menos una operación de lógica que un ejercicio forzado; cuando sostiene que “la
moderna idea del interés general es el fruto de la convergencia de dos corrientes
tradicionales: el bien común de inspiración tomista y la idea ilustrada de la voluntad
general”13.
CUESTIONES GENERALES SOBRE EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD
Más allá de estos apuntes conceptuales que subyacen tras las instituciones que
analizamos, lo cierto es que la diferencia de perspectivas metodológicas se traduce,
en último extremo, en una diferenciación funcional. Para la ciencia política —y en
esto coincidimos con el profesor Nieto—, lo decisivo es determinar la función ideológica que juegan en el estado los intereses generales; mientras que, para el derecho
constitucional y administrativo, lo importante —y en esto disentimos del ilustre académico— es el desenvolvimiento real de esa “objetividad respecto de los intereses
generales” con que deben actuar las administraciones públicas, la interacción con
esa realidad de los operadores del derecho en sus distintos niveles y la percepción
común que, de todo ello, se genera en los ciudadanos.
48
3.
EL SIGNIFICADO GENERAL DEL ARTÍCULO 103.1 DE LA CONSTITUCIÓN
La Constitución aborda de forma expresa el tema del servicio objetivo de las
administraciones públicas a los intereses generales en su artículo 103.1, que reza: “La
Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de
acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración
y coordinación con sometimiento pleno a la ley y al Derecho”.
Sobre el mandato constitucional del “servicio objetivo… a los intereses generales”, se asienta de forma radical la actuación de las administraciones públicas, de
modo que otros principios podrán agregarse; pero este, en ningún caso, podrá obviarse y menos anularse. El legislador constituyente configura, por tanto, el interés general como un principio recogido en la Constitución. La consecuencia jurídica evidente es
que las administraciones públicas, cuya actuación está sometida a la vinculación positiva a la norma (Winckler), disfrutan de un grado de autonomía de la voluntad que no
13
Cfr. Glucksmaan, A.: Les Maîtres Penseurs, Grasset, París, 1977.
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EL PRINCIPIO DE SERVICIO OBJETIVO A LOS INTERESES GENERALES EN LA CONSTITUCIÓN Y SU TRADUCCIÓN LEGISLATIVA
es equivalente en este aspecto a la de un particular, sino que, en su actuación entre
ellas y con los particulares, deberán ajustarse a la consecución del interés público que
corresponda de forma objetiva o neutral, de conformidad con la voluntad general.
La objetividad es un principio constitucional de la actuación de las administraciones públicas establecida por el artículo 103.1 de la Constitución. Esta norma constitucional de que la administración sirve “con objetividad” los intereses generales ha de
interpretarse como un mandato de neutralidad política e incluso de imparcialidad.
Contiene una “habilitación general” para que la administración pueda intervenir
cuando lo exijan los intereses generales y ahorma las condiciones de su ejercicio en
forma de servicio objetivo. Entendido como la cualidad de adecuación a su objeto, a
los fines que lo justifican, el principio de objetividad coincide con el de “buena administración”, esto es, con la exigencia de una actuación administrativa bien fundada en
el conocimiento de los hechos, en el derecho vigente y en los objetivos que se propone alcanzar. No obstante, ha de insistirse en que el principio de objetividad no excluye la legítima orientación política de la administración, sino solo la actuación partidista, contraria al principio de igualdad de los ciudadanos; la objetividad exige una buena
administración, pero no una administración políticamente indiferente14.
El artículo 103.1 de la Constitución garantiza que las potestades administrativas
reconocidas por el ordenamiento jurídico no se utilicen por las administraciones públicas para fines distintos de los que justificaron su creación y reconocimiento. El ordenamiento legal establece figuras y mecanismos con el fin de evitar las desviaciones
de las administraciones respecto de lo que, en cada momento, y en función de las
circunstancias, se considere interés general15. Concepto indeterminado que se fijará
de acuerdo con la realidad social.
14 Cfr. Nieto, op. cit.; pp. 2226 s.
15 Cfr. García de Enterría, E.: “Una nota sobre el interés general como concepto jurídico indeterminado”, en Revista Española de Derecho Administrativo, n.º 89, enero-marzo 1996; pp. 68 s. También, Martín
Retortillo, L. (ed.): De la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Institución Fernando el Católico, Zaragoza, 1985; pp. 391-428. Bermejo Vera, J.: “El “interés general” como parámetro de la jurisprudencia constitucional”, en Revista Vasca de Administración pública, n.º 10, septiembre-diciembre 1984; pp. 103-136.
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CUESTIONES GENERALES SOBRE EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD
Como botón de muestra, se señalan tres ejemplos que derivan y penden del artículo 103.1 de la Constitución. Así, están las conductas penales tipificadas (como la
prevaricación), en el artículo 63.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen
jurídico de las administraciones públicas y el procedimiento administrativo común (LRJPAC); los ilícitos administrativos (como la desviación de poder), en el artículo 70.1 de
la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contenciosa-administrativa
(LJ) o la exigencia de una organización electoral sobre la que recaiga la ejecución de
las diferentes tareas materiales del proceso electoral y la responsabilidad de que
todo se desarrolle con objetividad, respeto a los derechos fundamentales de los participantes en el proceso e igualdad de oportunidades (garantías del derecho de sufragio), en el artículo 8.1 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral
General (LOREG).
49
Daniel Berzosa López
La objetividad está relacionada de manera íntima con la neutralidad. Acaso no
para la efectividad neutral predicada del aparato de justicia o de las administraciones públicas que se alcanza mediante una consideración del concepto como instrumento técnico, con idéntica objetividad y tecnicidad, con tal de que se haga el uso
previsto por las normas; ni tampoco cuando se considera que sólo es alcanzable
mediante su vinculación a una ley que posea a su vez un contenido obligatorio; pero
sí cuando se reconoce que no es posible obtener un resultado si no se dota al sujeto
que hipotéticamente debe producirlo de unas facultades o atributos que hagan posible su decisión.
CUESTIONES GENERALES SOBRE EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD
La neutralidad es originariamente un concepto político, y como tal presupone la
acción política y es resultado de ella. Como valor político, no cabe deducir el significado de la neutralidad de un pensamiento o una decisión ideal en el momento presente,
sino que surge en lo colectivo, emana del grupo, que lo proyecta en una acción concreta, bajo la forma de una valoración o estimación de un comportamiento que determina como adecuado al valor neutralidad. De este modo, lo neutral se ha ligado a
nociones diferentes en cada época, que siempre se relacionan con otro término relevante tanto de la configuración del estado como de su proyección administrativa: la
expresión “intereses” (ya fueran éstos trascendentes o inmanentes, colectivos o generales, de acuerdo con las distintas primacías que han dominado en cada etapa de la
historia). Ahora bien, dentro del proceso de juridificación de todos los contenidos
políticos —seguido sin duda con el afán de reducir al mínimo los espacios de arbitrariedad a los representantes del poder y a los agentes de las potestades públicas—, la
neutralidad encuentra su equivalente más próximo en los conceptos de objetividad e
imparcialidad, propios de la Administración contemporánea16.
50
En el caso de España, la correcta interpretación del concepto neutralidad y el de
su inmediato la imparcialidad ha de extraerse de la construcción que se ha hecho a
partir de lo dispuesto en el artículo 103.1 de la Constitución sobre la actividad de la
administración en relación con los intereses generales. Este precepto impone de forma expresa a las administraciones públicas que sirvan al interés público, pero han de
hacerlo con “objetividad” y con “sometimiento pleno a la ley y al derecho”. Estos dos
límites —junto con otros que no explicita el precepto constitucional, pero que están
16 Conceptos que se recogen, por ejemplo, en la STC 197/1988 respecto de las juntas electorales a
propósito de la discusión sobre su naturaleza jurídica: “No se puede negar razón al Ministerio Fiscal cuando
sostiene que las Juntas Electorales presentan, en su composición y funciones, notables peculiaridades que
las apartan del régimen general de las Administraciones Públicas. Sin pretender una exposición exhaustiva
de las mismas, es cierto que la composición de las Juntas está fuertemente judicializada y que todos sus
miembros son inamovibles durante los períodos para los que son elegidos, sin que guarden relación alguna
de dependencia con la Administración y que, en su funcionamiento, están protegidos por una serie de garantías tendentes a asegurar su imparcialidad y objetividad en el cumplimiento de la misión que la Ley les
encomienda de asegurar la transparencia y objetividad del proceso electoral y del principio de igualdad…;
[pero] tales no autorizan a atribuirles la condición de órganos jurisdiccionales, ni a desconocer que son
órganos administrativos que realizan una actividad de tal naturaleza, pues así lo evidencia el contenido del
capítulo III, título I LOREG, encabezado por la rúbrica de Administración Electoral, lo da por supuesto la STC
154/1988, de 21 de julio, y es doctrina pacífica unánimemente aceptada”.
RD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 43-56, ISSN: 0012-4494
EL PRINCIPIO DE SERVICIO OBJETIVO A LOS INTERESES GENERALES EN LA CONSTITUCIÓN Y SU TRADUCCIÓN LEGISLATIVA
intrínsecamente unidos a ellos— garantizan la interdicción de toda actividad que se
desentienda de los medios. Se deduce sin mayores dificultades que esa objetividad
con la que deben proceder las administraciones públicas excluye cualquier clase de
discriminación o de decisión únicamente subjetiva17. La ley y el derecho son los marcos que la Constitución fija para que, con total sumisión a ellos, las administraciones
públicas laboren por el interés general con garantía de imparcialidad ante los ciudadanos y las demás administraciones.
Siguiendo con esta cuestión, Sáinz ha escrito que “el principio de imparcialidad
afecta directamente a las autoridades y al personal de las Administraciones Públicas
(...), aunque su objetivo [es] la neutralidad de la Administración frente a los intereses
particulares. La imparcialidad no se opone a la acción política global de la Administración, sino a la decisión singular determinada por la influencia de un interés particular
o tomada por quien puede parecer que actúa motivado por ese interés”18.
Por supuesto, sería una ingenuidad desconocer que el interés general al que alude el artículo 103.1 de la Constitución debe conformarse con cada una de las administraciones públicas existentes en España y más cuando nuestro estado es compuesto,
si no complejo. Esto provoca a veces conflictos de intereses públicos. No es extraordinario que dos o más administraciones no necesariamente antagonistas de partida,
como consecuencia de sus actividades de servicio de los intereses públicos que les
corresponden dentro de su ámbito competencial, adopten medidas contradictorias o
que entran en conflicto.
Diremos por último respecto del interés general o, si se prefiere, de los intereses generales, que, como ya reconocía Nieto, es “imposible realizar una enumera17 No es extraño encontrarse en la práctica (García Trevijano y Moret) con posturas administrativas consistentes en considerar que, por ejemplo, cualquier ahorro en el gasto público (incluso no accediendo al pago de cantidades ciertamente debidas a un administrado) es conforme al interés público,
con el argumento de que ello permitirá utilizar el dinero ahorrado (en detrimento de un derecho de un
particular) en beneficio de la comunidad. Obviamente, esta forma de entender el interés público nada
tiene que ver con lo que el artículo 103.1 de la Constitución pretende garantizar. Y ello precisamente
enlaza con los medios (y límites) que podrá utilizar la Administración para alcanzar el interés público
(rectamente entendido).
18 Sainz, F.: Voz imparcialidad, en “Enciclopedia Jurídica Básica”, II, Civitas. Madrid, 1995; p. 3374.
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CUESTIONES GENERALES SOBRE EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD
Se infiere también con toda certeza del inciso del artículo 103.1 de la Constitución
que estamos tratando la obligación de buscar el interés público prevalente que siempre
se verificará en cualquier situación. Esto es, que habrá que encontrar, en caso de conflicto con otras administraciones públicas, una salida que no dañe el interés general,
que puede estar, claro es, sostenido por distintas administraciones y no solo por la Administración General del Estado. Las administraciones públicas deben garantizar la participación y ser verdaderas representantes del interés general, mediante la promoción
de cauces continuos de encuentro y diálogo en pos de ese bien común, junto con un
adecuado ejercicio crítico de la racionalidad, que huya de dogmatismos y apriorismos.
51
Daniel Berzosa López
ción exhaustiva de los tipos normativos que aparecen en las leyes, dado el número
de estas”. Mucho más productivo y eficaz es la sistematización de sus variantes.
Reproducimos la de Häberle19, a la que sigue por entero Nieto20 y, en parte, Sainz21.
Según el autor alemán, los tipos legales más corrientes pueden agruparse en las siguientes figuras:
a) Apoderamiento para delegar y objeto de la delegación (salus publica per delegationem o delegatio salutis publicae causa). La ley autoriza a las administraciones públicas para que, mediando un interés general, actúe o no actúe.
b) Apoderamiento al juez para que realice determinadas actuaciones procesales, por ejemplo, suspensión de efectos de un acto administrativo (ex proceso salus publica).
c) Legitimación de actuaciones administrativas en supuestos de urgencia o necesidad (actio pro salute publica).
d) Legitimación de actuaciones administrativas de prohibición, control o imposición de deberes (salus publica ex negatione libertatis).
e) Legitimación de actuaciones administrativas para actos ampliatorios de la
esfera jurídica de los particulares (salus publica ex extensione libertatis).
CUESTIONES GENERALES SOBRE EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD
f) Legitimación de actuaciones administrativas de adaptación a necesidades
nuevas (reformatio ex salute publica).
52
g) Legitimación de actuaciones administrativas de excepción de regímenes generales (exceptio, exemptio, inmunitas salutis publicae causa).
h) Imposición de un deber de reserva o, por el contrario, de publicidad.
En este punto, debe hacerse una mención a los principios (derivados) de proporcionalidad y adopción de la medida menos restrictiva para el individuo (principio de
menor onerosidad). Si fuese necesario adoptar, siempre por razones de interés público, medidas restrictivas sobre los derechos fundamentales, la decisión debe atender
a los dos principios citados. Se trata de auténticos principios generales del derecho,
al margen de que el derecho positivo los haya recogido en algunas materias. Como
sucede, por ejemplo, en la ejecución de los actos administrativos, según el artículo 96
de la LRJPAC.
19 Cfr. Häberle, P.: Öffentliches Interesse als juristisches Problem, Berliner Wissenschafts, Berlín,
1970; pp. 39-193.
20 Cfr. Nieto, op. cit.; pp. 2216 s.
21 Cfr. Sainz, F.: Conceptos jurídicos indeterminados, interpretación y discrecionalidad administrativa, Civitas, Madrid, 1976; pp. 318-321.
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EL PRINCIPIO DE SERVICIO OBJETIVO A LOS INTERESES GENERALES EN LA CONSTITUCIÓN Y SU TRADUCCIÓN LEGISLATIVA
La sentencia del Tribunal Constitucional 14/2003, de 28 de enero, entre otras muchas —anotan García Trevijano y Moret en la sinopsis del precepto que ofrecen en la
página web del Congreso de los Diputados—, “afrontó el conflicto entre un interés
general o público, al que por definición ha de servir la Administración, y derechos
fundamentales de los ciudadanos. Señaló la sentencia que las limitaciones que se establezcan no pueden obstruir el derecho fundamental más allá de lo razonable, de
donde se desprende que todo acto o resolución que limite derechos fundamentales
ha de asegurar que las medidas limitadoras sean necesarias para conseguir el fin perseguido, haciendo hincapié el Alto Tribunal en la necesidad de que la medida restrictiva de un derecho fundamental supere “el juicio de proporcionalidad” a cuyo efecto
es necesario constatar si se cumplen los tres requisitos o condiciones siguientes: (i) si
la medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); (ii)
si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada
para la consecución de tal propósito (juicio de necesidad); (iii) y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para
el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto”.
Por otra parte, el sometimiento pleno a la ley y al derecho recogido en el artículo
103.1 de la Constitución se conecta con el artículo 106.1 del mismo cuerpo normativo.
Este último precepto atribuye a los órganos jurisdiccionales competentes el control
de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, y el sometimiento de esta a los fines que la justifican. Como ha señalado en numerosas sentencias el Tribunal Constitucional, los artículos 103.1 y 106.1 de la Constitución impiden
que puedan existir comportamientos (por acción u omisión) de las administraciones
públicas que queden al margen del control judicial ordinario.
CONCLUSIONES
El escenario de los países democráticos de nuestro entorno revela (Martín22) la
demanda de unas administraciones públicas democráticas y participativas, con valores políticos, relacionales, orientadas a la complejidad y diversidad de fuerzas o grupos de interés que se desenvuelven en el seno de la sociedad; equilibradas; competitivas; colaborativas con otras organizaciones públicas y privadas; adaptadas a las
necesidades de la sociedad, al entorno en general; flexibles, anticipadoras; inteligentes, pensantes, innovadoras y flexibles; eficaces, eficientes y de calidad, que orienten
y aproximen las decisiones políticas y su propia actividad a los ciudadanos. Unas administraciones públicas que tengan el valor y la capacidad de dar respuesta, corregir
sus errores, aprender de la experiencia y que sean sensibles a las fuerzas que actúan,
tanto en su entorno como internamente; así como de desarrollar y consolidar estructuras y esquemas de comprensión y de acción en su orientación continua hacia la
consecución de su visión, misión, objetivos y metas con el único origen en el interés
22 Cfr. Martín, J.I.: “Valor y valores de una administración al servicio público”, en Auditoría Pública,
n.º 38 (2006); pp. 25-34.
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CUESTIONES GENERALES SOBRE EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD
4.
53
Daniel Berzosa López
general desde una posición servicial de objetividad. Pues, no se olvide, según el artículo 103.1 de la Constitución, “la Administración pública sirve con objetividad los intereses generales”.
CUESTIONES GENERALES SOBRE EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD
Como correlato de lo anterior, la idea de servicio de los intereses generales
debe presidir también la actuación de quien quiera que realice una función pública. Autoridad o funcionario, político o empleado debe hacer siempre lo que sea
mejor para los intereses generales. Lo que constituye un mandato para todos y
cada uno de los que desempeñan una actividad administrativa. Por eso, los programas de actuación de las administraciones públicas deben elaborarse sobre la idea
de servicio, tratando de imbuir la idea de que el funcionario está al servicio de la
colectividad23 y teniendo muy presentes los “conflictos —y las medidas para prevenirlos y darles una solución adecuada—”; puesto que, además, “constituyen
uno de los temas centrales de los congresos sobre ética pública”24, materia imprescindible para avanzar en unas administraciones públicas que de veras sirvan
con objetividad los intereses generales y ayuden a la sociedad a librarse de la lacra
de la corrupción.
54
Dicho escenario exige ciertamente una diferente concepción de la organización
pública, lo que escapa de las pretensiones de esta colaboración. Esbozaremos, no
obstante, algunas ideas sobre este punto25. Sus funciones, estructura y cultura, la dirección estratégica y gestión, la financiación, la gestión del capital humano y del conocimiento, los procesos de prestación de servicios al ciudadano y de relación con el
entorno, las tecnologías y los sistemas deben ser también objeto de ese mejoramiento orgánico de las administraciones públicas en su tarea de servicio. Sobre todo, porque se trata de una realidad para la que no están del todo preparadas y requiere de
unos líderes públicos altamente cualificados, que destaquen por su capacidad técnica
(en la gestión pública y en el ámbito sectorial de actuación), sus valores humanos y su
especial concienciación e implicación por el servicio público, su capacidad para escuchar, dialogar, consensuar y conciliar los diferentes intereses de las distintas administraciones y, en fin, para perseguir ese interés general que la Constitución marca para
las administraciones públicas.
El aspecto del liderazgo (tanto político como directivo) es fundamental en las
administraciones públicas de una democracia constitucional (Pfeffer26). Es posible
23 Cfr. Rodríguez-Arana, J.: Sobre la enseñanza de la ética pública, Papeles de Trabajo del Instituto
Universitario Ortega y Gasset (Serie Gobierno y Administración Pública), Madrid, 1995.
24 González Pérez, J.: Ética en la administración pública, Real Academia de Ciencias Morales y Políticas, Madrid, sesión de 20 de febrero de 1995; p. 128.
25 Vid., entre otros, López Camps, J., y Gadea. A.: “Una nueva Administración pública. Estrategias
y métodos para mejorar la calidad y la eficiencia del e-Gobierno”, en IVAP (Instituto Vasco de Administración Pública), Bilbao, 2001; Ramió, C.: Teoría de la organización y Administración pública, Tecnos/UPF, Madrid, 1999; OCDE: La Administración al servicio público, Ministerio para las Administraciones Públicas, Madrid, 1996; Mendoza, X.: Management público e indicadores de gestión: una perspectiva organizativa, ESADE,
Barcelona, 1993.
26 Cfr. Pfeffer, J.: Managing with Power, Harvard University Press, Boston, 1992.
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EL PRINCIPIO DE SERVICIO OBJETIVO A LOS INTERESES GENERALES EN LA CONSTITUCIÓN Y SU TRADUCCIÓN LEGISLATIVA
que, como ya apuntaba Kooiman27, haya de construirse un sistema de codirección
entre la sociedad civil y las administraciones públicas para dar solución a los problemas comunes o de interés general. La consecuencia es que las administraciones deberán escoger continuamente medios y fines al mismo tiempo, afrontar el futuro con
valor y diferenciarse por sus valores al servicio de los ciudadanos y de la sociedad
democrática del estado constitucional.
BIBLIOGRAFÍA
27
Cfr. Kooiman, J.: Modern Governance, Sage, Londres, 1993.
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nº 289, enero-abril 2011, pp. 57-80
ISSN: 0012-4494
El principio de Servicio objetivo a los intereses generales
y su control por los tribunales
Juan A. Ureña Salcedo
Profesor titular de Derecho Administrativo. Universidad de Valencia
[email protected]
Resumen
Estamos ante una aproximación a la justificación del Poder Ejecutivo y al control que de la actividad administrativa ejerce el Poder Judicial, a partir de las declaraciones constitucionales de los artículos 103 y 106. Caemos
de bruces en cuestiones como la definición de los intereses generales por la Administración y la revisión del
ejercicio de potestades discrecionales por Jueces y Magistrados.
Palabras clave
Poder ejecutivo; discrecionalidad administrativa; motivación; control judicial.
The principle of objetive Service in the general interest
and its control by the courts
Key words
Executive power; administrative discretion; statement of reason; judicial control.
CUESTIONES GENERALES SOBRE EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD
Abstract
We are witnessing an approximation to the justification of the Executive Power and to the control of administrative action exercised by the Judicial Power, based on the constitutional declarations of articles 103 and 106.
We stumble over questions like the definition of the general interests by the Administration and the revision
of the exercise of discretionary powers by judges and magistrates.
57
Recibido: 20 de noviembre de 2012
Aceptado: 9 de mayo de 2013
Juan A. Ureña Salcedo
1.
LA JUSTIFICACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
La justificación última del poder público siempre ha sido la consecución del bien
común, del interés público o del interés general1. Cicerón, haciendo suyas las palabras
de Catón, decía que los gobernantes debían defender los intereses de los ciudadanos
(olvidándose del propio provecho), velando por todo el cuerpo de la República2. John
Locke sostuvo que el poder público estaba limitado a procurar el bien público de la
sociedad3. Rousseau, en fin, por poner otro ejemplo, defendió que con el contrato
social se perseguía el bien general.
CUESTIONES GENERALES SOBRE EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD
En nuestros días y en nuestro país el fin constitucional que justifica y legitima la
existencia de la Administración es, de acuerdo con el artículo 103.1 CE, el servicio objetivo a los intereses generales. La Administración Pública tiene carácter servicial4.
58
1
Nieto, A., “La Administración sirve con objetividad los intereses generales”, Estudios sobre la
Constitución española. Homenaje al Profesor Eduardo García de Enterría, T. III, Civitas, Madrid, 1991, p. 2186,
recuerda que “los intereses generales han preocupado a la cultura política desde Platón, la bibliografía que
han producido es ingente y, en último extremo, constituye una de las piedras angulares de la democracia
y del Derecho público antiguo y moderno”. En dicho trabajo, no obstante, se da cuenta de las principales
ideas de muchos de los autores que se han ocupado de estas cuestiones. Sobre el poder, en fin, basta con
recordar que García-Pelayo, M., Los mitos políticos, Alianza Editorial, Madrid, 1981, p. 38, sostuvo que “el
hombre ha tratado constantemente de eludir, neutralizar o de sublimar el hecho radical y terrible de estar
sometido a otro hombre (...) y como el poder ha de ejercerse por el hombre, resulta, entonces, que hay
que dar a ese hecho un sentido o una forma que lo transfigure hasta hacerle perder su carácter de dominación interhumana. En el desarrollo de esta pretensión, la historia del pensamiento político ha creado unas
fórmulas de transfiguración que, valederas para unas situaciones históricas, se convierten en inoperantes
para otras, al descubrirse que tras ellas sigue ocultándose el aborrecido poder del hombre sobre el
hombre,y, entonces, otras fórmulas han de venir a cubrir el vacío abierto por la falta de convicción en las
existentes”.
2
Cicerón, De Officiis, Sobre los deberes, traducción, introducción y notas de José Guillén Cabañero, Alianza editorial, Madrid, 2001, p. 101, dice que “los que hayan de gobernar el Estado deben tener
simpre muy presentes estos dos preceptos de Catón: el primero defender los intereses de los ciudadanos
de forma que cuanto hagan lo ordenen a ellos, olvidándose del propio provecho; el segundo, velar sobre
todo el cuerpo de la República, no sea que, atendiendo a la protección de una parte, abandonen a las
otras”. Añade que “no hay, pues, vicio más repugnante –para volver a nuestro tema– que la avaricia, sobre todo en la gente principal y en los que gobiernan la República. Desempeñar un cargo público para
enriquecerse no es solamente vergonzoso, sino también impío contra la patria y sacrílego contra los dioses” (p. 103).
3
Locke, J., The Second Treatise of Civil Government. An Essay Concerning the True Original, Extent
and End of Civil Government, (1690). Cito por Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil. Un ensayo acerca
del verdadero origen, alcance y fin del Gobierno Civil, traducción, prólogo y notas de Carlos Mellizo, Alianza Editorial, Madrid, quinta reimpresión 2008, pp. 134-138, y 143. Dice, literalmente, que ”no puede suponerse que criatura racional alguna cambie su situación con el deseo de ir a peor. Y por eso, el poder de la sociedad o legislatura constituida por ellos no puede suponerse que vaya más allá de lo que pide el bien común
(...) todo esto no debe estar dirigido a otro fin que no sea el de lograr la paz, la seguridad y el bien del pueblo
(...) El poder de los legisladores, aun en su máximo grado, está limitado a procurar el bien público de la sociedad”. Para este pensador, como es bien sabido, los hombres deciden mermar su libertad por razones de
seguridad, para preservar su propiedad, para que los conflictos con otros hombres se resuelvan, según
las leyes establecidas, por jueces públicos e imparciales, y para que dichas sentencias puedan ser ejecutadas debidamente.
4
Rousseau, J.-J., Du Contrat Social, (1762), edición de Pierre Burgelin, Garnier-Flammarion, Paris,
1966, p. 140, afirmaba que “les dépositaires de la puissance exécutive ne sont point les maîtres du peuple
mais ses officiers”.
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EL PRINCIPIO DE SERVICIO OBJETIVO A LOS INTERESES GENERALES Y SU CONTROL POR LOS TRIBUNALES
Sirve “con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de
eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación con sometimiento pleno a la ley y al Derecho”. Los intereses generales son, como siempre han sido,
una de las claves de bóveda del sistema5.
1.1.
Al servicio de los intereses generales
La Administración está al servicio de los intereses generales. La pluralidad y confusión de intereses existente en las sociedades y en los Ordenamientos del siglo XXI,
sin embargo, debe apuntarse antes de seguir avanzando. Suena incluso desfasado,
en pleno debate sobre la dialéctica entre intereses de la Unión Europea e intereses de
los Estados miembros, tener que repetir que tan general y público es el interés que
persigue el Estado como el que persiguen las Comunidades Autónomas, como en
más de una ocasión ha tenido que recordar el Tribunal Constitucional6.
5
Sánchez Morón, M., “Artículo 103 CE”, en Comentarios a la Constitución Española, XXX aniversario, María Emilia Casas Baamonde y Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer (Directores), Fundación Wolters Kluwer, Madrid, 2009, p. 1682 y siguientes.
6
Cosa distinta parece que ocurre en la práctica con el interés municipal, sometido a los intereses
supramunicipales. La discusión remite, por supuesto, al debate sobre la distinción entre autonomía política
y autonomía administrativa; a las competencias que la Constitución y las leyes reconocen al Estado y a las
Comunidades Autónomas, a la tutela que ambos pueden ejercer sobre las entidades que integran la Administración local. Tampoco se trata de un tema novedoso. Véase, por todos, Constant, B., Principes de politique applicables à tous les governements représentatifs et particulièrement à la Constitution actuelle de la
France (1815), Cito aquí por Escritos políticos, estudio preliminar, traducción y notas de María Luisa Sánchez
Mejía, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, p. 123.
7
Tomo la cita, por lo demás bien conocida, de Nieto, A., “La Administración sirve con objetividad...”, cit., p. 2200.
8
Piénsese en las entidades de configuración legal que persiguen fines de interés general, en las
Fundaciones públicas y privadas, y en lo que se ha dado en llamar Tercer Sector, pero también en la colaboración de privados en el ejercicio de funciones públicas. Hay muchas empresas, sean o no concesionarias
de servicios públicos, que con su actividad satisfacen fines de interés general.
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CUESTIONES GENERALES SOBRE EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD
Es bien sabido, además, que con el Estado social se produjo una evidente confusión entre interés público y privado en las normas jurídicas. La persecución del interés
general dejó de ser interpretada como algo exclusivo del poder público. A nadie extraña en la actualidad la existencia de personas jurídicas privadas que realizan actividades de interés general y que, precisamente por ello, gozan de privilegios propios
de las Administraciones públicas. La valoración que se encuentra detrás de las muy
variadas decisiones que adopta la Administración, en efecto, no siempre supone una
contraposición entre interés público e interés privado, entre interés general e interés
individual o particular. El carácter social del Derecho supuso la superación, para algunos maniquea, entre interés público e interés privado. Baste con recordar, al margen
de que A. Smith ya defendiese que cuando el individuo persigue su interés particular
está persiguiendo también simultáneamente el interés general7, la aparición de intereses colectivos y difusos o, insistimos, la infinidad de personas privadas que con su
actuación satisfacen fines de interés general8.
59
Juan A. Ureña Salcedo
En el s. XXI, dicho abiertamente, no siempre resulta fácil la contraposición entre
intereses generales e intereses particulares. Ni que el interés público pueda imponerse por la Administración, siempre y en todo caso, al interés privado (a algunos derechos de los ciudadanos, si así se prefiere). La ponderación de intereses y derechos en
el caso concreto resulta inevitable9. Incluso el Código europeo de buena conducta
administrativa (aplicable a la Administración europea), reconoce expresamente que
debe haber un justo equilibrio entre los intereses individuales y el interés público.
Esta apasionante discusión sobre el interés general y el interés particular, evidentemente, tiene una vertiente procesal en la que, al menos de momento, no vamos a
entrar10.
Los intereses generales que justifican la existencia del poder público y a los que
debe servir objetivamente la Administración de nuestros días, sea como fuere, deben
concretarse, en primer lugar, en las normas jurídicas.
CUESTIONES GENERALES SOBRE EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD
1.2.
60
La concreción de los intereses en las normas jurídicas
La Constitución que, si dejamos a un lado todas las consecuencias de la globalización y de la integración europea, es la principal norma jurídica en el plano interno,
debería ser la norma que definiese, en la medida de lo posible, los intereses generales11. En la Norma Fundamental de 1978, de hecho, pueden encontrarse algunas referencias a los intereses generales que debe perseguir la acción pública. En muchas
ocasiones, sin embargo, el constituyente tuvo que conformarse con redactar normas de carácter programático o finalista, con fijar objetivos que pudiesen alcanzarse
de formas distintas. Corresponde al Poder Legislativo, en consecuencia, determinar
muchos de esos intereses generales y decidir el mejor modo de alcanzarlos12. Los
9
Nieto, A., “La Administración sirve con objetividad...”, cit., p. 2209. Baño León, J.M., Derecho
urbanístico común, Iustel, 2009, p. 95 y siguientes, se refiere a la “ponderación razonable del interés local”
en los proyectos de ordenación y obras del Estado y de las Comunidades Autónomas. Ortega, L., De la
Sierra, S., (coords.), Ponderación y Derecho Administrativo, Marcial Pons, Madrid, 2009.
10 Travi, A., Lezioni di Giustizia Amministrativa, G. Giappichelli Editore, Torino, 2010, p. 49 y siguientes, recuerda el debate sobre la distinción entre interés legítimo y derecho subjetivo, y el acuerdo en la
doctrina italiana sobre la inexistencia de derechos subjetivos cuando del ejercicio de una potestad discrecional se trata. Recuerda, no obstante, que tras una resolución de la Corte de casación de 22 de julio de
1999 se ha reconocido que la lesión de un interés legítimo puede dar lugar a un resarcimiento de daños. En
la p. 54 afirma que “In passato il potere dell´Amministrazione è stato considerato spesso come un valore che
esprimeva la supremazia dello Stato e dei suoi fini rispetto al cittadino: questa lógica però è radicalmente incompatible con i principi di un ordinamento democrático”.
11 Nieto, A., El desgobierno de lo público, Ariel, Barcelona, 2008, p. 232 y siguientes, tras reconocer
que “intereses generales serán los que en cada caso declare un poder público, sea el legislativo, el ejecutivo o el judicial”, añade, como es obvio, que la referencia a los intereses generales cumple “una mera función ideológica de legitimación del poder”. A los intereses generales como ideología y como límite del poder también se refirió en “La Administración sirve con objetividad...”. cit., p. 2209 y siguientes. También
puede verse, entre muchísimos otros, Embid Irujo, A., “La relación entre los poderes del Estado en la reciente dogmática alemana”, RAP, n.º 115, enero-abril, 1988.
12 Una mínima referencia bibliográfica sobre la Constitución como norma jurídica y las normas
programáticas puede verse en Ureña Salcedo, J. A., “Comentario al artículo 130 de la Constitución. El
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EL PRINCIPIO DE SERVICIO OBJETIVO A LOS INTERESES GENERALES Y SU CONTROL POR LOS TRIBUNALES
legisladores, que se han multiplicado estos últimos años, sin embargo, tampoco
pueden preveerlo todo. Las leyes, que de acuerdo con Rousseau debían ser expresión del interés común13, algunas veces dejan un margen de libertad en manos del
Gobierno o de la Administración para satisfacer el concreto interés público de que se
trate. Algunas leyes, no todas, se limitan a establecer los objetivos a conseguir con
una determinada política pública, dejando gran libertad a la Administración para detallar los procedimientos y para adoptar las decisiones que resulten más adecuadas
para alcanzarlos14.
La Ley no puede preveerlo todo. Resulta innecesario utilizar términos propios
para algo que hace siglos que es bien sabido. Locke ya mantuvo a finales del S. XVII
que “allí donde el poder legislativo y el ejecutivo residen en manos distintas –como ocu-
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CUESTIONES GENERALES SOBRE EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD
Estado Social y los mandatos a los poderes públicos”, en Comentarios a la Constitución Española, XXX
aniversario, María Emilia Casas Baamonde y Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer (Directores), Fundación Wolters Kluwer, Madrid, 2009. El debate sobre la flexibilidad o la rigidez de las constituciones pasa
por ser, evidentemente, un tema clásico. Piénsese ahora en las recientes modificaciones del Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea o en las del artículo 135 CE. Rousseau, J.-J., Du Contrat Social, cit.,
p. 141, apostaba por la posibilidad de reformar el pacto social. Decía que “il n`y a dan l´État aucune loi
fondamentale qui ne se puisse révoquer, non pas même le pacte social; car si tous les citoyens
s´assemblaient pour rompre ce pacte d´un commun accord, on ne peut douter qu´il ne fût très légitimement rompu”.
13 Rousseau, J.-J., Du Contrat Social..., cit.,p. 127, defendió que la voluntad general se imponía prácticamente sin condiciones sobre el interés particular. Advertía del riesgo, no obstante, de que se confundiese voluntad general, que tiende a satisfacer el interés común, con voluntad particular e interés privado
de un determinado colectivo o grupo. El pensador ginebrino se refiere al abuso del gobierno, a la usurpación del poder soberano, “je veux dire que le gran État se dissout et qu´il s´en forme un autre dans celui-la,
composé seulement des membres du gouvernement et qui n´est plus rien au reste du peuple que son
maître et son tyran. De sorte qu`à l´instant que le gouvernement usurpe la souveraineté, le pacte social est
rompu, et tous les simples citoyens, rentrés de droit dans leur liberté naturelle, sont forcés mais nos pas
obligés d´obéir”. Benjamin Constant, Principes de politique applicables..., cit., p. 122, comparte con Rousseau la idea de que el principio de soberanía popular supone la supremacía de la voluntad general sobre
cualquier voluntad particular. Defiende, no obstante, como es bien sabido, la existencia de esferas individuales que no pueden ser invadidas por nadie, pues “quedan fuera de toda competencia social”. Advierte
del peligro que supone que sean los gobiernos los que dicten la voluntad general, e insiste en la existencia
de derechos y libertades de los ciudadanos que no pueden ser violados, que la soberanía, en definitiva, es
limitada. Para Constant, hay que insistir en ello, “lo que se relaciona únicamente con el individuo, no debe
someterse más que al individuo. Nunca se repetirá bastante que la voluntad general no es más respetable
que la voluntad particular, cuando sale de su efera”. John Stuart Mill, como antes von Humboldt, y antes y
después muchísimos otros, insistirían en estas mismas ideas. Para John Stuart Mill, Considerations on Representative Government, (1861), cito por Consideraciones sobre el gobierno representativo, traducción y
prólogo de Carlos Mellizo, Alianza Editorial, Madrid, 2001, el interés de la mayoría no siempre puede imponerse a la minoría. El interés colectivo (que puede ser el interés de clase), debe respetar determinados
derechos de los ciudadanos. También este autor recuerda la existencia de intereses siniestros (en terminología de Bentham), que son aquellos que en mayor o menor medida están en conflicto con el bien general
de la comunidad.
14 Véanse, por todos, Muñoz Machado, S., “Las concepciones del Derecho administrativo y la idea
de participación en la Administración”, RAP, n.º 84, septiembre-diciembre 1977. Charles-Albert Morand
(ed.), L´Etat propulsif. Contribution à l´étude des instruments d´action de L´Etat,Publisud, Paris, 1991. Moor,
P., Droit admnistratif, vol. II Les actes administratifs et leur contrôle, Staempfi Editions, Berne, 2002, p. 48 y
siguientes.Flückiger, A., “L´essor des actes étatiques incitateurs: le glas de la loi?”, Législation et Evaluation,
2001/1. De este mismo autor “Régulation, dérégulation, autorégulation: l´emergence des actes etatiques
non obligatoires”, Révue de droit suisse, 2/2004.
61
Juan A. Ureña Salcedo
rre en las monarquías moderadas y en los gobiernos bien estructurados– el bien de la
sociedad requiere que varios sean los asuntos que se dejen a la discreción de quienes
ostenten el poder ejecutivo, pues como los legisladores no pueden prever y procurar
mediante leyes todo lo que pueda serle útil a la comunidad, el ejecutor de las leyes, al
tener el poder en sus manos, tiene, por ley común de la naturaleza, el derecho de hacer
uso de dicho poder para el bien de la sociedad (...) Hay muchas cosas que en modo alguno pueden ser previstas por la ley; y ésas son las que han de dejarse necesariamente a la
discreción de quien tenga el poder ejecutivo en sus manos, para que él decida según lo
que el bien y el beneficio del pueblo requieran”. El mismo autor añade que “este poder
de actuar a discreción para el bien público, sin hacerlo conforme a lo prescrito por la ley,
y aún contra ella en ciertos casos, es lo que se llama prerrogativa. Pues como en algunos
gobiernos el poder legislativo no está siempre en activo, y suele ser también muy numeroso y, por ende, muy lento en despachar sus decisiones al ejecutivo; y como es imposible prever y abarcar con las leyes todas las posibles eventualidades y necesidades que
puedan afectar al pueblo; y como es asimismo imposible hacer leyes que no produzcan
daño cuando son aplicadas con rigor inflexible en todas las ocasiones y a todas las personas que estén en su camino, hay un margen que es dejado al poder ejecutivo para que
éste tome decisiones que la ley no ha prescrito”15.
CUESTIONES GENERALES SOBRE EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD
Constant decía expresamente que “es imposible, repito, reglamentarlo todo, ponerlo todo por escrito, y hacer de la vida y de las relaciones entre los hombres un acta
procesal redactada de antemano, en la que sólo los nombres estén en blanco, y que
ahorre a las generaciones futuras cualquier reflexión, cualquier idea, cualquier recurso a
la inteligencia”. “Haga lo que se haga”, añadía, “queda siempre en los asuntos humanos
cierta dosis de discrecionalidad”16.
62
El Legislador, que ya sabemos que por la intervención y el funcionamiento de los
partidos políticos puede llegar a confundirse con el Gobierno de turno si existe una
mayoría suficiente en el Congreso, insistimos, muchas veces remite al propio Gobierno o a la Administración la concreción de los intereses generales17. Reconoce a ésta,
cuando menos, un margen de libertad para decidir que sea de interés general en un
momento dado18. A la reducción de la discrecionalidad en las leyes se ha referido,
15 Locke, J., The Second Treatise..., cit., p 164-171.
16 Constant añade: “Ahora bien, si, se haga lo que se haga, queda siempre en los asuntos humanos
cierta dosis de discrecionalidad, me pregunto: ¿no es mejor que el ejercicio del poder que esa parte discrecional exige se confíe a personas que no lo ejerzan más que en una sola ocasión, que no se corrompan ni
se cieguen por el hábito de la autoridad y que estén interesadas a la vez en la libertad y en el orden, que
ponerlo en manos de personas que tienen como interés permamente sus prerrogativas particulares?”.
17 Por todos Parada Vazquez, R., Derecho administrativo I, Parte General, decimoquinta edición,
Marcial Pons, Madrid, 2004, p. 18.
18 Cerulli Irelli, V., Lineamenti del diritto amministrativo, G. Giappichelli Editore, Torino, 2010, p. 279
y siguientes, recuerda que Giannini se refería al “interés primario” establecido en la norma, que justifica la
atribución y el ejercicio de una determinada potestad. Los intereses secundarios son los que aparecen en
la realidad, en la concreta situación de hecho en la que incidirá el ejercicio de la potestad. Insiste, lógicamente, en la necesidad de identificar el concreto interés que persigue la acción pública y en la razonabilidad de la medida que se adopte. Defiende que la motivación es siempre relevante jurídicamente.
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EL PRINCIPIO DE SERVICIO OBJETIVO A LOS INTERESES GENERALES Y SU CONTROL POR LOS TRIBUNALES
entre otros, el Profesor Tomás Ramón Fernández, que ha subrayado la importancia
de los límites que la Constitución y los principios constitucionales imponen al Legislador19.
1.3.
La discrecionalidad administrativa o la definición del interés general
por la propia Administración
La discrecionalidad, tal y como decía la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa de 1956, aparece cuando el ordenamiento jurídico atribuye a algún órgano
competencia para apreciar, en un momento dado, lo que sea de interés público. La
discrecionalidad administrativa, de acuerdo con el Profesor Muñoz Machado, es la libertad de la Administración para definir el interés general20.
Muchos autores se han referido a la escasez de leyes por contraposición al abundante número de reglamentos aprobados por la Administración21. Aqui únicamente
destacaremos que el ejercicio de la potestad reglamentaria, que en gran parte tiene
carácter discrecional, puede concretar algo más el interés que ha de perseguir la actuación administrativa, reduciendo así el margen de libertad en la decisión del caso
concreto22. No se puede, sin embargo, como decíamos antes, reglamentar todo. Las
normas, por ejemplo cuando utilizan conceptos jurídicos indeterminados, remiten al
análisis del caso concreto que realiza la Administración, a su apreciación, si así se prefiere. En más ocasiones de las que puede creer un lego en Derecho es la propia Administración la que, lógicamente ajustándose a lo que establezcan las leyes, concreta
los intereses generales a los que sirve en las normas que aprueba o en las decisiones
que adopta.
19 Fernández Rodríguez, T. R., “Sobre los límites constitucionales del poder discrecional”, RAP,
187, enero-abril 2012, p. 148 y siguientes. Sobre las convalidaciones legislativas en Francia puede verse,
entre otras, la resolución del Consejo constitucional francés de 28 de febrero de 2012, n.º 2011-224-QPC,
sobre la convalidación por el Parlamento de una licencia para construir un museo en el Bois de Boulogne,
que había sido anulada. Considera su Tribunal Constitucional que reforzar el atractivo turístico de París
constituye un motivo de interés general que justifica la convalidación. Responde a un objetivo de interés
general suficiente, el legislador ha motivado su decisión, y delimitado la zona (“la portée de la validation
est strictement définie”). La disposición recurrida, además, no es contraria a ningún derecho o libertad
constitucional.
20 Muñoz Machado, S., Tratado de Derecho administrativo...,cit., p. 530 y siguientes.
21 Sobre la crisis de la ley valga por todos Mathieu, B., La loi, Dalloz, Paris, 2004, 2.ª edición.
22 Baño León, J. M.ª, Los límites constitucionales de la potestad reglamentaria (Remisión normativa
y reglamento independiente en la Constitución de 1978), Civitas-Servicio de Publicaciones Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 1991. El mismo autor, Derecho urbanístico común, Iustel, 2009, p. 116,
señala que las “leyes no son el instrumento más importante de la ordenación” urbanística. “A medida que
se intensificara la densidad normativa de la ley, disminuiría en la misma intensidad la competencia local
para establecer la política territorial”. Moor, P., Droit admnistratif, vol. II Les actes administratifs et leur
contrôle, Staempfi Editions, Berne, 2002, pp. 443-444.
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CUESTIONES GENERALES SOBRE EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD
Ya hace muchos años, por lo demás, que viene hablándose del tránsito de una
Administración que impone unilateralmente sus decisiones, que conserva rasgos cla-
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Juan A. Ureña Salcedo
ramente autoritarios, a una Administración que, además de lo anterior, pacta, negocia o firma convenios con los destinatarios de las concretas políticas públicas. La actividad que desarrolla la Administración para satisfacer los fines de interés general,
que puede acabar definiendo ella misma tras un pacto con los privados, tiene carácter objetivo. Debe hacerse con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho y es fiscalizable por los Tribunales. La Administración debe cumplir con ese principio de actuación. Y los Juzgados y Tribunales, lógicamente, están encargados de sancionar su
incumplimiento. La superación del principio de legalidad y su conversión, en algunas
materias y en determinados casos, en el principio de juridicidad, como vemos seguidamente, amplía las posibilidades de control por parte de jueces y magistrados23.
2.
EL CONTROL POR LOS TRIBUNALES DEL EJERCICIO DEL PODER
EJECUTIVO
CUESTIONES GENERALES SOBRE EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD
El control por los Tribunales del desarrollo de las funciones ejecutivas o de gobierno es otro de los asuntos que, desde hace siglos, ocupa muy especialmente a
los estudiosos del Derecho público. Durante muchas centurias, lógicamente, la actividad política, el ejercicio de las prerrogativas por el Gobierno o por su Administracion, estuvo en gran parte exenta del control por los Tribunales. La fiscalización de
la actuación del Poder Ejecutivo, pese a que destacados nombres hayan denunciado que sufre curiosos altibajos en algunas materias y en determinadas épocas24, ha
ido ampliándose con el paso del tiempo25. El artículo 106 de la Constitución, en
64
23 Morand, Charles.-.Albert, “La légalité de la légalité”, en Figures de la légalité, Publisud, Paris,
1992, p. 187 y siguientes.
24 Bocanegra Sierra, R., Huergo Lora, A., “Un paso atrás en el control judicial de la discrecionalidad: su confusión con los conceptos jurídicos indeterminados y la dispensa del deber de motivar”, REDA,
111, julio-septiembre 2011, p. 405 y siguientes, analizan con cierto detalle las sentencias recaídas en relación
con algunos nombramientos realizados por el Consejo General del Poder Judicial. No se trata, pues, del
Poder Ejecutivo sino del Poder Judicial. Puede verse sobre estas cuestiones la STS de 7 de febrero de 2011,
recurso 343/2009, ponente Nicolás Maurandi Guillén. Se admite que la motivación en los nombramientos
del CGPJ es necesaria pero se plantea el debate sobre si para los cargos directivos “la libertad de apreciación y opción del Consejo opera en su nivel máximo”, si “el amplísimo margen de apreciación que debe
serle reconocido en lo tocante a decidir cuál de los proyectos de gobierno aportados por los candidatos
encarna mejor la opción de política judicial del Consejo y, también, cuál de esos candidatos, una vez demostrado que ha superado un razonable umbral de profesionalidad, es el que le parece más idóneo para ejecutar dicha política en el concreto territorio para el que sea nombrado”. Existen votos particulares más que
interesantes. En esta materia resultan fundamentales, entre otras, las SSTS de 27 de noviembre de 2007
(recurso 407/2006), y 23 de noviembre de 2009 (recurso 372/2008).
25 Locke, J., The Second Treatise..., cit., p 170, sostenía, todavía a finales del s. XVII, que no cabía
control judicial del ejercicio por el Gobierno de sus prerrogativas. “La vieja pregunta acerca de este asunto
de la prerrogativa vuelve a plantearse: ¿Quién podrá juzgar si se ha hecho recto uso de este poder? Y respondo: No puede haber juez sobre la tierra entre un poder ejecutivo en activo y un poder legislativo que
depende de aquél para reunirse; y tampoco puede haberlo entre el poder legislativo y el pueblo, caso de
que el ejecutivo o el legislativo, con el poder ya en sus manos, se propongan esclavizarlo o destruirlo”.
Duguit, L., Les transformations..., cit., p. 147 y siguientes, describe la evolución en Francia del control de legalidad de la actuación administrativa, recuerda que la interpretación de la división de poderes hacía que
el control quedase reservado a la propia Administración. En la p. 160 y siguientes recuerda que durante
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EL PRINCIPIO DE SERVICIO OBJETIVO A LOS INTERESES GENERALES Y SU CONTROL POR LOS TRIBUNALES
nuestros días, dice que los Tribunales controlan la potestad reglamentaria, la legalidad de la actuación administrativa y el sometimiento de la Administración a los fines que la justifican26. Toda la actuación administrativa, también la discrecional,
está sometida al control que ejercen los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo. El grado de libertad o discrecionalidad, y la profundidad del control jurisdiccional, varía, lógicamente, según el poder administrativo o materia de
que se trate. Distinguimos en las siguientes líneas entre el control del ejercicio de la
potestad reglamentaria y el control de los actos discrecionales de la Administración. Las técnicas son bien conocidas por cualquier especialista, e incluyen el control de las cuestiones regladas (procedimiento, competencia...) 27, o la prohibición
de la desviación de poder. Jueces y magistrados pueden fiscalizar si se ha perseguido un fin, público o privado, distinto del establecido en la norma (artículo 70.2 de la
Ley 29/1998)28.
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CUESTIONES GENERALES SOBRE EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD
muchos años se entendió en Francia que la Administración no estaba vinculada por sus actos unilaterales,
“on y voyait un ordre de la puissance commandante, ordre qu´elle pouvait par conséquent retirer comme
bon lui semblait”. Apunta el trabajo de Jèze, publicado en la Revue du droit public, 1911, p. 61, sobre la jurisprudencia recaída entre 1910 y 1911, que negaba esta posiblidad a la Administración si el acto había sido legalmente adoptado (p. 161). En la p. 197 y siguientes, recuerda que las normas reglamentarias de desarrollo, durante mucho tiempo, no fueron susceptibles de recurso. Apunta la vinculación que se hizo entre
algunos actos políticos y la razón de Estado, y señala la feliz superación de estas cuestiones, que es una de
las pincipales transformaciones del Derecho púbico que pretende describir (p. 199-200). Recuerda que
“c´est une tendance naturelle aux hommes qui occupent le pouvoir de vouloir soustraire leurs actes au
controle des tribunaux” (p. 204). La evolución de la justicia administrativa o contencioso-administrativa, de
las relaciones entre la Administración y la Justicia puede verse en muchas partes. Por todos Tocqueville, A.,
L´ancien régime et la Révolution (1856). Cito aquí por la edición de J.-P. Mayer, Éditions Gallimard, 1967, p.
122 y siguientes, que constituyen el contenido del capítulo IV del Libro II, “Que la justice administrative et
la garantie des fonctionnaires sont des institutions de l´ancien régime”. Muñoz Machado, S., Tratado de
Derecho administrativo..., cit., p. 263 y siguientes.
26 Leguina Villa, J., “Artículo 106.1 El control judicial de la Administración pública”, en Comentarios
a la Constitución española, p. 1724 y siguientes, menciona las SSTC 34/1995 y 103/1996, que reconocieron
que el control judicial es “la auténtica cláusula regia del Estado de Derecho”. Considera que, “en cierto
modo, el art. 106.1 es una prolongación del art. 24.1” (p. 1725). En la p. 1726 recuerda que el TC (Sentencias
136/1995 y 294/1994), ha afirmado que no existen comportamientos de la Administración inmunes al control judicial. Nieto, A., El desgobierno..., cit., p. 306, como muchos otros, señala que “los tribunales son el
contrapeso más importante del Poder, el freno de la arbitrariedad”, aunque el mismo Profesor ha publicado sus ideas sobre la arbitrariedad de los jueces. Véase, por ejemplo, NIETO, A., El arbitrio judicial, Ariel,
Barcelona, 2000.
27 El procedimiento administrativo, al margen de una garantía para los ciudadanos, pretende conseguir el acierto y la objetividad en las decisiones que adopte la Administración. El procedimiento administrativo, de acuerdo entre muchos otros con el Profesor Esteve Pardo, J., Lecciones de Derecho administrativo, Marcial Pons, Madrid, 2011, p. 175, “se orienta a sujetar la actividad administrativa a criterios de
racionalidad y objetividad”.
28 Duguit, L., Les transformations..., cit., p. 157, insiste en que la Administración siempre persigue
el funcionamiento legal de un servicio público, y que “si la volonté de l´agent est déterminée par un but
étranger au service public, il y a usurpation de pouvoir; si elle est déterminée par un but de service public,
mais par un but que l´agent n´a pas compétence pour poursuivre, il y a détournement de pouvoir. Usurpation de pouvoir, détournement de pouvoir, deux notions juridiques qui se rattachent directement à l ´idée
de but”. Muñoz Machado, S., Tratado de Derecho administrativo..., cit., p. 579, recoge algunos casos en que
el TS ha anulado la actuación administrativa por incurrir en desviación de poder, en el planeamiento urbanístico, en la tramitación de expedientes administrativos, pero también en la selección de personal y en el
cese de funcionarios. El Código europeo de buena conducta administrativa se refiere al abuso de poder
65
Juan A. Ureña Salcedo
Los Tribunales pueden controlar si la potestad administrativa fue regularmente
atribuida, o si se da el supuesto de hecho que legitima el ejercicio de la misma29. Pueden analizar, en fin, si la norma reglamentaria o la actuación administrativa respeta el
Ordenamiento jurídico, con todos sus principios jurídicos.
2.1.
El control judicial de la potestad reglamentaria
Una vez reconocida la potestad reglamentaria a la Administración durante largo
tiempo se sostuvo que su ejercicio tenía carácter político, que pertenecía a la función
de gobierno y que no resultaba fiscalizable por los Tribunales. Mucho se ha avanzado
estos últimos cincuenta años en nuestro país, desde luego, en el control del poder
normativo de la Administración30.
CUESTIONES GENERALES SOBRE EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD
Es claro, no obstante esos avances, que el grado de libertad de la Administración
varía según el tipo de norma reglamentaria de que se trate. Así, por ejemplo, se ha
reconocido un mayor margen de decisión a la Administración en los Reglamentos que
66
(artículo 7), y el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ha previsto que frente a una desviación
de poder de la Administración de la Unión Europea pueda interponerse un recurso de anulación (artículos
263-264).
29 Asunto que remite, por supuesto, al debate sobre la plenitud de la prueba en el contenciosoadministrativo y a la superación de su carácter revisor. Muñoz Machado, S., Tratado de Derecho administrativo..., cit., p. 566 y siguientes.
30 La primera vez que el Tribunal Supremo sostuvo que los principios generales del Derecho constituían un límite a la potestad reglamentaria fue, según parece, en una Sentencia de 20 de febrero de 1959,
que aplicó el principio de proporcionalidad. Véase García de Enterría, E., “La interdicción de la arbitrariedad
en la potestad reglamentaria”, RAP, n.º 30, septiembre-diciembre 1959. También analiza el citado Profesor
la STS de 6 de julio de 1959. En esta resolución se aplicó la técnica del control de los hechos determinantes
(p. 149), y el principio de igualdad. Resaltó el Profesor García de Enterría el avance que suponían estas
sentencias pero advirtió, del mismo modo, “que este control tiene que ser hecho desde criterios objetivos
de derecho, que respete íntegra la responsabilidad de los juicios políticos que toda elaboración normativa
implica necesariamente, juicios en los cuales el Tribunal no tiene competencia para penetrar” (p. 159). Resulta clásica en el control de los hechos determinantes la cita del arrêt Gómel, de 4 de abril de 1914. Dejamos al margen, entre otras cosas porque se trata de normas con rango legal aprobadas por el Gobierno,
las SSTC sobre la extraordinaria y urgente necesidad que exige el artículo 86.1 CE para aprobar Decretos
leyes. Puede verse, entre otras, la STC 189/2005, de 7 de julio, donde se insiste en la doctrina del Alto Tribunal de “reconocer el peso que en la apreciación de la extraordinaria y urgente necesidad ha concederse al
juicio puramente político de los órganos a los que incumbe la dirección del Estado”, aunque recuerda que
es necesario que se expliciten dichas razones de extraordinaria y urgente necesidad, y que el Tribunal puede controlar si la urgencia se corresponde con las medidas que se adoptan. Destaca, no obstante, que el
juicio político está vedado al Tribunal Constitucional, “es un control externo, en el sentido que debe verificar, pero no sustituir, el juicio político o de oportunidad que corresponde al Gobierno y al Congreso de los
Diputados en el ejercicio de la función de control parlamentario”. La STC 137/2011, de 14 de septiembre,
anula una artículo de un Real Decreto-ley por falta de justificación. Esta Sentencia tiene voto particular en
contra de los magistrados Javier Delgado Barrio y Manuel Aragón Reyes. Más reciente es la STC 1/2012, de
13 de enero,que anula un precepto de un decreto-ley por vulnerar las competencias autonómicas. La distribución de competencias, lógicamente, es un límite a los decretos-leyes. El empleo de este tipo de normas
es abundante estos últimos tiempos. Cuando se redactan estas líneas el Gobierno ha aprobado en 5 meses
19 Reales Decretos-Leyes. Tampoco entramos en el control por los Tribunales del orden contencioso-administrativo de los Reales Decretos-legislativos.
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EL PRINCIPIO DE SERVICIO OBJETIVO A LOS INTERESES GENERALES Y SU CONTROL POR LOS TRIBUNALES
son, a su vez, manifestación de su poder de autoorganización31, o se refieren al empleo público32.
La Administración, en la práctica, goza de amplia libertad en la aprobación de
normas de marcado carácter técnico (que muchas veces, curiosamente, se elaboran teniendo en cuenta la información facilitada por los sujetos privados). Particu-
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CUESTIONES GENERALES SOBRE EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD
31 A la libertad en el ejercicio de la potestad de autoorganización nos referimos en Ureña Salcedo,
J. A, “Las novedades introducidas en la organización administrativa estatal por la Ley Orgánica 3/2007”, en
Comentarios a la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad efectiva de mujeres y hombres; Tomás
Sala Franco, María Amparo Ballester Pastor, José María Baño León, José Miguel Embid Irujo, José María Goerlich Peset (coordinadores), La Ley-Wolters Kluwer España SA, Las Rozas, 2008. Puede verse la STS de 31 de
octubre de 2006, recurso 68/2005, que dice que “si la potestad reglamentaria es en si misma, discrecional,
con sólo los límites que le impone la ley habilitante y el resto del ordenamiento jurídico, en mayor medida
esa discrecionalidad se acrecienta cuando en el ejercicio de dicha potestad se están desarrollando funciones organizatorias. En estos casos, aparte de los límites anteriores, sólo en supuestos de arbitrariedad o
irracionalidad será posible ejercer una función de control de los poderes de la Administración”. La STS de
27 de noviembre de 2006, recurso 53/2005, Ponente Baena del Alcázar, recaída sobre una norma de organización administrativa, plantea un tema dogmáticamente interesante (como es la inclusión en una norma
reglamentaria de un acto administrativo). Recuérdese que la disposición adicional única del Real Decreto
2397/2004, de 30 de diciembre, ordenaba el traslado de la sede de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones desde Madrid a Barcelona. Entiende el TS que se trata de “una norma de organización que se
dicta en el ejercicio de una potestad discrecional del Gobierno. Pero eso no significa que esté exenta de la
necesaria sumisión al ordenamiento jurídico, como sucede también con ciertos actos del Gobierno de contenido político”. Existen elementos reglados como “la sumisión a las normas de procedimiento” que son
fiscalizables. Entiende que el dictamen del Consejo de Estado era innecesario, pues “no estamos ante un
reglamento que establezca con carácter general derechos y obligaciones de los ciudadanos y de las Administraciones públicas”. Considera, no obstante, que la memoria justificativa, como la económica, es insuficiente, pues “sólo emitió informe la Secretaría General Técnica del Ministerio de Administraciones Públicas”. Añade que “No se expresa en cambio ningún razonamiento que determine la necesidad y oportunidad
de la decisión”. Considera que el cumplimiento del artículo 24 de la Ley del Gobierno “ha sido meramente
formal, sin que se logre la finalidad querida por el legislador de que en efecto se patentice la necesidad y
oportunidad del reglamento como garantía del acierto en la decisión, y se valoren los costes económicos
que son consecuencia de la ejecución de la medida”. Existe un voto particular de varios magistrados que
discrepan del parecer de la mayoría de la Sala al considerar que se trata de un acto administrativo, “un acto
singular, expresión de la dirección política”, al que no resulta de aplicación el artículo 24 Ley del Gobierno.
“La forma no determina la naturaleza de lo acordado ni atribuye carácter normativo a un acto que agota
sus efectos de una sola vez”. Añaden, además, que “sostener que no hay justificación es negar lo evidente”. Sobre un “informe” que contiene “decisiones administrativas” véase la STS de 4 de mayo de 2010,
recurso de casación 3856/2007, ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, en relación con la inspección de las Cajas de Ahorros vascas por el Gobierno autonómico.
32 En los últimos años, sin embargo, y es importante hacerlo notar, se han dictado numerosas
sentencias por el Tribunal Supremo que han anulado las modificaciones de las relaciones de puestos de
trabajo al entender que no estaba suficientemente motivada la elección de la libre designación para cubrir
determinados puestos. El TS ha insistido en el “carácter excepcional que la Ley asigna a este sistema de libre
designación y en la necesidad de que cuando se considere necesario acudir a él se haga, también excepcionalmente, y justificando, caso por caso, por qué debe utilizarse”. Los requisitos de edad exigidos en algunas
convocatorias también han sido anuladas por falta de justificación razonable. Véase la STS 21 de marzo de
2011, recurso 184/2008, que anula el requisito de la edad (30 años) para acceder a la Escala Ejecutiva del
Cuerpo Nacional de Policía. La STS 25 de enero de 2012, recurso de casación 560/2011, ponente Vicente
Conde Martín de Hijas, declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto frente a la Sentencia que
anuló el Decreto 277/2007, de 6 de noviembre, por el que se modificaba la relación de puestos de trabajo
de la Administración General de la Junta de Andalucía. Considera el Tribunal que no es suficiente con fórmulas genéricas o estereotipadas.
67
Juan A. Ureña Salcedo
larmente interesante, aunque no podamos detenernos, resulta el ejercicio de la
potestad reglamentaria por las Administraciones independientes o por las Agencias reguladoras33.
CUESTIONES GENERALES SOBRE EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD
En los Reglamentos que inciden en la propiedad privada, y muy significativamente en la redacción de planes y otras normas urbanísticas, la libertad de la Administración ha sido notable. La discrecionalidad administrativa en el planeamiento municipal, en el diseño de la ciudad, ha sido limitada en parte con las directrices legales y con
la aprobación de planes supramunicipales jeráquicamente superiores34. Cada vez es
mayor el número de sentencias que, por ejemplo, exigen a la Administración una motivación especialmente reforzada35.
68
33 Esteve Pardo, J., “La revisión judicial de las decisiones de las autoridades reguladoras. Jurisprudencia del Tribunal Supremo y la Audiencia Nacional”, en Derecho de la regulación I. Fundamentos e instituciones de la regulación, Muñoz Machado, S, Esteve Pardo, J., (directores), Iustel, Madrid, 2009, en particular a partir de la página 900.
34 Baño león, Derecho urbanístico..., p. 118 y siguientes, se refiere a los límites legales a la discrecionalidad del planificador. En las páginas 126-127 destaca la importancia de la motivación y sostiene que
es posible la “discrecionalidad cero”. El Tribunal Supremo, en Sentencia de 29 de abril de 2011, recurso de
casación 1755/2007, sobre la revisión de un PGOU, acepta que se ha producido un “ejercicio abusivo de la
jurisdicción”. La Sentencia que resulta casada “sustituye a la Administración al decidir adoptando determinaciones que no tienen una alternativa única y que, por tanto, siguen correspondiendo constitucionalmente en exclusiva a la Administración”. Recuerda que “a diferencia de lo que acontece en el control de
legalidad sobre potestades regladas (...) en el control de la denominada discrecionalidad técnica del planificador urbanístico el Derecho no siempre proporciona al Tribunal todos los datos necesarios para sustituir el acto administrativo por el jurisdiccional, por lo que, en dicha medida, la actividad discrecional no
resulta enteramente enjuiciable jurisdiccionalmente”. La STS 22 de septiembre de 2011, recurso de casación 277/2008, ponente Eduardo Calvo Rojas, considera arbitraria la calificación de unos terrenos en un
PGOU como “sistema de espacio libre de conexión territorial” sin precisar su carácter público o privado, y
anula la misma. No accede a la pretensión de que sean calificados como suelo agrícola, pues corresponde
a la “Administración urbanística competente sustituir la decisión anulada por otra, de entre las distintas
alternativas posibles”.
35 La STS de 13 de junio de 2011, recurso de casación 4045/2009, ponente Pilar Teso Gamella, declara
no haber lugar al recurso de casación interpuesto frente a una sentencia que había estimado el recurso
frente a la revisión del PGOU de Sevilla, en lo relativo a la ubicación de la Universidad en una antigua zona
verde. Recuerda la discrecionalidad del planificador “para que adopte la decisión que resulte acorde con el
interés general”, reconoce que “la potestad de planeamiento incluye la de su reforma o sustitución, realizando los ajustes necesarios al ritmo que marcan las exigencias cambiantes del interés público”, pero remarca que “esta amplia discrecionalidad se torna más estrecha cuando se trata de actuar sobre zonas verdes. Y decimos que se reduce el ius variandi porque las zonas verdes siempre han tenido un régimen jurídico
propio y peculiar, que introducía una serie de garantías tendentes al mantenimiento e intangibilidad de estas zonas, e impidiendo que fueran borradas del dibujo urbanístico de ciudad, sin la concurrencia de poderosas razones de interés general”. Considera que el cambio de calificación de los terrenos de un parque a
equipamiento educativo (la biblioteca de la Universidad) no ha sido debidamente justificada. Y cuando “se
trata de ubicar una edificación, aunque sea de las características de la ahora proyectada, sobre una zona
verde, ha de intensificarse tal exigencia de motivación, más allá de la que habitualmente se precisa. Esta es
precisamente otra peculiariedad del régimen jurídico de la zona verde, que su desaparición, en todo o en
parte, sitúa el umbral de motivación en un nivel superior al exigible ordinariamente”. La libertad del planificador “no desaparece ante las zonas verdes, pero si se reduce considerablemente. Esa libertad queda limitada únicamente a los casos en que se advierta una potente presencia de los intereses generales que demanden la reducción de la zona verde, que no es el caso”. Considera que en el caso se enfrentan “dos
intereses igualmente públicos y legítimos. El de la comunidad universitaria y el de todos los ciudadanos ve-
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EL PRINCIPIO DE SERVICIO OBJETIVO A LOS INTERESES GENERALES Y SU CONTROL POR LOS TRIBUNALES
La Administración ha gozado de gran libertad en la aprobación de los reglamentos que incidían en la libertad de empresa o, más ampliamente, en el desarrollo de
actividades por los privados. Exactamente lo contrario que ha ocurrido con los reglamentos sancionadores, donde lógicamente ha sido menor la libertad de la Administración, pues en teoría únicamente puede completar o desarrollar los tipos legales.
Cabe la colaboración del reglamento siempre que la ley fije los elementos esenciales
de las infracciones administrativas36. El principio de legalidad tiene un contenido garantizador especialmente relevante en materia sancionadora. La Administración, al
menos sobre el papel, goza aquí de menor libertad.
2.2.
El control por los Tribunales de los actos de la Administración
En las siguientes líneas nos centramos en el control judicial de las decisiones, resoluciones u actos de la Administración. No entramos en mayor detalle, ni nos detenemos
en asuntos tan interesantes como el control del cumplimiento de determinados convenios, o la fiscalización jurisdiccional de la actividad informal y material de la Administración. Nos basta con recordar que el artículo 106 CE se refiere al control por los Tribunales de toda la actuación administrativa. El ámbito decisorio de la Administración exento
del control por los Tribunales, al menos sobre el papel, también se ha reducido notablemente en los últimos años. A los actos políticos, de autoridad, de imperium o de pura
administración, se han dedicado numerosas e imprescindibles páginas37.
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CUESTIONES GENERALES SOBRE EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD
cinos de esa ciudad” (aunque se tratase de una comunidad de propietarios, no defendía sus vistas al parque,
sino que ejercitaban una acción pública, y en el fondo se esgrimía un interés por la defensa de la zona verde).
36 Otra cosa es que la complejidad de los ordenamientos obligue a repensar si el principio de legalidad
del s. XVIII-XIX puede mantenerse en el s. XXI con la misma interpretación. Las brechas son numerosas. Sobre
la necesidad de completar los tipos legales, o las remisiones en blanco de la ley al reglamento en ordenamientos tan complejos, puede verse la STC 60/2000, de 2 de marzo, que cuenta con un voto particular del magistrado Fernando Garrido Falla. Sobre la anulación de una sanción por no tener cobertura legal sino reglamentaria
puede verse la STC 135/2010, y la STS de 4 de noviembre de 2011, recurso de casación 6062/2010, que anula una
Orden del Ministerio de Medio Ambiente por no respetar el principio de legalidad en materia sancionadora.
Sobre el principio de legalidad sancionadora y la obligación de incorporar las mejores técnicas disponibles
puede verse la STC 8/2012, de 18 de enero. Nieto, A., Derecho administrativo sancionador, Tecnos, Madrid, 1994,
2.ª edición, p. 291, ya hace años que apuntó que el principio de legalidad y tipicidad sufría un deterioro general.
37 Sobre la distinción entre Gobierno y Administración, como es bien sabido, se ha escrito mucho
desde hace algunos siglos. Debate clásico, en el que no podemos entrar ahora, que va de la mano de la
discusión, intensa también en nuestro país, del control por los Tribunales de los actos políticos. Puede verse,
entre muchos otros, ALLI ARANGUREN, J.-C., La construcción del concepto de Derecho administrativo español, Thomson-Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2006. Sobre los actos de gobierno o actos políticos a principios del s. XX en Francia puede verse, por ejemplo, Duguit, L., Les transformations..., cit., p. 147 y siguientes,
sostiene que el deseo de limitar el control de la actividad que desarrolla la Administración es el que inspiró
la distinción entre actos de autoridad y actos de gestión. Recuerda el Profesor francés que el 29 de febrero
de 1908, caso Feutry, se había dictado una fundamental resolución del Tribunal de Conflictos que negaba
esta distinción entre actos de autoridad y actos de gestión (p. 155). En la p. 197 y siguientes, recuerda que el
control de la Administración mediante el recurso por exceso de poder es admisible, incluso, cuando el acto
de gobierno se inspira en razones políticas (p. 205). El acto discrecional, añade, puede ser recurrido por incompetencia o vicio de forma. La discusión sobre el control de estos actos de libre apreciación, utilizando la
denominación alemana, reconoce que es grande todavía en 1913, pero a su juicio “le conseil d´État est toujours compétent pour apprécier le but qui a déterminé l´acte et il en prononce l´annulation s´il estime que
69
Juan A. Ureña Salcedo
CUESTIONES GENERALES SOBRE EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD
En nuestros días, ya lo hemos dicho, los Tribunales pueden utilizar todas las técnicas de control de la discrecionalidad administrativa. Pueden fiscalizar si la decisión
administrativa se ajusta, por ejemplo, a los principios generales del Derecho, algunos
de ellos con rango constitucional, como la interdicción de la arbitrariedad (artículo
9.3 CE), que exige que la decisión sea razonable y esté motivada38. Las sentencias que
recuerdan la necesidad de motivación suficiente, y en ocasiones el deber de motivación especialmente reforzado, son numerosas39.
70
l´administateur, tout en étant resté dans les limites formelles de sa compétence, a poursuivi un but autre
que celui que la loi avait en vue en lui donnant cette compétence” (p. 207). Describe la desviación de poder,
y sostiene que “on comprend maintenant comment il n´y a plus, comment il ne peut plus y avoir d´actes
discrétionaires ou de pure administration. Quelque étendue que soit la compétence d´un administrateur,
l´administré a toujours le pouvoir de lui demander compte des motifs qui l´ont déterminé”. Muñoz Machado, S., Tratado de Derecho administrativo..., cit., p. 598 y siguientes. En la página 604 recuerda que tanto el
TS como el TC han admitido que existe actividad política del Gobierno no sujeta a control por los Tribunales,
aunque “la exclusión total de control es contraria al principio de legalidad y al de tutela judicial efectiva”.
Recuerda los casos de nombramiento del Fiscal General del Estado, de la desclasificación de documentos
secretos, y la negativa a controlar la iniciativa legislativa ejercida por el Gobierno. Vid sobre secretos oficiales la STS de 4 de abril de 1997, recurso 602/1996. Sobre el carácter político de los acuerdos del Consejo de
Ministros de envío de ayuda humanitaria puede verse el Auto del TS de 8 de enero de 2004, recurso 122/2003,
Ponente Baena del Alcázar. Considera el citado Profesor, en fin, que también los actos de naturaleza política
son controlables “en la medida en que la legalidad los somete al cumplimiento de requisitos o criterios que
pueden ser apreciados en sede judicial”. “El método de control de estos actos de componente básicamente
político es sustancialmente el mismo que se emplea para el control de los actos discrecionales”. Sobre los
secretos de Estado, Constant, B., Principes de politique...,cit., p. 87, sostiene que el hecho de que los tribunales no pudiesen conocer de los denominados “secretos de estado” era “un resto del sistema que admitía
que la seguridad del Estado podía exigir actuaciones arbitrarias”. Añade que “creo que la seguridad pública
se ve realmente comprometida cuando los ciudadanos ven en la autoridad un peligro en lugar de una salvaguardia. Creo que el auténtico enemigo de la seguridad pública son los actos arbitrarios; que las tinieblas en
las que se esconde la arbitrariedad no hacen más que agravar esos peligros; que sólo hay seguridad pública
con la justicia, que sólo hay justicia con las leyes, que sólo hay leyes con procedimientos formales. Creo que
la libertad de un solo ciudadano interesa lo suficiente al cuerpo social como para que sus jueces naturales
deban conocer las causas de cualquier rigor ejercido contra él. Creo que ése es el objetivo principal, el fin
sagrado de cualquier institución política, y que, dado que ninguna Constitución puede legitimarse de otra
manera, será inútil que busque de otra forma la fuerza y la permanencia segura”.
38 Nieto, A., “La Administración sirve con objetividad...”, cit., p. 2240, cita una STS de 2 de junio de
1967, que anulaba una resolución administrativa por falta de justificación adecuada. Se sostenía que la discrecionalidad no podía confundirse con el libre arbitrio. Puede verse el trabajo del Profesor Fernández Rodríguez,
T.-R., “Arbitrariedad y discrecionalidad en la doctrina jurisprudencial constitucional y administrativa”, Revista
General de Derecho Administrativo, n.º 4, diciembre de 2003, p.4, que entiende que la distinción entre discrecionalidad y arbitrariedad en la jurisprudencia también puede verse en la STS de 13 de julio de 1984, recaída para
resolver el problema de la delimitación del ámbito territorial de la denominación de origen Jerez-Xerez-Sherry.
39 Sánchez Morón, M., “Artículo 103 CE”, cit., p. 1695, recoge un buen número de Sentencias del
Tribunal Constitucional sobre los principios de mérito y capacidad, donde se ha hecho referencia a la necesidad de evitar las reservas ad personam, las prohibiciones de discriminación por razón de residencia o del
lugar donde se adquirió la titulación requerida, etc. En la STS de 6 de julio de 2011, recurso de casación
735/2008, ponente Nicolás Maurandi Guillén, se reconoce el derecho del recurrente a la adjudicación del
contrato de sumistro. La Administración declaró desierto el concurso porque a su juicio ninguna oferta
cumplía los requisitos exigidos en el Pliego de prescripciones técnicas. Considera el Tribunal que “en el
caso enjuiciado no se ha justificado, en términos técnicos que puedan ser considerados aceptables, que la
oferta de la recurrente no cumpliera con dichas exigencias”. No hubo una “motivación aceptable” por
parte de la Administración. Entiende que “tratándose de decisiones administrativas que comportan la necesidad de una valoración técnica, esta valoración ha de estar debidamente justificada para que la decisión
administrativa pueda ser considerada debidamente motivada”.
RD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 57-80, ISSN: 0012-4494
EL PRINCIPIO DE SERVICIO OBJETIVO A LOS INTERESES GENERALES Y SU CONTROL POR LOS TRIBUNALES
Bien conocidas son las resoluciones judiciales que, recaídas en distintos ámbitos,
anulan decisiones de la Administración por ser simples formularios40. A la motivación
por remisión a documentos que obran en el expediente se han referido, y también
resulta conocido, numerosas resoluciones judiciales.
Existen ocasiones, como ha recordado varias veces el TC, en que la Administración decide fundándose en juicios técnicos. Tampoco estas decisiones escapan al
control jurídico41. La revisión jurisdiccional, eso sí, sólo puede hacerse cuando los
errores o los defectos en la valoración técnica sean ostensibles o manifiestos42.
RD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 57-80, ISSN: 0012-4494
CUESTIONES GENERALES SOBRE EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD
En la STS de 1 de marzo de 2011, recurso de casación 5864/2008, ponente Antonio Martí García, tras
recordar las SSTC 219/2004, de 29 de noviembre, y 39/1983, de 16 de mayo, sobre la discrecionalidad técnica
y la tutela judicial efectiva, considera que “no resulta lógico ni razonable” que sin analizar las circunstancias del caso concreto, la Administración rechazase la participación del interesado en las pruebas. El acto
de nombramiento para cargos de libre designación es un acto singular dentro de la categoría de actos
discrecionales, no siendo susceptibles de fiscalización en vía jurisdiccional las condiciones subjetivas determinantes de la confianza. El TS, no obstante lo anterior, ha anulado numerosos nombramientos de directores generales por no estar justificados. Considera necesaria la justificación “objetiva y concreta”. Niega
que se cumpla con dicho requisito simplemente con “consideraciones abstractas o genéricos juicios de
valor” (STS 3 de septiembre de 2010). La STS de 29 de septiembre de 2006, recurso de casación 155/2003,
Ponente José Díaz Delgado, considera que la relación de confianza sólo puede apreciarla la autoridad que
verifica el nombramiento, “sin estar sometida al requisito formal de hacer una exposición de los motivos
en virtud de los cuales prefiere a determinada persona respecto a otra u otras”. Véase la STS 15 de noviembre de 2011, que anula el sistema de nombramiento por libre designación de coordinadores, asesores,
analistas y responsables del Principado de Asturias (confirma STSJ Asturias de 22 de junio de 2009). Insiste
el TS en el carácter excepcional de la libre designación, y en la necesidad de justificar y motivar caso por
caso por qué debe utilizarse. La STS 21 de diciembre 2011, recurso de casación 4081/2010, ponente José Díaz
Delgado, confirma la Sentencia que había anulado la relación de puestos de trabajo de la Junta de Andalucía en relación con los puestos de libre designación, insistiendo en la necesidad de especial motivación por
la Administración. El Consejo de Estado francés, en resolución de 23 de diciembre de 2011, ha anulado un
nombramiento por error manifiesto de apreciación de las aptitudes de la persona designada. Pacteau, B.,
“Nomination au choix du gouvernement et erreur manifeste d´appréciation. Note sous Conseil d´État, 23
décembre 2011, Syndicat parisien des administrations centrales, n.º 346629”, en RFDA 2012, p. 115 y siguientes. Allí se recuerda que el nombramiento, muy libre y a menudo politizado, de personas para altos puestos
de la Administración francesa, es fiscalizable por el Consejo de Estado, como ya había reconocido en anteriores resoluciones (por ejemplo en el caso Bleton de 1988). El control de las aptitudes de los designados,
pese a todo, se limita al error manifiesto.
40 Véase la STS 21 de diciembre de 2010, ponente José Díaz Delgado. A la falta de motivación cuando en ocasiones la Adminstración emplea modelos formulario en materia de dependencia se han referido
entre otras muchas, las STSJCV, Sentencia 199/2011, de 9 de marzo; STSJCV 674/2010, de 17 de noviembre;
STSJCV 624/2010, 9 de noviembre; STSJCV 294/2010, de 5 de mayo; STSJCV 208/2010, de 17 de marzo.
41 Cerulli Irelli, V., Lineamenti del diritto amministrativo, G. Giappichelli Editore, Torino, 2010, p. 289
y siguientes, recuerda que en la doctrina italiana se sostiene que cuando aparecen cuestiones técnicas la
Administración no ejerce un poder discrecional propiamente dicho. Como ejemplo de discrecionalidad técnica utiliza el “interés artístico e histórico”, que es un juicio técnico (que implica la utilización de conocimentos históricos, artísticos, arqueológicos...), o el juicio técnico que hay que hacer para saber si se han
producido “graves irregularidades en la administración” de entidades financieras, o “graves pérdidas patrimoniales”. Admite, no obstante, que cabe el control de la actuación administrativa en estos casos con la
aplicación de las técnicas que se aplican a la discrecionalidad, y muy en particular la razonabilidad de la
decisión adoptada. La apreciación de la “belleza del conjunto” por la Administración es una manifestación
de la discrecionalidad técnica que puede revisarse si es manifiestamente arbitraria.
42 Piénsese, por ejemplo, en las normas sobre evaluación de los grados de dependencia (art. 27
Ley 39/2006). La composición de los órganos de valoración es esencial, pues emite un juicio técnico que se
71
Juan A. Ureña Salcedo
CUESTIONES GENERALES SOBRE EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD
Añadimos la mención a otros principios fundamentales, como el de proporcionalidad43, o el de precaución (que ha situado la incertidumbre científica en el corazón
del proceso de adopción de decisiones), y nos detenemos mínimamente en el principio de objetividad, pues a partir de la CE de 1978 no hay norma referida a la organización y actividad de las Administraciones públicas que se precie que no recoja expresamente el principio de servicio objetivo a los intereses generales. La objetividad,
además, es un principio de actuación impuesto por la Constitución que los Juzgados
y Tribunales, en más de una ocasión, han relacionado con el principio de igualdad44.
72
presume válido salvo que se pruebe el error evidente. Rara vez un Tribunal estima el recurso y anula la resolución de grado y nivel. Puede verse, no obstante, la STSJ Extremadura, Sentencia 174/2010, de 26 de
febrero. Otras muchas desestiman los recursos, STSJ Extremadura 158/2011, de 24 de febrero, p.o.
346/2009. Sobre la presunción de acierto del dictamen frente al que cabe prueba en contrario puede verse
la STSJ Galicia 774/2011, de 6 de julio, r.apelación 715/2010. A la inexistencia de error evidente en los informes técnicos se refiere la STSJ Asturias 1156/10, de 21 de octubre, recurso contencioso-administrativo
1735/2008. A la inexistencia de error evidente también se refiere la STSJ Madrid 1186/2010, de 29 de diciembre. La STSJ Galicia, Sentencia 697/2011, de 22 de junio, r. apelación 783/2010, sostiene que el resultado de
la valoración de grado y nivel debe mantenerse salvo error manifiesto. Al carácter técnico del informe
también se refiere la. STSJ Madrid 1065/2010, de 3 de diciembre, rec. contencioso-administrativo 503/2009.
Véase la STS 6 de junio de 2011, recurso de casación 5668/2008, ponente Manuel Campos Sánchez-Bordona, que declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto contra la Sentencia que había desestimado el recurso frente a la denegación por la Administración de una autorización para la realización de obras
de acceso a una carretera estatal. Ambas resoluciones coniciden en sostener que “la Administración puede, pues, por razones de interés público como son las de mantener la máxima seguridad en la circulación
vial, variar o desplazar las conexiones de acceso a las carreteras estatales así como alterar tanto las características físicas como la situación de los accesos a las carreteras estatales, incluso con el desplazamiento
del punto kilométrico en que se producirá la conexión”. Se recuerda, además, la STS de 12 de febrero de
2001 que sostuvo “la seguridad vial requiere atribuir a la Administración un margen de discrecionalidad de
modo que, en cada caso, pueda determinar lo más conveniente para el mejor tránsito de la vía, en función
de factores como la variabilidad de la intensidad del tráfico, la velocidad permitida y la naturaleza de la
carretera, entre otros”.
43 Puede verse sobre la proporcionalidad de la sanción, entre una bibliografía inabarcable, Wilhelm von Humboldt, Ideen zu einem Versuch, die Grenzen der Wirksamkeit des Staates zu begrenzen, (1792),
cito aquí por Los límites de la acción del Estado, Estudio preliminar, traducción y notas de Joaquín Abellán,
Tecnos, Madrid, 2009. Muñoz Machado, S., Tratado de Derecho administrativo..., cit., p. 558 y siguientes,
recuerda la doctrina del TC sobre la previsibilidad de las sanciones, debe librarse a los ciudadanos del temor
a ser sancionados “por conductas cuya tipificación no está clara, y depende de actos aplicativos singulares
de la Administración (SSTC 133/1987, 101/1988, 93/1992, 120/1996)”.
44 Puede verse el artículo 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los artículos 2.1, 3.2.f) y 4 de la Ley
6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, el artículo 6 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del Régimen Local o, en el ámbito europeo, el artículo 9 del
Código europeo de buena conducta administrativa. El artículo 8.3 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre,
General de Subvenciones, exige que la “gestión de las subvenciones” se realice de acuerdo con los principios de “publicidad, transparencia, concurrencia, objetividad, igualdad y no discriminación”. El artículo
17.3.e) de la misma Ley, dice que la norma reguladora de las bases de concesión de las subvenciones concretará los “criterios objetivos de otorgamiento de la subvención y, en su caso, ponderación de los mismos”. El artículo 20 de la Ley 7/2007, EBEP, remite prácticamente en blanco al desarrollo autonómico la
evaluación de la conducta y del desempeño de funciones por los empleados públicos pero exigie que dicha
evaluación se adecue a “criterios de transparencia, objetividad, imparcialidad y no discriminación”. Santamaría Pastor, J.A., Principios de Derecho administrativo general I, Iustel, Madrid, segunda edición, pp. 82-83
considera que la objetividad implica un doble orden de exigencias (la prohibición de la desviación de poder,
definida en el artículo 70.2 LRJCA, y la ponderación de todos los intereses en juego previa a la adopción de
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EL PRINCIPIO DE SERVICIO OBJETIVO A LOS INTERESES GENERALES Y SU CONTROL POR LOS TRIBUNALES
El alcance y los límites del control judicial, la intromisión del Poder Judicial en
asuntos que algunos pueden entender que no le corresponden, es el verdadero problema de fondo y, casi estamos plenamente convencidos, en la práctica resulta irresoluble.
2.3.
El alcance del control jurisdiccional
La posición que distingue entre conceptos jurídicos indeterminados (que sólo admiten una única solución justa), y actos discrecionales, se sostiene en numerosas sentencias del Tribunal Supremo. Es perfectamente comprensible, desde luego, que los
jueces y magistrados opten por distinguir entre conceptos jurídicos indeterminados y
discrecionalidad, pues la amplitud del control jurisdiccional varía significativamente45.
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CUESTIONES GENERALES SOBRE EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD
todas las decisiones administrativas). Este principio, además, opera como parámetro de valoración jurídica
de toda la actuación administrativa. A las Administraciones, que tienen carácter servicial, se les impone un
deber de neutralidad en su actuación. El artículo 103.1 CE impone la neutralidad de la actuación administrativa, y el artículo 103.3 CE la actuación imparcial de sus servidores, que no están sometidos al Gobierno de
turno. Sobre la ética en la función pública se ha escrito mucho. En Ureña Salcedo, J. A., “Comentario a los
artículos 86 a 88. Deberes y código de conducta de los empleados públicos.”, en Comentarios a la Ley de
función pública valenciana, Tirant lo blanch, Valencia, en prensa cuando se redacta este trabajo, puede encontrarse una breve referencia bibliográfica a estas cuestiones. Valga aquí con citar Carro Fernández-Valmayor, J.L., “Ética pública y normativa administrativa”, RAP, 181, enero-abril 2010; Al servizio della Nazione.
Etica e statuto dei funzionari pubblici, a cura di Francesco Merloni e Roberto Cavallo Perin, Franco Angeli
s.r.l., Milano, 2009; Muñoz Machado, S., “Notas sobre la libertad de opinión y la actividad política de los
funcionarios públicos” REDA, n.º 11, octubre-diciembre 1976. La Administración es una organización profesionalizada que, al menos en teoría, selecciona a sus servidores conforme a criterios objetivos de mérito y
capacidad y no de preferencia política. A la falta de objetividad en la ponderación de méritos y en la evaluación del rendimiento, con vulneración del principio de igualdad, se han referido numerosas sentencias del
Tribunal Supremo. Véase la STS de 13 de julio de 2011, recurso de casación 4964/2007, ponente Nicolás
Maurandi Guillén, o la STS de 21 de diciembre de 2011, recurso de casación 2477/2010, ponente José Díaz
Delgado. Afirma el TS que los Tribunales pueden “basándose en las pruebas practicadas, especialmente la
pericial, anular o sustituir las valoraciones del Tribunal Calificador, cuando se demuestra en el proceso que
aquellas son incorrectas y contrarias a los principios antes citados, pudiendo valerse el recurrente de cuantas pruebas en derecho sean admisibles. En consecuencia, la presunción de legalidad, (propia por lo demás
de todos los actos administrativos), queda desvirtuada por la prueba procesal correspondiente”. También
puede verse la STS 13 de febrero de 2012, recurso de casación 2354/2009, ponente José Díaz Delgado, que
insiste en que “la prueba pericial es el único medio de que dispone el interesado para demostrar que el
acto resolutorio de un proceso selectivo es contrario a derecho”. Entiende que denegar dicha prueba
“produce indefensión al recurrente, pues a través de la misma puede demostrar el error del Tribunal Calificador (...) que no goza de una potestad infiscalizable jurisdiccionalmente”. En este caso ordena la “retroacción de actuaciones a la vía administrativa, para que se proceda a un nuevo examen del ejercicio
práctico del recurrente, previo establecimiento de los criterios de puntuación, y con asignación concreta
de la valoración que a cada miembro del Tribunal le merecen las distintas respuestas emitidas”. La STS 21
de diciembre de 2011, recurso de casación 5807/2010, ponente José Díaz Delgado, casa la sentencia y condena a la Administración demandada a declarar al recurrente apto y su derecho a acceder al cuerpo con
efectos desde la fecha en que debió ser nombrado por la Administración.
45 La discusión viene de lejos. Cicerón, De Officiis..., cit., p. 226, recuerda la dificultad para resolver los
pleitos en que había que valorar la buena fe. Se pregunta “¿quiénes son los buenos? ¿qué es obrar bien? He
aquí la gran cuestión. Tanto es así que Quinto Escévola, el pontífice máximo decía que había una grave y delicada responsabilidad en aquellos arbitrajes en los que se aplica la expresión “según la buena fe”, fórmula que
tenía una larga extensión y debía aplicarse en las tutelas, en las sociedades, en los depósitos, en los manda-
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Juan A. Ureña Salcedo
No podemos detenernos en el detalle de los vaivenes que ha sufrido en nuestro
país la doctrina de la discrecionalidad y los conceptos jurídicos indeterminados. Basta
con apuntar ahora que aunque una parte importante de la doctrina llegase a defender la desaparición de la discrecionalidad administrativa para reconducir todo el fenómeno a los conceptos jurídicos indeterminados, estamos de acuerdo con el Profesor
Muñoz Machado cuando afirma que existen conceptos de experiencia que remiten a
la apreciación de los hechos (en los que cabe una única solución), pero también se
emplean conceptos en las normas que implican juicios de valor, juicio técnicos o políticos en los que la libertad de la Administración aparece con toda crudeza46.
CUESTIONES GENERALES SOBRE EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD
Para los Profesores García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández, con cita de
importantes resoluciones judiciales, si al final del proceso contencioso-administrativo
puede concluirse que hay una única solución en el caso concreto, “es absolutamente
inevitable que el juez lo reconozca así e incorpore al fallo esa única solución ya posible, porque así lo impone la lógica más elemental y así lo exige, en fin, el derecho
fundamental a una tutela judicial efectiva y plena que reconoce y garantiza el artículo
24 de la Constitución”. El Derecho público, como recordase el Profesor García de Enterría, no pretende eliminar la política, que es libertad de opciones, simplemente intenta ponerle algunos límites a la actuación administrativa47. Si al final del proceso
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tos, en las compras, en las ventas, en los arriendos y alquileres, actos sin los cuales no podría existir la sociedad de la vida. Agregaba que era propio de un juez habilísimo el establecer la obligación de cada una de las
partes, sobre todo porque en la mayoría de los casos hay acciones directas contrarias”. Puede verse, entre
muchas otras resoluciones judiciales, la STS de 27 de abril de 2009, recurso de casación 2901/2005, donde se
reconoce el derecho al recurrente a obtener la nacionalidad española. Dice expresamente que la “buena
conducta cívica constituye, según jurisprudencia constante, un concepto jurídico indeterminado, lo que significa sencillamente que la Administración carece de discrecionalidad en esta materia”. La STS de 18 de mayo
de 2009, recurso de casación 3261/2005, sostiene que las “circunstancias excepcionales” que permiten a la
Administración dispensar del requisito de residencia en España para recuperar la nacionalidad española, “no
configura una potestad discrecional de la Administración (...) concurriendo esas circunstancias la Administración no puede negarse a la exención”. Entiende el TS que no tratándose de discrecionalidad sino de la aplicación de un concepto jurídico indeterminado “podemos adentrarnos en el corazón de la decisión administrativa para comprobar que responde a la voluntad del legislador, definida en la norma de forma difusa o
imprecisa, pero que sólo admite una única solución justa en cada caso”. Bocanegra Sierra, R., Huergo Lora,
A., “Un paso...”, cit., p. 407, destacan su extrañeza ante las SSTS que sostuvieron que los nombramientos
para cargos judiciales y fiscales no necesitaban ser motivados porque no eran decisiones discrecionales sino
que se limitaban a aplicar un concepto jurídico indeterminado como el de “candidato más idóneo”, con lo
que por primera vez la distinción entre discrecionalidad y conceptos jurídicos indeterminados sirve, precisamente, para negar el deber de motivación y reducir así el control judicial.
46 Muñoz Machado, S., Tratado de Derecho administrativo..., cit., p. 542 y siguientes, analiza el desarrollo de la doctrina de los conceptos jurídicos indeterminados, recuerda que no hace demasiado se
sostuvo la desaparición de la categoría de la discrecionalidad, entre otras cosas porque el interés general
es un concepto indeterminado. Insiste en que existen conceptos de experiencia que remiten a la apreciación de los hechos, pero también conceptos que implican juicios de valor, técnicos o políticos, con lo que
vuelve a aparecer la discrecionalidad. Sánchez Morón, M., “Artículo 103 CE”, cit., p. 1684, menciona las
SSTC 26/1981, 27/1989, 233/1997, y 296/2006. Muñoz Machado, S., “Conceptos jurídicos indeterminados”,
voz en Diccionario de Derecho administrativo, Iustel, p.553, recuerda la distinción entre el núcleo de los
conceptos y su halo, y pone numerosos ejemplos de anulación de las decisiones de la Administración por
los Tribunales “cuando no se acomodan a la interpretación justa de los conceptos indeterminados”.
47 García de Enterría, E., “La Administración pública y la Ley”, REDA 108, octubre-diciembre 2000,
que recoge el texto de la intervención del autor en el Instituto Europeo de Administración Pública de Maas-
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EL PRINCIPIO DE SERVICIO OBJETIVO A LOS INTERESES GENERALES Y SU CONTROL POR LOS TRIBUNALES
“son posibles varias soluciones, todas ellas lícitas y razonables, únicamente la Administración podrá decidir al respecto”48.
El derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE, en fin, ha justificado que
se limitasen al máximo las inmunidades del poder, que se limitasen las decisiones
exentas de control judicial49.La tutela judicial efectiva, sin embargo, no puede suponer la sustitución de la decisión de Gobierno o de la Administración “en la determinación de los aspectos propiamente políticos o técnicos de sus decisiones”50, según se
deduce, además, del tenor literal del artículo 71.2 de la Ley 29/1998, que impide que
los Tribunales determinen tanto la forma en que han de quedar redactados los preceptos reglamentarios como el contenido discrecional de los actos anulados. Puede
que en algunos casos la retroacción de actuaciones sea la única solución posible.
3.
LA MOTIVACIÓN DE LAS DECISIONES DE LA ADMINISTRACIÓN
Y LA DISCRECIONALIDAD JUDICIAL
A modo de conclusión ofrecemos al lector una última invitación a la reflexión, que
resulta inevitable tras haber planteado unas líneas más atrás el alcance del control judicial de la actividad administrativa discrecional. Es indiscutible que en los últimos 40
años se ha avanzado mucho en nuestro país en el control de la discrecionalidad administrativa51. La labor del legislador (exigiendo a la Administración la motivación de sus
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CUESTIONES GENERALES SOBRE EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD
tricht, al recibir en noviembre de 1999 el premio Alexis de Tocqueville. Habría que recordar, por lo demás,
que son los propios políticos los que aprueban esas normas que imponen límites a su actuación. El milagro
del Derecho administrativo al que se refirió Weil.
48 García de Enterría, E., Fernández Rodríguez, T.-R, Curso de Derecho..., cit., pp. 474-475.
49 Díez Picazo, L. M.ª, Sistema de Derechos fundamentales, Aranzadi, Thomson-Civitas, Cizur Menor
(Navarra), 2008, p. 425, recuerda que el derecho de acceso a los tribunales se reconoce como derecho
fundamental en las constituciones de la segunda mitad del s. XX, y que en España antes de la Constitución
de 1978, como viene apuntándose en este trabajo, había no pocas actuaciones de la Administración exentas de control judicial. Lógicamente relaciona el derecho de acceso a los tribunales con la legitimación para
impugnar, “el derecho de acceso a los tribunales sólo desaparece cuando no existe un interés mínimamente personalizado”. Sobre el principio pro actione y el contencioso-administrativo (p. 430) recuerda las fundamentales SSTC 14/2006, y 186/2006, sobre el plazo para recurrir el silencio administrativo. Apunta, lógicamente, que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende “el derecho a obtener una resolución
motivada sobre el fondo de la solicitud dirigida al órgano judicial” (p. 431).
50 Sánchez Morón, M., Derecho administrativo..., cit., p. 107. Giannini, Il potere discrezionale della pubblica amministrazione, Giuffrè, Milano, 1939. Cito aquí por las líneas que pueden encontrarse en “Potere amministrativo e discrezionalità”, en Sabino Cassese, Massimo Severo Giannini, Laterza, Roma-Bari, 2010, p. 129.
51 Fernández Rodríguez, T.-R., Del arbitrio..., cit., p. 16, afirma que “toda la Historia del Derecho
Público se explica (...) como un lento y laborioso proceso de reducción del poder a la razón, a las razones
del Derecho”. En la p. 121, insiste en que lo importante es la legitimidad que otorga el inexcusable razonamiento, “que lo respalde en cada caso a la vista de las concretas circunstancias que concurran en el mismo”. Añade en la p. 122 que “sin motivación suficiente, esto es, sin justificación bastante, no hay arbitrio
legítimo, sino arbitrariedad pura y simple”. Fernández Rodríguez, T.-R., “Arbitrariedad y discrecionalidad...”, cit., “la cuestión no es ir más lejos, sino marchar más seguro y no quedar a expensas de ninguna
política jurisprudencial”, (p. 5), que también se refirió, no obstante, a la “reducción a cero de la discrecionalidad” en la aplicación del concepto jurídico indeterminado en el caso concreto (p. 13 y siguientes). Muñoz Machado, S., Tratado de Derecho administrativo..., cit., p. 552 y siguientes, apunta las últimas reaccio-
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Juan A. Ureña Salcedo
actos), la autolimitación de la propia Administración (reduciendo la discrecionalidad
en el caso concreto) y la importante labor desarrollada jueces y magistrados, sin olvidar el importante esfuerzo doctrinal, tienen mucho que ver en ello52.
Una de las líneas de avance del Derecho administrativo, no obstante lo anterior,
sigue siendo la necesidad de imponer mayor transparencia en la actuación administrativa. Hay que continuar recordando la obligación que pesa sobre la Administración
de exponer las razones, los motivos por los que actúa de un determinado modo. La
motivación de las decisiones administrativas sigue siendo el caballo de batalla en esta
materia. Se ha avanzado mucho, desde luego, pero siguen existiendo ámbitos de actuación administrativa que se caracterizan por la discrecionalidad más absoluta53.
Esa amplia libertad de la Administración y la desmesurada extensión de sus poderes ejecutivos ha sido denunciada en infinidad de ocasiones. Igual que están sustituyéndose algunas autorizaciones o licencias por declaraciones responsables y controles administrativos ex post, podría revisarse si determinadas medidas para ser
ejecutadas por la Administración, ante la oposición de los interesados a cumplir voluntariamente, deberían ser autorizadas por los jueces. La pluralidad y la confusión de
intereses, la difícil ponderación de intereses en el caso concreto a la que nos referíamos en las primeras líneas de este trabajo, también podría avalar esta solución.
CUESTIONES GENERALES SOBRE EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD
El margen de libertad de los jueces también existe (y en algunos países, al menos
en determinadas épocas, éstos han interpretado ese margen muy ampliamente54). La
76
nes a lo que denomina “excesos de control jurisdiccional”, ante “la sustitución de las decisiones
administrativas por decisiones judiciales”. Insiste tanto en que “no hay límites constitucionales al control
jurisdiccional” como en”la imperiosa necesidad de someter a criterios más rigurosos la creación jurisprudencial del Derecho”.
52 Ibidem, p. 563 y siguientes, se refiere a la autovinculación administrativa y a algunos de sus intrumentos (el soft law de planes, programas, instrucciones, etcétera). Puede pensarse, del mismo modo,
en la autolimitación de tribunales de acceso al empleo público detallando los criterios que constan en las
bases, o en la concreción de los criterios para la adjudicación de un contrato.
53 Véase la concesión directa de ayudas prevista en el artículo 22.2.c) de la Ley 38/2003, que utiliza
numerosos conceptos jurídicos indeterminados (“se acrediten razones de interés público, social, económico o humanitario, u otras debidamente justificadas que dificulten su convocatoria”). En la STS de 23 de
noviembre de 2011, recurso de casación 3638/2009, ponente María Isabel Perelló Doménech, sobre denegación de la ayuda solicitada por incentivos regionales, recuerda que en esta materia sigue reconociéndose a la Administración “amplias facultades de apreciación de las circunstancias concurrentes”, y “ante la
limitación de medios económicos” corresponde exclusivamente a la Administración valorar las diferentes
propuestas presentadas. “En esta valoración cuenta la Administración con una discrecionalidad que sólo
puede ser revisada jurisdiccionalmente en casos de arbitrariedad o manifiesto error”. En algunos casos los
Tribunales siguen afirmando que la Administración no tiene que justificar sus decisiones. Véase, aunque en
ningún caso se habla de discrecionalidad, la STS de 7 de diciembre de 2011, por la que se fija doctrina legal
en relación a la comprobación del valor de inmuebles por la Administración. La Administración “no viene
obligada a justificar previamente que el valor asignado para la tasación de las fincas hipotecadas coincide
con el valor ajustado a la base imponible del impuesto, ni la existencia de algún elemento de defraudación
que deba corregirse”.
54 En Cicerón, De Officiis..., cit. p. 74, puede leerse que “algunas injusticias provienen también del
engaño y de una interpretación demasiado sutil y maliciosa al propio tiempo del derecho. De forma que ya
es corriente el proverbio: la extema justicia es injusticia extrema”. Como se hace notar al pie de página, se
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EL PRINCIPIO DE SERVICIO OBJETIVO A LOS INTERESES GENERALES Y SU CONTROL POR LOS TRIBUNALES
reacción doctrinal ante los excesos judiciales, sea o no por la distinción entre conceptos jurídicos indeterminados y discrecionalidad, o por el amplio margen que la aplicación de los principios generales del Derecho ofrece a los jueces y magistrados, también resulta bien conocida55. Los últimos decenios, al menos los administrativistas,
están poniendo el acento en la discrecionalidad judicial más que en la discrecionalidad administrativa. Es perceptible una llamada a la autolimitación de los jueces y, en
todo caso a la motivación de sus decisiones56.
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CUESTIONES GENERALES SOBRE EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD
trata de la expresión summum ius summa iniuria, “el proverbio ha llegado a nosotros citándose con las
palabras de Cicerón, incluso por personas no muy conocedoras del latín”.La creación del Derecho por los
jueces es abiertamente reconocida en algunos sistemas, y curiosamente negada en otros. El mismo Cicerón, p. 122, ya apuntaba que eran los magistrados los que definían el contenido de los derechos. La importante labor del Consejo de Estado francés y de otros Tribunales en la creación del Derecho administrativo
resulta bien conocida. Sobre la evolución de la lex mercatoria, o el ius mercatorum, puede verse, entre
muchos otros, Galgano, F., Lex mercatoria, Il Mulino, Bologna, quinta edición,2010. La reflexión sobre la
creación y la destrucción del derecho por los jueces en el sistema norteamericano, con un sistema difuso
de control de constitucionalidad de las leyes, puede encontrarse en Tocqueville, A., De la démocratie en
Amérique (1835). Cito por la edición de Gallimard del año 2000, en particular el capítulo VI de la primera
parte del Libro I, bajo la rúbrica “Du pouvoir judiciaire aux Etats-Unis, et de son action sur la société politique”, p. 164 y siguientes, que se refiere al poder político de los jueces norteamericanos. Algunos ejemplos
concretos pueden verse en Lambert, E., Le gouvernement des juges et la lutte contre la législation sociale
aux États-Unis (1921). Cito por El gobierno de los jueces, Estudio preliminar de Luis Pomed,Tecnos, Madrid,
2010. Arjona Sebastiá, C., Los votos discrepantes del juez O. W. Holmes, Iustel, Madrid, 2006. También puede
verse NIETO, A., El arbitrio judicial, Ariel, Barcelona, 2000.
55 Baste con recordar aquí la referencia del Profesor Fernández Rodríguez, T.-R., Del arbitrio y de
la arbitrariedad judicial, Iustel, Madrid, 2005, p. 95, a la “arbitrariedad suma” de algunos jueces y magistrados en la elección de los hechos que fundamentan la decisión. Admite, lógicamente, que la respuesta no es
idéntica en todos los órdenes jurisdiccionales y que la clave reside, en cualquier caso, en la motivación. Insiste en la p. 115 en que “el control de la discrecionalidad debe ser siempre un control negativo, respetuoso
con la libertad concedida por la Ley a la autoridad a la que ésta ha otorgado el poder de decidir”.
56 Tanquerel, Th., “La pesée des intérêts vue par le juge administratif”, en La pesée globale des intérêts. Droit de l´environnement et de l´aménagament du territoire”, Charles-Albert Morand (ed.), Helbing
et Lichtenbahn, Bâle et Francfort-sur-le-Main, 1996.
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Juan A. Ureña Salcedo
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La administración sirve con objetividad los intereses
generales: unas pinceladas heterodoxas
desde la perspectiva procesal
Juan Manuel Alegre Ávila
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Cantabria. Exletrado del Tribunal
Constitucional
[email protected]
Resumen
El texto aborda, sin pretensión alguna de exhaustividad, una serie de cuestiones de carácter procesal a través de
las que, a modo de contrapunto, pretende aquilatarse el alcance del postulado que sintetiza la posición constitucional y legal de la Administración pública, a saber, el del servicio con objetividad de los intereses generales. Una
serie de cuestiones que, aceptadas más o menos acríticamente por la communis opinio, doctrinal y jurisprudencial, revelan flecos que ya modulan el entendimiento ortodoxo del principio de personalidad jurídica de la Administración, ya inciden en el derecho de tutela judicial efectiva. Así ocurre, en primer lugar, con la legitimación para
interponer el recurso contencioso-administrativo, respecto de la que diversas normas (contratación, Registro
Civil, entidades locales) han operado una extensión que rompe la básica prohibición de que los órganos o los
miembros de éstos puedan deducir la oportuna impugnación ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Y, en segundo lugar, la consagración, en el texto de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa
y en la jurisprudencia, de una serie de figuras o instituciones (justicia cautelar; principio de congruencia; la prueba
acordada de oficio por el órgano judicial; el desistimiento y el allanamiento, el reconocimiento extraprocesal y la
transacción procesal, como modos anormales o extraordinarios de terminación del procedimiento contenciosoadministrativo) ponen a prueba el principio de igualdad de armas en el proceso y, aun, el mismo sentido del
proceso contencioso-administrativo como instrumento de realización de la justicia administrativa.
The principle of objetive Service to the general interest
in doctrine
Abstract
The text, without pretending to be exhaustive, addresses a series of questions of a procedural nature through
which, as a counterbalance, it attempts to assay the scope of the postulate which synthesises the constitutional and
legal position of the public Administration, namely, serving the general interest with objectivity. A series of questions
which, more or less uncritically accepted by common, doctrinal and jurisprudential opinion, bring to light points
which already temper the orthodox understanding of the principle of legal personality of the Administration, and
already have an impact on the right of effective protection of the court. This, in the first place, is the case with the
legal standing to apply for judicial review, regarding which different laws (procurement, Civil Register, local councils)
have provided an extension which breaks the basic prohibition on their bodies or members to file the pertinent appeal in the contentious-administrative jurisdiction; and, in second place, with the enshrinement, in the text of the
Law on the Contentious-Administrative Jurisdiction and in jurisprudence, of a series of arrangements or institutions
(precautionary justice; the principle of congruence; evidence agreed on the court’s own motion; abandonment and
acceptance of the claim, extra-procedural recognition and procedural settlement, as abnormal or extraordinary
methods of putting an end to the judicial review) put into question the principle of equality of arms in the proceedings and, even, the actual purpose of the judicial review as an instrument for achieving administrative justice.
Key words
Public administration; general interest; precautionary justice; congruence; evidence; abandonment; acceptance of the claim; extra-procedural recognition; procedural settlement.
Recibido: 18 de diciembre de 2012
Aceptado: 17 de abril de 2013
CUESTIONES GENERALES SOBRE EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD
Palabras clave
Administración pública; intereses generales; justicia cautelar; congruencia; prueba; desistimiento; allanamiento; reconocimiento extraprocesal; transacción procesal.
81
Juan Manuel Alegre Ávila
I)
PRELIMINAR: ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y OBJETIVIDAD. LAS POTESTADES
ADMINISTRATIVAS COMO EXPRESIÓN DE LA DIMENSIÓN FINALISTA DE LA
ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA
CUESTIONES GENERALES SOBRE EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD
1.
82
La cabecera de estas páginas es el texto de la primera de las proposiciones
del artículo 103.1 de la Constitución y título del estudio de Alejandro Nieto
para el libro jubilar del profesor García de Enterría. Su propósito no es otro
sino el de servir de continente a unas deshilvanadas reflexiones sobre el principio que articula, constitucional y legalmente, la actuación de las Administraciones públicas, el de objetividad. Un principio, según caracterización no
controvertida, que define la sujeción de la Administración a la ley por contraposición a la que es propia del poder judicial, en tanto que árbitro de las
controversias cuya resolución en derecho tiene encomendada, a saber, el de
imparcialidad.
2. Un principio, el de objetividad, que es consustancial a la configuración de la
Administración como organización al servicio de los intereses generales (recte: el cumplimiento de la ley como expresión de la voluntad de la mayoría
parlamentaria), como instrumento del Estado (el Estado-ordenamiento, en
la jerga de la doctrina constitucionalista) para el cumplimiento de los fines,
contingentes, variables, del Estado social y democrático de Derecho. En
otros términos, como aparato (ejecutivo, por apelar a la inserción de la Administración en el entramado de los poderes estatales, de acuerdo a la tríada
clásica que expresa la teoría de la separación de poderes) que, bajo la dirección (política) del Gobierno (artículos 97 de la Constitución y 3.3 de la Ley
30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común [en adelante, LRJ-PAC]),
ostenta una serie de potestades (administrativas), esto es, de poderes-función, según la caracterización comúnmente admitida, de corte finalista, teleológicamente enderezados al servicio de los ciudadanos (artículo 4 de la
Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado [en adelante, LOFAGE]).
II)
OBJETIVIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y AUTOTUTELA:
LA POSICIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN, DEL JUEZ
Y DE LOS PARTICULARES
1.
El de objetividad es el principio rector de la actuación de la Administración
pública porque, precisamente, la Administración actúa, entabla relaciones
jurídicas en tanto que sujeto de derecho, esto es, en tanto que centro autónomo [hago abstracción, aquí y ahora, de las peculiaridades o modulaciones
anudadas a las que han dado en llamarse personificaciones fiduciarias o debilitadas, esto es, a determinados entes de corte institucional o fundacional]
de imputación de derechos y obligaciones. Una imputación que, en el caso
RD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 81-95, ISSN: 0012-4494
LA ADMINISTRACIÓN SIRVE CON OBJETIVIDAD LOS INTERESES GENERALES: UNAS PINCELADAS HETERODOXAS
DESDE LA PERSPECTIVA PROCESAL
de las personas jurídico-administrativas, dimana del conjunto de potestades
y de competencias de que en cada momento son titulares (artículo 2.4 LOFAGE), a saber, de su específica capacidad de obrar, noción que, en este sentido, es un mero correlato de la de personalidad (artículo 3.4 LRJ-PAC), con la
que, en definitiva, en el caso de los entes públicos, se identifica. Y una actuación que, tal es el reverso de su caracterización, no puede ser imparcial, pues
la Administración no es un árbitro [y abstracción hecha, por segunda vez, de
los supuestos en que pueda ejercer, stricto sensu, funciones arbitrales],
como el juez, sino una persona jurídica, a la que es inherente la idea o dimensión relacional, siquiera ésta se exprese a partir de esa posición de supremacía o preeminencia formal que se sintetiza, como cifra o compendio, en el
atributo de la autotutela.
2. Y un principio, el de objetividad, que, por lo que se lleva dicho, singulariza,
asimismo, la posición de la Administración frente a la de los particulares,
cuya actuación se desenvuelve en la (hetero)tutela de sus derechos e intereses al servicio, en última instancia, de su libertad, principio y valor definidores de su posición en el seno del Estado.
III)
ALGUNAS CONSECUENCIAS DE LA CONFIGURACIÓN
DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COMO PERSONA JURÍDICA:
CONSIDERACIONES SOBRE LA LEGITIMACIÓN PROCESAL
1.
2. La atribución de personalidad jurídica (única) a la Administración, cuya primera formulación expresa data de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, es, como se ha señalado, el artificio técnico que
permite dar cuenta del carácter o dimensión relacional de aquélla. La Administración, cada Administración, es así, ad extra, una persona jurídica, que,
internamente, ad intra, está integrada por un conjunto de órganos (unipersonales o colegiados), jerárquicamente ordenados y servidos por personas
físicas, sus titulares. Órganos (entendida esta expresión en la acepción estricta que proporciona el artículo 5 LOFAGE, por contraposición a la genérica
noción de “unidad administrativa” ex artículo 7 LOFAGE) que son los que
ejercen las potestades con las que, en el ámbito de sus competencias, el ordenamiento jurídico inviste a una concreta Administración para el servicio de
los fines que tiene encomendados. Y competencias cuyo ejercicio, precisaRD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 81-95, ISSN: 0012-4494
CUESTIONES GENERALES SOBRE EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD
Las líneas que anteceden pueden, sin particular objeción o controversia,
aceptarse como communis opinio en la caracterización de la Administración.
Las que siguen, en la línea de lo anunciado, se muestran bajo un cariz diferente, el de una serie de observaciones o apreciaciones, sin pretensión de exhaustividad, ni aun bajo la veste de un primario carácter sistemático, que
resalten diversas facetas o aristas de ese fenómeno poliédrico que es la Administración pública.
83
Juan Manuel Alegre Ávila
mente, ha de llevarse a cabo por los órganos que las tienen atribuidas como
propias (artículo 12.1 LRJ-PAC, sin perjuicio de las modulaciones o variantes
que este mismo artículo 12 contempla y los siguientes desarrollan), de suerte
que el producto jurídico de aquel ejercicio, el acto administrativo, se imputa
a la Administración en tanto que persona jurídica. El binomio persona-órgano explica, pues, el modo de actuación (al menos, la actuación de carácter
formalizado, la que se desarrolla a través de un determinado procedimiento
administrativo) de la Administración, de donde, como corolario, se desprende que los órganos y los miembros de éstos carezcan de legitimación (activa) para impugnar los actos de la Administración (esto es, los actos dictados
por los órganos que tienen atribuida la oportuna competencia para su emanación) de la que forman parte [artículo 20 a) de la Ley de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa de 1998 –en adelante, LJCA–].
CUESTIONES GENERALES SOBRE EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD
3. Esta carencia, con carácter general, de legitimación activa va, no obstante,
seguida de la oportuna apostilla que hace de aquélla una regla relativa, en la
medida en que si “una Ley lo autoriz[a] expresamente”, los “órganos” de
una Administración o los “miembros de sus órganos colegiados” podrán interponer el correspondiente recurso contencioso-administrativo contra la
actividad de dicha Administración.
84
A)
Así ocurre con “los miembros de las corporaciones que hubieran votado
en contra” de los “actos y acuerdos de las entidades locales que incurran en infracción del ordenamiento jurídico” [artículo 63. 1 b) de la Ley
7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local –en adelante, LBRL–]
B)
Del mismo modo, y en el ámbito específico de la contratación pública,
el artículo inmediatamente anterior al antes reseñado de la LJCA, el 19,
contiene un apartado, el 4, que legitima a las Administraciones públicas
para interponer recurso contencioso-administrativo “contra las decisiones adoptadas por los órganos administrativos a los que corresponde resolver los recursos especiales y las reclamaciones en materia de
contratación a que se refiere la legislación de Contratos del Sector Público sin necesidad […] de declaración de lesividad”. Un recurso especial y unos órganos a los que, respectivamente, se refieren los artículos
310 y 311 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector
Públicos, artículos añadidos por el artículo 1.3 de la Ley 34/2010, de 5 de
agosto.
4. La Ley 20/2011, de 21 de julio, de Registro Civil legitima a la Dirección General
de los Registros y del Notariado, órgano del Ministerio de Justicia, para “impugnar ante el Juzgado de Primera Instancia competente las decisiones
adoptadas por los Encargados de las Oficinas [del Registro Civil] por ser las
mismas contrarias a la doctrina establecida por el Centro Directivo. En estos
procesos serán emplazados los interesados”. Una impugnación, pues, ante
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LA ADMINISTRACIÓN SIRVE CON OBJETIVIDAD LOS INTERESES GENERALES: UNAS PINCELADAS HETERODOXAS
DESDE LA PERSPECTIVA PROCESAL
el orden jurisdiccional civil que se llevará a cabo de conformidad a lo dispuesto en el artículo 781 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto introducido por la Disposición final Cuarta. Tres de la referida Ley 20/2011.
IV)
OBJETIVIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y LEGITIMACIÓN PROCESAL:
LA DEFENSA DE LA LEGALIDAD EN LOS ÁMBITOS CONTRACTUAL
Y DEL REGISTRO CIVIL
1.
2. Una impugnación o reacción judicial que, obsérvese, se efectúa sin la, con
carácter general, preceptiva declaración del carácter lesivo de la decisión administrativa que pretende llevarse ante la jurisdicción contencioso-administrativa (artículos 103.1 LRJ-PAC y 19.2, 43 y 45.4 LJCA). Declaración que, si
presupuesto de la impugnación contencioso-administrativa, es, sin embargo, improcedente de formularse la oportuna pretensión ante el orden jurisdiccional civil, siquiera sea porque, a lo que se me alcanza, el artículo 87.3 de
la Ley de Registro Civil de 2011 constituye una rigurosa novedad en nuestro
panorama legislativo, al consagrar, en línea del establecimiento del referido
orden como el competente para conocer de las pertinentes oposiciones o
impugnaciones frente a los actos dictados por los órganos del Registro Civil
(las oficinas del Registro Civil y la Dirección General de los Registros y del
Notariado), con la excepción de los supuestos de adquisición de la nacionalidad española por residencia ex artículos 87.1 de la Ley de 2011 y 781 bis.1 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil, según la redacción introducida por la Disposición
final Cuarta.tres de aquélla, al consagrar, decía, la legitimación de la DirecRD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 81-95, ISSN: 0012-4494
CUESTIONES GENERALES SOBRE EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD
Estos supuestos de legitimación, sin perjuicio de la peculiaridad que reviste
el del artículo 63.1 b) LBRL [y que, expresado incidentalmente, puede, de alguna manera, decirse teleológicamente inspirado en el artículo 162.1 a) de la
Constitución, que legitima a una fracción del Congreso de los Diputados y del
Senado –cincuenta diputados, cincuenta senadores– para interponer el recurso de inconstitucionalidad contra las leyes de las Cortes Generales, además de contra las dictadas por los Parlamentos o Asambleas Legislativas de
las Comunidades Autónomas], ofrecen una, tal es la tesis que ahora se esboza, peculiar conexión con el principio de objetividad. Si éste es consustancial
a la actividad, al funcionamiento de la Administración, en la dimensión aquí
considerada, de carácter impugnatorio o reactivo, el principio de objetividad
pasa, en los ámbitos expuestos, por el tamiz de la verificación judicial (ya
contencioso-administrativa ya civil) de la corrección, en un caso, de la decisión adoptada por un órgano específicamente diseñado para velar, mediante la resolución de un recurso administrativo ad hoc, por la salvaguarda de la
libre concurrencia en el acceso a la contratación pública; y, en el otro, de las
decisiones de los encargados de la oficinas del Registro Civil cuando a aquéllas se imputa la contravención de la doctrina de la Dirección General de los
Registros y del Notariado.
85
Juan Manuel Alegre Ávila
ción General de los Registros y del Notariado para impugnar las decisiones
de los encargados de las oficinas del Registro Civil.
V)
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ANTE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSOADMINISTRATIVA: ALGUNOS EXTREMOS QUE PONEN EN CUESTIÓN
EL PRINCIPIO DE IGUALDAD PROCESAL, EN PARTICULAR, EL FUMUS BONI
IURIS, LA CONGRUENCIA, LA PRUEBA Y LOS MODOS, DIFERENTES
DE LA SENTENCIA, DE FINALIZACIÓN DEL RECURSO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO
CUESTIONES GENERALES SOBRE EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD
1.
86
Administración Pública-Derecho Administrativo-Jurisdicción ContenciosoAdministrativa es la secuencia que, desde la óptica del binomio autotutelacontrol, conforma la arquitectura de esta rama del ordenamiento jurídico
que regula la organización y la actuación de estos sujetos peculiares que son
las Administraciones públicas. La preeminencia, lógica y conceptual, de la
primera de estas realidades (no hay, en efecto Derecho Administrativo sin
Administración Pública) debería, en puridad, llevar a preconizar, como hace
años postulara Lorenzo Martín-Retortillo, la unidad jurisdiccional para la Administración Pública, esto es, el monopolio del contencioso-administrativo
en el control de aquélla, y no sólo, como acaece ya, para con la responsabilidad [artículo 2 e) LJCA 98], orden jurisdiccional ante el que pueden comparecer en calidad de codemandados los particulares. Mas esta unidad jurisdiccional demanda, como es natural, de la oportuna intervención del legislador,
superando así una inercia (régimen jurídico-orden jurisdiccional) sin justificación institucional alguna.
Y una inercia, por lo demás, que se resiste a abandonarnos, tal y como en
relación con este asunto de la responsabilidad, en general, y, específicamente, respecto del aseguramiento de aquella responsabilidad, manifiestan las recurrentes disputas jurisdiccionales plasmadas en los pronunciamientos de las diversas Salas del Tribunal Supremo, incluida la de Conflictos
de Competencia.
2. En todo caso, en el engranaje del contencioso-administrativo pueden identificarse algunas piezas que, en particular por la acogida que se les ha dispensado, gozan de un favor inconveniente (siquiera en el primero de los supuestos que se citan este favor se halle a día de hoy en franco declive) por una
razón radical, la que atañe a su propia constitucionalidad.
3. Así ocurre, en primer lugar, con el fumus boni iuris, o apariencia de buen
(o, incluso, del mejor) derecho como criterio rector de la justicia cautelar.
Una justicia cautelar que, no obstante su predicamento por obra de la imponente figura del profesor García de Enterría, no es sino un vector, y un
vector quizá no esencial, del problema de fondo (sin duda, junto con el
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LA ADMINISTRACIÓN SIRVE CON OBJETIVIDAD LOS INTERESES GENERALES: UNAS PINCELADAS HETERODOXAS
DESDE LA PERSPECTIVA PROCESAL
que atañe a la propia ejecución de los pronunciamientos judiciales) que
aqueja al contencioso-administrativo, como, en general, a la justicia, la
proliferación de asuntos, que ha forzado a colocar el de las medidas cautelares como figura estelar de la justicia administrativa, tal y como revela
la ejemplar monografía de Susana de la Sierra, en la que, a la luz de la experiencia comparada, se ofrece como alternativa (harto discutible, por
otro lado) a esta justicia cautelar la de una justicia de fondo rápida montada sobre la especialización o diversificación de “contenciosos”, no todos
ellos de naturaleza jurisdiccional.
A)
Pues bien, incorporado el referido criterio, a la doctrina jurisprudencial
por obra del Tribunal de Luxemburgo, no sólo no aparece en los artículos 129 y 130 de la Ley de 1998 (diseñados sobre el modelo de la suspensión cautelar del amparo ex artículo 56 de la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional de 1979), y cuya aplicación en el orden de referencia en
virtud del carácter supletorio de la Ley de Enjuiciamiento Civil es improcedente, pues ninguna aplicación supletoria hay en juego, como en su
momento mostrara Roberto Bustillo Bolado, dado el carácter cerrado
del sistema que los citados preceptos establecen, sino que su colisión
con normas constitucionales que otorgan derechos fundamentales me
parece, como intenta razonarse seguidamente, clara.
C)
Empero, con independencia de lo anterior, la cimentación de una mera
medida cautelar en un criterio como el de la bondad de uno de los derechos en presencia, ¿no se traduce en un prejuicio en el juzgador, que de
este modo ha exteriorizado siquiera con la índole provisional del pronunciamiento reclamado en ese momento procesal, una opinión que,
en sentido estricto, forma parte del juicio que únicamente debe verterse en sentencia?, y, por tanto, ¿no es este prejuicio una vulneración de la
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CUESTIONES GENERALES SOBRE EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD
B) La utilización de dicho criterio no debe prejuzgar el fondo del asunto, se
dice. Mas ¿no hay una contradicción, acaso irresoluble, en la propia formulación de esta cautela, desde el momento en que juzgar, siquiera provisionalmente, acerca de la “bondad” de uno de los derechos en presencia –que, de contrario, también puede ser el de la Administración
demandada, desde el momento en que, en aplicación del mismo, se deniegue la medida cautelar solicitada– no puede hacerse sino incorporando a aquel juicio una apreciación sobre la “mejor” calidad del derecho
tutelado? Y, si esto es así, la preferencia, siquiera cautelar o provisional,
de uno de los derechos en presencia, ¿no supone irremediablemente la
conculcación de la tutela judicial debida a la otra parte procesal, con desconocimiento, así, de las exigencias del artículo 24.1 de la Constitución,
por más que el Tribunal Constitucional –Sentencia 175/2001 y las en su
estela situadas– se empeñe en que los derechos fundamentales no deben ponerse al servicio del ejercicio de las potestades administrativas?
87
Juan Manuel Alegre Ávila
CUESTIONES GENERALES SOBRE EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD
imparcialidad del juzgador, esto es, del derecho a un proceso con todas
las garantías de que habla el artículo 24.2 del texto constitucional?
88
4. En segundo lugar, es sabido que la peculiaridad de la congruencia en el contencioso-administrativo [como el propio Tribunal Constitucional ha señalado: Sentencia 100/2004 –caso: Julio Aparicio, matador de toros–] estriba en
que el juzgador ha de pronunciarse en el límite de las pretensiones y de los
motivos que articulan la demanda y la oposición a ésta (artículo 33.1 LJCA).
Este entendimiento de la congruencia conoce de una insospechada manifestación, rigurosamente ajena a los demás órdenes jurisdiccionales: la habilitación al juzgador para que ponga de manifiesto a las partes la existencia de
otros motivos en que basar la demanda y la contestación a la demanda (artículo 33.2 LJCA), y no sólo en el procedimiento en primera o única instancia
[artículo 65.2 LJCA: “Cuando el Juez o Tribunal juzgue oportuno que en el
acto de la vista o en las conclusiones se traten motivos relevantes para el
fallo y distintos de los alegados, lo pondrá en conocimiento de las partes
mediante providencia, dándoles plazo de diez días para ser oídas sobre ello.
Contra esta providencia no cabrá recurso alguno”], sino, incluso, con ocasión del conocimiento del proceso en grado de apelación [párrafo primero
del artículo 85.8 LJCA: “El Secretario judicial acordará la celebración de la
vista, en cuyo caso hará el oportuno señalamiento, o la presentación de conclusiones si lo hubieren solicitado todas las partes o si se hubiere practicad
prueba. La Sala también podrá acordar que se celebre vista, que señalará el
secretario, o que se presenten conclusiones escritas cuando lo estimare necesario, atendida la índole del asunto. Será de aplicación a estos trámites lo
dispuesto en los artículos 63 a 65”]. Pues bien, ¿qué juicio debe merecer esta
beligerante irrupción del juzgador en el debate procesal suscitado en sus
propios términos por las partes?
A)
De entrada, y a despecho del carácter subjetivo de la justicia administrativa, ante la que se ventilan estrictamente, como el profesor García de
Enterría viene insistiendo desde hace años, pretensiones y no una sedicente depuración de la legalidad, n puede dejar de advertirse un añejo
resabio, el viejo “proceso al acto”, en el que lo decisivo era, precisamente, verificar el correcto proceder de la Administración, de suerte que la
legitimación activa no pasaba de ser una mera exigencia técnica, la individualización de un punto de conexión para acceder al debido, por coherencia del sistema, pronunciamiento dirimente.
B)
De ahí que, no obstante la doble cautela introducida por los preceptos
citados (puesta de manifiesto de otros motivos en que fundar la demanda y la oposición a ésta; interdicción de prejuzgar el asunto), la cuestionada facultad tenga un sentido procesal bien nítido y definido: reforzar
con otros motivos no expuestos en la demanda la pretensión de anulación del acto recurrido. De donde:
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LA ADMINISTRACIÓN SIRVE CON OBJETIVIDAD LOS INTERESES GENERALES: UNAS PINCELADAS HETERODOXAS
DESDE LA PERSPECTIVA PROCESAL
a)
Primera quiebra: la debida tutela judicial de las dos partes procesales. El reforzamiento de la posición del recurrente implica una ruptura de armas en el proceso, dimensión inherente al derecho a un
proceso con todas las garantías (artículo 24.2 de la Constitución),
por más que formalmente se respeto el principio de contradicción
(la apertura de un trámite de audiencia) y a su través el derecho de
tutela judicial del artículo 24.1 del texto constitucional.
b)
Y, segundo reproche: la (obligada en términos formales) expresión
de que la puesta de manifiesta de esos otros motivos se hace sin
prejuzgar el asunto, no traspasa los muros del mero voluntarismo
retórico. Aquella puesta de manifiesto revela la formación en el juzgador de un prejuicio que, una vez más, no puede merecer un juicio
favorable desde la perspectiva del derecho que consagra el artículo
24.2 de la Constitución.
5. Más: esta injerencia del juzgador en el debate procesal alcanza al ámbito de
la prueba. El artículo 61 LJCA prescribe:
“1. El Juez o Tribunal podrá acordar de oficio el recibimiento a prueba y
disponer la práctica de cuantas estime pertinentes para la más acertada
decisión del asunto.
2. Finalizado el período de prueba, y hasta que el pleito sea declarado concluso para sentencia, el órgano jurisdiccional podrá también acordar la
práctica de cualquier diligencia de prueba que estimare necesaria.
4. Si el Juez o Tribunal hiciere uso de su facultad de acordar de oficio la
práctica de una prueba y las partes carecieran de oportunidad para alegar sobre ello en la vista o en el escrito de conclusiones, el Secretario
judicial pondrá de manifiesto el resultado de la prueba a las partes, las
cuales podrán, en el plazo de cinco días, alegar cuanto estimen conveniente acerca de su alcance e importancia.
5. El Juez podrá acordar de oficio, previa audiencia a las partes, o bien a
instancia de las mismas, la extensión de los efectos de las pruebas periciales a los procedimientos conexos. A los efectos de la aplicación de
las normas sobre costas procesales en relación al coste de estas pruebas se entenderá que son partes todos los intervinientes en los procesos sobre los cuales se haya acordado la extensión de sus efectos,
prorrateándose su coste entre los obligados en dichos procesos al
pago de las costas”.
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CUESTIONES GENERALES SOBRE EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD
3. Las partes tendrán intervención en las pruebas que se practiquen al amparo de lo previsto en los dos apartados anteriores.
89
Juan Manuel Alegre Ávila
A)
Así pues:
— Facultad del juzgador de “acordar de oficio el recibimiento a prueba”, así como de “disponer la práctica de cuantas estime pertinentes”.
— Facultad, una vez finalizado el período de prueba y hasta que el pleito sea declarado concluso para sentencia, del juzgador de “acordar
la práctica de cualquier diligencia de prueba que estimare necesaria”.
— En ambos supuestos, derecho de las partes de intervenir “en las
pruebas que se practiquen”.
— De haberse acordado de oficio “la práctica de una prueba” y carecer
las partes de “oportunidad para alegar sobre ello en la vista o en el
escrito de conclusiones”, supuesto que concurrirá bien en el segundo de los casos mencionados bien cuando no haya habido vista o
conclusiones, las partes podrán “alegar cuanto estimen conveniente acerca de su alcance e importancia” a partir de la puesta “de manifiesto [d]el resultado de la prueba”.
CUESTIONES GENERALES SOBRE EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD
— Facultad del juzgador de acordar de oficio, “previa audiencia de las
partes”, “la extensión de los efectos de las pruebas periciales a los
procedimientos conexos”.
90
B)
Lo dicho antes a propósito del principio de congruencia es de pertinente extensión a la injerencia del juzgador en el ámbito de la prueba. La
facultad de disponer de oficio el recibimiento del pleito a prueba, la
práctica de pruebas o la de cualquier diligencia de prueba rompe el monopolio, ínsito a la misma idea de proceso, de las partes para definir los
términos, fácticos y jurídicos, del debate procesal. Una ruptura que, precisamente, lo es de la imparcialidad del juzgador, que, una vez más, en
la búsqueda de la “verdad” procesal, aquí, de la depuración de la legalidad administrativa, esto es, de la verificación de la adecuación al ordenamiento jurídico de la actuación administrativa traída a la jurisdicción,
interviene, más allá de la prueba solicitada por las partes, en la determinación de los hechos que han de servir de base para dictar el oportuno
pronunciamiento, en contravención, así pues, del artículo 24.2 de la
Constitución.
6. Si la configuración del debate procesal por las partes y, en consecuencia, la
rigurosa abstención al respecto del juzgador es consustancial al proceso y,
por ende, inherente al derecho a un proceso con todas las garantías (recte:
la imparcialidad del juzgador), la expresión del ejercicio de la función jurisdicRD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 81-95, ISSN: 0012-4494
LA ADMINISTRACIÓN SIRVE CON OBJETIVIDAD LOS INTERESES GENERALES: UNAS PINCELADAS HETERODOXAS
DESDE LA PERSPECTIVA PROCESAL
cional ha de referirse, en puridad, a la sentencia, esto es, la resolución que
con carácter definitivo se pronuncia sobre las pretensiones de las partes. No
obstante, el procedimiento puede, asimismo, terminar en virtud del desistimiento del recurrente, el allanamiento del demandado, el reconocimiento
por la Administración demandada en vía administrativa de las pretensiones
del demandante y la transacción procesal (artículos 74 a 77 LJCA). Una terminación, y esto es lo que interesa destacar en este momento, que, sin embargo, no tiene lugar siempre de manera automática, con los efectos a ello anudados, una vez producidos los actos que definen los referidos modos, pues,
en los términos que ahora se dirán, el juzgador puede enervar aquellos efectos mediante el dictado, en su caso, de la correspondiente sentencia.
Así, y por lo que se refiere al desistimiento del recurrente, la terminación del procedimiento se declarará si el demandado (amén del Ministerio Fiscal en los supuestos de acción popular) presta su conformidad o
no se opone al desistimiento (artículo 74.3), salvo que se aprecie “daño
para el interés público”, en cuyo caso el Juez o Tribunal resolverá “lo
que proceda” (artículo 74.4).
B)
En caso de allanamiento del demandado, “el Juez o Tribunal, sin más
trámites, dictará sentencia de conformidad con las pretensiones del demandante”, salvo que ello suponga “infracción manifiesta del ordenamiento jurídico”. En este caso “el órgano jurisdiccional comunicará a las
partes los motivos que pudieran oponerse a la estimación de las pretensiones y les oirá por plazo común de diez días, dictando luego la sentencia que estime ajustada a Derecho” (artículo 75.2).
C)
El reconocimiento por la Administración demandada en vía administrativa de las pretensiones del demandante comportará que “el Juez o Tribunal [dicte] auto en el que declarará terminado el procedimiento […]
si el reconocimiento no infringiera manifiestamente el ordenamiento
jurídico”, en cuyo caso “dictará sentencia ajustada a Derecho” (artículo
76.2).
D) Finalmente, para el caso de que “las partes [lleguen] a un acuerdo que
implique la desaparición de la controversia”, “el Juez o Tribunal dictará
auto declarando terminado el procedimiento, siempre que lo acordado
no fuera manifiestamente contrario al ordenamiento jurídico ni lesivo
del interés público o de terceros” (artículo 77.3).
E)
El “daño para el interés público”, la “infracción manifiesta del ordenamiento jurídico”, el reconocimiento [por la Administración demandada
en vía administrativa de las pretensiones del demandante] que “infringiera manifiestamente el ordenamiento jurídico” o el acuerdo procesal
“manifiestamente contrario al ordenamiento jurídico [o] lesivo del inteRD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 81-95, ISSN: 0012-4494
CUESTIONES GENERALES SOBRE EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD
A)
91
Juan Manuel Alegre Ávila
CUESTIONES GENERALES SOBRE EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD
rés público o de terceros”, pues, como causas que obstan la producción
de los efectos inherentes a estos “otros modos de terminación de terminación”, esto es, la disconformidad de dichos efectos con el ordenamiento jurídico, que habilita al juzgador para resolver lo que proceda,
esto es, para dictar la sentencia que estime ajustada a derecho. La legalidad, por tanto, como límite al poder de disposición por las partes de las
pretensiones hechas valer en el proceso, de suerte que aquéllas no devienen domini de manera incondicionada del proceso puesto en marcha
con el recurso contencioso-administrativo y, eventualmente, proseguido en sucesivas instancias o grados procesales.
92
F)
Las consideraciones vertidas con anterioridad a propósito de la congruencia o de la prueba son de pertinente extensión a los límites que los
artículos 74 a 77 LJCA establecen en relación al, como se ha dicho, poder
de disposición de las partes procesales sobre sus propias pretensiones.
Unos límites que, en puridad, son uno solo, la misma legalidad administrativa, que de este modo se erige, de ahí la facultad otorgada al juzgador, en valladar infranqueable del desistimiento, el allanamiento, el reconocimiento en vía administrativa y el acuerdo procesal.
G)
Una defensa de la legalidad administrativa que, de manera indubitada,
está presente en el caso del desistimiento, no obstante la singular redacción del artículo 74.4. En efecto, el “daño para el interés público” a
que este precepto se refiere no puede ser sino la infracción manifiesta
del ordenamiento jurídico, dicción empleada por los artículos 75.2, 76.2
y 77.3 para los supuestos del allanamiento, el reconocimiento en vía administrativa y el acuerdo procesal, respectivamente. En otros términos,
si el juzgador considera que la actuación impugnada en vía contenciosoadministrativa comporta una infracción del ordenamiento jurídico [¿manifiesta, a fin de mantener la simetría con los supuestos de los artículos
75.2, 76.2 y 77.3?], resolverá en el sentido de declarar la improcedencia
del desistimiento [“lo que proceda”, según el artículo 74.4], esto es,
mediante el dictado de la oportuna “sentencia ajustada a derecho”, tal
y como, para los casos del allanamiento y el reconocimiento en vía administrativa, previenen los artículos 75.2 y 76.2; o, en sentido contrario, de
concluirse que la actuación administrativa llevada ante la jurisdicción es
conforme al ordenamiento jurídico, el allanamiento o el reconocimiento
en vía administrativa […contrario, ha de entenderse, al contenido de
aquella actuación] decaerán frente a las exigencias de la legalidad administrativa, esto es, el mantenimiento de la actuación impugnada, cuya
declaración en tal sentido, por tanto, integrará la oportuna “sentencia
ajustada a derecho” (artículos 75.2 y 76.2).
H) El artículo 77.3 LJCA consigna como impeditivo del dictado del auto por
el que se declare terminado el procedimiento, en el caso de que “las parRD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 81-95, ISSN: 0012-4494
LA ADMINISTRACIÓN SIRVE CON OBJETIVIDAD LOS INTERESES GENERALES: UNAS PINCELADAS HETERODOXAS
DESDE LA PERSPECTIVA PROCESAL
tes [llegaren] a un acuerdo que implique la desaparición de la controversia”, que lo acordado fuere “manifiestamente contrario al ordenamiento jurídico [o] lesivo del interés público o de terceros”. La referencia al
“interés público” o al “[interés] de terceros”, como motivos eventualmente enervantes de la declaración de terminación del procedimiento,
pudiera inducir la individualización de causas distintas, en relación a los
supuestos de desistimiento, allanamiento y reconocimiento en vía administrativa, de la mera “infracción del ordenamiento jurídico” como factores determinantes del decaimiento del acuerdo procesal en tanto que
modo del terminación del procedimiento contencioso-administrativo.
Pueden hacerse, a este propósito, unas sucintas consideraciones.
No parece, empero, que el “interés público”, a este efecto, sea cosa
sustancialmente distinta de la observancia del “ordenamiento jurídico”,
siquiera sea porque, de aceptarse esta hipótesis, el legislador habría
confiado al juzgador la verificación de un canon o parámetro cuya apreciación, prima facie, ha de corresponder, y, además, con un carácter
esencialmente discrecional, a la Administración pública. El interés público a que el artículo 77.3 LJCA se refiere no es, no puede ser, sino el respeto del ordenamiento jurídico, de la legalidad administrativa.
J)
En esta misma línea, el “interés de terceros” no pasa de ser una mera
cláusula de estilo. No es, en efecto, fácilmente pensable un supuesto en
el que, en el ámbito del contencioso-administrativo [ocioso parece recordar que el supuesto es sustancialmente diferente de lo que acaece
en el ámbito privado, así, ad exemplum, la necesaria aprobación por el
juez de un convenio en el marco de un proceso de separación o divorcio, en el que aquél es garante del superior interés de los menores de
edad], una controversia entre un recurrente y una Administración pública pueda afectar a terceros que no hayan tenido oportunidad de comparecer como parte en el proceso, terceros respecto de los que, de resultar concernidos por la actuación administrativa impugnada, deviene
preceptivo su emplazamiento personal y, en consecuencia, factible su
personación a efectos de la propia y directa defensa de sus derechos e
intereses.
K)
En suma, pues, la legalidad administrativa, el ordenamiento jurídico-administrativo como límite del desistimiento, el allanamiento, el reconocimiento en vía administrativa y el acuerdo procesal, esos “otros modos
de terminación del procedimiento” cuyos efectos decaen si el juzgador
entiende que su concreto ejercicio se traduce en una “infracción manifiesta del ordenamiento jurídico”.
En otros términos, si, como se vio con anterioridad, la configuración del
debate procesal por las partes resulta modulada por la injerencia del
RD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 81-95, ISSN: 0012-4494
CUESTIONES GENERALES SOBRE EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD
I)
93
Juan Manuel Alegre Ávila
juzgador ya mediante la entrada en juego de otros motivos distintos de
los esgrimidos por aquéllas para articular sus pretensiones ya en virtud
de la redefinición del material fáctico, aquella injerencia alcanza su expresión máxima en los supuestos en los que la terminación del procedimiento contencioso-administrativa tiene lugar de conformidad a las
previsiones de los artículos 74 a 77 LJCA, supuestos en los que puede
afirmarse que las partes dejan de ser domini de sus propias pretensiones [recte: de la cabal extensión en el sostenimiento o defensa de aquéllas] de entender el juzgador que, como resultado del ejercicio de aquellas
previsiones, se produce una vulneración de la legalidad administrativa,
cuya preservación se erige así en canon absoluto del proceso contencioso-administrativo. Una consecuencia que, una vez más, no parece conciliable con la razón de ser del proceso como instrumento de defensa o
amparo del específico entendimiento que las partes hacen de sus derechos e intereses y, por extensión, de la misma definición del papel del
juzgador.
CUESTIONES GENERALES SOBRE EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD
RESEÑA BIBLIOGRÁFICA
94
El artículo de Alejandro Nieto al que se alude en el apartado I.1 es La Administración
sirve con objetividad los intereses generales, en Estudios sobre la Constitución española. Homenaje al profesor Eduardo García de Enterría, Civitas, Madrid, 1991,
tomo III, 2.185 ss.
Sobre la (nueva) configuración del Registro Civil introducida por la Ley 20/2011, de 21
de julio, de Registro Civil, Juan Manuel Alegre Ávila, El nuevo Registro Civil: administrativización y digitalización, en Consejo General del Notariado, Autonomía de
la voluntad en el Derecho Privado. Estudios en conmemoración del 150 aniversario
de la Ley del Notariado, coordinación de Lorenzo Prats Albentosa, Wolters
Kluwer/Consejo General del Notariado, Madrid, 2012, tomo IV (Otras formas de
expresión), 585 ss., en particular, por lo que hace al régimen de impugnación,
608 ss.
A propósito de la unidad jurisdiccional para la Administración Pública [apartado V.1],
baste la remisión a dos clásicos artículos de Lorenzo Martín-Retortillo Baquer:
Responsabilidad patrimonial de la Administración y jurisdicción, “Revista de Administración Pública”, 42, 1963, 169 ss., y Unidad de jurisdicción para la Administración pública, “Revista de Administración pública”, 49, 1966, 143 ss. Y, en relación
a las disputas jurisdiccionales en el ámbito de la responsabilidad civil extracontractual de la Administración pública, en particular, en lo atinente al aseguramiento de aquella responsabilidad [apartado V.1], Juan Manuel Alegre Ávila, La
responsabilidad civil extracontractual de la Administración Pública y la jurisdicción
contencioso-administrativa, “Revista Española de Derecho Administrativo”, 126,
2005, 191 ss., y en El aseguramiento de la responsabilidad civil extracontractual de
la Administración Pública, “Derecho y Salud”, volumen 13, número 1, enero-junio
2005, 1 ss.
RD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 81-95, ISSN: 0012-4494
LA ADMINISTRACIÓN SIRVE CON OBJETIVIDAD LOS INTERESES GENERALES: UNAS PINCELADAS HETERODOXAS
DESDE LA PERSPECTIVA PROCESAL
Una exposición de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la ejecución de las
sentencias contencioso-administrativas [apartado V.3] en Juan Manuel Alegre
Ávila, La jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de ejecución de sentencias contencioso-administrativas, “Revista Española de Derecho Administrativo”,
129, 2006, 147 ss. –y en La ejecución de sentencias contencioso-administrativas,
coordinación de Ana Sánchez Lamelas, Thomson-Aranzadi, Zizur Menor (Navarra), 2006, 43 ss.–. El asunto de las medidas cautelares [apartado V.3] ha sido
tratado, desde una perspectiva de derecho comparado, ejemplarmente por Susana de la Sierra en Tutela Cautelar Contencioso-Administrativa y Derecho Europeo. Un Estudio Normativo y Jurisprudencial, prólogo de Luis Martín Rebollo,
Thomson/Aranzadi, Zizur Menor (Navarra), 2004, en particular, 259 ss., por lo
que se refiere al criterio del fumus boni iuris. En relación al concreto alcance de la
aplicación con carácter supletorio en lo contencioso-administrativo de la Ley de
Enjuiciamiento Civil [apartado V.3 A)], Roberto Bustillo Bolado, La Aplicación de
la Ley de Enjuiciamiento Civil en el Contencioso-Administrativo, prólogo de Manuel
Campos Sánchez-Bordona, Thomson/Aranzadi, Zizur Menor (Navarra), 2005, en
particular, 49 ss. páginas en las que se enmarca el sentido de la supletoriedad de
la ley procesal civil. Y, por lo que atañe a la titularidad de los derechos fundamentales por los poderes públicos [apartado V.3 B)], me remito a Juan Manuel Alegre Ávila, A vueltas con los derechos fundamentales de los poderes públicos: una
nota (A propósito de la STC 175/2001, de 26 de julio), “Revista Vasca de Administración Pública”, 61, 2001, 319 ss.
Nota.—Las páginas que anteceden han sido escritas para el homenaje al profesor
Santamaría Pastor.
CUESTIONES GENERALES SOBRE EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD
95
RD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 81-95, ISSN: 0012-4494
III. MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO
DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD
DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
da
DA. Revista Documentación Administrativa
nº 289, enero-abril 2011, pp. 99-127
ISSN: 0012-4494
El principio de objetividad en el procedimiento
administrativo
Luis Míguez Macho
Profesor titular de Derecho Administrativo. Universidad de Santiago de Compostela
[email protected]
Palabras clave
Principio de objetividad, principio de imparcialidad, procedimiento administrativo.
The principle of objectivity in administrative procedure
Abstract
This paper studies the relationship between the principle of objectivity of the administration and the administrative procedure in Spanish law. It begins with a general reflection on the significance of the proceduralization of administrative action as a demand derived from the principle of objectivity, since the very existence of
the administrative procedure traditionally has been considered largely a consequence of that principle. Next,
it analyses the impartiality of the authorities and public employees responsible for the conduct and resolution
of the procedure as the basis of objectivity, the main techniques for integrating public and private interests in
the administrative procedure and technical and legal reports and other techniques to acquire the objective
foundations of the procedure resolution.
Key words
Principle of objectivity, principle of impartiality, administrative procedure.
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Resumen
El presente trabajo estudia las relaciones entre el principio de objetividad de la Administración y el procedimiento administrativo en el Ordenamiento jurídico español. Para ello se parte de una reflexión general sobre
el significado que tiene la procedimentalización de la actuación administrativa como exigencia derivada del
principio de objetividad, puesto que tradicionalmente se ha venido considerando que la propia existencia del
procedimiento administrativo es, en buena medida, una consecuencia de dicho principio. Sentada esta base,
se analiza la imparcialidad de los responsables de la tramitación y resolución del procedimiento como presupuesto de la objetividad, las principales técnicas de integración de intereses públicos y privados en el procedimiento y los informes técnicos y jurídicos y otras técnicas de adquisición de los fundamentos objetivos de la
resolución del procedimiento.
99
Recibido: 22 de noviembre de 2012
Aceptado: 23 de abril de 2013
Luis Míguez Macho
1.
INTRODUCCIÓN
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
El presente trabajo tiene por objeto estudiar las relaciones entre el principio de
objetividad de la Administración y el procedimiento administrativo en el Ordenamiento jurídico español. Para ello se partirá de una reflexión general sobre el significado que tiene la procedimentalización de la actuación administrativa como exigencia derivada del principio de objetividad, puesto que tradicionalmente se ha
venido considerando que la propia existencia del procedimiento administrativo es,
en buena medida, una consecuencia de dicho principio1. En este primer epígrafe del
trabajo se analizará en particular la vinculación entre dicha procedimentalización,
el ejercicio de potestades públicas y la naturaleza jurídico-pública de los entes administrativos, con los problemas que plantea desde este punto de vista la atribución
de la realización de funciones públicas a entidades privadas colaboradoras de la
Administración.
100
Sentada esa base, se abordarán las manifestaciones más relevantes del principio
de objetividad en el seno del procedimiento administrativo. La primera es el deber de
imparcialidad de los responsables de la tramitación y resolución de los procedimientos administrativos, que, en realidad, es un presupuesto de la propia objetividad en
éstos. Dicho deber de imparcialidad se pondrá en relación con el código de conducta
y los principios éticos de los empleados públicos, con las causas de abstención y recusación de las autoridades y del personal al servicio de la Administración recogidas en
la ley y con la regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno
y altos cargos de la Administración.
1
Juan Alfonso Santamaría Pastor, al exponer las bases constitucionales del Derecho administrativo y, más concretamente, los criterios de objetividad e imparcialidad en relación con la cláusula del Estado democrático, señala que “el establecimiento de un conjunto de reglas de comportamiento tendentes
a asegurar el correcto uso de las potestades administrativas y la ponderación de todos los intereses sobre
los que éstas han de incidir... es la funcionalidad básica del procedimiento administrativo, que la ley debe
regular y al cual ha de acomodarse la actuación administrativa [art. 105.c) CE], así como diversos trámites
constitutivos del mismo, como los principios de contradicción o audiencia [art. 105.a) y c) CE] y el deber
de abstención que pesa sobre las autoridades públicas en los supuestos en que su interés personal pueda
influir en la decisión que haya de adoptarse (arts. 28 y 29 LRJAP)” (Principios de Derecho Administrativo
General, I, segunda edición, Iustel, Madrid, 2009, pág. 84). Esta línea es seguida por Francisco López Menudo en su ponencia “Los principios generales del procedimiento administrativo”, que incluye la objetividad entre los principios constitucionales que tienen una operatividad directa e inmediata sobre el procedimiento y la distingue de la imparcialidad (El procedimiento administrativo en el Derecho comparado,
Javier Barnes Vázquez [Coordinador], Civitas, Madrid, 1993, pág. 130). En una obra contemporánea a esta
última sobre el procedimiento administrativo, Juan José Díez Sánchez se ocupa sobre todo del significado
general que tiene para la Administración el principio de objetividad en relación con el principio igualmente constitucional de su sujeción al poder de dirección política del Gobierno (El procedimiento administrativo común y la doctrina constitucional, Civitas, Madrid, 1992, pág. 80 y sigs.). Por su parte, Lucía Alarcón
Sotomayor lo vincula a las causas de abstención y recusación, con lo que lo enfoca desde el punto de
vista de la imparcialidad de las autoridades y del personal al servicio de la Administración que participan
en la tramitación y resolución de los procedimientos, sin distinguir entre uno y otro principio (“El procedimiento administrativo: aspectos generales”, Lecciones y materiales para el estudio del Derecho administrativo, tomo III, La actividad de las Administraciones públicas, volumen I, La forma, Iustel, Madrid, 2009,
pág. 94).
RD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 99-127, ISSN: 0012-4494
EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
En segundo lugar, se estudiarán las técnicas de integración de intereses en el
procedimiento administrativo, como una de las principales vías a través de las cuales
éste cumple su función de objetivar la actuación administrativa. Esta parte del trabajo
se estructurará distinguiendo entre la integración de los intereses de los particulares,
tanto en su condición de interesados en el procedimiento como en su condición de
ciudadanos, y la integración de los intereses de otras Administraciones públicas distintas de la responsable de la tramitación y resolución del procedimiento, y en ella se
llevará cabo un examen de la disciplina en el Ordenamiento jurídico español de las
distintas fases y trámites del procedimiento administrativo a través de las cuales se
articula esa integración de intereses.
El trabajo se cierra con una exposición de las conclusiones que cabe extraer del
análisis realizado.
2.
LA PROCEDIMENTALIZACIÓN DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA COMO
EXIGENCIA DE OBJETIVIDAD
El legislador español ha sido pionero en la regulación del procedimiento administrativo, primero con la Ley de bases de procedimiento administrativo de 19 de octubre de 1889 y después con la muy alabada por su alta calidad técnica Ley de procedimiento administrativo de 17 de julio de 19582. Aún hoy en nuestra doctrina
administrativista sigue siendo frecuente acudir a la definición del procedimiento administrativo recogida en la Exposición de Motivos de esta última, según la cual “el
procedimiento administrativo es el cauce formal de la serie de actos en que se concreta la actuación administrativa para la realización de un fin”3, y que destaca el carác2
Véase Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo, II,
duodécima edición, Civitas-Thomson Reuters, Madrid, 2011, pág. 466 y sigs. Sobre los precedentes y la elaboración de la Ley de procedimiento administrativo de 1958, puede acudirse a Francisco González Navarro,
Cincuenta años de procedimiento administrativo en un mundo cambiante, Iustel, Madrid, 2009, pág. 579 y sigs.
3
Véase, por todos, García de Enterría y Fernández, Curso de Derecho Administrativo, II, duodécima edición, cit., pág. 458 y sigs., quienes parten de esa definición para exponer la concepción que puede
considerarse clásica en nuestra doctrina administrativista sobre el sentido y finalidad del procedimiento
administrativo.
RD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 99-127, ISSN: 0012-4494
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Finalmente, se tratarán los informes técnicos y jurídicos como fundamentos objetivos de la resolución de los procedimientos administrativos, ya que la adquisición
de éstos es otra de las vías a través de las cuales el procedimiento administrativo sirve
para objetivar la actuación de la Administración. Ello obligará a continuar el estudio
de la regulación positiva del procedimiento administrativo en relación con uno de sus
aspectos menos claros, como es el régimen de los informes. Por último, en conexión
con éstos también se abordará la técnica consistente en encomendar la instrucción
del procedimiento a un órgano distinto del competente para resolver y dar carácter
total o parcialmente vinculante a la propuesta de resolución que dicho órgano instructor formula.
101
Luis Míguez Macho
ter del mismo como cauce de formación de la voluntad de la Administración cuando
ésta da lugar a actuaciones de contenido jurídico y no meramente material o técnico4.
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Esa misma Exposición de Motivos refleja también cuál es el sentido y finalidad
tradicional del procedimiento administrativo como institución jurídica cuando dice
que “la necesaria presencia del Estado en todas las esferas de la vida social exige un
procedimiento rápido, ágil y flexible, que permite dar satisfacción a las necesidades
públicas, sin olvidar las garantías debidas al administrado, en cumplimiento de los
principios consagrados en nuestras Leyes fundamentales”. La vigente Constitución
de 1978 ha enfatizado especialmente la vertiente garantista del procedimiento administrativo, común al proceso judicial5, al prever en la letra c) de su artículo 105 que la
ley regulará “el procedimiento a través del cual deben producirse los actos administrativos, garantizando, cuando proceda, la audiencia del interesado”.
102
Sin embargo, la doctrina administrativista actual resalta igualmente el fundamento constitucional de la otra vertiente del procedimiento administrativo, a la que
la Exposición de Motivos de la Ley de procedimiento administrativo de 1958 aludía
cuando hablaba de dar satisfacción a las necesidades públicas, y que lo separa del
proceso judicial6. La Constitución establece en su artículo 103, apartado primero, que
4
Así, Jesús González Pérez habla del procedimiento administrativo como “cauce formal de la
función administrativa” (Manual de procedimiento administrativo, Civitas, Madrid, 2000, pág. 74) y, de manera muy similar, Francisco González Navarro, siguiendo a la doctrina italiana, afirma que “podría definirse
el procedimiento administrativo como el procedimiento de la función administrativa, esto es como la historia de la concreción del poder público en acto administrativo” (Procedimiento administrativo local, Iustel,
Madrid, 2005, pág. 88). Javier Barnes resume esta concepción señalando que “el procedimiento administrativo ha constituido el cauce natural para la formación de la voluntad de la Administración pública. Ha sido
concebido como un proceso de toma de decisiones; el procedimiento clásico es en esencia un procedimiento de carácter decisorio: dictado de actos administrativos; aprobación de normas reglamentarias;
adjudicación y celebración de contratos. El procedimiento representa, pues, un «método». Ello explica que
haya sido contemplado tradicionalmente como un mecanismo «formal», una «forma de producción», desconectada, por tanto, del Derecho sustantivo, que es el que determina el contenido material de las relaciones jurídicas entre el ciudadano y la Administración, o de las Administraciones entre sí. El procedimiento
opera, así se afirma, como elemento auxiliar al servicio de la aplicación del Derecho. Sin embargo, no ha de
minusvalorarse por ello su relevancia, si se tiene en cuenta, primero, que el procedimiento representa una
garantía de acierto; un instrumento de tutela individual; y una forma de legitimación democrática; y segundo, que, contra lo que ha podido pensarse, guarda una estrecha relación con el contenido material de la
ley: cuanto menor sea la capacidad de dirección y de sometimiento de la Administración a la ley sustantiva
y, en consecuencia, más débil sea el control judicial sobre el fondo, tanto mayor será el protagonismo del
procedimiento” (“Sobre el procedimiento administrativo: evolución y perspectivas”, Innovación y reforma
en el Derecho Administrativo, Javier Barnes (Editor), Global Law Press-Editorial Derecho Global, Sevilla,
2004, págs. 268-269). Los rasgos que caracterizarían al procedimiento administrativo de acuerdo con esta
concepción son enunciados por el autor en ob. cit., págs. 280-281.
5
Sobre la vinculación entre procedimiento administrativo y proceso judicial desde los orígenes
de aquél, véase Juan Alfonso Santamaría Pastor, Principios de Derecho Administrativo General, II, segunda
edición, Iustel, Madrid, 2009, pág. 26, y Barnes, “Sobre el procedimiento administrativo: evolución y perspectivas”, cit., pág. 275 y sigs.
6
Véase García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo, II, duodécima edición, cit., pág. 457. Luis Morell Ocaña señala a este respecto que “la función pública tradicional
obedecería al viejo afán de «fazer justicia»; la Administración hace justicia aplicando el Derecho vigente, a
través del correspondiente procedimiento administrativo. La sequedad de esta actitud frente a una reali-
RD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 99-127, ISSN: 0012-4494
EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
la Administración sirve con objetividad los intereses generales y se rige, entre otros
principios, por el de eficacia. Así, la actuación conforme a procedimientos o “protocolos” estandarizados, que es una exigencia de eficacia en el funcionamiento de toda
organización compleja, en el caso de la Administración pública se convierte en un
mandato con base constitucional7.
El principio del servicio objetivo a los intereses generales es el punto de conexión
entre las dos vertientes del procedimiento administrativo. Por una parte, impone que
la formación de la voluntad de la Administración se lleve a cabo a través de cauces
formalizados que aseguren la racionalidad y razonabilidad de las decisiones y la eficacia de la actuación administrativa, pero, por otra parte, implica que, al mismo tiempo,
en esos procedimientos se tienen que tomar en consideración todos los intereses
involucrados, es decir, también los de los particulares afectados por la decisión que
se va a adoptar y, en su caso, intereses supraindividuales de tipo colectivo y difuso. El
procedimiento administrativo se convierte así en un instrumento de integración de
intereses y no solamente de garantía de los mismos8.
dad vital compleja permitió irse abriendo paso a una actividad gestora en la que, frente a los problemas
vitales, se necesita una actividad gerencial... Sin embargo, hacer justicia y gerenciar los intereses públicos
constituyen, al menos, dos caras de la poliédrica figura de la gestión pública” (“La objetividad de la Administración Pública y otros componentes de la ética de la institución”, Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 111, 2001, pág. 362. Una exposición sistemática de las similitudes y diferencias entre el procedimiento administrativo y el proceso judicial puede encontrarse en Díez Sánchez, “El procedimiento
administrativo común y la doctrina constitucional”, cit., pág. 35 y sigs.
7
Véanse las reflexiones sobre el particular de Santamaría Pastor en Principios de Derecho Administrativo General, II, segunda edición, pág. 26 y sigs., y de Luciano Parejo Alfonso en “El procedimiento administrativo en España: situación actual y perspectivas de cambio”, La transformación del procedimiento administrativo, Javier Barnes (Editor), Global Law Press-Editorial Derecho Global, Sevilla, 2008, págs. 440-442.
8
Sin embargo, no en todos los procedimientos se presentan estos dos aspectos con la misma
intensidad. Barnes indica al respecto que “podríamos distinguir por pura convención entre los procedimientos administrativos que entrañan una afectación directa de posiciones jurídicas subjetivas de carácter
sustantivo, como en el caso de un procedimiento sancionador, constitutivo o declarativo, por ejemplo, y
aquellos otros que no tienen por objeto inmediato garantizar derechos o intereses individuales, sino ponderar los bienes, valores o intereses en presencia, obtener la información precisa, etc., como sucede en los
procedimientos de seguridad alimentaria o de planificación territorial, por ejemplo. Una parte considerable de los procedimientos administrativos pertenece al primero de los tipos descritos. La Ley aquí disciplina el procedimiento en detalle y tiende a predeterminar la respuesta material o de fondo, la decisión que
haya de adoptarse. En los segundos, por el contrario, la Ley se presenta más abierta, no programa la solución final y al procedimiento le corresponde una función más creativa y relevante, en la medida en que se
modele para identificar la mejor opción. Se diría que en los procedimientos administrativos del primer tipo
se trata de hallar la solución justa (sanción; declaración o reconocimiento del derecho; etc.); en los del segundo, además y sobre todo, la solución óptima o más eficaz para la tutela del ambiente (procedimiento
para la elaboración de la valoración estratégica ambiental); más equilibrada y ponderada para la ciudad
(procedimiento de elaboración del planeamiento urbanístico); y con un fundamento científico más sólido
(para la seguridad alimentaria o la sanidad pública); etc.” (“Sobre el procedimiento administrativo: evolución y perspectivas”, cit., págs. 296-297). Véase también, del mismo autor, “Reforma e innovación del
procedimiento administrativo”, La transformación del procedimiento administrativo, Javier Barnes (Editor),
Global Law Press-Editorial Derecho Global, Sevilla, 2008, págs. 56-57.
RD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 99-127, ISSN: 0012-4494
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Todo lo dicho suscita una cuestión extremadamente compleja, que es la del ámbito de aplicación preceptiva del procedimiento administrativo. En un Ordenamiento
103
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Luis Míguez Macho
104
jurídico-administrativo marcado por una impronta fuertemente subjetivista como es
el nuestro (“cada una de las Administraciones públicas actúa para el cumplimiento de
sus fines con personalidad jurídica única”, de acuerdo con el artículo 3, apartado cuarto, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones
públicas y del procedimiento administrativo común), el punto de partida es que la
formación de la voluntad para la producción de actos de contenido jurídico de todos
los entes con forma de personificación jurídica-pública obligadamente debe seguir un
procedimiento administrativo. Sin embargo, la propia Ley 30/1992 pone en duda esto
cuando señala en su artículo 2, apartado segundo, que “las Entidades de Derecho
Público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualquiera de
las Administraciones Públicas... sujetarán su actividad a la presente Ley cuando ejerzan potestades administrativas, sometiéndose en el resto de su actividad a lo que
dispongan sus normas de creación”9. Ahora bien, no parece admisible que esas normas de creación puedan eximir a un ente público de formar su voluntad a través de
un procedimiento igualmente jurídico-público, con independencia de la forma jurídico-pública o jurídico-privada en que después se articule la decisión adoptada, tal
como señala la tradicional doctrina de los actos separables10.
Esto plantea también la cuestión contraria, es decir, la de la colaboración de particulares (incluidos los entes instrumentales con forma de personificación de Derecho
privado) en el ejercicio de las potestades administrativas, justificada por razones de
eficacia técnica y, en su caso, de ahorro de costes, es decir, de economía o eficiencia,
que también encuentran acomodo en el artículo 103, apartado primero, de la Constitución. Donde falta la forma de personificación de Derecho público tampoco hay procedimiento administrativo, con lo que esa colaboración, aunque implique la realización de funciones materialmente públicas, no se desarrolla a través de aquél (ni sería
deseable que así fuera, porque entonces podrían perderse las ventajas que presenta
el recurso a la colaboración privada). De ahí que una parte de la doctrina científica
auspicie la construcción de un “procedimiento privado” para formalizar la formación
de la voluntad de estos sujetos cuando ejercen funciones materialmente públicas11.
9
De una manera todavía más confusa, la disposición transitoria primera de la Ley 30/1992 dice
que “las Corporaciones de Derecho Público representativas de intereses económicos y profesionales ajustarán su actuación a su legislación específica. En tanto no se complete esta legislación les serán de aplicación las prescripciones de esta Ley en lo que proceda”. Sobre esta previsión y sus antecedentes, cabe remitirse a García de Enterría y Fernández, Curso de Derecho Administrativo, II, duodécima edición, cit., págs.
475-477.
10 Así lo defienden, con argumentos que no cabe sino compartir, García de Enterría y Fernández
en Curso de Derecho Administrativo, II, duodécima edición, cit., pág. 472 y sigs.
11 Sostiene Barnes que “la cooperación demanda el establecimiento de equivalentes funcionales
del procedimiento administrativo en el seno de un procedimiento para los operadores privados, en la búsqueda de normas que garanticen la neutralidad, la transparencia, la participación, la fiabilidad y la calidad
de la información, etc. El establecimiento de un procedimiento privado no supone, en efecto, el trasvase
de las categorías del procedimiento administrativo al esquema del Derecho privado, sino más bien el diseño de fórmulas que resulten funcionalmente homologables. Neutralidad, objetividad, igualdad de oportunidades, participación de los interesados o transparencia son valores susceptibles de expresarse en múltiples formas. Lo fundamental consiste en garantizar el resultado” (“Sobre el procedimiento administrativo:
evolución y perspectivas”, cit., pág. 312).
RD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 99-127, ISSN: 0012-4494
EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
Sin embargo, la procedimentalización de la actuación del colaborador privado
que ejerce funciones materialmente públicas dista de ser en la actualidad la solución
consagrada con carácter general por la normativa que contempla este tipo de colaboración. A veces lo que se prevé, simplemente, es la posibilidad de reclamar ante la
Administración frente a la actuación del colaborador privado, lo que no deja ser un
mero control a posteriori que no ofrece las mismas garantías que el procedimiento
administrativo, cuya razón de ser es, precisamente, tratar de asegurar que las decisiones son correctas ex ante para no tener que revisarlas cuando ya se han dictado y
empezado a producir efectos. Otras veces se inserta formalmente la actuación del
colaborador privado en el seno del procedimiento mediante el cual la Administración
ejerce la correspondiente potestad y que tendrá que asegurar la integración de intereses requerida por el principio de objetividad, en cuyo caso sí se da cumplimiento a
las exigencias constitucionales de dicho principio que se canalizan a través del procedimiento administrativo12.
12 Barnes pone de manifiesto que “con el término «privatización» se evoca el movimiento de
transferencia de una actividad del sector público al privado. En el caso del procedimiento administrativo,
RD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 99-127, ISSN: 0012-4494
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
El legislador se ha enfrentado a este problema en otro ámbito en el que el procedimiento es también garantía de objetividad, el de la adjudicación de los contratos del
sector público. Los entes del sector público que tienen la consideración de poderes
adjudicadores, pero no de Administraciones públicas a los efectos de la legislación de
contratos del sector público, han de adjudicar los contratos sujetos a regulación armonizada cumpliendo las mismas normas aplicables a los entes que sí tienen la consideración de Administraciones públicas, con las especialidades previstas por el artículo 190 del texto refundido de la Ley de contratos del sector público, aprobado por el
Real Decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, con lo que en estos casos formarán su voluntad contractual mediante un procedimiento indudablemente administrativo, con independencia de la personalidad jurídico-pública o jurídico-privada del
ente. Respecto del resto de los contratos, el artículo 191 del texto refundido de la Ley
de contratos del sector público impone a este tipo de entes que garanticen el respeto
de los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación, y la adjudicación del contrato a quien presente la oferta económicamente más ventajosa, mediante procedimientos de contratación regulados
por instrucciones de obligado cumplimiento en el ámbito interno, a las que se dará
publicidad mediante el perfil de contratante de cada ente, lo que nos remite a procedimientos que habrán de calificarse de administrativos o de privados dependiendo de
la personalidad jurídico-pública o jurídico-privada del ente. En cambio, cuando se trata de entes del sector público que no tienen la condición de poderes adjudicadores y
que con práctica total seguridad carecerán también de personalidad jurídico-pública,
se hace referencia a la aprobación de unas “instrucciones internas en materia de contratación” en las que “se dispondrá lo necesario para asegurar la efectividad de los
principios enunciados”, pero no se menciona para nada el término “procedimiento”
(artículo 192, apartado tercero, del texto refundido de la Ley de contratos del sector
público).
105
Luis Míguez Macho
3.
EL PRESUPUESTO DE LA OBJETIVIDAD EN EL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO: LA IMPARCIALIDAD DE LOS RESPONSABLES
DE LA TRAMITACIÓN Y RESOLUCIÓN DEL PROCEDIMIENTO
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
La objetividad en el procedimiento administrativo, entendida como ya se ha expuesto, tiene un presupuesto necesario, que es la imparcialidad de las autoridades y
del personal al servicio de las Administraciones públicas responsables de la tramitación y resolución del mismo13. Esta imparcialidad es la vertiente subjetiva del principio
constitucional de objetividad14 y tiene también expreso reconocimiento en la Ley fundamental, que prevé en su artículo 103, apartado primero, que “la Ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los
principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el
ejercicio de sus funciones”.
106
que es la perspectiva que aquí interesa, esa transferencia puede consistir, por ejemplo, en la participación
privada en terrenos hasta ahora dominados por la Administración, como en el caso de la instrucción del
procedimiento. En tal hipótesis, el sujeto privado asume los costes de la instrucción o, lo que es lo mismo,
de la obtención y del tratamiento de la información necesaria. La Administración verifica la integridad, fiabilidad y calidad de la información generada y procesada” (“Reforma e innovación del procedimiento administrativo”, cit., pág. 42). Para un análisis de ejemplos tomados del Derecho positivo, puede acudirse a
Eloísa Carbonell Porras, “El control sobre la actividad de las entidades privadas colaboradoras de la Administración”, El ejercicio de funciones públicas por entidades privadas colaboradoras de la Administración, Aldredo Galán Galán y Cayetano Prieto Romero, Directores, Huygens Editorial, Madrid, 2010, págs. 53-84. La
autora identifica al menos tres supuestos que interesan a los efectos de lo apuntado en el texto: la realización por el colaborador privado de actividades meramente materiales que se integran en un procedimiento administrativo y frente a las cuales se puede reclamar ante la Administración; la intervención del colaborador privado a instancias del particular en cumplimiento de un deber legal al margen de un concreto
procedimiento administrativo, pero que puede servir de apoyo a un acto administrativo posterior (que se
dictará, como es lógico, a través del correspondiente procedimiento administrativo); y el sometimiento de
las decisiones del colaborador privado al control de la Administración a través de un procedimiento específico de revisión de las mismas.
13 Morell Ocaña defiende que “existe una correlación necesaria entre objetividad de la Administración y la imparcialidad del funcionario. Toda institución actúa a través de las personas que la integran: la
voluntad de la institución es la voluntad de la persona que hace uso de la competencia de aquélla. La objetividad de la Administración es, entonces, una consecuencia de la imparcialidad con que el funcionario actúe. La conexión entre objetividad e imparcialidad es, pues, la de la relación causa-efecto: cuando la autoridad o funcionario actúa con imparcialidad, el resultado será la objetividad de la Administración” (“La
objetividad de la Administración Pública y otros componentes de la ética de la institución”, cit., pág. 363).
Por su parte, Díez Sánchez habla de “la imparcialidad como garantía mínima” y señala sobre su sentido y
fundamento que “la sujeción generalizada y absoluta a la Ley y al Derecho, despliega sus efectos con evidente intensidad en el procedimiento, lo que supone de antemano una garantía frente a la Administración,
pero también una garantía de objetividad formal de la propia Administración. En este sentido, el principio
de imparcialidad aparece derivado del principio de igualdad y no discriminación de los administrados, conforme al cual, la Administración no debe tomar parte, inclinar la balanza o beneficiar ilegítimamente a una
parte en perjuicio de otra, sino que debe tomar una decisión únicamente conforme al ordenamiento jurídico y con la finalidad del interés general que la motiva” (El procedimiento administrativo común y la doctrina
constitucional, cit., pág. 85).
14 Véase Santamaría Pastor, Principios de Derecho Administrativo General, I, segunda edición,
cit., pág. 83, y López Menudo, “Los principios generales del procedimiento administrativo”, cit.,
pág. 130.
RD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 99-127, ISSN: 0012-4494
EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
El artículo 52 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del estatuto básico del empleado
público, menciona expresamente entre los principios inspiradores del código de conducta de éstos los de objetividad, neutralidad e imparcialidad. A su vez, entre los
principios éticos que configuran ese código de conducta el artículo 53 enuncia varios
directamente derivados de los anteriores:
“[...]
2. Su actuación perseguirá la satisfacción de los intereses generales de los
ciudadanos y se fundamentará en consideraciones objetivas orientadas hacia la imparcialidad y el interés común, al margen de cualquier otro factor que exprese posiciones personales, familiares, corporativas, clientelares o cualesquiera otras que
puedan colisionar con este principio.
[...]
6. No contraerán obligaciones económicas ni intervendrán en operaciones
financieras, obligaciones patrimoniales o negocios jurídicos con personas o entidades cuando pueda suponer un conflicto de intereses con las obligaciones de su
puesto público.
7. No aceptarán ningún trato de favor o situación que implique privilegio o
ventaja injustificada, por parte de personas físicas o entidades privadas.
[...]
9. No influirán en la agilización o resolución de trámite o procedimiento administrativo sin justa causa y, en ningún caso, cuando ello comporte un privilegio en
beneficio de los titulares de los cargos públicos o su entorno familiar y social inmediato o cuando suponga un menoscabo de los intereses de terceros.
[...]
11. Ejercerán sus atribuciones según el principio de dedicación al servicio público absteniéndose no solo de conductas contrarias al mismo, sino también de
cualesquiera otras que comprometan la neutralidad en el ejercicio de los servicios
públicos.
[...]”.
De todas estas manifestaciones de la objetividad, imparcialidad y neutralidad de
los servidores públicos, para el procedimiento administrativo tiene un especial interés el deber de abstención, que se concreta y desarrolla en el artículo 28 de la Ley
30/1992, y no sólo para el personal al servicio de las Administraciones públicas, sino
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MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
5. Se abstendrán en aquellos asuntos en los que tengan un interés personal,
así como de toda actividad privada o interés que pueda suponer un riesgo de plantear conflictos de intereses con su puesto público.
107
Luis Míguez Macho
también para las autoridades. El apartado primero de este precepto ordena a las autoridades y al personal administrativo que se abstengan de intervenir en el procedimiento administrativo cuando concurran determinadas circunstancias que el legislador entiende que comprometen su imparcialidad y que enuncia el apartado segundo
del artículo:
“a) Tener interés personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya
resolución pudiera influir la de aquél ser administrador de sociedad o entidad interesada, o tener cuestión litigiosa pendiente con algún interesado.
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
b) Tener parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de afinidad dentro del segundo, con cualquiera de los interesados, con los administradores
de entidades o sociedades interesadas y también con los asesores, representantes
legales o mandatarios que intervengan en el procedimiento, así como compartir
despacho profesional o estar asociado con éstos para el asesoramiento, la representación o el mandato.
108
c) Tener amistad íntima o enemistad manifiesta con alguna de las personas
mencionadas en el apartado anterior.
d) Haber tenido intervención como perito o como testigo en el procedimiento de que se trate.
e) Tener relación de servicio con persona natural o jurídica interesada directamente en el asunto, o haberle prestado en los dos últimos años servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar”15.
Para las autoridades que son miembros del Gobierno o tiene la consideración de
altos cargos de la Administración general del Estado, la Ley 5/2006, de 10 de abril, de
regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los altos
cargos de la Administración general del Estado, ha añadido en su artículo 7, apartado
primero, un deber de inhibición del conocimiento de los asuntos en cuyo despacho
hubieran intervenido o que interesen a empresas o sociedades en cuya dirección,
asesoramiento o administración hubieran tenido alguna parte ellos, su cónyuge o
persona con quien conviva en análoga relación de afectividad o familiar dentro del
segundo grado, y en los dos años anteriores a su toma de posesión como cargo público. Sin embargo, la infracción de este deber no lleva aparejada consecuencia jurídica
alguna.
Por el contrario, para el personal funcionario el incumplimiento del deber de
abstención constituye falta disciplinaria, que en el caso de los funcionarios de la Ad15 Para un análisis de estas causas de abstención, véase el estudio de Gabriel Doménech Pascual
“La abstención en el procedimiento administrativo”, Nuevas perspectivas del Régimen Local. Estudios en
Homenaje al Profesor José M.ª Boquera Oliver, Coordinadores: José María Baño León y Juan Climent Barberá, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002, pág. 415 y sigs., así como, en este mismo número, M.ª Antonia Arias
Martínez, “El principio de objetividad en el empleo público II: la objetividad como deber de los empleados
públicos”.
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EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
ministración general del Estado se tipifica como grave en el artículo 7, apartado primero, letra g), del Reglamento de régimen disciplinario de los funcionarios de la Administración del Estado, aprobado por el Real Decreto 33/1986, de 10 de enero. Ahora
bien, como aclara el apartado tercero del artículo 28 de la Ley 30/1992, la actuación
de autoridades y personal al servicio de las Administraciones públicas en los que concurran motivos de abstención no implicará necesariamente la invalidez de los actos
en que hayan intervenido, puesto que es posible que, a pesar de darse la circunstancia que el legislador entiende que compromete su imparcialidad, hayan actuado de
manera correcta16.
Por último, otra manifestación legal del deber de imparcialidad de las autoridades y del personal administrativo responsables de la tramitación y resolución de los
procedimientos se encuentra en el artículo 74, apartado segundo, de la Ley 30/1992,
que dispone que “en el despacho de los expedientes se guardará el orden riguroso
de incoación en asuntos de homogénea naturaleza, salvo que por el titular de la unidad administrativa se dé orden motivada en contrario, de la que quede constancia” y
amenaza con la exigencia de responsabilidad disciplinaria o, en su caso, la remoción
del puesto de trabajo del infractor.
16 Véase García de Enterría y Fernández, Curso de Derecho Administrativo, II, duodécima edición,
cit., pág. 491. La jurisprudencia no sigue una línea uniforme en esta cuestión y se observa con frecuencia
un cierto automatismo entre la constatación de la falta de abstención en uno de los supuestos legalmente previstos y la anulación de la actuación administrativa; véanse, a modo de ejemplo, las sentencias de
la Sala 3.ª del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2003, recaída en el recurso de casación núm.
2313/1998, y de 6 de noviembre de 2007, recaída en el recurso de casación núm. 2378/2003. Para un análisis jurisprudencial detallado del tema, puede acudirse a Doménech Pascual, “La abstención en el procedimiento administrativo”, cit., pág. 455 y sigs., quien defiende que en los casos de falta de abstención
improcedente debe presumirse la invalidez del acto administrativo, “a menos que se demuestre que la
falta de abstención no influyó de manera negativa en el contenido de la decisión administrativa o que
ésta era la única conforme a Derecho que cabía adoptar y, por ende, la más conveniente para el interés
general” (ob. cit., pág. 463).
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MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Asimismo, en los casos previstos por el artículo 28 de la Ley 30/1992 el artículo 29
habilita a los interesados en el procedimiento para promover por escrito en cualquier
momento de la tramitación del mismo la recusación de la autoridad o funcionario,
dando lugar a un incidente que suspende dicha tramitación (artículo 77 de la Ley
30/1992) y que será resuelto por el superior jerárquico previa audiencia de la persona
recusada. Esta facultad de recusación está directamente relacionada con el derecho
a identificar a las autoridades y al personal al servicio de las Administraciones públicas
bajo cuya responsabilidad se tramiten los procedimientos que el artículo 35, letra b),
de la Ley 30/1992 reconoce a los ciudadanos. En cambio, no se contempla en relación
con el deber de inhibición que el artículo 7, apartado primero, de la Ley 5/2006, de 10
de abril, de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y
de los altos cargos de la Administración general del Estado, antes citado, impone a
esas autoridades en determinados casos.
109
Luis Míguez Macho
4.
4.1.
TÉCNICAS DE INTEGRACIÓN DE INTERESES PÚBLICOS Y PRIVADOS
EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
Integración de intereses de los particulares
4.1.1. Como interesados en el procedimiento
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
La integración de los intereses de los particulares que tienen la condición de
interesados en el procedimiento administrativo se realiza principalmente a través
de tres vías: en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, mediante la
propia solicitud, y con carácter general mediante las alegaciones y el trámite de
audiencia.
110
La solicitud, en la medida en que incorpora una declaración de voluntad que realiza el particular en ejercicio de un derecho subjetivo o interés legítimo, integra ese
interés privado en el procedimiento administrativo. Una primera cuestión problemática que plantea la integración de intereses que se lleva a cabo a través de las solicitudes con las que se inician los procedimientos administrativos son las restricciones
que pueden derivar de la predisposición por la Administración de modelos y sistemas
normalizados de solicitud, ya que, dependiendo de cómo se configuren, es posible
que no permitan al administrado expresar en toda su amplitud el correspondiente
interés. Con el fin de evitar esto, el artículo 70, apartado cuarto, de la Ley 30/1992
dispone en su párrafo segundo que “los solicitantes podrán acompañar los elementos que estimen convenientes para precisar o completar los datos del modelo, los
cuales deberán ser admitidos y tenidos en cuenta por el órgano al que se dirijan”. En
el ámbito de la llamada Administración electrónica, el peligro de limitación de las posibilidades de expresión de los intereses del solicitante en el modelo de solicitud es
todavía mayor, por la rigidez de las aplicaciones que sirven para generar las solicitudes electrónicas. Sin embargo, la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de
los ciudadanos a los servicios públicos, no ofrece con claridad una solución similar a
la del artículo 70, apartado cuarto, párrafo segundo, de la Ley 30/1992, y de hecho
elude por completo la cuestión en su artículo 35, relativo a la iniciación del procedimiento por medios electrónicos17.
De acuerdo con el principio antiformalista que rige el procedimiento administrativo en el Ordenamiento jurídico español18, el artículo 71, apartado primero, de la Ley
17 La única vía a través de la cual podría suplirse ese silencio legal sobre la posibilidad de precisar
o completar los datos que requiere el correspondiente modelo de solicitud, generado a través de una
aplicación informática, sería la que abre el apartado cuarto del artículo 25 de la Ley 11/2007, que dispone
que “podrán aportarse documentos que acompañen a la correspondiente solicitud, escrito o comunicación, siempre que cumplan los estándares de formato y requisitos de seguridad que se determinen en los
Esquemas Nacionales de Interoperabilidad y de Seguridad”.
18 Sobre este principio aplicado en relación con las solicitudes de iniciación del procedimiento,
cabe citar la sentencia de la Sala 3.ª del Tribunal Supremo de 25 de julio de 2000, dictada en el recurso de
casación núm. 2075/1996. El fundamento jurídico segundo de la misma pone de manifiesto, frente a la
alegación de que “el demandante no había dirigido ninguna petición a la Administración para que se resol-
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EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
30/1992 impide la inadmisión a trámite o la desestimación de las solicitudes de los
administrados que no reúnan los requisitos generales establecidos por el artículo 70
de la misma ley o los exigidos, en su caso, por la legislación específica aplicable, al
prever que en esos casos se requerirá al interesado para que, en un plazo de diez días,
subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que, si
así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición, previa resolución que deberá ser dictada en los términos previstos en el artículo 4219. Dicho plazo, según el apartado segundo del artículo 71, puede ser ampliado prudencialmente hasta cinco días, a
petición del interesado o iniciativa del órgano, cuando la aportación de los documentos requeridos presente dificultades especiales, siempre que no se trate de procedimientos selectivos o de concurrencia competitiva. Asimismo, en los procedimientos
iniciados a solicitud de los interesados, el órgano competente podrá recabar del solicitante la modificación o mejora voluntarias de los términos de la solicitud, de lo cual
se levantará acta sucinta, que se incorporará al procedimiento.
viera el contrato por agotamiento del vertedero, no pudiendo tener carácter de petición, conforme a lo
establecido en los artículos 68 y 70 de la Ley 30/1992, una solicitud formulada mediante «otrosí» en un escrito que se refería a otro tema diferente”, que “tal argumento es totalmente inconsistente, pues aunque
efectivamente tal petición fue articulada mediante «otrosí», lo cierto es que estaba planteada de forma
clara, explícita y motivada, por lo que tenía que ser resuelta necesariamente por la Administración, bien
respondiendo a ella en el mismo procedimiento en que se planteó bien disponiendo la incoación de un
nuevo expediente administrativo para su tramitación y resolución, por exigencias del principio antiformalista que vertebra la ordenación jurídica del procedimiento administrativo”.
19 Nótese que el artículo 71, apartado primero, de la Ley 30/1992 no menciona la regla general que
establece el artículo 76, apartado tercero, según la cual “se admitirá la actuación del interesado y producirá sus efectos legales, si se produjera antes o dentro del día que se notifique la resolución en la que se
tenga por transcurrido el plazo”. En cuanto a los límites de la obligación de requerir la subsanación de los
defectos de las solicitudes presentadas por los administrados, la sentencia de la Sala 3.ª del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2011, dictada en el recurso de casación núm. 967/2010, señala que “los méritos
que pueda reunir un determinado solicitante de un botiquín no constituyen documentos preceptivos sin
los cuales no es posible tramitar su petición. Aquí los méritos son de aportación voluntaria y el hecho de no
ostentarlos no impide la participación en el proceso. Sostener lo contrario llevaría al absurdo de tener que
requerir la subsanación de cualquier solicitud donde se alegaran escasos o pocos méritos. Y es que el Sr.
Mario no indicaba en su escrito inicial que contara con méritos o elementos de preferencia adicionales al
hecho de ser titular de una oficina de farmacia en la misma ABS en la que se pretendía instalar el botiquín.
No nos encontramos en el supuesto de subsanación previsto en el articulo 71.1 de la Ley 30/1992, sino ante
la falta de documentación que en modo alguno puede suplir la Administración”. En un sentido similar,
puede citarse también la sentencia de la misma Sala de de 20 de enero de 2012, dictada en el recurso de
casación núm. 390/2008, que deja claro en su fundamento jurídico sexto que “la naturaleza de la subsanación es esencialmente formal, porque está prevista y concebida para corregir aquellos defectos de que
adolecen las solicitudes. Es decir, cuando las mismas prescinden del contenido mínimo que describe e impone el artículo 70 de la Ley 30/1992, o cuando no se acompaña de la documentación necesaria, atendido
el tipo y naturaleza del procedimiento”.
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MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Por su parte, el artículo 35, letra e), de la Ley 30/1992 reconoce a los ciudadanos
el derecho a formular alegaciones y a aportar documentos en cualquier fase del procedimiento anterior al trámite de audiencia, que deberán ser tenidos en cuenta por el
órgano competente al redactar la propuesta de resolución. Esto último es reiterado
por el artículo 79, apartado primero, que establece que “los interesados podrán, en
cualquier momento del procedimiento anterior al trámite de audiencia, aducir alega-
111
Luis Míguez Macho
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
ciones y aportar documentos u otros elementos de juicio. Unos y otros serán tenidos
en cuenta por el órgano competente al redactar la correspondiente propuesta de
resolución”. Hay procedimientos, como los sancionadores, donde se prevé un trámite específico de alegaciones de los interesados; sin embargo, como señala expresamente el artículo 16, apartado primero, del Reglamento estatal del procedimiento
para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por el Real Decreto 1398/1993,
de 4 de agosto, por remisión al artículo 3 del propio Reglamento, la existencia de ese
trámite no obsta la aplicación del derecho general reconocido por los artículos 35,
letra e), y 79, apartado primero, de la Ley 30/1992.
112
Asimismo, merece una breve mención la posibilidad de que las alegaciones se
formulen mediante la comparecencia personal de los interesados ante las oficinas
públicas. El artículo 40, apartado primero, de la Ley 30/1992 señala que dicha comparecencia sólo será obligatoria cuando así esté previsto en una norma con rango de
ley, pero no impide que se pueda producir de manera voluntaria. Cuando es obligatoria, el apartado segundo del artículo establece que “la correspondiente citación hará
constar expresamente el lugar, fecha, hora y objeto de la comparecencia, así como
los efectos de no atenderla”, y hay que tener en cuenta que, con carácter general, el
artículo 85 prevé que “los actos de instrucción que requieran la intervención de los
interesados habrán de practicarse en la forma que resulte más cómoda para ellos y
sea compatible, en la medida de lo posible, con sus obligaciones laborales o profesionales” y que “los interesados podrán, en todo caso, actuar asistidos de asesor cuando lo consideren conveniente en defensa de sus intereses”. Finalmente, el apartado
tercero del artículo 40 añade que las Administraciones públicas, a solicitud del interesado, le entregarán certificación haciendo constar la comparecencia. En esta regulación se echa de menos una previsión general de la obligación de que por parte de la
Administración se deje constancia de las alegaciones y demás manifestaciones formuladas en la comparecencia por el interesado, con la expresa conformidad de éste,
o bien mediante funcionario que ejerza funciones de fe pública.
Por último, el trámite procedimental por excelencia para la integración de los
intereses de los particulares es el de audiencia, que tiene su base constitucional en el
artículo 105, letra c), de la Ley fundamental. Este precepto obliga a la Ley a regular el
procedimiento a través del cual deben producirse los actos administrativos “garantizando, cuando proceda, la audiencia del interesado” y establece, por lo tanto, una
vinculación constitucional entre procedimiento administrativo y audiencia al interesado que entronca con la tesis tradicional del paralelismo entre aquél y el proceso
judicial20. Sin embargo, el principio de audiencia al interesado no se consagra de ma20 Sobre la relevancia constitucional de este trámite, señala el fundamento jurídico tercero de la
sentencia de la 3.ª del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2008, dictada en el recurso de casación núm.
873/2005, que “la audiencia del interesado es un trámite fundamental del procedimiento administrativo
que preceptivamente se produce al final de la fase instructora y antes de la propuesta de resolución. Este
trámite de audiencia de los interesados que ha sido calificado por nuestra jurisprudencia, de sustancial,
fundamental, especialísimo y hasta sagrado, constituye un acto de instrucción esencial al procedimiento
en cuanto manifestación primordial del principio contradictorio y garantía efectiva del derecho de defen-
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EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
nera absoluta y es realmente la regulación del procedimiento administrativo común,
contenida en la actualidad en la Ley 30/1992, la que da un alcance muy amplio al trámite de audiencia. Así, el artículo 84 de ésta sólo permite prescindir de la audiencia al
interesado cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la
resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el propio
interesado. Igualmente, si antes del vencimiento del plazo de audiencia los interesados manifiestan su decisión de no efectuar alegaciones ni aportar nuevos documentos o justificaciones, el trámite se tendrá por realizado.
El trámite de audiencia consiste en que a los interesados se les pone de manifiesto el expediente y se les concede un plazo (no inferior a diez días ni superior a quince)
durante el cual podrán alegar y presentar los documentos y justificaciones que estimen pertinentes. Por consiguiente, este trámite incluye dos derechos procedimentales, uno instrumental con respecto al otro: la llamada “vista del expediente” y el derecho a formular alegaciones y presentar documentos y justificaciones.
sa, recogido en el artículo 24 de la Constitución, cuya omisión, cuando provoca, efectivamente, la indefensión del interesado acarrea la anulabilidad del acto impugnado, con la consiguiente retroacción del procedimiento”. Es muy importante la matización de que la omisión del trámite de audiencia para que acarree la
anulabilidad del acto administrativo debe haber provocado efectivamente la indefensión del interesado
(indefensión material y no meramente formal); así, por poner un ejemplo jurisprudencial entre muchos
otros, el fundamento jurídico tercero de la sentencia de la Sala 3.ª del Tribunal Supremo de 14 de mayo de
2008, dictada en el recurso de casación núm. 9931/2003, sostiene que “si bien no se le reconoció a la entidad recurrente la condición de interesada con anterioridad a la resolución autorizatoria impugnada de 4 de
mayo de 1999, sí que tuvo conocimiento de la misma y tuvo asimismo acceso al expediente administrativo,
con lo que pudo exponer sus razones a la Administración mediante el recurso de alzada. No sufrió, por
tanto, indefensión en vía administrativa, puesto que expuso a la Administración lo que convenía a sus intereses en tiempo y forma como para que ésta pudiera haber acogido sus propuestas y rectificado la decisión
que la actora impugnaba. En consecuencia y aunque la Administración hubiera debido darle inicialmente
trámite de audiencia, la infracción no era causa de anulación por parte del órgano judicial de la resolución
administrativa que la actora combate, por lo que la Sala de instancia no ha infringido los preceptos alegados”. Para un estudio detallado de la jurisprudencia sobre el trámite de audiencia hay que remitirse a María
Isabel Jiménez Plaza, El tratamiento jurisprudencial del trámite de audiencia, Atelier, Barcelona, 2004, en
especial, pág. 169 y sigs.
21 Informaciones sobre las actuaciones del Gobierno del Estado o de las Comunidades autónomas
en el ejercicio de sus competencias constitucionales no sujetas a Derecho administrativo, informaciones
sobre la defensa nacional o la seguridad del Estado, datos sobre la investigación de los delitos cuando pudiera ponerse en peligro la protección de los derechos y libertades de terceros o las necesidades de las
investigaciones que se estén realizando, materias protegidas por el secreto comercial o industrial, informaciones relativas a actuaciones administrativas derivadas de la política monetaria. García de Enterría y Fernández estiman esta exclusión de las materias también excluidas del derecho de acceso a los archivos y
registros administrativos “inadmisible... desde la perspectiva de las garantías de defensa consagradas por
la Constitución y por la Ley..., ya que nada, absolutamente nada, tiene que ver este último derecho, que la
Constitución [art. 105.b)] y la Ley (art. 37.1 LPC) reconocen a todos los ciudadanos, con el derecho de defensa que el artículo 24 de la Norma Fundamental garantiza «sin que en ningún caso pueda producirse indefensión» a aquellos concretos ciudadanos cuyos derechos e intereses legítimos están en juego en un
procedimiento concreto. La obligada reserva de estos datos e informaciones puede y debe preservarse en
RD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 99-127, ISSN: 0012-4494
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
La puesta de manifiesto o “vista” del expediente supone para los interesados el
derecho a acceder a todo el expediente, sin más excepciones que las informaciones
y datos a los que alude el apartado quinto del artículo 37 de la Ley 30/199221. A pesar
113
Luis Míguez Macho
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
de esta remisión a la regulación que desarrolla el derecho de los ciudadanos a acceder a los archivos y registros administrativos, se trata de un derecho distinto y configurado con mayor amplitud que este último. En efecto, el derecho de acceso a los
archivos y registros administrativos recae sobre los documentos obrantes en expedientes que correspondan a procedimientos ya terminados en la fecha de la solicitud
y está sometido a más restricciones que las recogidas en el apartado quinto del artículo 37 de la Ley 30/1992, tanto en su forma de ejercicio como en lo relativo a los
documentos y datos a los que cabe acceder.
114
En cuanto a las alegaciones que se formulan en el trámite de audiencia, la diferencia con el derecho genérico a formular alegaciones y presentar documentos en
cualquier fase del procedimiento radica en que el trámite de audiencia tiene lugar, tal
como prevé el apartado primero del artículo 84 de la Ley 30/1992, una vez terminada
la instrucción del procedimiento e inmediatamente antes de que se redacte la propuesta de resolución (en caso de existir ésta; en caso contrario, antes de que se redacte la propia resolución)22. Así, un rasgo fundamental del mismo es que se lleva a
cabo cuando todos los elementos en los que se va a basar la resolución del procedimiento se han incorporado ya a éste23; en algunos procedimientos, como los sancionadores, incluso se va más allá y el trámite se realiza una vez formulada y notificada
la propuesta de resolución24.
interés de todos, pero ello ha de hacerse sin producir ningún tipo de indefensión, so pena de mutilar los
derechos fundamentales que el artículo 24 de la Constitución consagra, cuyo valor es preferente en todo
caso” (Curso de Derecho Administrativo, II, duodécima edición, cit., pág. 518).
22 En palabras de García de Enterría y Fernández, “la funcionalidad del trámite de audiencia es diferente y su contenido no se limita a asegurar la mera posibilidad de formular alegaciones, sino que va más
allá, en la medida en que pretende facilitar al interesado el conocimiento de la totalidad del expediente y
permitirle, consiguientemente, realizar una defensa eficaz y completa de sus intereses en base a lo actuado en el procedimiento. Así se desprende del tenor literal del artículo 84 LPC que sitúa el trámite en la fase
final del procedimiento..., con el fin de no sustraer a los interesados ninguna de las piezas o elementos integrantes de la tramitación” (Curso de Derecho Administrativo, II, duodécima edición, cit., pág. 518).
23 Por ese motivo, si se incluyen en el expediente con posterioridad nuevos elementos o datos que se vayan a tomar en consideración a la hora de resolver, habrá que dar nuevamente audiencia
a los interesados o la resolución será anulable por indefensión. En este sentido, el fundamento jurídico cuarto de la sentencia de la Sala 3.ª del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2007, dictada en
el recurso de casación núm. 3430/2004 en relación con un asunto de extranjería (denegación de entrada en el territorio nacional), indica que “en aquellos casos en que el llamado «Informe-Propuesta»
haga alusión a datos nuevos que puedan ser relevantes para la resolución final, debe ser trasladado
para alegaciones al interesado asistido de Letrado, pues en otro caso la audiencia sería incompleta,
por no contener mención de datos o hechos relevantes, frente a los que la persona interesada nada
podrá alegar. Lógicamente, no será causa de anulación del acto la falta de traslado de tal InformePropuesta cuando, por no contener éste datos nuevos, su falta de traslado no origine indefensión alguna al interesado”.
24 Así lo establece, por ejemplo, el artículo 19, apartado primero, del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto,
según el cual “la propuesta de resolución se notificará a los interesados, indicándoles la puesta de manifiesto del procedimiento. A la notificación se acompañará una relación de los documentos obrantes en el
procedimiento a fin de que los interesados puedan obtener las copias de los que estimen convenientes,
concediéndoseles un plazo de quince días para formular alegaciones y presentar los documentos e informaciones que estimen pertinentes ante el instructor del procedimiento”.
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EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
4.1.2. Como ciudadanos
Mientras la integración de los intereses de los particulares que tienen la condición de interesados es legalmente preceptiva en todos los procedimientos administrativos, no ocurre lo mismo con la integración de intereses supraindividuales de tipo
difuso. Así, el artículo 86, apartado primero, de la Ley 30/1992 señala que “el órgano
al que corresponda la resolución del procedimiento, cuando la naturaleza de éste lo
requiera, podrá acordar un período de información pública”. Por supuesto, el trámite
de información pública también se llevará a cabo cuando lo impongan las disposiciones reguladoras del correspondiente procedimiento, ya que en ese caso la valoración
de la procedencia del mismo en relación con la naturaleza del procedimiento viene
predeterminada normativamente.
El trámite de información pública, por sus propias características, tiene que recibir la suficiente publicidad. Por ello, el apartado segundo del artículo 86 de la Ley
30/1992 establece que se anunciará en el diario oficial correspondiente. En cuanto a
su contenido, es similar al del trámite de audiencia, pues consta también de la puesta
de manifiesto del expediente y de un plazo para formular alegaciones. Sin embargo,
hay relevantes diferencias.
En lo que se refiere al acceso al expediente, la Ley 30/1992, en el citado apartado
segundo de su artículo 86, habla de “examinar el procedimiento, o la parte del mismo
que se acuerde”, por lo que nos hallamos antes un derecho de acceso que admite
mayores limitaciones que el que se ejerce a través del trámite de audiencia y vista del
expediente, al poderse restringir a sólo una parte del expediente. En lo que atañe a
las alegaciones, el plazo para presentarlas es superior al que se prevé para el trámite
de audiencia, pues en ningún caso puede ser inferior a veinte días, de acuerdo con el
artículo 86, apartado segundo, párrafo segundo, de la Ley 30/1992, y su eficacia juríRD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 99-127, ISSN: 0012-4494
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
La función del procedimiento administrativo como cauce de integración de los
intereses de los particulares al servicio de la objetividad de las decisiones de la Administración pública puede ampliarse a los administrados en general y no restringirse a
aquellos que tienen legalmente reconocida la condición de interesados. De esta manera, se da acceso al procedimiento a intereses supraindividuales de tipo difuso y
éste se convierte en un verdadero instrumento de democratización de la toma de
decisiones en la Administración pública, al abrir a toda la población la participación
directa en la misma. Para ello nuestro Ordenamiento jurídico cuenta con un trámite
procedimental específico, la llamada “información pública”, que permite que “cualquier persona física o jurídica pueda examinar el procedimiento, o la parte del mismo
que se acuerde” (artículo 86, apartado segundo, párrafo primero, de la Ley 30/1992,
si bien el apartado cuarto del mismo artículo prevé también que “conforme a lo dispuesto en las Leyes, las Administraciones Públicas podrán establecer otras formas,
medios y cauces de participación de los ciudadanos, directamente o a través de las
organizaciones y asociaciones reconocidas por la Ley en el procedimiento de elaboración de las disposiciones y actos administrativos”).
115
Luis Míguez Macho
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
dica es idéntica a la de las que se formulan en aquél, ya que, aunque el párrafo segundo del apartado tercero del artículo 86 advierte que “la comparecencia en el trámite
de información pública no otorga, por sí misma, la condición de interesado”, añade
inmediatamente a continuación que “no obstante, quienes presenten alegaciones u
observaciones en este trámite tienen derecho a obtener de la Administración una
respuesta razonada, que podrá ser común para todas aquellas alegaciones que planteen cuestiones sustancialmente iguales”.
116
Ahora bien, mientras el trámite de audiencia se lleva a cabo, como ya se ha dicho,
una vez finalizada la instrucción del procedimiento, no se impone la misma regla para
el de información pública, lo que hace posible que, una vez concluido, se sigan incorporando elementos que se tendrán en cuenta a la hora de resolver y que no han sido
puestos de manifiesto al público. Esto hace que una de las cuestiones principales que
plantea la información pública sea justamente la elección del momento procedimental en el que se va a practicar: si se lleva a cabo en un momento temprano de la fase
instructoria del procedimiento administrativo, en el que la decisión aún no está suficientemente configurada, habrá más posibilidades de que los elementos aportados
mediante este trámite influyan en la definición de aquélla, pero, al mismo tiempo, la
participación ciudadana se realizará cuando puede no haber base suficiente para opinar de manera fundamentada; si se retarda al momento final de la instrucción del
procedimiento, a imitación del trámite de audiencia, el acceso al expediente podrá
ser más completo, pero el margen para influir en la decisión final se reducirá.
Por último, no se puede dejar de resaltar que resulta sorprendente que la Ley de
acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos no se ocupe de manera
específica de la realización del trámite de información pública por medios electrónicos y telemáticos, cuando parece evidente que la utilización de este tipo de recursos
resulta especialmente apropiada para el trámite que nos ocupa.
4.2.
Integración de intereses de otras Administraciones públicas
En un sistema administrativo altamente descentralizado como es el español, en
el que la titularidad de las competencias se distribuye en distintos niveles de la organización territorial entre entes con autonomía constitucionalmente garantizada para
la gestión de sus respectivos intereses, el procedimiento administrativo se convierte
en muchos casos en un instrumento de integración de intereses públicos diferenciados y no sólo de intereses públicos y privados; en concreto, en todos aquellos supuestos en los que sobre el objeto del procedimiento recaen las competencias de Administraciones distintas y autónomas entre sí, bien por compartir éstas las competencias
administrativas sobre la materia, bien por producirse una situación de concurrencia
competencial en el ámbito o sector afectado.
La Ley 30/1992, lastrada en este punto por el continuismo con respecto a la Ley
de procedimiento administrativo de 1958 (que, dada la configuración centralizada
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EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
Como se puede observar, el cauce que se contempla para la integración de los
intereses públicos representados por otras Administraciones públicas es el informe.
Sin embargo, son abundantes las normas de nuestro Ordenamiento jurídico que hablan de “audiencia” para referirse al trámite a través del cual se incorporan al procedimiento administrativo los intereses de este tipo; así, por ejemplo, el artículo 11,
apartado séptimo, del texto refundido de la Ley del suelo, aprobado por el Real Decreto 2/2008, de 20 de junio, establece que “en todo caso, en la tramitación de los
instrumentos de ordenación territorial y urbanística deberá asegurarse el trámite de
audiencia a las Administraciones Públicas cuyas competencias pudiesen resultar afectadas”, si bien el mismo texto legal, en el artículo 15, apartado tercero, usa el término
“informes” para aludir a los que, en la fase de consultas sobre los instrumentos de
ordenación de actuaciones de urbanización, se tienen que recabar de la Administración hidrológica, la Administración de costas y las Administraciones competentes en
materia de carreteras y demás infraestructuras afectadas.
Hablar de “trámite de audiencia” en este contexto parece bastante inadecuado,
por la confusión a que se puede dar lugar con el trámite de audiencia a los interesa25 No obstante, la Ley de procedimiento administrativo de 1958 sí preveía técnicas de coordinación procedimental de los distintos ministerios y centros directivos de la Administración del Estado que
pueden considerarse un precedente de la coordinación interadministrativa a través del procedimiento administrativo, como la unidad de expediente prevista en su artículo 39 para el caso de las autorizaciones o
concesiones referidas a un solo asunto u objeto en las que hubiesen de intervenir con facultades decisorias
dos o más departamentos ministeriales o varios centros directivos de un ministerio; véase al respecto César Cierco Seira, “Algunas reflexiones acerca de los informes vinculantes”, Revista Aragonesa de Administración Pública, núm. 21, 2002, págs. 242-244.
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MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
del sistema administrativo de la época, no contemplaba esta función del procedimiento administrativo como cauce de integración de intereses públicos territorialmente diferenciados25), trata de manera parcial e insuficiente la cuestión que nos
ocupa y esto, a su vez, repercute en las normas legales y reglamentarias que regulan
los procedimientos administrativos singulares o especiales. En el título I, rotulado
“De las Administraciones Públicas y sus relaciones”, se recoge el principio general de
que las Administraciones públicas deben “ponderar, en el ejercicio de las competencias propias, la totalidad de los intereses públicos implicados y, en concreto, aquellos
cuya gestión esté encomendada a las otras Administraciones” (artículo 4, apartado
primero, letra b), pero en el resto del texto legal la única referencia a la integración
en el procedimiento administrativo de los intereses públicos representados por otras
Administraciones es la que aparece en el artículo 83, apartado cuarto, relativo a los
efectos de la no emisión en plazo de informes cuando proceden de otras Administraciones. De acuerdo con el precepto, “si el informe debiera ser emitido por una Administración Pública distinta de la que tramita el procedimiento en orden a expresar el
punto de vista correspondiente a sus competencias respectivas, y transcurriera el
plazo sin que aquél se hubiera evacuado, se podrán proseguir las actuaciones. El informe emitido fuera de plazo podrá no ser tenido en cuenta al adoptar la correspondiente resolución”.
117
Luis Míguez Macho
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
dos, que tiene una finalidad y un régimen jurídico distintos. Es cierto que los informes
que nos ocupan tampoco son idénticos, por su finalidad de integración de intereses,
a los que contienen juicios, opiniones o valoraciones de carácter técnico o técnicojurídico, pero la tipología de los informes en el procedimiento administrativo es muy
variada26 y no cabe duda de que hay aspectos del régimen jurídico de los mismos, que
se estudiará en el siguiente epígrafe de este trabajo, que se adecuan perfectamente
a los actos de trámite a través de los cuales se aportan al procedimiento los intereses
representados por otras Administraciones públicas: el carácter preceptivo o facultativo, que dependerá del grado de afectación de las competencias de esas otras Administraciones, y en el primer caso, el carácter vinculante o no vinculante, que dependerá de si las competencias afectadas tienen o no carácter constitucionalmente
prevalente sobre las que ostenta la Administración que tramita y resuelve el procedimiento27. Por eso parece más apropiado utilizar la denominación de informe que la de
audiencia.
118
26 Sobre la gran diversidad que pueden presentar los informes en el procedimiento administrativo, véanse las reflexiones de Fernando Garrido Falla en “Informes y dictámenes en el procedimiento administrativo”, Estudios en homenaje al profesor López Rodó, volumen I, Universidad de Santiago de Compostela-Universidad Complutense-Consejo Superior de Investigaciones Científicas, Madrid, 1972, págs.
500-502, así como, más recientemente, César Cierco Seira, “Procedimiento administrativo y ejercicio de la
función consultiva: sobre el concepto y régimen de los informes”, Revista Aragonesa de Administración
Pública, núm. 18, 2001, pág. 198 y sigs., quien estudia en particular la compatibilidad entre la condición de
sujeto informante e interesado.
27 La doctrina clásica del Tribunal Constitucional sobre esta cuestión puede encontrarse sintetizada en el fundamento jurídico trigésimo de su sentencia 40/1998, de 19 de febrero, según el cual “al objeto
de integrar ambas competencias, se debe acudir, en primer lugar, a fórmulas de cooperación. Si, como este
Tribunal viene reiterando, el principio de colaboración entre el Estado y las Comunidades Autónomas está
implícito en el sistema de autonomías (SSTC 18/1982 y 152/1988, entre otras) y si «la consolidación y el correcto funcionamiento del Estado de las autonomías dependen en buena medida de la estricta sujeción de
uno y otras a las fórmulas racionales de cooperación, consulta, participación, coordinación, concertación o
acuerdo previstas en la Constitución y en los Estatutos de Autonomía» (STC 181/1988, fundamento jurídico
7.º), este tipo de fórmulas son especialmente necesarias en estos supuestos de concurrencia de títulos
competenciales en los que deben buscarse aquellas soluciones con las que se consiga optimizar el ejercicio
de ambas competencias (SSTC 32/1983, 77/1984, 227/1987 y 36/1994), pudiendo elegirse, en cada caso, las
técnicas que resulten más adecuadas: el mutuo intercambio de información, la emisión de informes previos
en los ámbitos de la propia competencia, la creación de órganos de composición mixta, etcétera. Es posible,
sin embargo, que estos cauces resulten en algún caso concreto insuficientes para resolver los conflictos
que puedan surgir. Para tales supuestos, este Tribunal ha señalado que «la decisión final corresponderá al
titular de la competencia prevalente» (STC 77/1984, fundamento jurídico 3.º) y que «el Estado no puede
verse privado del ejercicio de sus competencias exclusivas por la existencia de una competencia, aunque
también sea exclusiva, de una Comunidad Autónoma» (STC 56/1986, fundamento jurídico 3.º). Asimismo,
en la STC 149/1991, antes citada, se señala que la atribución a las Comunidades Autónomas de la función
ordenadora del territorio «no puede entenderse en términos tan absolutos que elimine o destruya las
competencias que la propia Constitución reserva al Estado, aunque el uso que éste haga de ellas condicione necesariamente la ordenación del territorio», siendo legítimo tal condicionamiento cuando «el ejercicio
de esas otras competencias se mantenga dentro de sus límites propios, sin utilizarlas para proceder, bajo
su cobertura, a la ordenación del territorio en el que han de ejercerse. Habrá de atenderse, por tanto, en
cada caso a cuál sea la competencia ejercida por el Estado, y sobre qué parte del territorio de la Comunidad
Autónoma opera, para resolver sobre la legitimidad o ilegitimidad de los preceptos impugnados» [fundamento jurídico 1.º, B); en el mismo sentido, STC 36/1994, fundamento jurídico 3.º]. Debe tenerse en cuenta,
en última instancia, que cuando la Constitución atribuye al Estado una competencia exclusiva lo hace porque bajo la misma subyace –o, al menos, así lo entiende el constituyente– un interés general, interés que
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EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
En cualquier caso, la mayor carencia que presenta nuestro Ordenamiento jurídico en este punto es la falta de previsión de otros instrumentos más ágiles y dinámicos
para la integración en el procedimiento administrativo de los intereses representados por Administraciones públicas distintas a la responsable de tramitar y resolver
aquél. En el ámbito comparado, en un sistema administrativo con un grado de descentralización similar al nuestro, como es el italiano, es bien conocida la institución de
la conferencia de servicios, prevista con carácter general por la Ley de 7 de agosto de
1990, núm. 241, sobre nuevas normas en materia de procedimiento administrativo y
de derecho de acceso a los documentos administrativos, que supone la reunión física
o telemática de los representantes de las Administraciones implicadas para expresar
en el seno de un concreto procedimiento administrativo los intereses representados
por cada Administración28.
5.
La relación del procedimiento administrativo con el principio de objetividad de la
Administración no se agota en la función de aquél como instrumento de integración
de los intereses implicados en la actuación administrativa. El procedimiento es también el cauce a través del cual se adquieren los fundamentos técnicos o técnico-jurídicos que, en su caso, se necesitan para garantizar la “legalidad, acierto y oportunidad”
de la resolución que se vaya a dictar, como decía el artículo 129, apartado primero, de
la Ley de procedimiento administrativo de 1958 en relación con el procedimiento de
elaboración de las disposiciones de carácter general (aunque esto es perfectamente
generalizable a todos los procedimientos administrativos).
debe prevalecer sobre los intereses que puedan tener otras entidades territoriales afectadas, aunque,
evidentemente, esto sólo será así cuando la competencia se ejerza de manera legítima: es decir, cuando la
concreta medida que se adopte encaje, efectivamente, en el correspondiente título competencial, cuando
se haya acudido previamente a cauces cooperativos para escuchar a las entidades afectadas, cuando la
competencia autonómica no se limite más de lo necesario, etcétera”. En particular, sobre los informes
vinculantes como técnica de coordinación interadministrativa, véase Cierco Seira, “Algunas reflexiones
acerca de los informes vinculantes”, cit., pág. 240 y sigs.
28 El Tribunal Constitucional italiano, en su sentencia de 19 de marzo de 1996, núm. 79, define la
conferencia de servicios en los términos siguientes: “Per sua natura la conferenza, destinata a costituire un
raccordo tra amministrazioni diverse, è caratterizzata, per la struttura, dalla contestuale partecipazione
delle amministrazioni portatrici degli interessi coinvolti (sentenze nn. 348 e 62 del 1993 e n. 37 del 1991).
Quanto alla funzione, la conferenza risponde non solo all’esigenza di accelerare i tempi del procedimento,
rendendo contestuali le determinazioni spettanti a ciascuna amministrazione, ma anche alla possibilità di
consentire dialogo e reciproca interlocuzione, quale strumento idoneo a sviluppare e rendere effettiva la
cooperazione in vista di obiettivi comuni. La conferenza viene così ad assumere il rilievo di un metodo che
caratterizza il procedimento di raccolta, di valutazione e di espressione dei diversi interessi, anche quando
non modifica le competenze in ordine ai singoli atti del procedimento (quali pareri, autorizzazioni, concessioni, nullaosta) ed al provvedimento finale” (fundamento jurídico cuarto). En la doctrina puede acudirse a
Pierpaolo Forte, La conferenza di servizi, CEDAM, Padova, 2000.
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MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
LOS FUNDAMENTOS OBJETIVOS DE LA RESOLUCIÓN
DEL PROCEDIMIENTO: LOS INFORMES TÉCNICOS Y JURÍDICOS
Y LAS PROPUESTAS DE RESOLUCIÓN TOTAL O PARCIALMENTE
VINCULANTES
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Luis Míguez Macho
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Para ello se prevé un tipo específico de actos de trámite, los informes, que expresan los juicios, opiniones o valoraciones de órganos o sujetos distintos al que instruye y al que resuelve el procedimiento29. Si los informes incorporan juicios o valoraciones de carácter técnico o técnico-jurídico de órganos o sujetos especializados,
servirán para dar una fundamentación objetiva a la resolución, que luego se plasmará
en la motivación de la misma30. En este sentido, el artículo 89, apartado quinto, de la
Ley 30/1992 prevé que “la aceptación de informes o dictámenes servirá de motivación a la resolución cuando se incorporen al texto de la misma”.
120
La mayoría de la doctrina científica considera que los informes a los que alude la
Ley 30/1992 en la regulación de la instrucción del procedimiento administrativo son
únicamente los emitidos por órganos administrativos31, ya que a los informes privados se les aplica un régimen jurídico diferente32; sin embargo, la Ley 30/1992 no establece de manera expresa tal distinción y nada obliga a que los informes privados sean
incorporados por la Administración al procedimiento a través del trámite contradictorio de prueba que regulan los artículos 80 y 81 de la misma. En realidad, también los
particulares que tienen la condición de interesados pueden incorporar al procedimiento informes de expertos o peritos sin necesidad de solicitar la apertura del periodo del prueba, puesto que se trata de documentos y ya se ha visto que los artículos
35, letra e), y 79, apartado primero, de la Ley 30/1992 permiten los ciudadanos formular alegaciones y aportar documentos en cualquier fase del procedimiento anterior al
trámite de audiencia, que deberán ser tenidos en cuenta por el órgano competente
al redactar la propuesta de resolución.
29 Cierco Seira resalta esta procedencia externa de los informes como garantía de objetividad y neutralidad (“Procedimiento administrativo y ejercicio de la función consultiva: sobre el concepto y régimen de
los informes”, cit., págs. 177-178), aunque más adelante se tendrá ocasión de matizar en el presente trabajo
que no es solamente la “exterioridad” de quien emite el informe con respecto al órgano que tramita y resuelve el procedimiento lo que aporta esa garantía, sino también la propia condición del informante.
30 Así lo reconoce la jurisprudencia en casos como el enjuiciado por la sentencia de la Sala 3.ª del
Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2000, dictada en el recurso de casación núm. 7827/1994, en cuyo
fundamento jurídico tercero se lee que “es clara la procedencia de unir al expediente el informe cuestionado, ya que mediante él ha sido obtenida una decisión mejor fundamentada sobre el punto controvertido
(...). Finalmente, tampoco puede decirse, seriamente, que el acto impugnado carezca de la motivación
suficiente si se tiene en cuenta que el informe emitido y su contenido se incorporan al acto resolutorio
como elemento justificatorio de las condiciones impuestas”.
31 Según la definición de Francisco González Navarro, el informe es un “acto administrativo consistente en una declaración de juicio emitida por un órgano distinto de aquel a quien corresponde iniciar,
instruir o resolver el procedimiento, y que sirve para aportar nuevos datos al expediente o comprobar los
ya existentes en el mismo” (“Los informes administrativos”, Organización y procedimientos administrativos. Estudios, Editorial Montecorvo, Madrid, 1975, pág. 300). Más adelante el autor sostiene que “cuando
la LPA habla de informes se está refiriendo, no a cualquier tipo de dictámenes, sino exclusivamente a
aquellos que, a petición del órgano instructor del procedimiento se emiten por órganos administrativos en
el ejercicio de la función consultiva, o sea, los que llamamos informes administrativos stricto sensu” (ob.
cit., pág. 316).
32 Apunta González Pérez que “también podrán solicitarse informes de quienes no son funcionarios; pero su régimen es distinto” (Manual de procedimiento administrativo, cit., pág. 312). En el mismo
sentido, véase Lucía Alarcón Sotomayor, “El procedimiento administrativo: fases y duración”, Lecciones y
materiales para el estudio del Derecho administrativo, tomo III, La actividad de las Administraciones públicas,
volumen I, La forma, Iustel, Madrid, 2009, pág. 123.
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EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
No obstante, desde el punto de vista del principio constitucional de objetividad,
no parece que se le pueda dar el mismo valor al informe de un órgano administrativo,
sea o no especializado, que al de un particular cuando se emite sin las necesarias garantías de imparcialidad y contradicción. Las autoridades y el personal al servicio de la
Administración están obligados a actuar con imparcialidad en los procedimientos administrativos33, como también se ha expuesto en este trabajo, mientras que el informe que la Administración recaba de un experto o perito privado, normalmente mediante contrato administrativo, o el que el interesado aporta también previa
contratación de su ejecución, si no está rodeado de las garantías propias de la prueba
pericial, no podrá presumirse imparcial34. Por eso a las entidades privadas que tienen
atribuida la condición de colaboradoras de la Administración en el ejercicio de funciones públicas se les impone expresamente el deber de actuar con imparcialidad, lo que
permite, a su vez, que a las actuaciones técnicas de sus empleados se les dé el mismo
valor que a las que realizan los empleados públicos35.
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MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
33 Y, como bien señala Morell Ocaña, “la imparcialidad del funcionario cobra, además, una mayor
intensidad en los casos en que el propio Derecho positivo confía al titular de un cargo público la prerrogativa de estimación” (“La objetividad de la Administración Pública y otros componentes de la ética de la
institución”, cit., pág. 363), prerrogativa que este autor vincula a la discrecionalidad, tanto administrativa
como técnica.
34 Véase en tal sentido la antigua doctrina jurisprudencial que comenta González Navarro en “Los
informes administrativos”, cit., pág. 345 y sigs. Otra cosa es el valor que puedan tener los informes privados como instrumento de integración de intereses o, simplemente, de puntos de vista distintos en el procedimiento administrativo, por el solo hecho de su procedencia externa a la Administración que tramita y
resuelve aquél. En tal sentido se pronuncia Santamaría Pastor cuando señala que “al igual que cualquier
otra organización, la Administración Pública, enfrentada a la necesidad de tomar una decisión sobre el
problema que cada procedimiento plantea, debe obtener información sobre datos de hecho o de carácter
técnico, y someterlos a un análisis desde el punto de vista de su adecuación a Derecho y a la mejor consecución del interés público. En pura teoría, una y otra tarea puede ser desarrollada por los órganos administrativos por sí mismos y sin colaboración alguna. Pero el marco normativo en que la Administración se
mueve impide tal forma de actuar: –de una parte, la relevancia de los intereses que maneja habitualmente
hace altamente aconsejable intentar completar su versión de los hechos con las informaciones que puedan
aportar otras personas, públicas o privadas; –de otra, el juego del principio constitucional de objetividad le
obliga a tener en cuenta, en la ponderación de intereses que debe preceder a toda decisión, el parecer que
sobre el objeto del procedimiento pueden tener otros centros administrativos e incluso otros sujetos privados, formado desde ópticas y puntos de interés diversos; –por fin, la incidencia del también principio
constitucional de imparcialidad exige que las valoraciones previas de orden técnico o jurídico que vaya
formando durante la instrucción sobre el objeto del procedimiento sean contrastadas con opiniones diversas, que pueden aportar personas u organizaciones no implicadas en la gestión diaria del concreto sector
administrativo y que, por lo mismo, han de considerarse, por ese solo hecho, como más objetivas y desapasionadas” (Principios de Derecho Administrativo General, II, segunda edición, cit., págs. 62-62).
35 Así se recoge en la única regulación general de tales entidades que existe en nuestro Ordenamiento jurídico, la establecida en el capítulo II del título VII de la Ley del Parlamento de Cataluña 26/2010, de
3 de agosto, de régimen jurídico y de procedimiento de las Administraciones públicas de Cataluña. El artículo
91, apartado tercero, de esta Ley, dispone que “las entidades colaboradoras actúan con imparcialidad, confidencialidad y responsabilidad, y están sujetas al régimen de incompatibilidades establecido por la normativa sectorial, con el fin de garantizar su independencia en el ejercicio de las funciones encomendadas”, suponiendo infracción administrativa grave el realizar actuaciones que incumplan los mencionados requisitos de
confidencialidad, imparcialidad e independencia (artículo 100, apartado primero, letra h). Por su parte, el artículo 95, apartado tercero, señala que “los actos, informes y certificaciones emitidos por el personal técnico
habilitado de las entidades colaboradoras en el ejercicio de las funciones de inspección y control tienen la
misma validez jurídica que los emitidos por el personal de la Administración encargado de dichas funciones”.
121
Luis Míguez Macho
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
La clásica distinción entre informes preceptivos y facultativos aparece recogida
en el artículo 82 de la Ley 30/1992, que dispone que “a efectos de la resolución del
procedimiento, se solicitarán aquellos informes que sean preceptivos por disposiciones legales, y los que se juzguen necesarios para resolver, citándose el precepto que
los exija o fundamentando, en su caso, la conveniencia de reclamarlos” y añade que
“en la petición de informe se concretará el extremo o extremos acerca de los que se
solicita”. Igualmente, la Ley 30/1992 alude en el apartado primero del artículo 83 a la
distinción entre informes vinculantes y no vinculantes cuando señala que “salvo disposición expresa en contrario, los informes serán facultativos y no vinculantes”. En
efecto, los informes vinculantes suponen un desplazamiento total o parcial de la
competencia para resolver del órgano que adopta la resolución al que emite el informe, para lo cual tiene que haber una previsión normativa expresa36.
122
El resto de la regulación que la Ley 30/1992 contiene de los informes en su artículo 83 se refiere al plazo para emitirlos (diez días, salvo que una disposición o el cumplimiento del resto de los plazos del procedimiento permita o exija otro plazo mayor
o menor) y a las consecuencias de la no emisión del informe en el plazo señalado, que
son que se podrán proseguir las actuaciones cualquiera que sea el carácter del informe solicitado, excepto en los supuestos de informes preceptivos que sean determinantes para la resolución del procedimiento, en cuyo caso se podrá interrumpir el
plazo de los trámites sucesivos. Sobre esta última cuestión, hay que tener en cuenta
que el artículo 42, apartado quinto, letra c), de la Ley 30/1992 permite suspender el
transcurso del plazo máximo legal para resolver un procedimiento y notificar la resolución “cuando deban solicitarse informes que sean preceptivos y determinantes del
contenido de la resolución a órgano de la misma o distinta Administración, por el
tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los interesados, y la
recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos”, sin que
la suspensión pueda exceder en ningún caso de tres meses37.
Un efecto parecido al de los informes vinculantes se consigue mediante una técnica procedimental distinta, la consistente en encomendar la instrucción del procedi36 González Navarro sostiene que “en el supuesto de que el órgano decisor esté obligado a decidir
conforme a la opinión del órgano consultivo, se ha producido por Ley una escisión de esos dos elementos
que normalmente aparecen unidos: el juicio lógico se remite al órgano consultivo y la declaración de voluntad se sigue residenciando en el órgano decisor” (“Los informes administrativos”, cit., págs. 330-331). Para
García de Enterría y Fernández, “los informes vinculantes suponen... la existencia de una competencia
compartida entre el órgano activo y el órgano consultivo, que hace excepción a la reglas generales de
distribución de la competencia” (Curso de Derecho Administrativo, II, duodécima edición, cit., pág. 510).
Sobre la diferencia entre informes vinculantes con eficacia integradora de la decisión e informes vinculantes con eficacia impeditiva o negativa, véase Cierco Seira, “Algunas reflexiones acerca de los informes
vinculantes”, cit., pág. 245 y sigs.
37 Un estudio completo de esta causa de suspensión del plazo para resolver y notificar la resolución en los procedimientos administrativos puede encontrarse en César Cierco Seira, “La petición de informes y la suspensión del plazo para resolver el procedimiento administrativo”, Revista Española de Derecho
Administrativo, núm. 145, 2010, págs. 163-198. El autor se ocupa, en particular, de los problemas que plantea la determinación de qué sea un informe preceptivo y determinante del contenido de la resolución, ante
la falta de definición legal de esta categoría de informes.
RD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 99-127, ISSN: 0012-4494
EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
miento a un órgano distinto del competente para resolver y dar carácter total o parcialmente vinculante a la propuesta de resolución que dicho órgano instructor
formula38. La separación entre el órgano que instruye y el que resuelve el procedimiento es una garantía de objetividad constitucionalmente exigible en el procedimiento administrativo sancionador, por aplicación de los principios del proceso penal; así se recoge en el artículo 143, apartado segundo, de la Ley 30/1992, que
establece que “los procedimientos que regulen el ejercicio de la potestad sancionadora deberán establecer la debida separación entre la fase instructora y la sancionadora, encomendándolas a órganos distintos”. Sin embargo, la vinculación del órgano
competente para resolver a la propuesta del órgano instructor se limita a las cuestiones fácticas, tal como se desprende del artículo 138, apartado segundo, de la Ley
30/1992, según el cual “en la resolución no se podrán aceptar hechos distintos de los
determinados en el curso del procedimiento, con independencia de su diferente valoración jurídica”.
38 Ha planteado muchos problemas a la doctrina científica la distinción conceptual entre informe
y propuesta, y, de hecho, la práctica administrativa y la propia normativa reguladora de los procedimientos
administrativos especiales han creado una figura híbrida denominada “informe-propuesta” (véase, por
poner un ejemplo reciente, el Real Decreto 459/2010, de 16 de abril, por el que se regulan las condiciones
para el reconocimiento de efectos profesionales a títulos extranjeros de especialista en Ciencias de la Salud obtenidos en Estados no miembros de la Unión Europea). Sobre esta cuestión, Cierco Seira apunta que
“los confines de la línea divisora se tornan más confusos cuando deben esclarecerse con nitidez las diferencias que separan al informe y la propuesta, por cuanto la acción de informar o asesorar entraña, en
mayor o menor medida, una propuesta al órgano llamado a resolver… Por tal motivo, los diversos autores
que se han adentrado en el examen del distingo conceptual entre el informe y la propuesta se han visto
obligados a hilvanar con agudeza diferentes argumentos para trazar una delimitación precisa entre ambas
figuras. Entre esos argumentos destaca, a nuestro modo de ver, no ya la consideración de su contenido
como la formulación de un juicio o un deseo respectivamente…, sino la constatación de que la emisión del
informe, a diferencia de la propuesta, responde en todo caso a la previa excitación o petición del órgano
encargado de tramitar –o resolver– el procedimiento. En otras palabras, mientras el informe requiere
como condición indispensable la existencia de una previa petición –por ser la función consultiva una función de carácter rogado–, la propuesta se activa motu proprio por el propio órgano que la formula” (“Procedimiento administrativo y ejercicio de la función consultiva: sobre el concepto y régimen de los informes”, cit., pág. 173).
39 Sobre la vinculación entre esta técnica y el principio constitucional de objetividad, García de
Enterría y Fernández observan que “la propia LPC, como la LPA, da un ejemplo incontestable de la virtualidad de los criterios expuestos cuando, al regular los principios del procedimiento sancionador (arts. 134 y
sigs.), separa formalmente las funciones de instrucción y resolución del mismo, encargando aquéllas a un
órgano ad hoc, cuya designación se rodea de especiales garantías, justamente para reforzar la neutralidad
que la naturaleza de ese procedimiento reclama. Lo mismo ocurre en materia de oposiciones y concursos
y no sólo por razones puramente técnicas, sino también, y sobre todo, por exigencias garantizadoras de la
RD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 99-127, ISSN: 0012-4494
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Mayor fuerza vinculante suele tener la propuesta de resolución cuando la instrucción del procedimiento se encomienda a órganos técnicos especializados, normalmente colegiados, dotados de autonomía funcional y no sometidos a instrucciones jerárquicas. Es el sistema que se emplea en los procedimientos selectivos o de
concurrencia competitiva en los que la selección comparativa de los candidatos se
hace sobre la base de criterios objetivos que aplica un órgano técnico con el fin de
establecer la prelación entre aquéllos, prelación que el órgano competente para resolver no puede alterar libremente39. Así ocurre, por ejemplo, en los procedimientos
123
Luis Míguez Macho
de concesión de subvenciones en régimen de concurrencia competitiva (artículo 22,
apartado primero, de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, general de subvenciones),
en el ámbito del empleo público tanto para el acceso al mismo como para la provisión
mediante concurso de los puestos de trabajo reservados a personal funcionario de
carrera (artículos 60 y 79, apartado primero, de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del estatuto básico del empleado público), o en los procedimientos de adjudicación de los
contratos de las Administraciones públicas para la valoración de las ofertas presentadas por los licitadores (artículos 320 y siguientes del texto refundido de la Ley de
contratos del sector público, aprobado por el Real Decreto legislativo 3/2011, de 14 de
noviembre).
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
6.
124
CONCLUSIONES
Está fuera de toda duda la vinculación inescindible que se produce en nuestro
Ordenamiento jurídico entre el principio constitucional del servicio objetivo de la Administración a los intereses generales y la procedimentalización de la formación de la
voluntad de ésta en sus actuaciones de contenido jurídico. El procedimiento administrativo, lejos de poder concebirse ya como un remedo del proceso judicial para el
ámbito del Poder ejecutivo, no es sólo un instrumento fundamental e insustituible de
garantía de los derechos e intereses legítimos de los administrados que se van a ver
afectados de manera directa en su esfera jurídica por las decisiones de la Administración, sino también una exigencia de eficacia de la propia actuación administrativa. El
principio de eficacia, igualmente consagrado en el artículo 103, apartado primero, de
la Constitución, impone la estandarización del proceso decisorio administrativo para
tratar de asegurar la racionalidad y razonabilidad de esas decisiones. En particular, el
procedimiento administrativo objetiva las actuaciones de la Administración de contenido jurídico al servir de cauce de integración de todos los intereses involucrados en
las mismas, públicos y privados, así como aquellos de carácter supraindividual colectivos o difusos.
En este contexto, plantea no pocas incertidumbres la tendencia actual a la externalización del ejercicio de funciones públicas mediante el recurso a entidades privadas colaboradoras de la Administración. Donde falta la forma de personificación jurídico-pública, falta también el procedimiento administrativo como cauce de la
formación de la voluntad y, en consecuencia, se pierde este instrumento de garantía
de la objetividad de las actuaciones administrativas de contenido jurídico, sin que
objetividad, a que la fórmula constitucional del «mérito y la capacidad», trasunto del derecho fundamental
a la igualdad en el acceso a los cargos y funciones públicas (arts. 103.3 y 23 de la Constitución), reclama”
(Curso de Derecho Administrativo, II, duodécima edición, cit., pág. 490). Esta última cuestión, la vinculación
entre los principios de objetividad e imparcialidad y el de especialidad en la composición de los órganos de
selección de los empleados públicos, ha sido tratada en detalle por Juan Manuel Alegre Ávila en “Objetividad e imparcialidad de la Administración. El principio de especialidad en la composición de los órganos de
selección”, La protección jurídica del ciudadano. (Procedimiento administrativo y garantía jurisdiccional).
Estudios en homenaje al Profesor Jesús González Pérez, tomo I, Civitas, Madrid, 1993, págs. 889-918.
RD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 99-127, ISSN: 0012-4494
EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
parezca suficiente reemplazarlo con un régimen de control a posteriori de la actuación del colaborador privado. Por eso, o se procedimentaliza también la actuación de
esos colaboradores privados, con las necesarias adaptaciones a la naturaleza jurídicoprivada de los mismos, o esa actuación debería insertarse en un procedimiento administrativo mediante el cual sea la Administración la que siga ejercitando la correspondiente potestad.
La imparcialidad de las autoridades y el personal al servicio de la Administración
que participa en la tramitación y resolución de los procedimientos administrativos es
el presupuesto clásico de la objetividad en éstos. En garantía de la misma se establecen las causas de abstención y recusación, a las que ahora se unen las de inhibición de
los miembros del Gobierno y altos cargos de la Administración. Sin embargo, el régimen jurídico de estas últimas es todavía incipiente, y sería conveniente que recibieran
un tratamiento similar al tradicional de las causas de abstención y recusación.
Sin embargo, probablemente el mayor defecto que presenta en la actualidad la
legislación española del procedimiento administrativo común en lo tocante a las técnicas de integración de intereses en el procedimiento administrativo es la falta de
regulación de instrumentos específicos de integración de los intereses de otras Administraciones públicas distintas a la competente para tramitar y resolver el procedimiento, si se tiene el cuenta el carácter ampliamente descentralizado de nuestro sistema de organización territorial. Así, esos intereses territorialmente diferenciados se
incorporan al procedimiento utilizando trámites diseñados con otras finalidades,
como los informes o incluso la audiencia, que no siempre son adecuados para aportar
la agilidad que requeriría una actuación administrativa verdaderamente coordinada
sobre la base del principio de lealtad institucional.
Finalmente, el análisis realizado de los informes técnicos y jurídicos como fundamentos objetivos de la resolución en los procedimientos administrativos revela la necesidad de que tanto en el plano doctrinal como en el legal se alcance una mayor
precisión a la hora de distinguir los diversos tipos de actos instructorios que se engloban bajo la denominación de informe y su régimen jurídico. Incluso hay supuestos en
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MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
En cuanto a las técnicas de integración de intereses en el procedimiento administrativo analizadas en este trabajo, hay algunos puntos que merecen ser destacados.
La función de la solicitud del administrado como primera y elemental vía de incorporación de los intereses de éste al procedimiento sufre hoy lo que podríamos llamar
una amenaza tecnológica: la rigidez de las aplicaciones informáticas que generan las
solicitudes en los procedimientos tramitados de forma electrónica, que no encuentra
una respuesta adecuada en la legislación sobre la Administración electrónica. No menos llamativo resulta que en otro ámbito de la integración de intereses en el procedimiento administrativo, el de la integración de intereses difusos mediante el trámite
de información pública, donde la utilización de los medios electrónicos y telemáticos
estaría especialmente indicada, dicha legislación tampoco contenga previsiones al
respecto.
125
Luis Míguez Macho
los que no llega a estar clara la frontera entre el informe y la propuesta de resolución,
y, en especial, los informes total o parcialmente vinculantes se presentan en muchos
casos como una técnica funcionalmente intercambiable con la consistente en encomendar la instrucción del procedimiento a un órgano técnico especializado diferente
del órgano de administración activa competente para resolver.
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
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DA. Revista Documentación Administrativa
nº 289, enero-abril 2011, pp. 129-150
ISSN: 0012-4494
El principio de objetividad en la contratación pública
Miguel Ángel Bernal Blay
Profesor Ayudante Doctor Universidad de Zaragoza
[email protected]
Palabras clave
Contratación pública, principios generales, criterios de adjudicación, recurso especial en materia de contratación.
The principle of objectivity in public procurement
Abstract
Public procurement represents an important part of the administrative activity, so in them there are some
principles applicable. The principie of objectivity is one of them, which in this policy area has an special
meaning. It is a principle applicable to all public sector contracts, regardless of administrative or private
nature, and also regardless of is amount, and plays in all phases of the procedure. In all of them wants to
allude to the relationship of the elements of each phase with the subject of the contract.
Key words
Public procurement, general principles, award criteria, remedies in public procurement.
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Resumen
La contratación representa una parte importante de la actividad administrativa, y como tal se encuentra
sometida a unos grandes principios, entre los que se encuentra el de objetividad, que en este ámbito de
actuación presenta un alcance y significado particular. Se trata de un principio que resulta de aplicación a
todos los contratos del sector público, al margen de su naturaleza administrativa o privada, y al margen
también de su cuantía, de carácter trasversal, al manifestarse en todas las fases del procedimiento. En todas
ellas quiere aludir a la relación de los elementos propios de cada fase con la prestación que constituye el
objeto del contrato.
129
Recibido: 12 de diciembre de 2012
Aceptado: 23 de mayo de 2013
Miguel Ángel Bernal Blay
1.
SIGNIFICADO Y ALCANCE DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD
EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
La actividad contractual pública representa un importante porcentaje del PIB.
Aun cuando es difícil que se haya mantenido en el actual contexto de desaceleración
económica, un informe de la Comisión Europea de 2011 cifraba en un 18,5 % del PIB el
importe que respecto del PIB habían supuesto los contratos públicos en España en el
año 20091. Dicha cifra integra los contratos adjudicados por los poderes adjudicadores españoles, concepto de origen europeo que, en el plano nacional, integra tanto a
las Administraciones públicas, en el sentido que este concepto tiene para la normativa sobre contratos públicos, como a un conjunto de entidades de carácter instrumental creadas para satisfacer necesidades de interés general2.
130
Su regulación ha sido objeto de sucesivas modificaciones en los últimos tiempos,
quizás demasiadas (diez en un plazo de poco más de tres años y medio) para una
norma “estructurante” del ordenamiento jurídico3. Tal circunstancia hizo patente la
necesidad de aprobar un Texto Refundido de la Ley de contratos del Sector Público
(TRLCSP) que finalmente vio la luz el 14 de noviembre de 2011, al aprobarse el Decreto
Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, que entró en vigor el 16 de diciembre de 2011.
Habida cuenta de la relevancia que desde el punto de vista económico representa la actividad contractual pública, su gestión no puede escapar a la aplicación de los
principios que disciplinan la actuación administrativa. En particular, resulta de aplica1
Public Procurement Indicators 2010, de 4 de noviembre de 2011, accesible desde http://ec.europa.
eu/internal_market/publicprocurement/docs/indicators2010_en.pdf
2
El ámbito de aplicación subjetivo de la normativa sobre contratos públicos ha sido abundantemente abordado por la doctrina científica, la jurisprudencia y los diversos órganos consultivos. Podemos
destacar entre los trabajos doctrinales más recientes, el de Pleite Guadamillas, F.: El ámbito de aplicación
subjetiva de la Ley de contratos del Sector público. Claves para la clasificación de los poderes adjudicadores,
La Ley, 2010. Por cuanto respecta a la jurisprudencia, en su día el prof. García de Enterría abordó el análisis
de dos Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que condenaron al Reino de España por una
inadecuada transposición de la Directiva Europea en materia de ámbito subjetivo: “El Tribunal de Justicia
de las Comunidades Europeas constata y censura dos graves quiebras de nuestro Derecho administrativo
en materia de entes sujetos al Derecho Público y de medidas cautelares contencioso-administrativas. (Sentencia Comisión c. España de 15 de mayo de 2003, As. C-214/00), Revista Española de Derecho Administrativo n.º 119, págs. 471-487, y “Una nueva Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
sobre la sumisión a las normas comunitarias sobre contratación pública de las sociedades mercantiles de
titularidad de las Administraciones Públicas”, Revista Española de Derecho Administrativo n.º 120, págs.
667-677. Finalmente, por cuanto respecta a la función consultiva, también resulta recomendable leer la
Circular 1/2008, de 3 de marzo, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad
Autónoma de Aragón, sobre “alcance del ámbito subjetivo de aplicación de la LCSP y régimen de contratación aplicable”.
3
Diversos trabajos se han ocupado de sistematizar esas modificaciones. Por ejemplo, el de J. M.
Gimeno Feliú Las reformas legales de la Ley 30/2007, de contratos del Sector público, Civitas, Colección Cátedra de Derecho Local, 2011, y el de J.A. Moreno Molina “Las últimas reformas en materia de contratos públicos y el futuro próximo: crónica de una avalancha normativa”, en Observatorio de los contratos públicos
2010, Civitas, 2011, págs. 105 a 124.. Con carácter complementario, puede verse también el trabajo de A.I.
Beltrán Gómez “Medidas adoptadas por las Comunidades Autónomas en materia de contratos públicos,
también en el Observatorio de los contratos públicos 2010, págs. 125 a 142.
RD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 129-150, ISSN: 0012-4494
EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
ción a la gestión de los contratos públicos la vinculación al servicio a los intereses
generales (art. 103.1 C.E.), que en materia de contratación administrativa (contratos
celebrados por entidades que, a efectos de l TRLCSP tienen la consideración de Administración pública, art. 3.2 TRLCSP) se manifiesta, entre otras, en la obligatoriedad de
adjudicar los contratos a la oferta económicamente más ventajosa4 (Cfr. art. 150
TRLCSP), quedando sometida la modificación de sus términos a la justificación de la
concurrencia de causas de interés público (Cfr. art. 219 TRLCSP). Pero además, en
materia de contratación pública se han consolidado unos principios generales específicos, enunciados en la Directiva que promueve la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de obras, servicios y suministros (Directiva
2004/18, de 30 de marzo, art. 2), perfilados por la jurisprudencia europea, e incorporados al TRLCSP (Cfr. arts. 1 y 139), cuyo fundamento no es otro que el de asegurar
que las decisiones de compra pública se orientan a la satisfacción de esos intereses
generales. Sólo de esta manera cobra sentido la contratación pública, entendida no
como un fin en sí misma, sino como una herramienta para la consecución de los intereses generales5.
Es cierto que el principio de objetividad no aparece expresamente incluido en
esa relación de “principios generales” que se identifican en la normativa reguladora
de la contratación pública. Sin embargo, sí que, como veremos, en determinados preceptos se alude a la objetividad, y por tanto, puede considerarse, al igual que los anteriores, otro principio general, con un significado propio y diferenciado del resto,
4
Sobre el concepto puede verse Gimeno Feliú, J.M.: “La adjudicación de los contratos: la oferta
económicamente más ventajosa”, en la obra colectiva por él mismo dirigida El derecho de los contratos
públicos, Monografía núm. X de la Revista Aragonesa de Administración Pública, Zaragoza, 2008, págs.
155-184.
5
Sobre esta consideración, Gimeno Feliú ya apuntó que la contratación pública no puede ser considerada como un fin en si mismo sino que debe ser visualizada como una potestad o herramienta jurídica
al servicio Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón de los
poderes públicos para el cumplimiento efectivo de sus fines o sus políticas públicas. Es decir, la contratación puede, y debe ser, una técnica que permitiera conseguir objetivos sociales, ambientales o de investigación, en la convicción de que los mismos comportan una adecuada comprensión de cómo deben canalizarse los fondos públicos. Esto significa que los contratos públicos no constituyen exclusivamente un medio
de abastecerse de materias primas o de servicios en las condiciones más ventajosas para el Estado, sino
que, en la actualidad, a través de la contratación pública, los poderes públicos realizan una política de intervención en la vida económica, social y política del país, Novedades de a Ley de contratos del sector público de
30 de octubre de 2007 en la regulación de la adjudicación de los contratos públicos, Civitas, 2010, pág. 20.
RD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 129-150, ISSN: 0012-4494
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Así, pueden identificarse como principios generales de la contratación pública
los de igualdad, no discriminación, transparencia, publicidad y concurrencia, a los que
el TRLCSP ha añadido algunos “principios de conducta”, al señalar la necesidad de
que en la actividad contractual pública se asegure, en conexión con el objetivo de
estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos
destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la
salvaguarda de la libre competencia y la ya mencionada, selección de la oferta económicamente más ventajosa.
131
Miguel Ángel Bernal Blay
aunque, evidentemente, relacionado6. En efecto, en los contratos públicos el principio de objetividad adquiere su sentido al identificar un vínculo, directo o indirecto,
con el objeto de los mismos, abstrayendo las cuestiones que afectan a los elementos
personales de la relación (contractual).
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Tendremos ocasión de comprobar, al abordar a continuación el análisis de las
diferentes manifestaciones de dicho principio en cada una de las fases del procedimiento de adjudicación, sobre qué elementos se proyecta esa vinculación con el objeto del contrato, y analizaremos en particular los mecanismos de selección de licitadores, de valoración de las ofertas, y de modificación de los contratos.
132
No obstante, sí que entendemos preciso realizar, siquiera brevemente, alguna
apreciación sobre el alcance del principio de objetividad en la contratación pública.
Debemos hacer referencia, en primer lugar, a su carácter transversal, del cual resulta
su aplicación a todas las fases de un contrato público, desde la preparación y adjudicación, pasando por los efectos del mismo durante su ejecución y hasta su extinción
mediante el cumplimiento por las partes de sus respectivas contraprestaciones. Ocasión tendremos más delante de comprobar cómo dicho principio se manifiesta en
cada una de esas fases. En segundo lugar, y por cuanto respecta al alcance objetivo
del principio, debemos señalar que dicho principio proyecta su influencia tanto sobre
los contratos sujetos a las prescripciones de las Directivas europeas (“sujetos a regulación armonizada”, si utilizamos la terminología del TRLCSP), como a aquéllos que,
por razón de su cuantía, no superan los umbrales económicos de relevancia europea7.
En este sentido, resulta relevante que la propia Comisión Europea, en su Comunicación interpretativa de 1 de agosto de 2006 sobre el Derecho comunitario aplicable en
la adjudicación de contratos no cubiertos o sólo parcialmente cubiertos por las Directivas sobre contratación pública (2006/C 179/02), relacionara dicho principio entre los
mecanismos para asegurar la imparcialidad de las adjudicaciones de esos contratos
no cubiertos o únicamente cubiertos de forma parcial por las disposiciones de la Directiva. Por último, la determinación del alcance subjetivo del principio de objetividad
en la contratación pública exige tomar en consideración el ámbito de aplicación subjetivo de la normativa sobre contratos públicos, recogido en el art. 3 TRLCSP. Según
dicho precepto, las disposiciones del TRLCSP no resultan de aplicación únicamente a
las entidades que se identifican como Administraciones públicas a los efectos del
TRLCSP, sino también a entidades que no tienen tal consideración, como los poderes
6
De hecho no resulta infrecuente entre la doctrina que el tratamiento de los principios generales
de la contratación pública incluya también al principio de objetividad. Así lo hace, por ejemplo, J.A. Moreno
Molina, que se ha ocupado monográficamente del estudio de dichos principios (Los principios generales de
la contratación pública, Bomarzo, 2006), quien destaca su prevalencia sobre cualquier otra función de la
normativa sobre contratación, afirmando que dichos principios son en nuestros días el fundamento de
todas las reglas públicas sobre contratos público, La nueva Ley de contratos del Sector público. Estudio sistemático, 3.ª Ed., La Ley, 2010, pág. 38.
7
Víd. los nuevos umbrales establecidos por el Reglamento (CE) n.º 1251/2011 de la Comisión de 30
de noviembre de 2011 por el que se modifican las Directivas 2004/17/CE, 2004/18/CE y 2009/81/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo que concierne a sus umbrales de aplicación en materia de procedimientos de adjudicación de contratos.
RD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 129-150, ISSN: 0012-4494
EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
adjudicadores, u otras entidades del sector público. Interesa destacar que esa distinción de entes sujetos a las disposiciones del TRLCSP supone la atribución de una naturaleza jurídica diversa a los contratos celebrados por cada una de esas entidades:
naturaleza administrativa, cuando se trate de contratos celebrados por entidades
que, a efectos del TRLCSP, tengan la consideración de Administración pública (art. 19
TRLCSP), y naturaleza privada, cuando quien celebre el contrato sea una entidad distinta (art. 20 TRLCSP). Y consecuentemente, de un régimen jurídico que presentará
acusadas diferencias entre ambos tipos de contratos. Sin embargo, a efectos de aplicación del principio de objetividad resulta indiferente la naturaleza pública o privada
del instrumento jurídico en el que se materialice el contrato, resultando de aplicación
a todos los contratos públicos (del Sector público), al margen de su naturaleza (y régimen jurídico) administrativa o privada.
2.
Antes de abordar las diversas manifestaciones del principio de objetividad en la
contratación pública entendemos conveniente introducir las posibilidades de control
de su cumplimiento. Nos referimos al recurso especial en materia de contratación
pública, introducido por la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector
público, y que se ha mantenido en el TRLCSP, aun cuando sufrió una importante modificación a través de la Ley 34/2010, de 5 de agosto, que incorpora al Ordenamiento
español las prescripciones de la Directiva 2007/66/CE, de 11 de diciembre8.
Esta última norma introduce algunas modificaciones con respecto a la regulación inicial del recurso especial en materia de contratación. Debemos destacar el carácter potestativo que ahora caracteriza el recurso, frente al preclusivo característico
del recurso en su versión originaria. Como ya hemos señalado en otro lugar9, ese carácter potestativo del recurso especial en materia de contratación supone de facto la
apertura de una doble vía de recurso (administrativo especial o jurisdiccional) para la
8
Sobre el contenido de la Ley 34/2010 puede verse recientemente, J.M. Gimeno Feliú: Las reformas legales de la Ley 30/2007, de contratos del sector público, Civitas, Colección Cuadernos de la Cátedra de
Derecho Local de Aragón, 2011; J.A. Moreno Molina: La reforma de la Ley de contratos del Sector público en
materia de recursos. Análisis de la ley 34/2010, de 5 de agosto, La Ley, Madrid, 2010; I. Gallego Córcoles: “Comentario a la Ley 34/2010, de 5 de agosto” en F. Castro Abella (Coord.) Contratación del Sector público
Local, La Ley, 2.ª Ed. Madrid, 2010; y J.A. Razquin Lizarraga: “El sistema especial de recursos en la contratación pública tras la reforma de la Ley de Contratos del Sector Público” Revista General de Derecho Administrativo núm. 25, 2010. Sobre la Directiva Vid. B. Noguera de la Muela, “El recurso especial en materia de
contratación y las medidas cautelares en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del Sector Público,
a la vista de la Directiva 2007/66/CE, por la que se modifica la Directiva 89/665/CEE”, en J.M. Gimeno Feliú
(Ed): El Derecho de los contratos públicos, Monografía núm. X de la Revista Aragonesa de Administración
Pública, especialmente pp. 299-312.
9
“Nueva configuración del recurso especial en materia de contratación pública. Comentario al
Proyecto de Ley por el que se adapta la Ley de contratos del Sector Público a la Directiva 2007/66/CE, de 11
de diciembre de 2007”, en el núm. 100 de la Revista Contratación Administrativa Práctica, pp. 31-44
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MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
CONTROL DE LA OBJETIVIDAD EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA:
EL RECURSO ESPECIAL
133
Miguel Ángel Bernal Blay
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
impugnación de acuerdos tomados en el seno de un procedimiento de contratación.
Tal circunstancia, parece que admisible desde el punto de vista europeo, no está
exenta de dificultades prácticas, habida cuenta de las diferencias procesales existentes en el plano nacional en función de optar por la vía administrativa o la judicial. De
esas diferencias procesales, la que con mayor claridad se advierte es el plazo para la
interposición de los recursos, 15 días hábiles, computados de manera diferente en
función del acto que se recurra (art. 44.2 TRLCSP), para el caso del recurso especial
en materia de contratación pública, o bien dos meses contados desde el día siguiente
al de la publicación de la disposición impugnada o al de la notificación o publicación
del acto que ponga fin a la vía administrativa, si fuera expreso (art. 46.1 de la Ley
29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa),
para el caso de interponer el recurso contencioso-administrativo.
134
La utilidad del recurso deriva de la atribución de la competencia para su conocimiento a un órgano independiente del que ha tomado la decisión que se impugna, y
aquí reside la novedad principal introducida por la Ley 34/2010. Recordemos que la
redacción original de la LCSP, aun cuando estableció el recurso especial en materia de
contratación, no contemplaba la independencia del órgano competente para resolverlo, ya que se atribuía dicha competencia al mismo órgano de contratación que dictara el acto recurrido. Con ocasión de la Ley 34/2010, para el conocimiento del recurso
especial en materia de contratación pública, en el ámbito de la Administración General
del Estado fue creado el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales
(art. 41.1 TRLCSP), órgano que, a pesar de que de su denominación pudiera deducirse
lo contrario, tiene naturaleza administrativa y no judicial. Algunas Comunidades Autónomas han creado órganos similares al Tribunal Central10. En unos casos se trata de
órganos de carácter colegiado (Madrid11 y Aragón12), y en otros, por el momento, de
carácter unipersonal (País Vasco13, Cataluña14 y Andalucía15). Para aquellas Comunidades Autónomas que no han creado este órgano independiente juega la regla contenida en la Disposición transitoria séptima TRLCSP según la cual la competencia para la
resolución de los recursos continuará encomendada a los mismos órganos que la tuvieran atribuida con anterioridad. Esto es, sobrevive “el espíritu” del artículo 37.4 LCSP
en su redacción original para mantener la competencia del órgano de contratación
para resolver el recurso (cuando se trate de contratos de una Administración Pública),
o del titular del departamento, órgano, ente u organismo al que esté adscrita la enti10 Sobre las características de estos órganos me remito a mi artículo “Aspectos orgánicos del recurso especial en materia de contratación pública en las Comunidades Autónomas”, Cuadernos de Derecho Local núm. 26, 2011, págs. 7-26.
11 Artículo 3 de la Ley 9/2010, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y Racionalización del Sector Público.
12 Artículo 17 de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector
Público de Aragón
13 Disposición Adicional Octava de la ley 5/2010, de 30 de diciembre, de Presupuestos generales de
la Comunidad Autónoma de País Vasco para el ejercicio 2011
14 Disposición Adicional Cuarta de la Ley 7/2011, de 27 de julio, de medidas fiscales y financieras.
15 Decreto 332/2011, de 2 de noviembre, por el que se crea el Tribunal Administrativo de Recursos
Contractuales de la Junta de Andalucía.
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EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
Algunas consideraciones merece el ámbito objetivo de actuación de estos órganos. En primer lugar, debemos tener en cuenta que no cualquier contrato es susceptible de recurso. El art. 40.1 TRLCSP somete la posibilidad de interponer el recurso
especial a varias condiciones. La primera, que se trate de contratos licitados por un
poder adjudicador, es decir, que no cabrá la interposición del recurso especial frente
a contratos licitados por una entidad que tenga la consideración de Sector público a
efectos del art. 3.1 TRLCSP, pero que no sea considerada poder adjudicador conforme
al art. 3.3. Además, únicamente podrá interponerse recurso cuando se trate de contratos de obras, concesión de obras públicas, de suministro, de servicios, de colaboración entre el Sector Público y el Sector Privado y acuerdos marco, sujetos a regulación armonizada17; Contratos de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del
Anexo II TRLCSP cuyo valor estimado sea igual o superior a 200.000 euros, y contratos de gestión de servicios públicos en los que el presupuesto de gastos de primer
establecimiento, excluido el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido, sea superior a 500.000 euros y el plazo de duración superior a cinco años.
16 Igualmente cuentan con sus propios órganos de recurso las tres Diputaciones Forales. la provincia de Álava, mediante Decreto Foral 44/2010, de 28 de septiembre, aprobó la creación del Órgano Administrativo Foral de Recursos Contractuales; la de Guipúzcoa, mediante Decreto Foral 24/2010, de 28 de
septiembre, la creación y regulación del Tribunal Administrativo Foral de Recursos Contractuales, y la de
Vizcaya, mediante Decreto Foral 102/2010, de 29 de septiembre, la creación del Tribunal Administrativo foral de recursos contractuales
17 La existencia de este límite cuantitativo ha sido criticada en diversas ocasiones por la doctrina.
Esas críticas han llevado a que alguna Comunidad Autónoma haya proyectado ampliar el ámbito objetivo
del recurso (del cual conocerá su propio órgano independiente). Es el caso de Aragón, que en el Proyecto
de Ley de medidas fiscales y administrativas de la Comunidad Autónoma de Aragón (Boletín Oficial de las
Cortes de Aragón de 19 de diciembre de 2011) ha ampliado la competencia del Tribunal Administrativo de
Contratos Públicos de Aragón para conocer de los recursos que se presenten respecto de los contratos de
obras de importe superior a 1.000.000 € y de suministros y servicios superior a los 100.000 €.
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MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
dad contratante o al que corresponda su tutela (si ésta no tiene el carácter de Administración Pública). Ahora bien, en tales supuestos, el procedimiento de tramitación
de los recursos se acomodará a lo dispuesto en los artículos 312 a 318 LCSP, de los que
deriva una suspensión automática de los actos de adjudicación, y además, cuando las
resoluciones no sean totalmente estimatorias, o cuando siéndolo hubiesen comparecido en el procedimiento otros interesados distintos del recurrente, no serán ejecutivas hasta que sean firmes o, si hubiesen sido recurridas, hasta tanto el órgano jurisdiccional competente no decida acerca de la suspensión de las mismas. En el ámbito de
las Corporaciones Locales, lo ordinario ha venido siendo que los órganos autonómicos
creados asuman la competencia para resolver los recursos en materia de contratación
interpuestos contra actos de las Corporaciones Locales que tengan su sede en su territorio. Ahora bien, esa regla general conoce de algunas excepciones. En el País Vasco,
los municipios de más de 50.000 habitantes pueden crear su propio órgano competente para la resolución de los recursos de su ámbito local y sector público respectivo16. Y lo mismo sucede con las entidades locales andaluzas, que además de poder
crear sus propios órganos de recurso, pueden atribuir su conocimiento a órganos especializados en esta materia que puedan crear las Diputaciones Provinciales.
135
Miguel Ángel Bernal Blay
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
En segundo lugar, debe advertirse que no cualquier acto de los que integran el
procedimiento de contrataciónn es susceptible de ser recurrido. Según el art. 40.2
TRLCSP, lo serán los anuncios de licitación, los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratación; los acuerdos de
adjudicación adoptados por los poderes adjudicadores, y los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que éstos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses
legítimos18. Sin embargo, no se consideran susceptibles de recurso especial en materia de contratación los actos de los órganos de contratación dictados en relación con
las modificaciones contractuales no previstas en el pliego que, de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 105 a 107, sea preciso realizar una vez adjudicados los contratos tanto si acuerdan como si no la resolución y la celebración de nueva licitación19.
136
Hechas las anteriores consideraciones generales, en el apartado siguiente, al
analizar las concretas manifestaciones del principio de objetividad, haremos referencia a algunas resoluciones de recursos especiales en materia de contratación que enjuician la objetividad de algunos elementos presentes en las diferentes fases que integran un procedimiento de contratación.
3.
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD
EN EL PROCEDIMIENTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATOS DEL SECTOR
PÚBLICO
Enlazando con el carácter trasversal del principio de objetividad en la contratación pública al que antes hacíamos referencia, debemos señalar que todo procedimiento de adjudicación se desarrolla a través de diversas fases. Se inicia tras la preparación de un expediente, que aprueba el órgano competente para comprometer con
18 Se considerarán actos de trámite que determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento los actos de la Mesa de Contratación por los que se acuerde la exclusión de licitadores.
19 Los términos en que se plantea la exclusión del recurso especial en materia de contratación
plantean demasiados interrogantes. El ámbito objetivo de la exclusión se proyecta sobre “los actos de los
órganos de contratación dictados en relación con las modificaciones contractuales no previstas en el pliego que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 105 a 107, sea preciso realizar una vez adjudicados
los contratos tanto si acuerdan como si no la resolución y la celebración de nueva licitación.” ¿Significa eso
que las modificaciones previstas en el pliego sí que pueden ser objeto de recurso? ¿Se excluye la posibilidad
de interponer un recurso contra el acuerdo de modificación de un contrato no previsto en el pliego pero
en el que se duda de la concurrencia de alguna de las causas del 107 TRLCSP? ¿Qué sentido tiene remitir al
art. 106 TRLCSP (modificaciones previstas en la documentación que rige la licitación) como parámetro de
corrección de las modificaciones no previstas en el pliego? Con la redacción dada al precepto parece más
factible defender la posibilidad de interponer recurso contra los acuerdos de modificación de los contratos
públicos que lo contrario. Gallego Córcoles participa igualmente de esta opinión crítica sobre la exclusión
de los modificados del ámbito del recurso especial “Novedades en la regulación del recurso especial en
materia de contratación: la discutible exclusión de las modificaciones contractuales ex lege de su ámbito
de aplicación”, Contratación administrativa práctica: revista de la contratación administrativa y de los contratistas, núm. 113, 2011, págs. 32-37.
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EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
su actuación a la Entidad contratante, al cual prosigue la presentación de proposiciones por los operadores económicos interesados. A la vista de las mismas, y aplicando
los criterios que se hayan establecidos, se selecciona la oferta económicamente más
ventajosa cuyo proponente será el encargado de ejecutar el objeto del contrato.
Pues bien, en todas esas fases (preparación, adjudicación y ejecución) el principio de
objetividad tiene alguna manifestación concreta, y su análisis es lo que ocupará nuestra atención en este apartado.
3.1.
El principio de objetividad en la selección de los licitadores
Interesa destacar que las condiciones mínimas de solvencia exigibles para ser
admitido a la licitación, que operan como criterio de selección, son determinadas por
los propios órganos de contratación (art. 62.1 TRLCSP). Pero la elección de los criterios de solvencia no es una facultad exenta de límites, antes al contrario, los criterios
de solvencia que se decida utilizar deben ser objetivos, esto es, deben guardar relación con el objeto del contrato y ser adecuados a su dimensión (proporcionales)21.
20 Recordemos que el acceso a un contrato del sector público se encuentra condicionado subjetivamente a la acreditación de determinadas condiciones de aptitud. En este sentido, como recuerda el art.
54.1 TRLCSP, “sólo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o
extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en una prohibición de contratar, y
acrediten su solvencia económica, financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta
Ley, se encuentren debidamente clasificadas”.
21 El TRLCSP es especialmente exigente con la objetividad de los criterios de selección de los licitadores en el procedimiento restringido, señalando expresamente que “Con carácter previo al anuncio de
la licitación, el órgano de contratación deberá haber establecido los criterios objetivos de solvencia, de
entre los señalados en los artículos 75 a 79, con arreglo a los cuales serán elegidos los candidatos que serán
invitados a presentar proposiciones” (art. 163.1 TRLCSP). Este especial énfasis aparece justificado por el
hecho de que, en el procedimiento restringido, a diferencia de lo que sucede con el resto de procedimientos, la solvencia no es únicamente causa de admisión, sino también de selección. Es decir, que en el procedimiento restringido no participa toda aquél que cumple con los criterios de solvencia establecidos, sino
únicamente aquéllos que, partiendo de que cumplen los requisitos de solvencia, son los más solventes de
entre los solventes, y por eso son invitados por el órgano de contratación a presentar una oferta. Recuér-
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MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Dentro de la fase de preparación de los contratos, uno de los trámites más importantes es aquél en el que se determinan las condiciones que necesariamente han
de cumplir los interesados para acceder a la licitación. Podemos convenir en denominar a este trámite como de “selección de licitadores”, para la cual se utilizan, fundamentalmente, dos instrumentos. Por un lado, la utilización de un determinado procedimiento de adjudicación, el procedimiento restringido, en el que únicamente pueden
presentar ofertas los empresarios que previamente hayan sido seleccionados por el
órganos de contratación (art. 162 TRLCSP). De otra parte, para acceder a un contrato
público es necesario acreditar una determinada aptitud20. Tanto para la selección de
licitadores en el procedimiento restringido, como para determinar la aptitud de los
contratistas en el resto de procedimientos, se utiliza el instrumento de la solvencia
económica y técnica exigible.
137
Miguel Ángel Bernal Blay
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Así, como ha señalado Ruiz de Castañeda de la LLave, los criterios de solvencia deberán determinarse en función de las prescripciones técnicas, que expresan cómo se
ejecutará el contrato, toda vez que de las mismas deberán deducirse los medios personales y materiales y la experiencia de que debe disponer el contratista22. En este
sentido, el informe de necesidad de la contratación exigido en el artículo 22 TRLCSP,
constituye el documento esencial para el control de la objetividad de los criterios de
selección.
138
La fijación de los criterios de solvencia en el Pliego de cláusulas administrativas
particulares permite el control de su objetividad utilizando el mecanismo del recurso
especial en materia de contratación pública, al ser el Pliego un acto susceptible de
impugnación (art. 40.2 TRLCSP), cuando el contrato sea uno de los que admiten la
interposición de este recurso especial (art. 40.1 TRLCSP). Asi sucedió en el caso resuelto por el Tribunal de Contratos Públicos de Aragón mediante Acuerdo 2/2011, de
6 de abril23. Se trataba de un caso en el que se discutía la objetividad de algunos criterios de solvencia establecidos en el pliego de cláusulas administrativas particulares
elaborado para la contratación del servicio de Asistencia Técnica al Consorcio “Candidatura Juegos Olímpicos Zaragoza-Pirineos 2022”, que tenía por objeto la realización
de estudios, análisis e informes técnicos necesarios relacionados con la candidatura,
por procedimiento abierto. El Tribunal Administrativo aragonés reprocha en primer
lugar la forma en que se ha determinado el propio objeto del contrato, que advierte
expresamente de que, además de una serie de materias (que se explicitan a título
meramente enunciativo) “…podrán comprender otros ámbitos técnicos que pudieran surgir, aun no estando explícitamente recogidos en los pliegos”, circunstancia
que no se acomoda a lo dispuesto en la normativa sobre contratación pública, que
requiere que el informe de necesidad a que se refiere el art. 22 TRLCSP determine
CON PRECISIÓN la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse
mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido
para satisfacerlas.
Pero junto a ello, el Tribunal analiza la objetividad de algunas de las causas de
solvencia exigidas por el Pliego, llegando a la conclusión, respecto de algunas de
ellas, de la violación de dicho principio, al tratarse de criterios de solvencia que no
guardan relación con el objeto del contrato. En particular, afirma el Tribunal Administrativo aragonés:
«…El medio de acreditación de solvencia, relativo a “haber realizado como mínimo un Plan de Ordenación o trabajo similar de ámbito territorial, valorándose especialmente aquellos cuyo ámbito de actuación sea un área de montaña” se considera
dese que el procedimiento restringido, el órgano de contratación puede decidir limitar el número de personas a las que se invitará a presentar proposiciones (art. 163.3 TRLCSP).
22 Voz “Solvencia de los contratistas”, en Bermejo Vera, J. (Dir.) y Bernal Blay, M.A. (Coord.) Diccionario de contratación pública, Iustel, Madrid, 2009, p. 630
23 Accesible desde http://w.aragon.es/estaticos/GobiernoAragon/OrganosConsultivos/JuntaConsultivaContratacionAdministrativa/Areas/Tribunal_admvo_contratos/Acuerdo_002_2011.pdf
RD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 129-150, ISSN: 0012-4494
EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
inadecuado por su indefinición y no se acredita su vinculación al objeto del contrato,
ni la proporcionalidad del mismo. Máxime cuando la valoración no es posible en fase
de acreditación de solvencia (al no utilizarse el procedimiento restringido24).
…En cuanto a “disponer de experiencia en la elaboración de estudios de desarrollo urbano en la ciudad de Zaragoza”, no puede considerarse vinculado al objeto del contrato, pues el desarrollo urbano de Zaragoza es equivalente al de cualquier otra ciudad de su mismo tamaño y perfil…
Analizados los criterios de solvencia del pliego recurrido, de conformidad con los
principios referidos, el Tribunal considera que el conjunto de los mismos es desproporcionado, y no guarda directa vinculación al objeto del contrato, y se introduce, de esta
forma, un criterio discriminatorio, que tiene un efecto restrictivo de la competencia. En
consecuencia, el Tribunal estima el recurso interpuesto contra el Pliego, declarando la
invalidez de los criterios de solvencia, anulan los mismos y ordena su modificación.
El ejemplo anterior es uno de los muchos ejemplos con que podría ilustrarse el
significado del principio de objetividad en la fase de selección de licitadores, y de las
posibilidades de control que proporciona el ordenamiento jurídico.
3.2.
Los criterios objetivos de valoración de las ofertas
Dentro de la fase de adjudicación de los contratos públicos, uno de los trámites
esenciales que precede a los actos administrativos de adjudicación y formalización
del contrato es la valoración de las ofertas presentadas por los licitadores admitidos.
Esa valoración se realiza normalmente por un órgano auxiliar del órgano de contratación, la mesa de contratación, con arreglo a los criterios de adjudicación previamente
fijados en el pliego de cláusulas administrativas particulares y que tienen por objeto
determinar cuál es la oferta económicamente más ventajosa25.
24 La cursiva es nuestra.
25 Los criterios que han de servir de base para la adjudicación del contrato se detallarán en el
anuncio, en los pliegos de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo (cuando el
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MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
…La necesidad de “acreditar experiencia en las relaciones con federaciones
internacionales de deportes de invierno”, justificada en que los responsables olímpicos y federativos serán interlocutores habituales durante la preparación de la
candidatura y el momento de su venta, no resulta vinculada al objeto del contrato… como expresamente se declara en la cláusula 3 del Pliego de prescripciones
técnicas, no es objeto de los trabajos la redacción de los documentos de candidatura, sino el apoyo mediante informes sectoriales que puedan servir para la elaboración de la documentación exigida en cada una de las fases, no correspondiendo a
una oficina técnica de apoyo la interlocución con esos responsables. En todo caso,
la exigencia es desproporcionada, ya que no se alcanza a comprender la especialidad de las federaciones internacionales de deportes de invierno frente a la de otras
modalidades deportivas…»
139
Miguel Ángel Bernal Blay
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
La determinación de los criterios de adjudicación en base a los cuales se determinará la oferta económicamente más ventajosa para la entidad contratante, y de su
ponderación, es una facultad atribuida al órgano de contratación. Puesto que de los
mismos depende muy estrechamente el resultado de la licitación, en el expediente
de contratación deberá justificarse adecuadamente su elección (art.19.4 TRLCSP).
140
Tanto la normativa europea como española inciden en la necesidad de que los
criterios de adjudicación que se utilicen sean objetivos. En su considerando núm. 46,
la Directiva 2004/18 señala que la adjudicación del contrato debe efectuarse basándose en criterios objetivos que garanticen el respeto de los principios de transparencia,
no discriminación e igualdad de trato26, así como la evaluación de las ofertas en condiciones de competencia efectiva, prescripción que se traduce posteriormente en el
art. 53 de la misma (y que igualmente recoge el art. 150 TRLCSP) en la necesidad de
que los criterios de adjudicación se encuentren vinculados al objeto del contrato. Sobre esta idea había incidido ya el Tribunal de Justicia en su Sentencia de 17 de septiembre de 2002 (C-513/99, Concordia Bus Finland), al señalar que como las ofertas se refieren necesariamente al objeto del contrato, los criterios de adjudicación que pueden
aplicarse con arreglo a dicha disposición deben estar también relacionados con el
objeto del contrato27. Esta exigencia de la vinculación directa con el objeto del contraprocedimiento a utilizar sea el diálogo competitivo). Gimeno Feliú ha señalado que el incremento de la
objetividad de los mismos pasaría por una publicación, lo más detallada posible de los criterios de adjudicación que van a utilizarse, del orden de preferencia de esos criterios y de las fórmulas o métodos que vayan a ser utilizados en la aplicación de cada uno de ellos y de su ponderación, y que tal medida contribuiría
a promover la integridad de la contratación pública. “La Ley de contratos del sector público: ¿una herramienta eficaz para garantizar la integridad? Mecanismos de control de la corrupción en la contratación
pública”, Revista Española de Derecho Administrativo núm. 147, p. 528. Obviamente, aquellos criterios que
no hayan sido señalados en el Pliego no podrán ser objeto de consideración (Informe JCCA del Estado
núm. 36/04, de 7 de junio de 2004).
26 A fin de garantizar la observancia del principio de igualdad de trato en la adjudicación de los
contratos, conviene establecer la obligación –consagrada por la jurisprudencia– de asegurar la transparencia necesaria para que cualquier licitador pueda informarse razonablemente de los criterios y modalidades
que se aplicarán para determinar la oferta económicamente más ventajosa. Corresponde pues a los poderes adjudicadores indicar los criterios de adjudicación, así como la ponderación relativa atribuida a cada
uno de dichos criterios, e indicarlo con antelación suficiente a fin de que los licitadores tengan conocimiento de ello para realizar sus ofertas. Los poderes adjudicadores podrán prescindir de indicar la ponderación
de los criterios de adjudicación en casos debidamente justificados, que deben poder motivar, cuando esa
ponderación no pueda establecerse previamente, debido, en particular, a la complejidad del contrato. En
esos casos deben indicar los criterios por orden de importancia decreciente. A fin de garantizar la igualdad
de trato, los criterios de adjudicación deben permitir comparar las ofertas y evaluarlas de manera objetiva.
Si se reúnen estas condiciones, determinados criterios de adjudicación económicos y cualitativos, como los
que se refieren al cumplimiento de las exigencias medioambientales, podrán permitir que el poder adjudicador satisfaga las necesidades del público afectado, tal como se definieron en las especificaciones del
contrato. En estas mismas condiciones, el poder adjudicador podrá regirse por criterios destinados a satisfacer exigencias sociales que, en particular, respondan a necesidades –definidas en las especificaciones del
contrato– propias de las categorías de población especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los
beneficiarios/usuarios de las obras, suministros y servicios que son objeto del contrato.
27 Como acertadamente señala Ballesteros Moffa, por venir determinados en función de las características objetivas de cada contrato, los criterios no sólo operarán en orden a la selección de las ofertas,
sino que decidirán también la previa inadmisión de aquellas que no cumplan con las especificaciones técnicas del pliego, La adjudicación de contratos en el sector público, Civitas, 2010, pág. 187.
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EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
to, es decir la prestación, es decisiva a la hora de determinar qué criterios se pueden
utilizar en la valoración de las ofertas. En efecto, como afirmaba la Junta Consultiva
de Contratación Administrativa del Estado, en su Informe 9/09, de 31 de marzo de
2009, la vinculación directa exige que el criterio de valoración afecte a aspectos intrínsecos de la propia prestación, a cuestiones relativas al procedimiento de ejecución o a las consecuencias directa derivadas de la misma. No puede afectar a cuestiones contingentes cuya alteración en nada altere ni la forma de ejecutar la prestación
ni los resultados de la misma.
El listado de criterios señalados en el art. 150 no agota todas las posibilidades
existentes. Diversos órganos consultivos han analizado la posibilidad de utilizar otros
criterios, concluyendo la viabilidad de su utilización como criterios de adjudicación al
certificarse su naturaleza objetiva. Así, por ejemplo, se ha admitido la rentabilidad,
entendida como un cociente entre beneficios, prestaciones o utilidad y costes (Informe JCCA del Estado 28/95, de 24 de octubre de 1995), el mayor número de elementos
personales y materiales exigidos para determinar la solvencia técnica o profesional
(Informe JCCA del Estado 59/04, de 12 de noviembre de 2004), la memoria constructiva, en un contrato de obras, cuando se aclare el modo en que se procederá a su valoración28 (Informe JCCA del Estado 30/07, de 5 de julio de 2007), y la calidad (incluida
28 Se entiende por memoria constructiva aquel documento contractual básico que, a la vista del
proyecto de obras y su documentación, presenta el licitador en el marco de la proposición técnica. Este
documento comprendería, entre otros: la explicación del resultado final que se concierta, la manifestación
y justificación detallada por los candidatos a la adjudicación del contrato de la exposición de las unidades
de obra previstas para ejecutar en el contrato, de los medios materiales adscritos para la realización de las
unidades de obra, de las calidades a obtener en el proceso productivo durante la ejecución de los trabajos
y el orden cronológico de realización de los mismos. La memoria constructiva debería contener las determinaciones a las que se refieren los artículos 132 y 144 del Reglamento General en relación con el programa
de trabajo a presentar por el contratista una vez adjudicado el contrato y efectuada la comprobación de
replanteo. Esto conllevaría un cierto grado de libertad en cuanto a sus determinaciones, proporcionando
al órgano de contratación una información necesaria para poder conocer el desarrollo de la actividad que
en cumplimiento de la prestación se propone realizar.
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MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
La determinación de esos criterios dependerá, por tanto, del objeto del contrato, de modo que los mismos deben permitir evaluar el nivel de rendimiento de cada
oferta respecto del objeto del contrato, tal como se defina en las especificaciones
técnicas, así como evaluar la relación calidad/precio de cada oferta. Y así, en el art. 150
TRLCSP se admiten como criterios de adjudicación objetivos, “la calidad, el precio, la
fórmula utilizable para revisar las retribuciones ligadas a la utilización de la obra o a la
prestación del servicio, el plazo de ejecución o entrega de la prestación, el coste de
utilización, las características medioambientales o vinculadas con la satisfacción de
exigencias sociales que respondan a necesidades, definidas en las especificaciones
del contrato, propias de las categorías de población especialmente desfavorecidas a
las que pertenezcan los usuarios o beneficiarios de las prestaciones a contratar, la
rentabilidad, el valor técnico, las características estéticas o funcionales, la disponibilidad y coste de los repuestos, el mantenimiento, la asistencia técnica, el servicio postventa u otros semejantes”.
141
Miguel Ángel Bernal Blay
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
en la lista de criterios del art. 150 TRLCSP), entendida como el posible control de calidad a efectuar en cuanto a los materiales y medios empleados en la ejecución del
contrato29 (Informe JCCA del Estado 53/97, de 2 de marzo de 1998). En cualquier caso,
y relacionando estos dos últimos criterios, conviene señalar que la exigencia de una
“memoria constructiva que detalle la programación de los trabajos, la organización y
coordinación del proceso constructivo en el espacio y en el tiempo y la planificación y
medios establecidos para el aseguramiento de la calidad” difícilmente pueden conceptuarse como criterio de calidad, sobre todo por su confusión con el programa de
trabajo a que hacen referencia los artículos 124.1, letra e), de la Ley de Contratos de
las Administraciones Públicas y 132 de su Reglamento (Informe JCCA del Estado
56/04, de 12 de noviembre de 2004).
142
Las anteriores consideraciones conducen a excluir la posibilidad de que puedan
ser tenidos en consideración para la adjudicación del contrato criterios no vinculados
con el objeto del contrato, sino con circunstancias personales de los licitadores. El
caso paradigmático es el de la experiencia de los licitadores, incluida con frecuencia,
hasta no hace mucho tiempo, como criterio de adjudicación. Al analizar este criterio,
la jurisprudencia, tanto europea30 como nacional31, ha sido bastante unánime al considerar que la experiencia es una condición de aptitud de los contratistas, que se rige
por reglas distintas de las que se toman en consideración para la identificación de la
oferta económicamente más ventajosa, y por ello ha rechazado la posibilidad de utilizar dicho criterio para la valoración de las ofertas.
Ahora bien, esta “consolidada” opinión puede ser objeto de matización en un
futuro. En su Libro Verde sobre la modernización de la política de contratación pública de la UE: Hacia un mercado europeo de la contratación pública más eficiente, presentado el 27 de enero de 2011 (COM(2011) 15 final), la Comisión preguntaba (cuestión
núm. 24) por la posibilidad de que en casos excepcionales, pudiera llegar a justificarse
que los poderes adjudicadores tuvieran en cuenta criterios relativos al licitador como
tal en la fase de adjudicación32. La respuesta de la Comisión a esta cuestión aparece
En cuanto a su contenido material y sus efectos como criterio de adjudicación, debe llamarse la atención sobre los aspectos subjetivos que el criterio concreto puede comportar si en el pliego no se determinan criterios claros que permitan llegar a una objetivización del mismo. Por tanto, la exigencia de aclarar
como puntuar un criterio de adjudicación condiciona su posible aplicación.
29 La Junta Consultiva matiza que no puede pretenderse valorar la calidad como acreditación por
certificados emitidos por personas o instituciones contratantes con anterioridad de los niveles de calidad
obtenidos por las empresas en prestaciones semejantes a la del objeto del contrato, ya que con tal acepción el criterio sería equivalente al de experiencia, y por tanto, encubriría un requisito de solvencia (criterio
que reitera la Junta Consultiva en su posterior Informe 50/06, de 11 de diciembre de 2006).
30 Víd. Sentencias del Tribunal de Justicia de 20 de septiembre de 1988 (As. C-31/87, Beentjes, apdos 15 y 16) y más recientemente la de 24 de enero de 2008 (As. C-532/06, Lianakis, apdos 26 a 28).
31 Víd. Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2007, 24 de septiembre de 2008, o más
recientemente, la de
32 La propia Comisión advierte que la aceptación de esa posibilidad introduciría un cambio fundamental en el sistema procedimental establecido en las Directivas de contratación pública. La separación
entre criterios de selección y de adjudicación garantiza la equidad y la objetividad en la comparación de las
ofertas. Permitir la inclusión de criterios relacionados con el licitador, como la experiencia y la cualificación,
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EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
en su Propuesta de Directiva, donde explícitamente señala que, en los contratos de
servicios y los contratos que impliquen la elaboración de proyectos de obras, “los
poderes adjudicadores deben estar autorizados también a utilizar como criterio de
adjudicación la organización, la cualificación y la experiencia del personal encargado
de ejecutar el contrato, ya que pueden afectar a la calidad de dicha ejecución y, en
consecuencia, al valor económico de la oferta” (Cfr. Considerando 41 y art. 66.2.b de
la Propuesta de Directiva relativa a la contratación pública presentada el 20 de diciembre de 201133). Al menos se exige, como cautela, que tras la adjudicación del contrato, dicho personal solo se podrá sustituir con el consentimiento del poder adjudicador, que deberá comprobar que las sustituciones garantizan una organización y
calidad equivalentes.
Sin embargo, la diferenciación entre criterios vinculados al objeto del contrato y
criterios subjetivos o aspectos accidentales no siempre está clara. Particular interés
ha presentado la posibilidad de tomar en consideración para adjudicación de los contratos de criterios “sociales”34. En cuanto a los criterios de estabilidad de la plantilla
en tanto que criterios de adjudicación del contrato podría mermar la comparabilidad de los factores que
deben tenerse en cuenta y, en última instancia, vulneraría el principio de igualdad de trato. Así pues, la
dependencia de criterios relacionados con el licitador podría dar lugar también a falseamientos de la competencia. Por lo tanto, las propuestas que apuntan en esa dirección deben contemplarse, si acaso, tan solo
en circunstancias limitadas, por ejemplo, para tipos específicos de contratos en los que las cualificaciones
y el currículum del personal disponible sean especialmente importantes. En todo caso, cualquier cambio
que tenga una repercusión en el principio de la separación de la selección y la adjudicación debe considerarse con extremo cuidado. Podría ser necesario introducir salvaguardias adicionales para garantizar la
equidad y la objetividad de los procedimientos.
33 Accesible desde http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0896:FIN:ES:
PDF.
34 En otro lugar ya concluimos que la necesidad de su vinculación con el objeto del contrato hacía
muy difícil la utilización de criterios sociales para la valoración de las ofertas. A nuestro juicio, la fase de
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MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Otro ejemplo de criterios de adjudicación vetados, por no ser objetivos, son
aquellos relacionados con la implantación de las empresas en un territorio, es decir,
la atribución a las ofertas presentadas por empresas que tengan un determinado
arraigo en el territorio de la entidad contratante (domicilio, delegación u otro cualquiera) de una bonificación en la valoración de sus ofertas por esta sola circunstancia
(Informe JCCA del Estado 9/09, de 31 de marzo de 2009). Dos son los motivos fundamentales que justifican esta exclusión. Por una parte, que este tipo de criterios atenta contra el principio de no discriminación que recoge expresamente el TRLCSP en su
art. 1 con carácter general, y posteriormente en el art. 139, específicamente para la
adjudicación de los contratos, pero además, porque se trata de un criterio no vinculado con el objeto del contrato, pues las circunstancias referentes al origen o lugar en
que la empresa realiza preferentemente sus actividades en nada influye ni en la prestación misma, ni en sus resultados, sino que se trata de un aspecto accidental. Por los
mismos motivos queda excluida la posibilidad de tomar en consideración para la valoración de las proposiciones la colaboración, con anterioridad, con la entidad contratante, de las empresas licitadoras (Informe JCCA del Estado 13/06, de 24 de marzo)
143
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Miguel Ángel Bernal Blay
144
de trabajadores de la empresa, de porcentaje de trabajadores con contrato indefinido y de las nuevas contrataciones de personal vinculadas a la ejecución del contrato
es evidente que constituyen características de las empresas que no pueden funcionar
como criterios de adjudicación en el concurso, sobre todo, dado que pueden producir
un efecto discriminatorio respecto a los empresarios no españoles de Estados miembros de la Unión Europea cuyas respectivas legislaciones pueden no adecuarse con
las categorías laborales de la legislación española o que se verán imposibilitados o en
condiciones muy difíciles de cumplir, para acreditar que concurren los requisitos exigidos por los pliegos respectivos. (Informe JCCA del Estado 11/99, de 30 de junio de
1999). Lo mismo sucede respecto de los aspectos relativos a la prevención de riesgos
laborales (Informe JCCA del Estado 42/06, de 30 de octubre de 2006). En cuanto al
criterio de adjudicación de ejecución directa del contrato por trabajadores de la empresa su rechazo deriva de la propia regulación de la subcontratación en la normativa
sobre contratos públicos, pues si esta última admite la subcontratación y establece
sus requisitos, parece un contrasentido que, por vía de los criterios de adjudicación,
se prime a las empresas que decidan no utilizar las posibilidades que la propia normativa les ofrece (Informe JCCA del Estado 36/01, de 9 de enero de 2002).
En conclusión, como señala Gimeno Feliú, los criterios de valoración de las ofertas deben necesariamente guardar relación con el qué, y nunca con el quién35.
No podemos terminar este apartado sin embargo sin señalar la estrecha relación
que, en esta fase de valoración de ofertas, une a los principios de objetividad y de
igualdad de trato a los licitadores. Como novedad, en la Ley 30/2007 se estableció un
sistema de preponderancia de los criterios de valoración que puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a través de la mera aplicación de las fórmulas
establecidas en los pliegos con respecto de aquellos respecto de aquellos cuya cuantificación dependa de un juicio de valor (art. 150.2 TRLCSP). Atención porque esta
distinción parte del presupuesto de que ambas clases de criterios son objetivos, esto
es, guardan relación con el objeto del contrato, con independencia de que su valoración dependa, bien de la aplicación de una fórmula, bien de un juicio de valor. Es decir, no pueden equipararse los conceptos criterios objetivos – criterios cuya valoración depende de la aplicación de una fórmula ya que igualmente son objetivos otros
criterios cuya valoración depende de un juicio de valor. Es importante destacar este
matiz porque en alguna ocasión la redacción del TRLCSP puede dar a entender lo
contrario, por ejemplo, en el art. 152, cuando remite al Reglamento para determinar
el carácter desproporcionado o anormal de las ofertas, en el supuesto en que el úniejecución del contrato (mediante su configuración como condiciones especiales de ejecución) resulta mucho más idónea para tomar en consideración estos aspectos sociales. “Hacia una contratación pública socialmente responsable: las oportunidades de la Ley 30/2007, de 30 de Octubre, de Contratos del sector
Público”, en Monografías de la Revista Aragonesa de Administración Pública, Monográfico X, Zaragoza,
2008, págs 211 a 252.
35 “La adjudicación de los contratos: la oferta económicamente más ventajosa”, en la obra colectiva por él mismo dirigida El derecho de los contratos públicos, Monografía núm. X de la Revista Aragonesa
de Administración Pública, Zaragoza, 2008, pág. 161.
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EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
co criterio valorable de forma objetiva a considerar para la adjudicación del contrato
sea el de su precio.
Para extremar más la objetividad, los expertos en ningún caso podrán estar integrados en el órgano proponente del contrato. Sobre este concepto (órgano proponente del contrato), tanto la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado como la de la Comunidad Autónoma de Aragón, han coincidido en señalar que
se trata de aquel órgano que en función de sus competencias, y según la singular estructura organizativa de los diferentes órganos de contratación, ejerce la iniciativa de
la contratación proponiendo la celebración del contrato al órgano de contratación
(Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado 34/09, de
25 de septiembre de 2009). Es decir, el órgano que según el artículo 73 del Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que hay que considerar
vigente en cuanto que no se opone al TRLCSP ni ha sido derogado por el Real Decreto
817/2009, ha promovido el contrato y para ello ha emitido un informe razonado, exponiendo la necesidad, características e importe calculado de las prestaciones objeto
del mismo (Informe 21/2009, de 16 de septiembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón). En ningún caso podría
36 Sobre los conceptos de órgano proponente de la celebración del contrato y la composición del
comité de expertos puede verse el Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado 34/09, de 25 de septiembre de 2009: Por órgano proponente de la celebración del contrato debe entenderse, según la singular estructura organizativa de los diferentes órganos de contratación, aquel que en
función de sus competencias ejerce la iniciativa de la contratación proponiendo la celebración del contrato
al órgano de contratación. Dispuesta la independencia de los miembros del comité de expertos encargado
de la valoración de los criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor sus miembros no pueden
pertenecer a la Mesa de contratación.
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MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Esta preferencia a favor de los criterios objetivos cuya valoración pueda obtenerse a partir de la aplicación de fórmulas o porcentajes llega hasta el punto de que
cuando en una licitación que se siga por un procedimiento abierto o restringido se
atribuya a los criterios evaluables de forma automática por aplicación de fórmulas
una ponderación inferior a la correspondiente a los criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor, debe constituirse un comité que cuente con un mínimo
de tres miembros, formado por expertos no integrados en el órgano proponente del
contrato y con cualificación apropiada36, al que corresponderá realizar la evaluación
de las ofertas conforme a estos últimos criterios, o encomendar esta evaluación a un
organismo técnico especializado, debidamente identificado en los pliegos. La finalidad de este Comité de expertos (figura creada en la LCSP, que recordemos no está
exigida por las directivas comunitarias), no es otra que la de reforzar la objetividad en
la valoración de ofertas, de manera que en los casos en que esta dependa mayoritariamente de juicios de valor y no de la mera aplicación de fórmulas matemáticas, la
valoración de los mismos recaerá no en la mesa de contratación sino en un grupo de
personas expertas. Esta es la diferencia fundamental respecto de los miembros de la
mesa de contratación que no tienen por que ser expertos en la materia sobre la que
versa la valoración.
145
Miguel Ángel Bernal Blay
integrarse en el comité de expertos personas que formaran parte de la Mesa de contratación, aun expertas, pues en ese caso se quebraría la independencia exigida a dicho comité. Con esta prohibición tajante de que se designe para el comité de expertos a personal integrado en el órgano proponente del contrato se impide que aquel
que haya podido participar directa o indirectamente en la configuración del contrato
participe en la valoración de las ofertas que no sea meramente automática.
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
No obstante lo anterior, debe señalarse que el comité de expertos y su participación en el procedimiento de adjudicación presenta una complejidad que en muchos
casos puede resultar una carga excesiva para contratos sencillos o para entidades
pequeñas que no disponen de una organización administrativa importante. Ahora
bien, recordemos que la utilización de un procedimiento en el que deba constituirse
un comité de expertos es una opción del órgano de contratación, que puede buscar
un procedimiento más sencillo simplemente evitando que los criterios de valoración
no automáticos sean preponderantes en la adjudicación del contrato.
146
3.3.
La objetividad en la apreciación de las causas de modificación
de los contratos públicos
Finalmente, para concluir, resta por analizar de qué modo se manifiesta el principio de objetividad una vez perfeccionado el contrato, durante su ejecución, cuando
diversos factores pueden hacer conveniente la necesidad de su modificación. Es aquí
donde quizá pueda encontrarse una acepción distinta del concepto de objetividad
que manejábamos al hablar de este principio en las fases de preparación y adjudicación de los contratos públicos.
El régimen jurídico de la modificación de los contratos públicos experimentó una
profunda renovación con ocasión de la modificación de la LCSP por la Ley 2/2011, de
Economía Sostenible. Dicha norma introdujo un nuevo Título (V) dentro del Libro I
que ahora se encuentra integrado por los arts. 105 a 108 TRLCSP. Dichos preceptos
regulan, en esencia, un sistema de modificación de los contratos que se asienta sobre
unas causas previstas, bien en el propio contrato (art. 106), bien en la Ley (art. 107) y
que debe ceñirse a introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que haga necesaria la modificación (art. 107.2 TRLCSP).
Con independencia de las consecuencias de ubicar sistemáticamente la regulación de
la modificación de los contratos públicos en el Libro I del TRLCSP, y no en el Libro IV,
dedicado a la ejecución de los contratos, que ya pusimos de manifiesto en otro lugar37, sí que interesa llamar la atención sobre los presupuestos de aplicación de las
causas de modificación de los contratos públicos.
37 Esta opción sistemática no resulta indiferente, pues sólo ese cambio de ubicación de la regulación tiene consecuencias en el ámbito práctico. La principal diferencia que se observa con respecto a la
regulación anterior es que las nuevas reglas sobre modificación de los contratos no se vinculan al ejercicio
de una prerrogativa por parte de una Administración pública en el seno de un contrato administrativo, sino
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EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
que se proyectan sobre todos los contratos del sector público (administrativos o privados). Efectivamente,
en atención a su ubicación sistemática en el Libro IV, las disposiciones sobre modificación de los contratos
no resultaban aplicables a los contratos del sector público de naturaleza no administrativa sino privada,
cuyo régimen de efectos, cumplimiento y extinción estaba sujeto no a la LCSP sino al Derecho privado, ex.
art. 20.2 LCSP. De la nueva sistemática que utiliza el TRLCSP resulta que la regulación del régimen de modificación de los contratos ahora contenida en el Título V del Libro I TRLCSP es de aplicación a todos los
contratos celebrados por entidades sujetas al TRLCSP, y no sólo a las Administraciones públicas, como
sucedía con la regulación anterior, “Reflexiones sobre el régimen de ejecución de los contratos públicos”,
en Gimeno Feliú J.M. (Dir.) y Bernal Blay, M.A. (Coord.): Observatorio de los contratos públicos 2010, Civitas,
2011, pág. 177.
38 De manera consecuente, el importe que puedan llegar a alcanzar las modificaciones previstas
habrá de tomarse en consideración para el cálculo del valor estimado del contrato, que puede condicionar
el procedimiento de adjudicación, el régimen de publicidad del contrato y el sistema de recursos aplicable
(Cfr. art. 88.1 pfo. 3 TRLCSP)
39 “La reforma de la legislación de contratos del sector público en la Ley de Economía sostenible:
el régimen de modificación de los contratos del sector público”, Tribuna El Derecho, accesible desde http://
www.elderecho.com/administrativo/legislacion-contratos-economia-sostenible-modificacion_11_
281680002.html
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MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
En relación con las modificaciones previstas en la documentación que rige la licitación, el art. 106 TRLCSP dispone la necesidad de que “en los pliegos o en el anuncio
de licitación se haya advertido expresamente de esta posibilidad y se hayan detallado
de forma clara, precisa e inequívoca las condiciones en que podrá hacerse uso de la
misma, así como el alcance y límites de las modificaciones que pueden acordarse, con
expresa indicación del porcentaje del precio del contrato al que como máximo puedan afectar38, y el procedimiento que haya de seguirse para ello”. Lo que en definitiva
se pretende en este caso es convertir la potestad de modificación de los contratos en
una potestad reglada, por ello se advierte en el mismo precepto que “los supuestos
en que podrá modificarse el contrato deberán definirse con total concreción por referencia a circunstancias cuya concurrencia pueda verificarse de forma objetiva y las
condiciones de la eventual modificación deberán precisarse con un detalle suficiente
para permitir a los licitadores su valoración a efectos de formular u oferta y ser tomadas en cuenta en lo que se refiere a la exigencia de condiciones de aptitud a los licitadores y valoración de las ofertas”. Interesante esta referencia que el precepto contiene a la necesidad de que la concurrencia de causas que justifican la modificación del
contrato pueda verificarse de forma objetiva, esto es, sin que pueda remitirse la apreciación de su concurrencia o no a opiniones o dictámenes subjetivos (aun expertos).
Como acertadamente ha señalado Colás Tenas, este requisito es una llamada al rigor
en el estudio y la realización de los proyectos técnicos que son objeto de licitación, en
el contrato de obras, y de los pliegos de prescripciones técnicas en el contrato de
servicios. Detallar de forma clara, precisa e inequívoca las condiciones en que puede
modificarse un contrato, así como el alcance y límites de las mismas, requiere método, estudio de las necesidades que debe satisfacer el proyecto y su asimilación, conocimiento, investigación de todos los factores que influyen en el resultado que se pretende, examen critico y sistemático de los modos de ejecución del contrato con el fin
de advertir sus variables, trabajo, y, sobre todo, tiempo. El problema, señala este autor, es que cuando hay que hacer proyectos como churros, no es de extrañar que
salga un churro de proyecto39.
147
Miguel Ángel Bernal Blay
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Continuando en el ámbito de las causas modificación de los contratos, el art. 107
TRLCSP se refiere a las causas no previstas en la documentación que rige la licitación.
Aunque el precepto señala un heterogéneo grupo de causas, interesa llamar la atención sobre el supuesto contemplado en su apartado 1.b, relativo a la “inadecuación
del proyecto o de las especificaciones de la prestación por causas objetivas que determinen su falta de idoneidad”. Lo interesante de este supuesto es que es en el propio
precepto donde se relacionan, de forma tasada cuáles son esas “causas objetivas”
que determina la inidoneidad del proyecto o las especificaciones técnicas. Así, el precepto se refiere a circunstancias de tipo geológico, hídrico, arqueológico, medioambiental o similares, puestas de manifiesto con posterioridad a la adjudicación del contrato y que no fuesen previsibles con anterioridad aplicando toda la diligencia
requerida de acuerdo con una buena práctica profesional en la elaboración del proyecto o en la redacción de las especificaciones técnicas40.
148
En consecuencia, parece que en esta fase de ejecución de los contratos públicos,
parece que el principio de objetividad no se materializa tanto en una vinculación con
el objeto del contrato cuanto en su relación con el principio de igualdad de los licitadores, impidiendo que una vez formalizado, el contrato pueda ser modificado por
circunstancias que, de haber sido conocidas en el momento de realizar la oferta, pudieran haber supuesto la alteración de las efectivamente planteadas, de modo que se
favorezca al adjudicatario en perjuicio del resto de licitadores.
4.
CONCLUSIONES
El principio de objetividad, aunque no ha sido expresamente recogido en la normativa europea y española entre los principios generales de la contratación pública,
ha sido elevado a tal consideración tanto por la doctrina, como por la jurisprudencia
y por los órganos consultivos especializados en la materia.
Se trata de un principio aplicable a todos los contratos públicos, al margen de su
naturaleza administrativa o privada, y al margen también de su importe económico, y
que se manifiesta transversalmente en la selección de los licitadores, en la valoración
de las ofertas, y posteriormente durante su ejecución. En todas esas fases dicho principio quiere poner de manifiesto la relación de algún elemento (los criterios de solvencia, los de adjudicación, o las causas de modificación) con el objeto del contrato,
es decir, con la prestación o prestaciones que han sido identificadas como las idóneas
para cubrir una necesidad de la entidad contratante, o con algún otro principio general de la contratación pública, especialmente el de igualdad de trato. Ese objeto del
40 Aunque no se diga expresamente, parece que se pretende dar un tratamiento diferente en
función de si el contratista fue o no el autor del proyecto o intervino en la redacción de las especificaciones
técnicas. Si no lo fue, cualquier error u omisión, que no le sería en ningún caso imputable, justifica la modificación contractual no prevista en los documentos de licitación. Si lo fue, para que el error u omisión haga
posible dicha modificación, es preciso que no fuera previsible con la diligencia de un buen profesional.
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EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
contrato es en realidad un presupuesto del mismo, de tal importancia que en materia
de contratos públicos el legislador ha querido darle protagonismo evocando su presencia en todas las fases del procedimiento. De ahí que el objeto del contrato sea el
elemento relacional que debe tomarse en cuenta para valorar la objetividad de los
elementos protagonistas en cada una de esas fases del procedimiento: los criterios
de solvencia, los de adjudicación, o las causas de modificación. Ayuda al control de
esa objetividad en la contratación pública la posibilidad de utilizar el mecanismo de
control ad hoc previsto en el TRLCSP, el recurso especial en materia de contratación
pública, si bien entendemos que todavía puede mejorare dicho instrumento, ampliando su ámbito de actuación, lo que permitiría aumentar ese control de la objetividad en los contratos públicos.
BIBLIOGRAFÍA
RD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 129-150, ISSN: 0012-4494
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
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DA. Revista Documentación Administrativa
nº 289, enero-abril 2011, pp. 151-182
ISSN: 0012-4494
El principio de objetividad en la Función Pública
(un análisis desde la jurisprudencia)
Javier Guillén-Caramés
Jesús Fuentetaja Pastor *
Profesor titular de Derecho Administrativo.
Universidad Rey Juan Carlos
[email protected]
Profesor titular de Derecho Administrativo
UNED
[email protected]
Palabras clave
Función Pública, Funcionarios, Selección.
The principle of objectivity in the civil Service
Abstract
The principle of objectivity informs the Civil Service as a public institution, transcending its traditional consequences of neutrality and impartiality required of civil servants. It decisively affects all aspects of their legal
status, both in legislation and decisions on specific human resource management. In this paper, we study
some practical implications of this relevant principle of objectivity from the perspective of case-law analysis of
some critical areas, such as types of civil servants, procedures of recruiting or filling of jobs, the exercise of the
power of organization and the use of novel techniques for the management of human resources.
Key words
Civil Service, civil servants, recruitment.
1
*
Trabajo realizado al amparo del Proyecto de Investigación “El Estatuto Básico del Empleado
Público y su desarrollo y aplicación en la Administración Local” (DER2010-17576), correspondiente a la convocatoria 2010 de ayudas para la realización de Proyectos de Investigación Fundamental no orientada del
Ministerio de Economía y Competitividad.
Recibido: 10 de diciembre de 2012
Aceptado: 3 de mayo de 2013
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Resumen
El principio de objetividad informa la Función Pública como institución pública, trascendiendo sus tradicionales consecuencias de neutralidad e imparcialidad exigidas a los funcionarios. Afecta decisivamente a todos los
aspectos de su régimen jurídico, tanto en su regulación normativa como en las concretas decisiones de gestión
de recursos humanos. En el presente artículo, se estudian algunas manifestaciones de la importancia del principio de objetividad desde la perspectiva del análisis jurisprudencial de algunos ámbitos decisivos, como son
las clases de personal en la Función Pública, los procedimientos de ingreso y de provisión de puestos de trabajo, el ejercicio de la potestad de organización o la utilización de técnicas novedosas para la gestión de recursos
humanos.
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Javier Guillén-Caramés y Jesús Fuentetaja Pastor
I.
PRINCIPO DE OBJETIVIDAD Y FUNCIÓN PÚBLICA
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
El artículo 103 de la Constitución comienza afirmando, en el inicio de su apartado
primero, que “la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales” y
termina señalando, ya en su apartado tercero específicamente dirigido al estatuto de
los funcionarios públicos, que éste regulará “las garantías para la imparcialidad en el
ejercicio de sus funciones”. La coherencia estructural interna del fundamento constitucional del estatuto jurídico de la Administración Pública muestra la importancia que
presenta el principio de objetividad en la Función Pública.
152
De esta manera, la objetividad en la Función Pública se despliega tanto sobre su
dimensión organizativa (lo que tradicionalmente se denomina «relación orgánica» y
que se desborda en toda la vertiente estructural del aparato burocrático de las Administraciones Públicas) como sobre su vertiente subjetiva, es decir, sobre la relación de
servicio que constituye el núcleo de derechos y obligaciones del estatuto funcionarial. La imbricación de ambas perspectivas determina la configuración institucional de
una Función Pública que posibilite a los funcionarios servir con objetividad e imparcialidad los intereses generales.
Así lo refleja el Estatuto Básico del Empleado Público de 2007 cuando, entre los
fundamentos de actuación que proclama en su artículo primero, incluye la “objetividad, profesionalidad e imparcialidad en el servicio garantizadas con la inamovilidad en
la condición de funcionario de carrera”.
Se ha sostenido que el principio constitucional de objetividad es predicable sólo
de las Administraciones Públicas en cuanto tales y no de sus funcionarios. Disquisición bizantina y falaz, por cuanto aquellas operan a través de estos. No sólo informa
la actuación de los funcionarios individualmente sino también a la Función Pública,
institucionalmente, cuya configuración estructural debe responder a las exigencias
que se derivan de dicho principio, con consecuencias fundamentales en ámbitos
como las clases de personal admisibles en la Función Pública, las potestades de organización de la Administración, los procedimientos de ingreso en aquella o los de provisión de puestos en su seno.
De lo anteriormente expuesto se desprende también que la concepción constitucional y legal del principio de objetividad en la Función Pública se refiere, fundamentalmente, a la imparcialidad de los funcionarios públicos, término de referencia subjetivo que el EBEP, además, amplia a todos los empleados públicos. Esta
imparcialidad de los funcionarios públicos, obviamente, trasciende la generalidad
de las reglas del procedimientos administrativo (articulada a través de las reglas
de abstención y recusación) para concretarse en la neutralidad absoluta del funcionario en el desempeño de sus obligaciones, de manera que el fundamento y finalidad de su actuación sean exclusivamente el interés general y la estricta legalidad de sus decisiones, sin acepción de personas, grupos, partidos políticos o
gobiernos.
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EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA FUNCIÓN PÚBLICA (UN ANÁLISIS DESDE LA JURISPRUDENCIA)
En este sentido, la objetividad de la Función Pública no es solo predicable de la
actuación singular y operativa de sus funcionarios sino que, de una manera más decisiva y general, hace referencia a la configuración normativa e institucional de la Función Pública en cuanto tal, que debe regular y prever todas las técnicas necesarias
para posibilitar el desempeño objetivo de los funcionarios y empleados públicos. A
este respecto, se cita de manera un tanto simplificadora, pero expresiva, la “inamovilidad en la condición de funcionario”, pero lo cierto es que esa objetividad institucional de la Función Pública se debe manifestar igualmente en todos y cado uno de los
aspectos de la relación orgánica y de servicio: desde las clases de personal que se
prevén en su seno, hasta las novedosas técnicas de gestión de recursos humanos,
pasando por el decisivo momento de la selección de funcionarios, por las formas de
provisión de puestos de trabajo o por el siempre difuso alcance de la potestad de
organización en el ámbito de la Función Pública.
II.
PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD Y CLASES DE PERSONAL
1.
El personal eventual no garantiza la objetividad en la Función Pública
La jurisprudencia ha procurado restringir los abusos de las Administraciones a la
hora de crear puestos de personal eventual y de excederse en la atribución de funciones. Partiendo de la premisa legal (“funciones expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial”) y constitucional (toda excepción al régimen funcionarial debe ser interpretada restrictivamente, amén de motivada), el Tribunal Supremo
no ha dudado en interpretar sistemáticamente esta figura con la de los puestos que
pueden desempeñar contratados laborales en las Administraciones Públicas (STS 12
de diciembre de 1997) para llegar a la conclusión de que las funciones que puede desempeñar el personal eventual no pueden ser identificadas con cometidos que encarnan tareas de carácter permanente dentro de la organización administrativa.
Pero el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 7 de marzo de 2005, relativa a un
puesto de Director Técnico de Urbanismo de un Ayuntamiento clasificado como
eventual, no se detuvo en la ilegalidad de su consideración y llevó a cabo una serie de
puntualizaciones de gran trascendencia para comprender adecuadamente esta figura. “La primera es que la Constitución viene a establecer un verdadero estatuto ineludible en todos los empleados públicos que prestan servicios profesionales para el
Estado, cualquiera que sea la naturaleza de su vínculo, claramente deducible de lo
establecido en sus artículos 103 (apartados 1 y 3) y 23.2. Las notas principales de este
estatuto constitucional son el acceso de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, y la garantía para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones, que
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MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Para analizar el principio de objetividad en la Función Pública, abordaremos,
pues, estos ámbitos a partir de las resoluciones jurisdiccionales que han debido precisar su alcance, advirtiendo que ni los ámbitos de estudio ni las sentencias que los
ilustran pueden ser exhaustivos en un trabajo de estas características.
153
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Javier Guillén-Caramés y Jesús Fuentetaja Pastor
154
están directamente conectadas con los postulados de objetividad y eficacia proclamados para la actuación de la Administración pública. La segunda puntualización es
que el contenido y significación de la expresión «confianza y asesoramiento especial», que legalmente se utiliza para definir y caracterizar al personal eventual, debe
determinarse poniendo en relación aquella expresión con el régimen de nombramiento y cese legalmente previsto para el personal eventual. Ese nombramiento y
cese es libre y corresponde a los superiores órganos políticos (Ministros, Secretarios
de Estado, Consejeros de Gobierno de las Comunidades Autónomas y Presidentes de
las Corporaciones Locales) y, por lo que en concreto hace al cese, está establecido
que se producirá automáticamente cuando cese la autoridad a la que se preste la
función de confianza o asesoramiento (artículos 20.2 LMRFP y 104.2 de la LBRL). Todo
lo cual pone de manifiesto que se trata de tareas de colaboración inmediata con quienes ostentan el poder de superior decisión política, en las que predominan las notas
de afinidad y proximidad política que es inherente a la «confianza». Pues bien, la ponderación conjunta de esas dos puntualizaciones impone concluir que los puestos reservados a personal eventual son excepcionales y su validez está condicionada a que
sus cometidos se circunscriban a esas funciones de «confianza y asesoramiento especial» que legalmente delimitan esta específica clase de personal público. Y la consecuencia paralela que también se extrae es que deben quedar vedadas a ese personal
eventual las actuaciones de colaboración profesional que se proyecten en las funciones normales de la Administración pública, bien en las externas de prestación y policía frente a la ciudadanía, bien en las internas de pura organización administrativa.
Estas actuaciones profesionales, por la directa conexión que tienen con los principios
constitucionales de objetividad y eficacia administrativa, deben ser asignadas al personal público seleccionado bajo los principios de igualdad, mérito y capacidad. Las
funciones del puesto litigioso que la sentencia recurrida describe rebasan el límite
legal de «asesoramiento y confianza especial», ya que expresan cometidos profesionales de colaboración en típicas actividades administrativas”.
2.
Personal directivo ¿funcionario o laboral?
La fallida conceptualización del personal directivo como una clase de personal
específica ha implicado la imposibilidad de superar la alternativa dicotómica funcionarios-laborales a la hora de repartir los puestos de trabajo que tengan asignadas
funciones directivas. Se reproduce, por tanto, para estas funciones el citado reparto
de puestos entre funcionarios y laborales. Así pues, la regla general será que los puestos de trabajo en las Administraciones Públicas que tengan asignadas funciones directivas deberán ser ocupados por funcionarios, en tanto en cuanto su estatuto jurídico de inamovilidad y estabilidad garantiza mejor el desempeño objetivo e imparcial
de estas funciones.
Así lo destacó la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2009, que
anuló un Acuerdo del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias por el que se
creaban, en la Administración de dicha Comunidad y dentro del catálogo de personal
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EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA FUNCIÓN PÚBLICA (UN ANÁLISIS DESDE LA JURISPRUDENCIA)
III.
1.
LA OBJETIVIDAD EN EL ACCESO A LA FUNCION PÚBLICA: ALGUNAS
MANIFESTACIONES JURISPRUDENCIALES
Aspectos generales de la jurisprudencia del TC sobre el acceso y la objetividad
(art. 23.2 CE)1
El art. 23.2 Ce establece de forma expresa que los ciudadanos “tienen derecho de
acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos
que señalen las leyes”. Este apartado del citado precepto es una concreción del principio de igualdad y no se refiere de manera exclusiva a los cargos representativos. De
este modo, el art. 23.2 CE ha de conectarse con el art. 103.3 CE que señala que la “ley
regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad”.
1
A propósito de la STC 27/2012, de 1 de marzo.
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MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
laboral, tres puestos de trabajo: Jefe Área de Servicios Sociales Comunitarios y Prestaciones, Jefe Área Planificación y Programación y Jefe Área Recursos y Servicios.
Para el Tribunal, tal Acuerdo vulnera artículo 15.1.c) de la Ley 30/1984, que establece
los puestos que pueden ser ocupados por personal laboral en la Administración Pública. En efecto, la literalidad de ese precepto legal claramente señala que, por lo que
hace a los puestos de trabajo de la Administración, la regla general es el estatuto
funcionarial y lo excepcional el régimen laboral; y esto hace que hayan de interpretarse restrictivamente las excepciones que en dicho precepto se enumeran. Lo segundo
que debe subrayarse es que, en caso de duda, habrá de efectuarse una interpretación
que tenga en cuenta cuáles son las notas fundamentales que se toman en consideración en el conjunto de esos casos que directamente son enumerados en el tan repetido precepto como hábiles para encarnar la excepción. Y estas notas son algunas de
las siguientes: la temporalidad del puesto; su contenido coincidente con actividades
propias de oficios o profesiones existentes en el sector privado, lo que equivale a
señalar que se trata de puestos que no difieren en nada con los que puedan existir en
dicho sector; su carácter instrumental en todo lo relativo a edificios y demás medios
materiales de la Administración; o su carácter siempre secundario, auxiliar o de mera
colaboración cuando tengan asignadas funciones administrativas. Y lo tercero a tener en cuenta es que, tratándose de funciones directivas o de organización dentro de
la Administración, el estatuto funcionarial, por la mayor inamovilidad y estabilidad
que comporta para el empleado público, es el que mejor garantiza el principio de
objetividad (artículo 103 de la Constitución) que debe presidir cualquier función de
dirección administrativa. Los puestos aquí litigiosos son Jefaturas de determinadas
áreas administrativas, lo cual significa estas dos cosas: que no es de apreciar en ellos
ninguna de esas notas que antes se señalaron como caracterizadoras de las excepciones en que legalmente se permite el régimen laboral; y, además, encarnan unos cometidos de dirección administrativa en los que resulta muy conveniente la mayor
garantía de objetividad que significa el estatuto funcionarial”.
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Un primer dato que ha sido resaltado respecto a las principales líneas que delimitan la doctrina constitucional sobre el alcance del art. 23.2, es que se trata de un derecho de configuración legal, correspondiendo al legislador la delimitación de su contenido, así como el establecimiento de los criterios que permitan el acceso a las
funciones públicas en condiciones de igualdad (STC 10/1989, de 24 de enero).
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Igualmente, el art. 23.2 CE configura un derecho reaccional que no atribuye el
derecho a desempeñar determinadas funciones públicas, sino que lo que establece
en la posibilidad de reclamar ante los Juzgados y Tribunales de Justicia toda norma o
aplicación de la misma que vulnere la igualdad establecida en dicho preceptos (STC
185/1994, de 20 de junio).
156
A su vez el TC ha puesto especial énfasis en destacar el principio de igualdad
como núcleo esencial del derecho de acceso a las funciones públicas. Por tanto, para
salvaguardar este principio la jurisprudencia constitucional ha establecido las siguientes garantías constitucionales que han sido sistematizadas en la STC 27/2012, de 1 de
marzo:
— En primer lugar, se trata de un derecho a la predeterminación normativa del
procedimiento de acceso a las funciones públicas, de acuerdo con los requisitos que establezcan las leyes. De este modo, dicha predeterminación normativa “entraña una garantía de orden material que se traduce en la fijación ex
ante de los criterios de selección, tanto de carácter absoluto como relativo, en
que consistan la igualdad, mérito y capacidad para cada función, siendo ésta la
única forma de que pueda ejercerse el derecho mismo”. De esta manera, los
participantes en este tipo de procesos pueden conocer de antemano cuales
con las condiciones y requisitos que rigen el proceso y, de otro lado, la administración queda sujeta, en la valoración de los candidatos, al contenido predeterminado por la norma.
— En segundo lugar, e íntimamente conectado con el apartado anterior, se trata de un derecho de acceso a las funciones públicas en condiciones de igualdad, lo que implica que las normas que regulan los procesos selectivos han
de garantizar a los ciudadanos “una situación jurídica de igualdad en el acceso
a las funciones públicas, con la inmediata interdicción de requisitos de acceso
que tengan carácter discriminatorio, o de referencias individualizadas” (SSTC
193/1987, de 9 de diciembre; 47/1990, de 20 de marzo; 353/1993, de 29 de
noviembre y 67/1989, de 18 de abril). De este modo, el TC ha advertido que
las normas que regulen esos procesos “deben, para respetar el principio de
igualdad, establecer los requisitos y condiciones de acceso en términos abstractos y generales, con la interdicción de cualquier referencia individualizada o de
convocatorias ad personam y de requisitos discriminatorios” (SSTC 60/1986,
de 20 de mayo; 148/1986, de 25 de noviembre y 27/1991 de 14 de febrero).
Igualmente, encuadrado dentro de este principio, se ha exigido que las condiciones y requisitos que se establezcan sean referibles a los principios de
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EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA FUNCIÓN PÚBLICA (UN ANÁLISIS DESDE LA JURISPRUDENCIA)
mérito y de capacidad, estableciéndose la obligación de “no exigir para el
acceso a la función pública requisito o condición alguna que no sea referible a
los indicados conceptos de mérito y capacidad, de manera que pueden considerarse violatorios del principio de igualdad todos aquellos que sin esa referencia,
establezcan una diferencia entre ciudadanos” (STC 138/2000 de 29 de mayo).
— Finalmente, el derecho establecido en el art. 23.2 CE incorpora, asimismo, el
derecho a la igualdad en la aplicación misma de la Ley, de tal modo que, una
vez se garantice la vinculación de la propia Administración a lo señalado en
las normas que regulan el procedimiento selectivo, ha de quedar igualmente
excluida toda diferencia de trato en el desarrollo del citado procedimiento.
Sin embargo, como destaca la jurisprudencia constitucional, resulta necesario
hacer un apunte esencial en relación con el alcance del principio de igualdad que garantiza el art. 23.2 CE. Así, en determinados supuestos extraordinarios se ha considerado acorde con la CE, que en algunos procesos selectivos de acceso a funciones públicas se establezca un trato de favor en relación a unos participantes respecto de
otros. Esta excepción a la regla general es legítima en supuestos verdaderamente
singulares, en los que las especiales circunstancias de una Administración y el momento concreto en el que se celebren este tipo de pruebas, pueda verse justificada la
desigualdad de trato de los participantes, beneficiando a aquellos que ya habían prestado en el pasado servicios profesionales en situación de interinidad en la Administración convocante, como ocurre en el caso resuelto por la STC 27/2012, de 1 de marzo.
Esta serie de supuestos puede variar desde la celebración de pruebas restringidas, a pruebas en las que se primara de forma muy notable los servicios desarrollados
en la administración, si bien tanto en uno como en otro caso, ha existido siempre una
justificación de las singulares y excepcionales circunstancias de que manera expresa
se establecían en cada una de las convocatorias.
Por lo tanto, puede afirmarse que para que sea constitucionalmente legítimo
establecer un proceso selectivo restringido o uno en el que se prime de manera notable un mérito concreto en relación a otros, debe darse una justificación amparada en
una situación excepcional, ya que de no ser así, se estaría vulnerando el contenido del
art. 23.2 CE.
De este modo, en la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la sección
primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de Andalucía, en relación
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MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Por lo tanto, puede afirmarse que el art. 23.2 CE garantiza que las normas que
regulen los procesos selectivos no puedan establecer diferencias entre los participantes que carezcan de una justificación objetiva y razonable y que no sean desproporcionadas, que los requisitos de acceso y criterios de selección se dispongan en términos
generales y abstractos, y, además, que se encuentren referidos a los principios de
mérito y capacidad.
157
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MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
con la disposición transitoria cuarta de la Ley del Parlamento de Andalucía 8/1997, de
23 de diciembre, por la que se aprobaban medidas en materia tributaria, presupuestaria, de empresas de la Junta y otra entidades, de recaudación, de contratación, de
función pública y de fianzas de arrendamientos y suministros, en relación con el baremo que figura como anexo a la misma, en lo relativo a la puntuación de la fase de
concurso, por posible contradicción con los arts. 14 CE y 23.2 CE, y que ha sido resuelta por la ya citada STC 27/2102, el Alto tribunal tuvo que examinar si las valoraciones
que esas contenían en la norma impugnada sobre la experiencia profesional de los
candidatos respetaba o no el principio de igualdad que garantiza el art. 23.2 CE o si,
por el contrario, se daba una desproporción en beneficio de unos candidatos y perjuicio de otros que conllevaba la vulneración del precepto constitucional. En el presente
caso, el TC estimó que la valoración de la experiencia profesional en la citada norma
andaluza, implicaba un beneficio desproporcionado y no objetivo a unos participantes en el proceso selectivo respecto de otros.
158
2.
Manifestaciones de la jurisprudencia Tribunal Supremo sobre el acceso
a la función pública y el principio de objetividad
2.1. Sobre el acceso y la imposición de un límite de edad en una convocatoria
de oposiciones 2
En el presente asunto se aborda el problema de la igualdad en el acceso a la función pública en relación con el debate de si puede ser ajustada a Derecho una convocatoria de oposición libre para cubrir plazas, de aspirantes a ingreso en el Cuerpo
Nacional de Policía, concretamente a su Escala Ejecutiva, que establecía un límite de
edad de 30 años, y si dicha limitación puede encontrarse justificada de forma objetiva
y razonable en función de determinadas circunstancias.
En primer lugar, se recuerda la jurisprudencia que el TC ha vertido sobre esta
problemática relacionada con la imposición de límites de edad, concretamente en su
STC 75/1983, de 17 de agosto, en la que se señaló que
“El artículo 14 CE configura el principio de igualdad ante la Ley como un derecho
subjetivo de los ciudadanos, evitando los privilegios y las desigualdades discriminatorias entre aquéllos, siempre que se encuentren dentro de las propias situaciones de
hecho, a las que debe corresponder un tratamiento jurídico igual, pues en tales supuestos la norma debe ser idéntica para todos, comprendiéndolos en sus disposiciones y previsiones con la misma concesión de derechos que eviten las desigualdades,
pues de no actuarse legislativamente de tal manera, surgiría un tratamiento diferenciado a causa de una conducta arbitraria, o al menos no debidamente justificada, del
poder público legislativo. Sólo le resulta posible al legislador, en adecuada opción legislativa, establecer para los ciudadanos un trato diferenciado, cuando tenga que re-
2
A propósito de la STS de 16 de mayo de 2012 (Rec. 3158/2011)
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EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA FUNCIÓN PÚBLICA (UN ANÁLISIS DESDE LA JURISPRUDENCIA)
El máximo intérprete de la Constitución concluyó que
“la diferenciación no constituye un específico privilegio –o su contrario, una discriminación– por razón de la edad, sino una definición objetiva y general de las condiciones
que han de reunir los Interventores que quieran acceder a los Municipios de régimen
especial. La igualdad de tratamiento entre los funcionarios que integran el cuerpo nacional que puedan concursar a la plaza de Barcelona (al igual que a la de Madrid) se
produce en términos abstractos, pues todos ellos, antes de cumplir la edad de 60
años, pueden hacerlo sin excepción si concurren todas las demás condiciones legales,
por lo que poseen en este sentido y alcance igualdad de oportunidades para el posible
acceso a la plaza, aunque su adjudicación se decida por el mayor mérito debido a la
apreciación de otros parámetros estimativos, surgiendo después de rebasar esa edad
de 60 años para todos la misma prohibición de concursar”.
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MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
solver situaciones diferenciadas fácticamente con mayor o suficiente intensidad, que
requieran en su solución por su mismo contenido una decisión distinta, pero a tal fin
resulta indispensable que exista una justificación objetiva y razonable, de acuerdo con
criterios y juicios de valor generalmente aceptados, cuya exigencia deba aplicarse en
relación con la finalidad y efectos de la medida considerada, debiendo estar presente
por ello una razonable relación de proporcionalidad entre los medios empleados y la
finalidad perseguida, y dejando en definitiva al legislador con carácter general la apreciación de situaciones distintas que sea procedente diferenciar y tratar desigualmente, siempre que su acuerdo no vaya contra los derechos y libertades protegidos en los
artículos 53.1 y 9.3 CE, ni sea irrazonada, según deriva todo ello de la doctrina establecida por este Tribunal Constitucional (…). Para analizar correctamente la constitucionalidad del precepto cuestionado es menester precisar que la prohibición de discriminación, enunciada con carácter general en el artículo 14 CE, y concretamente en cuanto
al acceso y a la permanencia en los cargos y en las funciones públicas, en el artículo 23.2
CE, responde a uno de los valores superiores que según la Constitución han de inspirar
el ordenamiento jurídico Español, el valor de la igualdad (artículo 1.1). El derecho a la
igualdad tiene así un carácter general que comprende a los servidores públicos y actúa, en el acceso a la función pública, y a lo largo de la duración de la relación funcionarial, de modo que los ciudadanos no deben ser discriminados para el empleo público o
una vez incorporados a la función pública. La edad no es de las circunstancias enunciadas normativamente en el artículo 14, pero no ha de verse aquí una intención tipificadora cerrada que excluya cualquiera otra de las precisadas en el texto legal, pues en la
fórmula del indicado precepto se alude a cualquier otra condición o circunstancia personal o social, carácter de circunstancia personal que debe predicarse de la edad; de
modo que la edad dentro de los límites que la Ley establece para el acceso y la permanencia en la función pública es una de las circunstancias comprendidas en el artículo 14
y en el artículo 23.2, desde la perspectiva excluyente de tratos discriminatorios. Pero
sería equivocado inferir de aquí que todo funcionario, desde el momento del acceso a
la función pública y en tanto no se haya operado la extinción conectada a la edad de
jubilación, tiene abiertas, cualquiera que sea su edad, las posibilidades de ocupar cualquier puesto de la organización pública, pues, por el contrario, en cuanto la edad es en
sí un elemento diferenciador será legítima una decisión legislativa que, atendiendo a
ese elemento diferenciador, y a las características del puesto de que se trate, fije objetivamente límites de edad que suponga, para los que la hayan rebasado, la imposibilidad de acceder a estos puestos”.
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Javier Guillén-Caramés y Jesús Fuentetaja Pastor
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
En parecidos términos se había ya expresado el TS en su sentencia de 22 de febrero de 1986 en la que afirmaba que el principio de igualdad plasmado en el art. 14 CE
160
“no puede interpretarse en el sentido, tan incondicional como absurdo, de que toda
persona, por el hecho de serlo, esté en condiciones de acceder al desempeño de cualquier cargo, profesión, función u oficio, porque para esto es indispensable estar en
posesión de una titulación específica, de unos conocimientos que no son patrimonio
de todos, de una determinada edad, del cumplimiento de determinadas pruebas,
etc., siendo, por ende, aplicable, en casos como el presente, el 103.3 de la propia Constitución regulador del acceso a la función pública “de acuerdo con los principios de
mérito y de capacidad”, no aquel otro de igualdad invocado, aunque, evidentemente, ésta deba tenerse en cuenta, presupuestos esos peculiares requisitos o condiciones, por parte de quienes aspiren al desempeño de la función, con la consecuencia de
que no pueda estimarse que existe discriminación cuando, en consideración a aquellas cualidades, se está en presencia de situaciones fácticas diferentes (…), por lo que
no se puede apreciar discriminación alguna cuando la diferencia de trato viene impuesta por una necesaria capacitación y la inevitable exigencia de condiciones o requisitos de carácter profesional, con tal de que, en una clara relación de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida, sea adecuada a la
naturaleza propia de las tareas a realizar y se establezcan con carácter general, teleología aquella que no era otra en este caso que la de poder así designar para el cargo
al aspirante más capacitado”.
De este modo queda claro que puede haber justificaciones objetivas y razonables para el establecimiento de un límite de edad para el ingreso por el turno libre y,
en consecuencia, no se da una vulneración del principio de igualdad, puesto que la
fijación de un límite de edad se trata de una valoración reservada a la Administración.
De hecho, la edad puede ser utilizada como un límite para acceder a la función pública
no sólo mediante la fijación de la mínima que se ha de tener para poder participar en
procesos selectivos, sino también a través de la imposición de una máxima. Así, lo
establece el vigente art. 56.1.c) del EBEP que dice:
“1. Para poder participar en los procesos selectivos será necesario reunir los
siguientes requisitos:
c) Tener cumplidos dieciséis años y no exceder, en su caso, de la edad máxima
de jubilación forzosa. Sólo por Ley podrá establecerse otra edad máxima, distinta de
la edad de jubilación forzosa, para el acceso al empleo público”.
Por lo tanto, puede afirmarse que lo establecido en dicho precepto por lo que
respecta a la edad máxima es que sea otras que l establecida para la jubilación forzosa. Igualmente, resulta posible establecer otras inferiores por Ley, en cuanto excepciones, que deberán estar justificadas de forma objetiva desde el prisma de constitucionalidad de la igualdad.
En el presente caso se discutía acerca de si el establecimiento de una edad de 30
años para el acceso por el turno libre a la Escala Ejecutiva del Cuerpo Nacional de
Policía era o no conforme al canon de constitucionalidad que hemos destacado, en
RD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 151-182, ISSN: 0012-4494
EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA FUNCIÓN PÚBLICA (UN ANÁLISIS DESDE LA JURISPRUDENCIA)
función de si se dan o no razones que de forma objetiva justifiquen la desigualdad. En
este análisis el TS concluye señalando que
En definitiva, el principio de objetividad entra en juego a la hora de justificar la
imposición de determinados requisitos de edad en determinadas pruebas de acceso
a la función pública con el fin de servir de juicio de justificación del principio de igualdad de acceso establecido en el art. 23.2 CE.
Procedimiento selectivo y virtualidad del principio de objetividad 3
2.2.
En el siguiente caso se trata el problema del enjuiciamiento del sistema de valoración de méritos en un proceso selectivo, concretamente, se examinan si los criterios de baremación eran o no objetivos.
Los hechos se concretan en la exclusión de un alumno del curso de policía del
País Vasco del proceso selectivo convocado por la Directora de la academia del Policía
de la citada Comunidad Autónoma para ingreso en la categoría de agente de la escala
básica de la Ertzaintza, en la que se le consideró no apto al no superar el curso de
formación.
El proceso selectivo, según la convocatoria, constaba de una fase de concursooposición, un curso de formación y un período de prácticas, todos eliminatorios. La
oposición consistía en varias pruebas. La primera comprendía: 1. un test sobre los
contenidos de los programas oficiales (50 puntos); 2. ejercicios dirigidos a evaluar el
3
A propósito de la STS de 27 de febrero de 2012 (Rec 1978/2009).
RD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 151-182, ISSN: 0012-4494
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
“Son términos de comparación que estimamos válidos porque no concurren entre
las situaciones a las que hacen referencia diferencias sustanciales con la que ocupa el Sr.
García Espinar. Así, si un miembro de la Escala Básica puede acceder a la Escala Ejecutiva
con más de treinta años no se ve por qué motivo se le ha de prohibir hacerlo a quien aspira a ingresar por el turno libre. El ingreso previo en la otra Escala y los requisitos que
dentro de ella se hayan de cumplir para estar en condiciones de participar en las pruebas
selectivas por el turno libre no quitan la conclusión de que a los treinta y cinco años es
posible desempeñar sin dificultad las funciones de la Escala Ejecutiva y, si por promoción
interna ese acceso se puede producir más tarde, el argumento que utilizamos se fortalece. Dicho de otro modo, las circunstancias específicas que afectan a los integrantes de la
Escala Básica a la hora de situarse en condiciones de opositar por libre o de servirse de la
promoción interna no guardan relación con la configuración objetiva de los cometidos
de la Escala Ejecutiva. Y lo mismo ha de decirse respecto de los Mozos de Escuadra ya que
no se aprecian diferencias significativas entre los cometidos de los Inspectores del Cuerpo Nacional de Policía y las de los Inspectores de ese cuerpo autonómico. Teniendo en
cuenta que los Mozos de Escuadra ejercen en Cataluña las mismas funciones que la Policía Nacional en otros lugares de España, ha de concluirse que a los cuarenta años no hay
obstáculos para desempeñar las propias de la Escala Ejecutiva de esta última”.
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Javier Guillén-Caramés y Jesús Fuentetaja Pastor
nivel de inteligencia, la capacidad de abstracción y concreción, la capacidad verbalnemotécnica y el razonamiento numérico (150 puntos); 3. un test de personalidad
encaminado a evaluar sus rasgos y los posibles factores psicopatológicos (50 puntos
siendo necesarios 25 para aprobar). La segunda prueba de la oposición eran los cinco
ejercicios físicos (100 puntos a razón de 20 puntos cada uno, siendo necesarios 50
para aprobar). Y la tercera prueba comprendía un test de personalidad orientado al
estudio de la adecuación al perfil requerido (75 puntos) y una entrevista personal o
grupal en la que se valorarían las habilidades sociales, el manejo de situaciones, la
capacidad de expresión en grupo y la de razonamiento (75 puntos).
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
En el concurso se valoraría con hasta 50 puntos el conocimiento del euskera. El
resultado final del concurso-oposición vendría determinado por la suma de las puntuaciones, dirimiendo los empates el nivel de euskera y, en su caso, la calificación de
la tercera prueba de la oposición. Quienes lo superasen, previa comprobación de que
no estaban afectados por ninguna causa médica de exclusión, serían nombrados funcionarios en prácticas.
162
El curso de formación a realizar en la Academia de Policía del País Vasco en régimen de internado, tenía carácter selectivo, se desarrollaría según el Plan de Estudios
de la Academia y era necesario aprobarlo para pasar a la fase de prácticas, a cuyo
término los aspirantes que hubiesen superado todo el proceso selectivo serían nombrados agentes de la Escala Básica de la Ertzaintza. Entre el curso y las prácticas no
podrían sobrepasar treinta meses de duración.
El Plan de Estudios contemplaba un sistema de evaluación en el que, sobre un
total de 1.000 puntos, 600 se adjudicaban por exámenes o pruebas de tipo test, 300
puntos por la Valoración de Actitudes y 100 por la ficha disciplinaria. A su vez, esa
Valoración de Actitudes comprendía cuatro partes [Habilidades Sociales y Adaptabilidad (105 puntos), Actitud en Clase (70 puntos), Capacidad de Trabajo en Grupo (60
puntos) y Relaciones Interpersonales en Grupo –Sociograma– (65 puntos)]. Para superar esta Valoración de Actitudes era necesario obtener un mínimo de 150 puntos.
La razón por la que no se le tuvo por apto al recurrente reside en que solamente
logró 133,929 puntos en Valoración de Actitudes. Fue determinante de tal resultado
que en el Sociograma quedase en 8 puntos sobre los 65 que se podían adjudicar en él.
La puntuación de esta prueba se establece en función de la opinión que sobre el interesado manifiestan sus compañeros de grupo, una treintena, a partir de la descripción de tres distintas situaciones propias de la actividad policial en las que los alumnos han de indicar a quienes querrían como compañeros y quienes no querrían para
afrontarlas. Sociograma cuyos resultados se ampliaban y validaban en la entrevista
de profundización y contraste que debían realizar después los tutores.
La cuestión, por tanto, giraba en torno a si dicha Valoración de Actitudes era
conforme a los principios de objetividad y de discreción, de cara a garantizar los principios de mérito y capacidad previstos en la CE para el acceso a la función pública.
RD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 151-182, ISSN: 0012-4494
EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA FUNCIÓN PÚBLICA (UN ANÁLISIS DESDE LA JURISPRUDENCIA)
El TS en el presente asunto señaló la vulneración del principio de objetividad
necesario en la prueba del Sociograma, señalando que
“(…) la existencia de grupos que bajo la incitación de quienes se erigen en sus
impulsores crean un clima de animadversión o desprecio contra algunos compañeros
sin que haya razón que lo justifique invalidan tales pruebas desde el punto de vista de
la objetividad como medio de medir o evaluar las actitudes relevantes para la función
policial pues las respuestas dadas por la mayoría obedecen, no a percepciones espontáneas relacionadas con cometidos profesionales, sino a la imagen distorsionada difundida de la manera indicada.
En este contexto, fue posible que se impusiera entre los alumnos una impresión
negativa del recurrente por atribuírsele por quienes tenían una indebida capacidad de
influencia, a partir de hechos falsos, actitudes insolidarias que en ningún momento
existieron, impresión que condicionó el resultado del Sociograma (…)
Vulneración del principio de imparcialidad 4
2.3.
En este asunto los hechos se iniciaron en virtud del recurso contencioso-administrativo que interpuso doña Encarna contra la desestimación por el Gobierno de Navarra, por resolución de su Departamento de Presidencia, Justicia e Interior de 7 de
mayo de 2001 del recurso de alzada que pretendía la nulidad de la primera prueba de
la oposición convocada para proveer nueve plazas de encargado de biblioteca por
resolución de 3 de abril de 2000 del Director General de la Función Pública. La recurrente fue eliminada en esa primera prueba consistente en la contestación a unos
cuestionarios seleccionando la correcta de las respuestas alternativas presentadas al
aspirante y, entre otros motivos, en su demanda alegó que en el acto de realización
del ejercicio se les indicó a los participantes por los miembros del tribunal calificador
que hicieran constar en las hojas de respuestas sus nombres y apellidos y que podían
utilizar tipex para corregir las respuestas que quisieran modificar. Asimismo, hizo
constar que no se les permitió llevarse una copia de sus ejercicios y que no se hicieron
públicas las contestaciones válidas. Las bases de la convocatoria, que no fueron im4
Apropósito de la STS de 19 de enero de 2009 (Rec 8098/2004).
RD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 151-182, ISSN: 0012-4494
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
(…) si a todo lo anterior añadimos que los profesores que entrevistaron al recurrente carecen de preparación profesional en psicología y que no rellenaron ficha alguna al respecto –no consta en el expediente y en la demanda sí se hizo referencia a este
extremo– podemos concluir que la prueba del Sociograma se llevó a cabo sin que se
dieran las condiciones mínimas necesarias para asegurar la objetividad que, según el
artículo 21 del Reglamento de Régimen Interior de la Academia de Policía del País Vasco, han de tener los mecanismos de evaluación de actitudes ni el respeto a los principios del mérito y la capacidad y, por tanto, se produjo la infracción de los artículos 23.2
(LA LEY 2500/1978) y 103.3 de la Constitución, así como del artículo 9.3 pues en la exclusión del Sr. (…) fue determinante el resultado de dicho Sociograma”.
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Javier Guillén-Caramés y Jesús Fuentetaja Pastor
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
pugnadas, no disponían expresamente que el primer ejercicio se hiciera sin identificación de los participantes en las pruebas.
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De entre los motivos por los que se consideraba contraria al ordenamiento jurídico la actuación seguida por el tribunal calificador y, por tanto, la del Gobierno de
Navarra que la había confirmado, se encontraban los relativos a la quiebra del principio de imparcialidad que debe presidir el proceder de la Administración en los procesos selectivos para hacer efectiva la igualdad en el acceso a la función pública cuyo
respeto impone el artículo 23.2 CE. Dice la sentencia recurrida que el anonimato de
los ejercicios escritos que no vayan a ser leídos ante el tribunal es un requisito que no
es necesario que venga exigido expresamente en las bases, pues, como cualquier
otro que sea condictio sine qua non de igualdad o imparcialidad, es consustancial a
esos principios. Así, pues, la realización del primer ejercicio debió tener lugar sin que
constara en las hojas de respuesta la identidad del opositor. Se trata de una medida
posible y necesaria que el tribunal calificador debió adoptar para excluir toda posible
ventaja a favor de alguno o algunos de los participantes en vez de utilizar un procedimiento que permitía el trato desigual.
Por lo tanto, la discusión gira en torno a si la Comunidad Foral Navarra vulneró
los principios de igualdad y legalidad a que alude el art. 9.3 CE, así como el principio
de objetividad de la Administración que viene impuesto por el art. 103.1 CE y 106.1 CE
que somete la actuación administrativa a los fines que la justifican., en el proceso selectivo de acceso a la función pública.
Al respecto, el TS señala que la garantía de la igualdad en el acceso a la función
pública, así como de la imparcialidad y objetividad que debe guardar toda actuación
de la Administración en los procesos selectivos se asegura impidiendo que los ejercicios contengan la identidad de los aspirantes. Por tanto, afirma que
“la aplicación correcta de las bases exigía que el primer ejercicio de la oposición se hiciera asegurando que, a la hora de corregirlo, no constara en las hojas de respuestas a
los cuestionarios la identidad del aspirante al que correspondía. Esta exigencia no es
ajena a aquellos artículos del texto fundamental y, si bien se mira, tampoco a las bases
de la convocatoria pues, aunque nada dicen de cómo debía llevarse a cabo materialmente la prueba, sí marcan la diferencia entre la primera y la segunda desde el momento en que exigen que el ejercicio en que consistía esta última fuera leido ante el
tribunal calificador. Eso supone que aquí excluye por razones obvias el anonimato.
Ahora bien, el silencio respecto a cómo tenía que hacerse la primera no autorizaba a
que se realizase sin asegurarlo”.
El requisito de la publicidad como garantía del principio de objetividad 5
2.4.
Un aspecto relevante en los procesos selectivos es el de la necesaria publicidad
de las decisiones que adoptan los tribunales calificadores de dichos procesos. El prin5
A propósito de la STS de 18 de enero de 2012 (Rec 1073/2009).
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EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA FUNCIÓN PÚBLICA (UN ANÁLISIS DESDE LA JURISPRUDENCIA)
cipio de publicidad, en su manifestación más genérica, se encuentra ligado a otros
mandatos constitucionales como los son el derecho fundamental a la tutela judicial
efectiva del art. 24 CE y el principio de objetividad que para toda actuación de las
Administraciones Públicas predica el art. 103.1 del texto constitucional.
En el asunto que pasamos a comentar los hechos se circunscriben en torno la
falta de publicidad en la forma de cálculo de determinados baremos que eran esenciales para obtener la calificación de apto o no apto por parte del tribunal calificador
del proceso selectivo y que llevaron a la no superación del segundo ejercicio por parte de los recurrentes.
Al respecto, el TS establece que la omisión del principio de publicidad conlleva
También debe recordarse que esa publicidad aplicable a los procedimientos administrativos de selección, dispuesta por el mencionado Reglamento, no hace sino ratificar el mismo mandato que se establecía en el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de
agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública y actualmente aparece, con
el de transparencia, en el artículo 55.2 Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del
Empleado Público.
Asimismo debe significarse que esa transparencia de que se viene hablando es
también un principio de actuación de la Administración pública proclamado con carácter general en el artículo 3.5 de Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico
de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común”.
De este modo, el TS estima la pretensión de los recurrentes y fija el alcance de
dicha estimación teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:
“Que en lo posible debe respetarse el derecho de los aspirantes ya aprobados
actuantes de buena fe, que no tienen por qué sufrir las consecuencias de unas irregularidades que no les son imputables.
Que lo anterior no hace ya factible retrotraer las actuaciones al momento anterior a la celebración del segundo ejercicio para que, como habría sido lo más lógico,
primero el Tribunal Calificador fijara la nota de corte determinante del “no apto” y los
elementos o factores ponderables en esa evaluación de la aptitud que corresponde a
dicho ejercicio; y, después, se llevara a cabo su realización y corrección según esos criterios preestablecidos.
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MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
“tanto la necesidad de que toda actuación administrativa sea transparente en los hechos, criterios y razones que determinen sus decisiones, pues solo así es posible el
control que demanda el derecho de tutela judicial efectiva; como también que esos
criterios estén establecidos con anterioridad a su finalización cuando de procedimientos competitivos se trate, porque de esta manera es como queda conjurado con las
debidas garantías el riesgo del favoritismo individual (contrario al principio de objetividad) que se produciría si los criterios de valoración de los aspirantes fuesen definidos una vez realizadas esas pruebas competitivas.
165
Javier Guillén-Caramés y Jesús Fuentetaja Pastor
Y que tampoco la Administración demandada, tras conocer el planteamiento
realizado en la demanda formalizada en la instancia, ha realizado alegaciones o practicado prueba que demuestre de manera inequívoca que el resultado del segundo ejercicio de los recurrentes merecía, desde cualquier parámetro técnico, un necesario juicio de falta de aptitud.
Consiguientemente, la estimación tiene que ser para que se declare aptos a los
recurrentes en el segundo ejercicio y se les convoque a la prueba médica; y para que si
el resultado de esta última arroja para ellos la calificación de aptos, se les otorgue la
calificación final de la oposición que les corresponda según la suma de las puntuaciones del primer ejercicio en los términos que establecen las bases de la convocatoria y,
en su caso, si por su puntuación les corresponde, sean incluidos en la relación definitiva de aspirantes que han aprobado la oposición en el lugar que les corresponda”.
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
IV.
166
POTESTAD DE ORGANIZACIÓN Y PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD
Para ilustrar en qué medida el principio de objetividad debe informar el ejercicio
de la potestad de organización de las Administraciones Públicas en el ámbito de la
Función Pública nos vamos a detener en la cuestión relativa a la determinación del
complemento específico de los puestos de trabajo.
El complemento específico (o concepto análogo) es una retribución complementaria que tiene por objeto remunerar “la especial dificultad técnica, responsabilidad, dedicación, incompatibilidad exigible para el desempeño de determinados puestos de trabajo o las condiciones en que se desarrolla el trabajo”: art. 24 b) EBEP). Por
sus características, su cuantía es singular para cada puesto de trabajo en el que concurren los factores citados u otros que la Ley de Función Pública correspondiente
haya previsto. La Administración, por tanto, goza de una gran discrecionalidad a la
hora de fijar los montantes concretos en los correspondientes instrumentos de ordenación de los puestos de trabajo, lo que ha dado lugar a una gran conflictividad por
las arbitrariedades que se han producido. En efecto, la cuantía de este concepto retributivo es uno de los más importantes de las remuneraciones totales del funcionario,
de ahí que las unidades administrativas no hayan dudado en utilizarlo como medio
para atraer funcionarios de gran cualificación (la búsqueda de puestos con altos niveles de complemento específico es la causa principal de que nuestra Función Pública
padezca un trasiego continuo de funcionarios), pero también para recompensar a los
que ya tenía, modificando las relaciones de puestos de trabajo en ese apartado, con
lo que se bordeaba continuamente la objetividad de las decisiones de la Administración. Amén de las discriminaciones continuas entre funcionarios de igual nivel que
ven cómo puestos, con funciones y características semejantes, son dotados de complementos específicos diferentes.
Según la STS de 1 de julio de 1994, dos son las características fundamentales del
complemento específico: A) La concreción: se fija atendiendo precisamente a las características de «un» puesto de trabajo. B) La objetividad: se atiende a las condiciones
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EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA FUNCIÓN PÚBLICA (UN ANÁLISIS DESDE LA JURISPRUDENCIA)
Ahora bien, una cosa es la ausencia de motivación y otra que la fundamentación
de la fijación de los complementos específicos sea errónea. En este último caso, la
jurisprudencia reconoce que, de la presunción de legalidad de los actos administrativos, hay que derivar también la presunción de que se ha respetado el principio de
objetividad de la acción administrativa: “Pero para ello, ya en sede jurisdiccional, será
precisa una prueba pericial con fuerza suficiente de convicción que llegue a destruir
la objetividad que, en principio, hay que presumir en la decisión administrativa, máxime si viene avalada por una previa actuación especializada en el análisis y catalogación de puestos de trabajo, dado que se trata de materia en la que son «necesarios
conocimientos científicos... o prácticos» (artículo 610 de la Ley de Enjuiciamiento Civil)“ (STS de 22 de diciembre de 1994).
Así, la STSJ de Castilla-La Mancha de 7 de febrero de 2007 considera la falta de
objetividad y de criterios de valoración a la hora de fijar el complemento específico en
la relación de puestos de trabajo del Ayuntamiento en cuestión. Se apoya dicha aseveración en un informe de fecha 22-4-2003 de la propia Secretaría del Ayuntamiento,
que se acompaña con la demanda, donde se resalta que a pesar de los estudios encargados para realizar una valoración de puestos de trabajo no se ha implantado ninguno de ellos. De ello también se dejaba constancia en el informe de 2-3-87, que obra en
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MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
particulares de ese puesto de trabajo y no a los Cuerpos o Escalas de los funcionarios
que las desempeñan. Así las cosas, resulta claro que dentro de un mismo Centro o
Dependencia administrativa funcionarios del mismo Grupo pueden desempeñar
puestos de trabajo a los que corresponda distinto complemento específico: es el contenido del puesto de trabajo el que determina el complemento específico. Ya en este
punto ha de destacarse que los datos a tener en cuenta para la fijación del complemento específico –especial dificultad técnica, dedicación, responsabilidad, incompatibilidad, peligrosidad o penosidad– integran conceptos jurídicos indeterminados
que, en cuanto tales, tienen naturaleza reglada: o hay penosidad o no la hay, o no hay
peligrosidad o no, etc. No aparece pues en la determinación del complemento específico la discrecionalidad administrativa –no resulta indiferente para el derecho, es
decir, no es igualmente justo que se aprecie o no la peligrosidad, la penosidad, etc.–,
sino que se trata de actuación reglada, bien que con un, en este caso, amplio margen
de apreciación para la Administración. Sobre esta base, en relación con el complemento específico hay que distinguir dos momentos: A) Actuaciones que preceden y
tienden a la determinación del complemento específico. Aquí, ciertamente, la Administración ha de atender exclusivamente al contenido del puesto de trabajo en cuestión para aplicarle los criterios de valoración que se hayan adoptado. B) Fijado ya el
complemento específico cabe una tarea de comprobación, que puede realizar la propia Administración, o de control, que desarrollan los Tribunales (artículo 106.1 de la
Constitución), para examinar si la fijación del complemento específico ha sido o no
legalmente procedente. Y en su curso resulta perfectamente viable comparar el
«contenido» de varios puestos de trabajo –no el Cuerpo o Escala al que pertenecen
los funcionarios que los desempeñan– para ver si el complemento específico fijado a
los mismos resulta o no coherente con aquel «contenido»”.
167
Javier Guillén-Caramés y Jesús Fuentetaja Pastor
el expediente administrativo donde se afirmaba: “En cuanto a la determinación de
complementos específicos no se ha tenido en cuenta ni se ha efectuado una previa
valoración de puestos de trabajo, tal como se detalla en el art. 4 del RD 861/86, de 25
de abril”.
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
V.
168
PROVISIÓN DE PUESTOS DE TRABAJO Y PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD:
¿ES COMPATIBLE LA LIBRE DESIGNACIÓN CON EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD?
El artículo 80 del EBEP establece la normativa básica sobre esta técnica de provisión, a la que empieza por denominar “libre designación con convocatoria pública”,
inciso último recuperado de la originaria Ley 30/1984. Según la definición que hace
este precepto, “consiste en la apreciación discrecional por el órgano competente de
la idoneidad de los candidatos en relación con los requisitos exigidos para el desempeño del puesto”. Serán las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del
Estatuto las que establezcan los criterios para determinar los puestos que por su especial responsabilidad y confianza puedan cubrirse por el procedimiento de libre designación con convocatoria pública, por lo que la apreciación discrecional de la Administración a la hora de concretar, en las relaciones de puestos de trabajo, los que
puedan ser provistos por esta técnica debe necesariamente ejercerse en el marco de
los criterios legales –no reglamentarios de esa misma Administración– previamente
establecidos.
La contradicción de esta técnica de provisión, basada en última instancia en la
confianza que deposita el órgano que nombra sobre el funcionario, explican la continua conflictividad de esta técnica, no sólo a la hora de identificar los puestos que
pueden ser provistos por esta técnica o en el momento de motivar los nombramientos, sino también desde el punto de vista de su constitucionalidad, por la posible
vulneración de los principios de igualdad y de mérito y capacidad, por un lado, y del
principio de objetividad, por otro.
Centrándonos en esta última perspectiva, la STC 235/2000, de 5 de octubre,
afrontó directamente la constitucionalidad de está técnica, precisamente en una de
sus aplicaciones más extremas: la relativa a los funcionarios con habilitación de carácter entonces nacional, que asumen funciones esenciales en la Administración local
como las de control de legalidad y de tesorería, lo que determina su peculiar régimen
jurídico de provisión para garantizar su independencia, imparcialidad y objetividad en
el ejercicio de las citadas funciones. Pues bien, el Tribunal Constitucional comienza
por “... sostener la constitucionalidad del sistema de libre designación, cuya entrada
en juego no comporta que los principios de mérito y capacidad queden exclusivamente constreñidos al ámbito del concurso, en la medida en que (y con independencia...
de que cuando se trata de la provisión de puestos de trabajo entre quienes ya ostentan la condición de funcionarios operen otros bienes y valores distintos de los que
aquellos principios incorporan) la facultad de libre designación no atribuye al órgano
de decisión una especie de poder omnímodo a fin de decidir como tenga por conveRD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 151-182, ISSN: 0012-4494
EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA FUNCIÓN PÚBLICA (UN ANÁLISIS DESDE LA JURISPRUDENCIA)
niente, con olvido de que el servicio del interés público es la esencia y el fundamento
del ejercicio de toda potestad administrativa, con la consecuencia, en todo caso, de
la eventual apreciación, con ocasión del oportuno control judicial “ex” artículo 106.1
de la Constitución, del vicio de desviación de poder de constatarse una marginación
indebida de los principios de mérito y capacidad”.
Mayor enjundia presenta el análisis de la libre designación desde la doble perspectiva constitucional de los principios de igualdad, mérito y capacidad, por un lado,
y de los principios de objetividad e imparcialidad. Aunque la cita es larga, merece la
pena su reproducción para apreciar convenientemente la derrota argumental por la
que transcurre el Tribunal Constitucional:
Objetividad e imparcialidad son, para los recurrentes, los otros dos valores o
principios puestos en cuestión por el sistema de libre designación aquí impugnado.
En síntesis, viene a decirse, no puede reputarse que la posibilidad de la libre destitución de quien ha sido designado por el sistema de libre designación permita un
ejercicio objetivo e imparcial ex art. 103.1 y 3 CE de las funciones que le corresponde
desarrollar (fe pública y asesoramiento legal preceptivo; control y fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria; contabilidad, tesorería y
recaudación). Frente a este argumento el Abogado del Estado, sin perjuicio de reconocer que el sistema de libre designación, por su propia esencia, puede matizar o
debilitar la integridad de la imparcialidad a que se refiere el art. 103.3 CE (no así, se
dice, la objetividad proclamada en el art. 103.1 CE, pues el mandato contenido en
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MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
En lo relativo a los puestos que excepcionalmente se cubrirían mediante esta
técnica, el Tribunal Constitucional señala que “los criterios utilizados para determinar
los supuestos en los cuales puede acudirse al sistema de libre designación no son en
modo alguno arbitrarios y carentes de un fundamento objetivo y razonable, pues
viene a expresar que, sin perjuicio de la entrada en juego de los principios de mérito
y capacidad (ya acreditados, por lo demás, en virtud de la previa habilitación de carácter nacional), la libre designación, que, en definitiva, y según se dirá más abajo, no
significa sino la mera puesta a disposición del órgano decisor de un cierto margen de
valoración a la hora de apreciar las aptitudes de los candidatos para desempeñar un
determinado puesto de trabajo, queda reservada a los puestos que ofrecen una particular relevancia en el conjunto de la llamada Administración Local, sea por el tipo de
entidad de que se trate, por la población de que disponga el municipio, por el presupuesto ordinario de la Corporación (requisito específico para el caso de los puestos
de intervención o tesorería, que se exige con independencia de los anteriores: párrafo segundo del art. 99.2 LBRL) o, en definitiva, por el nivel de complemento de destino (el treinta), expresión en última instancia de la valoración objetiva del puesto de
trabajo [art. 15.1 b) de la Ley 30/1984]. En esta tesitura, por tanto, el carácter directivo
o la especial responsabilidad a que se refiere el art. 99.1, párrafo primero, de la Ley
7/1985 no es, en última instancia, sino expresión de la específica o más intensa incidencia en los correspondientes puestos de trabajo reservados a funcionarios con habilitación de carácter nacional de las características de algunas Corporaciones Locales, sea por su índole, población o presupuesto”.
169
Javier Guillén-Caramés y Jesús Fuentetaja Pastor
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
este precepto se dirige a la Administración Pública en cuanto tal, no a los funcionarios o servidores que la integran), entiende que dicho debilitamiento ha de ser ponderado a la vista de otros elementos (vinculación, en virtud del principio democrático –arts. 1.1 y 97 CE–, del alto funcionariado local con los representantes locales
democráticamente elegidos; necesidad de evitar, en expresión del defensor de la
Ley recurrida, el «mandarinato», siempre pernicioso, de dicho funcionariado) cuya
concurrencia, en una labor de equilibrio de los intereses en presencia, justifica plenamente la solución adoptada.
170
Ciertamente este Tribunal ha admitido que, aun cuando los principios de igualdad, mérito y capacidad (arts. 23.2 y 103.3 CE) rigen, no sólo en el momento inicial
del acceso a la función pública, sino también en los ulteriores de desenvolvimiento
de la carrera administrativa o profesional de los funcionarios (por todas, STC
96/1997, de 19 de mayo, FJ 2), de tratarse de este segundo momento, el atinente a
la provisión de puestos de trabajo, es legítima la toma en consideración, a la hora
de decidir sobre aquella provisión, de otros valores o fines constitucionalmente lícitos. Así se ha dicho, con relación a los principios de protección de la familia (art. 39.1
CE) y de eficacia de la Administración (art. 103.1 CE), a propósito del llamado turno
de consorte en los concursos de traslado de los funcionarios (SSTC 192/1991, de 14
de octubre, FJ 4, 200/1991, de 28 de octubre, FFJJ 3 y 4, con cita, en ambos casos, el
ATC 1325/1988, de 19 de diciembre), o, a fin de hacer efectivo el principio de autonomía de los entes territoriales, como modulación del derecho de igualdad en los casos de movilidad interadministrativa ex art. 17 de la Ley 30/1984 (STC 156/1998, de 13
de julio, FFJJ 3 y 4). Desde esta perspectiva, por tanto, y en línea con la argumentación del Abogado del Estado, habría de razonarse acerca de si la modulación o debilitamiento del principio de imparcialidad que comporta el sistema de libre designación, y su eventual consecuencia, la libre destitución, son o no admisibles ex art.
103.3 CE.
Pues bien, desde una perspectiva general, tanto el concurso como la libre designación (si bien esta última venga ex art. 99.2 LBRL con carácter excepcional; excepcionalidad que anteriormente quedó justificada al razonarse acerca de los principios de mérito y capacidad) son sistemas o modos de provisión de puestos de
trabajo entre quienes ya ostentan la condición de funcionarios (con habilitación de
carácter nacional en el caso que nos ocupa). Quiere decirse, por tanto, que la finalidad a que ambos sirven es la misma: la atribución, de acuerdo con la lógica de cada
procedimiento, de determinados puestos de trabajo a aquellos funcionarios en
quienes concurran, desde la óptica de los principios de mérito y capacidad, la cualificación e idoneidad precisas para el mejor y más correcto desempeño de las funciones anudadas a cada puesto. Que la adjudicación sea en el caso del concurso la
consecuencia de la baremación, más o menos automática, de los méritos aportados, según lo dispuesto en la oportuna convocatoria, en tanto que en el sistema de
libre designación se produzca como resultado de la apreciación (dotada, como es
obvio, de una evidente connotación de discrecionalidad o, si se prefiere, de un cierto margen de libertad) que el órgano decisor se haya forjado a la vista del historial
profesional de los candidatos o aspirantes, es indiferente desde la perspectiva del
genérico estatuto funcionarial de la persona que finalmente resulte adjudicataria
del puesto en cuestión. No nos hallamos aquí en presencia de nombramientos para
cargos políticos, caracterizados por la libérrima decisión de quien sea competente
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EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA FUNCIÓN PÚBLICA (UN ANÁLISIS DESDE LA JURISPRUDENCIA)
para efectuar el nombramiento; ni ante la designación de personal eventual, cualificado, según el art. 20.2, párrafo segundo, de la Ley 30/1984, por la «confianza o
asesoramiento especial» de las funciones que pueden encomendársele.
Para afrontar esta cuestión conviene precisar, en primer lugar, que la imparcialidad en el ejercicio de la función pública viene garantizada ad extra, es decir, en
las relaciones con los administrados, por una serie de cautelas legales, entre las que
ocupa un lugar destacado la obligación de abstención y la posibilidad de recusación
de los funcionarios cuando concurren determinadas circunstancias previstas legalmente que pueden poner en peligro objetivo la rectitud de su actuación (arts. 28 y
29 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común). Lo que está en cuestión es
la vertiente interna de la imparcialidad, es decir, si la facultad de que el Presidente
de la Corporación cese discrecionalmente en su puesto de trabajo al funcionario
nombrado para él a través del sistema de libre designación coloca a dicho funcionario en una posición de debilidad tal que pueda comprometer la imparcialidad en el
ejercicio de sus funciones.
Pues bien, partiendo de que el libre cese que acompaña a la libre designación
no es incompatible en abstracto con el ejercicio imparcial de las funciones públicas,
lo cierto es que en el supuesto que contemplamos la Ley impugnada configura el
sistema con ciertas garantías suplementarias en atención a la importancia de las
funciones atribuidas a estos funcionarios. En primer término, si bien su nombramiento es decidido por el Presidente de la Corporación de entre quienes ya cuentan
con habilitación nacional y cumplen los requisitos de la convocatoria, ha de haberse
modificado previamente la correspondiente relación de puestos de trabajo para fijar el sistema de libre designación como forma de provisión del puesto de trabajo
(art. 99.2 párrafo 1 de la norma impugnada), lo cual corresponde al Pleno de la Corporación por aplicación de los arts. 22.2 i) y 33.2 f) de la Ley 7/1985, de 2 de abril,
reguladora de las Bases del Régimen Local, y del mismo modo es el Pleno de la
Corporación el que aprueba las bases de la convocatoria. Esta intermediación del
Pleno corporativo significa, en suma, una autorización al Presidente por parte del
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MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
La confianza que, en este sentido, puede predicarse de la libre designación, en
cuanto modo de provisión entre funcionarios de puestos de trabajo, es la que se
deriva de la aptitud profesional del candidato, puesta de manifiesto en los méritos
esgrimidos, esto es, en su historial funcionarial. Ahora bien, cuando se establece la
libre designación como forma de provisión de un puesto de trabajo se alude a un
régimen jurídico que, no solo presenta singularidades en la forma de nombrar a un
funcionario para el puesto concreto, sino que también las ofrece en relación con la
forma en que dicho funcionario puede ser cesado, y, lo que es más importante, con
las consecuencias que dicho cese tiene para el funcionario afectado. Desde esta
perspectiva nuestro control de constitucionalidad no se dirige ahora hacia el sistema de libre designación establecido en la legislación general de función pública,
sino sólo y exclusivamente al diseñado en los preceptos impugnados, que afecta a
un concreto grupo de funcionarios (los habilitados nacionales) y que encierra un
régimen jurídico no totalmente coincidente con el que podríamos llamar general,
para evaluar si queda comprometida la imparcialidad en el ejercicio de la función
pública que debe garantizar la ley ex art. 103.3 CE.
171
Javier Guillén-Caramés y Jesús Fuentetaja Pastor
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
órgano supremo de la Corporación, sin la cual el sistema de libre designación no
puede ser aplicado.
172
En lo referente al cese, este se puede acordar por el Presidente de la Corporación, y, si bien el art. 99.2 párrafo 2 impugnado no dice expresamente que tenga
carácter discrecional, parece presuponerlo, como lo confirma el desarrollo reglamentario (art. 29 del Real Decreto 1732/1994, de 29 de julio, sobre provisión de
puesto de trabajo reservados a funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional). Ahora bien, también en este aspecto la regulación legal
cuya constitucionalidad se cuestiona otorga alguna garantía suplementaria al funcionario cesado libremente. Así, el art. 20.1 e) de la Ley 30/84, de 2 de agosto, de
medidas para la reforma de la función pública, nada prevé en cuanto al destino del
funcionario cesado, sino que es el art. 58 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento general de ingreso del personal al servicio
de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios civiles de la Administración General del Estado, el que garantiza al funcionario cesado la adscripción provisional a un puesto de
trabajo correspondiente a su cuerpo o escala, no inferior en más de dos niveles al
de su grado personal en el mismo municipio, en tanto no obtenga otro con carácter
definitivo. En cambio los preceptos impugnados, de rango legal, garantizan al funcionario cesado un puesto de trabajo de su subescala y categoría en la Corporación
que tendrá asignadas funciones de «colaboración, apoyo y asistencia jurídica o económica», y que deberá figurar en la correspondiente relación de puestos de trabajo,
lo que constituye una garantía suplementaria para el funcionario que mitiga razonablemente las consecuencias que la pérdida de confianza inherente al cese le pudieran acarrear, y por ende le colocan en una mejor posición para ejercer sus funciones
con la imparcialidad requerida.
De todo lo anterior se sigue que, ni el sistema de libre designación para puestos de indudable relevancia por su carácter directivo y especial responsabilidad es
en abstracto contrario al art. 103.3 CE, ni tampoco en el presente supuesto, aun
partiendo de la importancia de las funciones de asesoramiento legal y económico,
o de control financiero y presupuestario encomendadas a los funcionarios con habilitación nacional, queda comprometida la imparcialidad que la ley debe preservar
para el ejercicio de las funciones públicas según el citado artículo. Tampoco hay,
por supuesto, vulneración del principio de objetividad (art. 103.1 CE), que, aplicable
a todas las Administraciones Públicas (STC 85/1983), tiene por destinatarias a éstas,
justamente, en cuanto sujetos de Derecho.
Muchas han sido las críticas que esta sentencia ha merecido, pero –desde la
perspectiva de nuestro estudio– bastaría con que nos fijáramos en la inconsistencia
de la argumentación relativa a que no nos hallamos aquí en presencia de nombramientos para cargos políticos, caracterizados por la libérrima decisión de quien sea
competente para efectuar el nombramiento; ni ante la designación de personal eventual, cualificado por la «confianza o asesoramiento especial» de las funciones que
pueden encomendársele, sino que –según el Tribunal Constitucional– la confianza
que, en este sentido, puede predicarse de la libre designación, en cuanto modo de
provisión entre funcionarios de puestos de trabajo, es la que se deriva de la aptitud
RD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 151-182, ISSN: 0012-4494
EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA FUNCIÓN PÚBLICA (UN ANÁLISIS DESDE LA JURISPRUDENCIA)
profesional del candidato, puesta de manifiesto en los méritos esgrimidos, esto es,
en su historial funcionarial”. El sofisma del razonamiento radica en intentar trasladar
el objeto de la confianza (los méritos del candidato) al sujeto de la misma (el órgano
que nombra), en un intento de objetivizar la libre designación. Sin embargo, la confianza es una realidad subjetiva: o se tiene o no se tiene y para tenerla no bastan exclusivamente los méritos (o “aptitud profesional”) del funcionario, pues es producto
de muchos factores. Factores psicológicamente explicables pero jurídicamente ilegítimos en una Función Pública profesional basada en los principios de igualdad y de
mérito y capacidad. La ceremonia de la confusión por la que discurre la argumentación que intenta matizar la virtualidad de estos principios en la carrera funcionarial en
beneficio de otros bienes o valores (eficacia, autonomía local inclusive, etc.) no hace
sino revelar la contradicción intrínseca de esta técnica con la Función Pública.
La STS 5 de junio de 2009 sintetiza acertadamente el marco de la cuestión: “bien
puede afirmarse que el sistema de libre designación previsto en la Ley difiere sustancialmente de un sistema de libre arbitrio, ya que su perfil viene delimitado por los siguientes elementos: Primero: Tiene carácter excepcional, en la medida que completa
el método normal de provisión que es el concurso. Segundo: Se aplica a puestos de6
Por ejemplo, la STSJ de Asturias de 16 de diciembre de 2011, que analiza más de un centenar de
puestos de la Administración del Principado de Asturias. A título de ejemplo: “Consejería de Presidencia,
Justicia e Igualdad. Secretaria General Técnica: Jefe de Servicio del Secretariado del Gobierno, nivel 30.
Examinado el expediente se dice en la propuesta que el puesto de trabajo está bajo la dependencia jerárquica directa de la persona titular de la Secretaría General Técnica, que, a su vez, depende directamente del
titular de la Consejería. Es decir que está a tercer nivel de responsabilidad, y enumera sus funciones. Pues
bien, examinadas las funciones no se vislumbra motivo alguno de por qué esas funciones no las puede
desarrollar el funcionario elegido por concurso, ya que da por supuesto el informe que dichas funciones
conllevan la especial responsabilidad que se le atribuye, cuando resulta que son de gestión administrativa
ordinaria, pues ni se comprende ni se explica cual es ese importante nivel de conocimientos jurídicos que
se requiere para el desempeño de las funciones descritas en la propuesta, ni esa especial responsabilidad
y dedicación. La justificación es estereotipada, de un lado, y de otro, la dependencia de otro cargo directivo
relativiza su carácter directivo”.
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MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Solventada técnicamente la constitucionalidad del sistema de libre designación,
el siguiente escenario de la complejidad tiene lugar a la hora de concretar los puestos
de trabajo que podrán ser provisto mediante esta técnica. En la medida en que la
Administración se sacude de los constreñimientos del concurso, donde el mérito y
capacidad se han articulado mejor (aunque tampoco de manera óptima), aquella ha
sido propensa a extender lo más posible los ámbitos de libre designación, no sólo por
poder hacer valer otros criterios para nombrar a los funcionarios en esos puestos
sino también porque los puede cesar en cualquier momento y por esos mismos criterios, que, por mucho que argumente la jurisprudencia, se suelen reconducir a la estricta confianza que uno tiene en el otro. La jurisprudencia se ha visto obligada a
analizar caso por caso y, por tanto, puesto por puesto6, si las justificaciones que alegaba la Administración para determinar que la forma de provisión fuese la libre designación respondían a las singulares funciones (de especial responsabilidad y de dirección) que son propias de esta figura.
173
Javier Guillén-Caramés y Jesús Fuentetaja Pastor
terminados en atención a la naturaleza de sus funciones. Tercero: Sólo entran en tal
grupo los puestos directivos y de confianza que la Ley relaciona (secretarías de altos
cargos y los de especial responsabilidad). Cuarto: La objetivación de los puestos de
esta última clase («especial responsabilidad») está incorporada a las relaciones de
puestos de trabajo, que deberán incluir, «en todo caso, la denominación y características esenciales de los puestos», y serán públicas, con la consecuente facilitación del
control”.
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
VI.
174
LAS NOVEDOSAS TÉCNICAS DE GESTIÓN DE RECURSOS HUMANOS
EN LA FUNCIÓN PÚBLICA DESDE LA PERSPECTIVA DEL PRINCIPIO
DE OBJETIVIDAD
La nueva cara de la recurrente reforma y modernización de la Función Pública es
la implantación de técnicas científicas de gestión de recursos humanos que legitimarían aquella sobre bases de eficacia y eficiencia. A estas técnicas se les atribuye un
poder taumatúrgico para solucionar los problemas de selección de funcionarios, de
definición material de puestos de trabajos y, por supuesto, de carrera administrativa.
Asistimos, en efecto, a la imparable irrupción de novedosas técnicas de gestión que
pretenden erigirse en la panacea de todos los males de la Función Pública tradicional.
Si en la década de los ochenta la solución se identificaba con el definitivo reconocimiento del contrato laboral en las Administraciones Públicas, los albores del siglo XXI
contemplan el asalto de soluciones organizativas o funcionales originadas en la psicología de las organizaciones, en la ciencia de la Administración, en la gestión de recursos humanos o directamente en la empresa privada. Su trasplante y adaptación a las
Administraciones Públicas evidentemente es problemático, pero en modo alguno
puede soslayar la legalidad a la que se deben aquellas. En efecto, la gestión pública no
puede prescindir del Derecho ni la Administración (o sus “gestores”) pueden camuflar normas jurídicas en un paniaguado “soft-law” de manuales de gestión o enmascarar actos administrativos en pretendidos inocuos actos de gestión, prescindiendo
para ello de las garantías que supone el procedimiento administrativo previo o de las
más básicas exigencias de motivación de los actos administrativos (disimulada no pocas veces en complejas e ininteligibles fórmulas matemáticas). Desde este punto de
vista, el principio de objetividad debe informar tanto el diseño de estas técnicas como
su aplicación concreta, pues el peligro de que estas técnicas de gestión enmascaren
arbitrariedades, encauzando veladamente decisiones políticas o nepóticas, es muy
grande
1.
Objetividad en la evaluación del desempeño
Una de las más importantes novedades del Estatuto Básico del Empleado Público de 2007 es la obligación de implantar en cada Administración sistemas de evaluación del desempeño de todos los empleados públicos, señalando la Ley, entre otras
exigencias, que esos sistemas deberán respetar criterios de objetividad e imparcialiRD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 151-182, ISSN: 0012-4494
EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA FUNCIÓN PÚBLICA (UN ANÁLISIS DESDE LA JURISPRUDENCIA)
dad. Para apreciar la importancia de estos criterios en la configuración y en la aplicación de los procedimientos de evaluación del desempeño, podemos analizar alguna
sentencia en el pionero ámbito de la Función Pública sanitaria, donde ya se preveían,
con anterioridad al EBEP, estos sistemas.
Un ejemplo de las complejidades de regulación y de las dificultades de gestión
de este tipo de carreras horizontales lo observamos en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2012 y la de instancia, del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía, 22 de diciembre de 2009. El caso tenía por objeto el Acuerdo que la Junta
de Andalucía había firmado con las organizaciones sindicales para regular la carrera
administrativa en el Servicio de Salud de Andalucía, desarrollando las disposiciones
básicas del Estado antes mencionados.
Comenzando con las apreciaciones de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia, de 22 de diciembre de 2009, ésta se enfrenta en primer lugar al objeto de las
evaluaciones, por cuanto “La redacción del epígrafe 5.2.1 del Acuerdo recurrido [establece que el baremo de méritos para el personal licenciado y diplomado sanitario y
licenciado y diplomado de gestión y servicios está compuesto por los factores: CRP
(cumplimiento de los objetivos de la organización), EDP (desarrollo profesional), Formación, Compromiso con la Organización, Docencia e Investigación.] reseña todos
los elementos valorables delimitados en la legislación estatal, pero añade el relativo
al compromiso con la organización. En principio, podría considerarse que la Comunidad Autónoma, en el ejercicio de sus facultades de desarrollo de la legislación estatal
y en ejercicio de las concretas competencias para las que le habilita el anteriormente
referido art. 40.4 del Estatuto Marco, procede a establecer otro factor computable a
los efectos de baremar la carrera profesional; pero la Sala entiende que “el compromiso con la organización”, factor de constatación netamente subjetiva, debe entenderse ya medible a través del CRP (cumplimiento de los objetivos de la organización),
sin que sea factible duplicar los factores atendibles en la baremación de los méritos.”.
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MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
En efecto, la Función Pública sanitaria es buena muestra de la relación entre el
principio de objetividad y la implantación de sistemas de evaluación del desempeño,
desde que la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias, estableciera una carrera profesional estructurada en grados que se van adquiriendo después de evaluaciones llevadas a cabo por Comités específicos, donde se
asegura la presencia de evaluadores externos. Estas evaluaciones tendrán por objeto
los méritos del interesado, en relación a sus conocimientos, competencias, formación continuada acreditada, actividad docente e investigación, teniendo también en
cuenta los resultados de la actividad asistencial del interesado, la calidad de la misma
y el cumplimiento de los indicadores que para su valoración se hayan establecido, así
como su implicación en la gestión clínica. Finalmente, la Ley establece un plazo de
cinco años para pedir una nueva evaluación y, en el caso de ser negativa la evaluación
obtenida, el profesional podrá pedir una nueva evaluación transcurridos tan sólo dos
años. Siendo ésta la legislación básica, cada Comunidad Autónoma debe desarrollar
la carrera administrativa en el seno de sus Servicios de Salud.
175
Javier Guillén-Caramés y Jesús Fuentetaja Pastor
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
El Tribunal identificó aquí un primer elemento ilegal no solo por duplicar los criterios
de valoración sino también por incluir criterios subjetivos, contrarios por tanto al
principio de objetividad que informa el Derecho de la Función Pública.
176
A continuación, la sentencia analiza la concreta articulación, periodicidad y efectos de las evaluaciones, en particular el mantenimiento y descenso de los niveles ya
obtenidos en la carrera. El Acuerdo establecía que “una vez certificado dos veces
consecutivas el mismo nivel de carrera será posible el mantenimiento por un periodo
indefinido, sin necesidad de volver a recertificar el mismo”; y su apartado cuarto, establece que “el no superar el proceso de certificación será la condición que determine que un profesional descienda a un nivel inferior de carrera”. En cuanto al proceso
de certificación, se desglosan las tres situaciones que derivarían como resultado global de tal proceso, y concretamente: la promoción, el mantenimiento o el descenso.
Y concretamente respecto del descenso, el Acuerdo impugnado precisaba: “el profesional, o bien no obtiene el número de puntos establecido como mínimo para el mantenimiento en un determinado nivel se produciría el descenso del nivel actual a un
nivel inferior (aun cuando se mantenga el nivel de acreditación de competencias profesionales requerido para ese nivel o para el nivel superior)”. Y en lo relativo a la periodicidad en la certificación de la carrera profesional, se exige o una petición de promoción a nivel superior o una petición de recertificación para mantenerse en el
mismo nivel, una vez transcurridos cinco años desde la última evaluación. Y se establece, para el caso de haber transcurrido estos cinco años desde la última evaluación
sin haber efectuado las solicitudes referidas, que la solicitud se realizará de oficio,
teniendo que presentar el profesional, en el plazo máximo de seis meses, los documentos que acrediten el mantenimiento en ese nivel de carrera, y de no presentar la
documentación, se entenderá que el profesional no cumple los requisitos para el
mantenimiento y se producirá el descenso de nivel.
Pues bien, la argumentación del Tribunal no tiene desperdicio: “Ha de atenderse
a que la carrera profesional se ha de entender como un proceso en el cual el profesional sanitario puede progresar en una escala de niveles que se correlacionan con su
competencia para el ejercicio de la profesión, sus conocimientos, formación, actividad docente e investigación; progresión, que en términos semejantes a la carrera
funcionarial, implica la posibilidad de promoción, sin que pueda encarnarse un sistema en el que se prevea el regreso. La exclusión de este regreso o descenso a niveles
inferiores deriva incluso de la propia normativa básica, y en concreto del apartado c)
del art. 38 de la Ley 44/03, que establece los periodos mínimos para que proceda la
evaluación para acceder a los grados superiores y reseña expresamente que “en caso
de evaluación negativa, el profesional podrá solicitar una nueva evaluación transcurridos dos años desde ésta”. Lo cual significa, que, la nueva evaluación de la competencia y de los méritos ha de efectuarse para posibilitar el acceso a niveles superiores,
pero no para ratificar o “recertificar” lo ya certificado anteriormente (en relación con
el sistema de mantenimiento del nivel regulado por el Acuerdo andaluz impugnado)
ni para provocar el regreso a niveles inferiores (en relación con el sistema de descenso regulado por el Acuerdo andaluz recurrido); determinando que, en caso de resulRD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 151-182, ISSN: 0012-4494
EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA FUNCIÓN PÚBLICA (UN ANÁLISIS DESDE LA JURISPRUDENCIA)
tar una evaluación negativa, el nivel adquirido ha de mantenerse, imponiendo al profesional un plazo (de dos años) durante el cual no podrá solicitar una nueva evaluación
(tendente al ascenso, claro está).
Además de la contradicción con la legislación básica, merece la pena destacar el
último inciso de que lo establecido en el Acuerdo “afecta a la esencia de lo que debe
entenderse como carrera profesional”. Dos cuestiones, en el contexto de las técnicas
de gestión y del procedimiento de evaluación del desempeño, es necesario resaltar.
En primer lugar, la incorporación de criterios técnicos de naturaleza subjetiva cuya
valoración resulta imposible de aplicar objetivamente y, por tanto, de controlar a posteriori. En segundo lugar, la tenue separación entre evaluación negativa y potestad
disciplinaria, con lo que se plantean problemas no sólo de desviación de poder sino
de garantías mínimas de los derechos de los funcionarios, tal y como destacó en casación el Tribunal Supremo.
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MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
»Además, ha de determinarse lo perverso de la normativa regulada por la Comunidad Autónoma Andaluza, (aún con la previa negociación colectiva), relativa a que el
descenso puede producirse, como resultado de la evaluación o reevaluación sobre
los mismos méritos, aún en el caso de que se mantenga el mismo nivel de acreditación de competencias profesionales (como precisa, entre paréntesis, el último apartado del epígrafe quinto, relativo a la situación de descenso como resultado global);
lo cual supondría que, acreditados los mismos conocimientos, cualidades, habilidades y aptitudes (por otro lado, incluir dentro de las competencias las “actitudes” y
“motivaciones” para predisponer a realizar un conjunto de actividades con un buen
nivel de desempeño, como establece el penúltimo apartado de la Exposición de Motivos del Anexo V del Acuerdo recurrido, ha de considerarse excesivo, en cuanto que
incide en aspectos tan subjetivos e interiorizados por cada profesional, que no pueden ser objeto de baremación objetiva) y subsistiendo, respecto del baremo de méritos, los mismos factores anteriormente valorados, relativos a formación, docencia e
investigación (los cuales existían y siguen existiendo como méritos por haberse acreditado en un momento anterior); pueda darse una baremación menor, con el siguiente descenso de nivel de carrera profesional, tan sólo por el concepto de “compromiso con la organización” u “obtención de los resultados fijados por la organización”,
que, además de ser unos conceptos netamente subjetivos, no dependen sólo de los
profesionales sanitarios, sino esencialmente de los medios personales y materiales
facilitados por la propia Administración Pública, y que, además, resultarían considerados para atender a otros conceptos retributivos como pueden ser la exclusividad de
la prestación sanitaria en las instituciones públicas o el complemento de productividad. Además, este sistema de regresión más parece el resultado de un proceso sancionador, establecido sin las propias garantías exigidas a éste, que las propias de un
modelo de carrera profesional. Por todo lo anterior, la Sala llega a la conclusión de
que la normativa recurrida referente al sistema de recertificación a efecto de mantenimiento en un nivel ya previamente acreditado y al sistema de descenso a niveles
inferiores debe ser anulado en cuanto atenta contra la normativa básica estatal y
afecta a la esencia de lo que debe entenderse como carrera profesional”.
177
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Javier Guillén-Caramés y Jesús Fuentetaja Pastor
En efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2012 señaló que
“No nos parecen discutibles las consideraciones que hace la Junta de Andalucía sobre
el significado que la Ley 44/2003 da a la formación permanente, ni cabe desconocer la
importancia que para la asistencia sanitaria tiene el conocimiento y dominio de los avances científicos y tecnológicos. No nos parece que pueda concebirse ningún modelo de
carrera profesional que los desconozca. De igual modo, no vemos incompatible con los
principios sentados al respecto por las leyes estatales que los correlativos derecho y
obligación de los profesionales sanitarios a la formación permanente proclamados por
el artículo 33.1 de la Ley 44/2003 vayan acompañados de sistemas de comprobación de
la misma. Ahora bien, cosa distinta es que mediante un acuerdo como el que nos ocupa
se establezcan requisitos o efectos, no sólo no previstos por la Ley, sino que van más
allá de las prescripciones legales. El artículo 38 de la Ley 44/2003 relaciona el desarrollo
de la carrera de los profesionales sanitarios con la superación de diversas evaluaciones
de sus conocimientos, competencias, formación continuada acreditada, actividad docente e investigación y, también, de los resultados de su actividad asistencial, de la calidad de la misma y del cumplimiento de los indicadores que para su valoración se hayan
establecido e, incluso, de su implicación en la gestión clínica. Ese desarrollo lo concibe
esta Ley en forma de adquisición del grado inicial y de sucesivos ascensos, evaluación
favorable mediante, hasta el cuarto y último, debiendo transcurrir un mínimo de cinco
años desde la anterior positiva para solicitar la correspondiente al siguiente. Ahora
bien, su artículo 38.1 c), que contempla expresamente el supuesto de que la evaluación
sea negativa, no le atribuye más consecuencia que la imposibilidad de ascender y el reconocimiento al interesado del derecho a solicitar una nueva transcurridos dos años,
durante los cuales no podrá ascender. No hay fundamento legal, por tanto, para asignar
a las evaluaciones negativas el efecto de producir el descenso de grado o, si se prefiere,
de impedir la conservación del ya adquirido. Y en la medida en que la ley no contempla
esa posibilidad, tampoco admite la de someter el mantenimiento del que ya se tiene a
comprobaciones o evaluaciones periódicas. Tales requisitos, por ser restrictivos de derechos, han de estar previstos en la Ley. Y las aplicables, no sólo no los incluyen sino
que, además, orientan el sistema de evaluaciones solamente hacia el ascenso”.
La Sentencia destaca, por tanto, otro de los problemas que plantean las nuevas
técnicas de gestión de recursos humanos: su necesaria cobertura legal. En el asunto
en cuestión, se trataba de su manifestación más intensa, esto es, la necesaria reserva
de ley que exige toda limitación de derechos. Pero más peligrosas son todas esas
previsiones que ni siquiera están contenidas en norma alguna y que únicamente se
recogen en manuales, guías, prontuarios o cualquier clase de documento carente de
la más mínima eficacia jurídica, pero que son aplicados religiosamente por los técnicos en recursos humanos.
2.
178
Objetividad y entrevistas y pruebas psicotécnicas
Una de las técnicas más usadas en este contexto de valoración de los méritos y de
las aptitudes de los funcionarios a efectos de selección o de provisión es la realización
RD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 151-182, ISSN: 0012-4494
EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA FUNCIÓN PÚBLICA (UN ANÁLISIS DESDE LA JURISPRUDENCIA)
de entrevistas y pruebas psicotécnicas. De hecho, el art. 61.5 del Estatuto Básico del
Empleado Público autoriza recurrir a ellas “para asegurar la objetividad y la racionalidad de los procesos selectivos”. No obstante, que sean técnicamente posibles no implica que sean legalmente viables, lo que explica la conflictividad que han suscitado.
7
Según la Orden en cuestión, la entrevista conductual estructurada (ECE) es uno de los medios
para valorar el mérito y la capacidad de los aspirantes a desempeñar en comisión de servicios unos determinados puestos de trabajo: los de los grupos A o A/B con nivel de encuadramiento I y II. Esa entrevista ha
de anunciarse en la resolución de convocatoria con indicación del día y hora de su celebración y en ella se
valorarán, conforme a un baremo preestablecido, las competencias necesarias para el buen desempeño
del puesto. Los entrevistadores actúan en los órganos de valoración bajo la dependencia funcional y como
representantes de la Viceconsejería de Función Pública y han de ser designados a partir de una lista formada por quienes hayan superado un curso de homologación en ECE organizado u homologado por el Instituto Vasco de Administración Pública. Sus funciones son: “a) Recabar información de los expertos, mediante la metodología acordada por la Dirección de Función Pública, acerca de los conocimientos y
destrezas adecuados para un buen desempeño del puesto. b) Determinar las dimensiones relevantes del
puesto. c) Diseñar la entrevista y los criterios de evaluación. d) Exponer y formar a los demás miembros de
la comisión en los criterios para evaluar las entrevistas. e) Realizar y evaluar las entrevistas. f) Obtener los
indicadores de fiabilidad y validez establecidos. g) Enviar a la Dirección de Función Pública la grabación de
las entrevistas e introducir en la base de datos preparada al efecto los datos recogidos y elaborados para
el diseño y evaluación de la entrevista: incidentes críticos, dimensiones, preguntas, anclajes”.
RD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 151-182, ISSN: 0012-4494
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
En lo que respecta al carácter de la entrevista en sí misma y su análisis desde el
punto de vista jurídico, es imprescindible estudiar la Sentencia del Tribunal Supremo
de 8 de marzo de 2011, donde se analiza la legalidad de la técnica de la «entrevista
conductual estructurada»7. La Sentencia de 14 de mayo de 2008 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco había anulado
la Orden del Departamento de Hacienda y Administración Pública del Gobierno Vasco, por la que se regula el procedimiento para la provisión en comisión de servicios de
puestos de trabajo de la Administración General de la Comunidad Autónoma y de sus
Organismos Autónomos “por la ausencia de una cumplida justificación que autorice
a concluir que su utilización está plenamente respaldada por el método científico,
justificación que no aparece en el expediente administrativo ni se ha ofrecido en fase
probatoria mediante una cumplida prueba pericial. Únicamente se ha aportado una
fotocopia de un documento cuya lectura no autoriza a extraer nada concluyente. Ni
permite determinar el campo del saber en que cabe incardinar la utilización de la llamada entrevista conductual estructurada, ni realmente en qué consiste y cuáles son
sus fundamentos y anclajes en la doctrina científica. Su acusada subjetividad la hace
incompatible con el principio constitucional de acceso en condiciones de igualdad a
la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, y con los requisitos que señalen las leyes, en la medida en que dicha metodología no ha sido recepcionada en la legislación funcionarial por Ley alguna, y de otro lado no queda justificada debidamente que se cohoneste con los principios de mérito y capacidad, únicos
cánones válidos para seleccionar al personal de la Administración pública, que a diferencia de los agentes privados que en el momento de la selección de su personal
obran con la más amplia libertad, se halla constreñida por una estricta legalidad procedimental en garantía precisamente del principio de igualdad en el acceso de todos
los aspirantes”.
179
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Javier Guillén-Caramés y Jesús Fuentetaja Pastor
180
El Gobierno vasco, en casación argumentó contra la sentencia por decir que la
ECE no está mínimamente respaldada por el método científico cuando con la contestación a la demanda se aportó un artículo científico publicado en la Revista de Psicología del Trabajo y de las Organizaciones entre cuyos autores figura un catedrático de
Psicología Social de la Universidad de Santiago de Compostela y el documento que
recoge el diseño de la ECE para el puesto de letrado asesor de la Dirección de Política
Autonómica y Desarrollo Estatutario. Subrayó, además, que la entrevista es el método de selección de personal más utilizado por los profesionales de recursos humanos,
que está previsto por la vigente Ley 6/1989, de 6 de julio, de la Función Pública Vasca,
además de por el Estatuto Básico del Empleado Público. Por otra parte, el Gobierno
vasco aclaró que no todas las entrevistas son iguales, diferenciando las estructuradas
de las convencionales, que son las que carecen de un formato estandarizado mientras que en la ECE los candidatos se someten todos a las mismas preguntas y por el
mismo orden, preguntas que han de ser preparadas antes de la entrevista y ser fruto
de un riguroso análisis del puesto a proveer. En este sentido, dice que se optó por la
ECE por pretender que las preguntas se refirieran únicamente a los desempeños laborales previos de todos los aspirantes, se hicieran a todos por el mismo orden y
versaran sobre sus comportamientos laborales previos y relevantes para el puesto.
Expuso también las características técnicas de la ECE e informó que se venía utilizando en la Administración vasca desde varios años antes. Y destaca su fiabilidad, objetividad –es grabada, entre otras razones, a efectos de su control posterior, de ser preciso– y validez predictiva, considerándola imprescindible. Además, recuerda que en el
interrogatorio de parte, practicado a instancias de la demandante, no se cuestionó el
carácter científico de la ECE. Sólo se planteó la duda de si valora la personalidad del
candidato o el desempeño voluntario de cometidos o asignaciones extra, duda, prosigue, que fue despejada pues la ECE no mide la personalidad sino las destrezas o
desempeños laborales en relación con el puesto de trabajo. Y, subraya que teniendo
la Sala cauces para cuestionar la ECE no los utilizó, pero sin prueba alguna que la desvirtúe endosa a la Administración la carga de probar su carácter científico. Tal apreciación la tiene el motivo por desproporcionada y contraria al artículo 217 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil y causante de indefensión para ella. En suma, sostiene el recurrente que la sentencia, ha “prescindido absolutamente de motivar y razonar por qué
la Orden de 30 de mayo de 2006, incurre en arbitrariedad a la hora de garantizar la
cualificación profesional de los entrevistadores que forman parte de la comisión de
valoración (art. 22 de la citada Orden)”.
El Tribunal Supremo cede ante esta argumentación con una motivación bastante
pobre: partiendo de la presunción de validez de la actuación de la Administración,
considera que ni el recurrente ni la Sala desvirtuaron tal presunción, pero no analiza
si la técnica aplicada es respetuosa con los principios básicos constitucionales de la
Función Pública, en particular la igualdad y la objetividad de la acción administrativa:
“Este reconocimiento legal y reglamentario de la entrevista como método idóneo
para seleccionar a los empleados públicos conforme a los principios de mérito y capacidad y con respeto al de igualdad, se extiende a todas sus posibles formas salvo a
aquellas que se demuestren incompatibles con las premisas constitucionales sobre
RD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 151-182, ISSN: 0012-4494
EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA FUNCIÓN PÚBLICA (UN ANÁLISIS DESDE LA JURISPRUDENCIA)
las que descansa la función pública. Por tanto, la cuestión se desplaza, no al rango de
la disposición que la incluye en el procedimiento de provisión, mediante comisión de
servicios, no de todos, sino de determinados puestos –los de responsabilidad, según
explica el preámbulo de la Orden– y entre quienes son ya funcionarios sino a su conformidad con tales postulados del texto fundamental. Conformidad que, en principio, ha de suponérsele ya que no hay razón para excluirla de la presunción de validez
que corresponde a los actos y disposiciones de la Administración según el artículo
57.1 de la Ley 30/1992. Así, pues, corre de cuenta del recurrente desvirtuarla y en este
caso no lo ha hecho y, desde luego, la sentencia no explica por qué descalifica la ECE
ya que, más allá de las rotundas manifestaciones que le dedica no señala en virtud de
qué concretos motivos llega a ellas ni por qué no da valor a un artículo científico publicado en una revista de esa misma naturaleza y obra de autores a los que ha de reconocérseles la capacidad técnica para opinar al respecto”.
No obstante, en el caso de pruebas que evalúan la capacidad del interesado de
entablar relaciones sociales o interpersonales, éstas se pueden ver invalidadas por las
propias circunstancias fácticas. En el caso en cuestión, se trataba de un aspirante que
había sido objeto de vejaciones y de novatadas por parte del resto de candidatos, de
ahí que se constatara “la existencia de un tipo de relaciones entre los alumnos del
grupo de la promoción absolutamente inadmisible y, desde luego, inidóneo para que
pueda darse validez alguna a pruebas que descansan en la opinión de esos alumnos.
Es decir, la existencia de grupos que bajo la incitación de quienes se erigen en sus
impulsores crean un clima de animadversión o desprecio contra algunos compañeros
sin que haya razón que lo justifique invalidan tales pruebas desde el punto de vista de
la objetividad como medio de medir o evaluar las actitudes relevantes para la función
policial pues las respuestas dadas por la mayoría obedecen, no a percepciones espontáneas relacionadas con cometidos profesionales, sino a la imagen distorsionada”
que habían difundido los autores de las citadas vejaciones. La impresión negativa del
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MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
En lo tocante a las pruebas psicológicas, la jurisprudencia ha sido más escéptica
en su aplicación concreta, aunque no la desautorice con carácter general. Buena
muestra de ello es la STS de 27 de febrero de 2012. Con carácter general, señala que
“el artículo 21 del Reglamento de Régimen Interior de la Academia de Policía del País
Vasco, aprobado por Orden del Departamento de Interior de 22 de febrero de 1982 y
modificado por la de 12 de febrero de 1990, impone el sometimiento de los alumnos
a una Valoración de Actitudes a realizarse en la forma determinada por la Dirección
de la Academia de acuerdo con los principios de discreción y objetividad y con efectos
eliminatorios, caso de no superarse. Por otro lado, además de recordar con la sentencia antes invocada que la evaluación de la personalidad es un aspecto sumamente
valioso de los procesos de selección de los futuros integrantes de la policía, debemos
decir que, con los elementos obrantes en el proceso, no nos consideramos en condiciones de descalificar en términos generales el sistema establecido en la Academia de
Policía del País Vasco para llevar a cabo dicha evaluación a falta de dictámenes de
carácter pericial desde el punto de vista de su adecuación a los principios constitucionales de mérito y capacidad”.
181
Javier Guillén-Caramés y Jesús Fuentetaja Pastor
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
aspirante que se había extendido entre todos los demás aspirantes a policía invalidaba la prueba del «sociograma».
También merece la pena traer a colación la anterior STS de 26 de marzo de 2007,
donde la argumentación formal discurrió por la ausencia de previsión normativa sobre este tipo de pruebas, no considerándose suficiente ni la formulación de las bases
del proceso selectivo ni la aplicación que de las mismas hizo el Tribunal de oposiciones: “la correcta interpretación de la Base Séptima no permite el establecimiento de
un sistema de evaluación de la conducta paralelo y distinto al estrictamente académico. Es cierto que el mero dato del conocimiento no es suficiente para tener por superado el curso. Es el mínimo necesario. Ahora bien, cuando se habla de aptitud en el
contexto de un curso selectivo de Mossos d’Esquadra, se está pensando en la aptitud
profesional. A ella han de referirse el mérito y la capacidad. Y cuando se prevé la evaluación continuada del aprovechamiento global, si no se dice otra cosa, se está considerando el relacionado directamente con los contenidos formativos del curso. Es
decir, con los consignados en el plan de estudios. Ese es el aprovechamiento contemplado por la Base Séptima y sobre él debe formularse el juicio de aptitud. Es significativo, en este sentido, que la Escuela, en la calificación que denomina «académica», no
se haya limitado a puntuar solamente el conocimiento de una materia sino, también,
la actitud observada por el alumno, es decir, su actitud ante las enseñanzas que ha
cursado. En otras palabras, su aprovechamiento. La apreciación de la morfología conductual de los aspirantes y la utilización de su valoración como elemento autónomo y
determinante de su exclusión a través de todo un complejo conjunto de técnicas y
procedimientos es un añadido que excede claramente de los términos de la convocatoria”. En cuanto a la perspectiva material, el Tribunal Supremo señaló que “tienen
razón la Generalidad de Cataluña y la Sentencia cuando resaltan la relevancia de la
evaluación de la conducta y de los factores relacionados con la personalidad a la hora
de seleccionar a los futuros Mossos ‘Esquadra pues, ciertamente, esos elementos
son sumamente valiosos desde el momento en que ofrecen datos muy importantes
para identificar a los aspirantes más adecuados para desempeñar la función policial”,
por lo que la ilegalidad derivada de la ausencia de cobertura normativa de las pruebas
psicológicas de evaluación de la conducta “no tiene nada que ver con lo razonable y
útil que pueda ser ese tipo de análisis para escoger a los mejores de entre los alumnos
de la Escuela”.
Por tanto, las pruebas psicológicos deben pasar por el tamiz de su legalidad formal y material, lo cual en ocasiones puede ser complejo por la técnica con que aquellas se diseñan y que, obviamente, escapa al saber jurídico.
182
RD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 151-182, ISSN: 0012-4494
DA. Revista Documentación Administrativa
nº 289, enero-abril 2011, pp. 183-209
ISSN: 0012-4494
El principio de objetividad en el empleo público II:
la objetividad como deber de los empleados públicos
M.ª Antonia Arias Martínez
Profesora Titular de Universidad
Universidade de Vigo
[email protected]
Palabras clave
Empleado público, objetividad, imparcialidad, neutralidad, incompatibilidades, régimen disciplinario.
The principle of objectivity in public employment:
objectivity as a duty of public employees
Abstract
According to the Spanish Constitution, it is mandatory that the public administration and staff that integrates
it behave in an objective, impartial and neutral way when serving the public interest. This study undertakes,
first, an in-depth analysis of the duty of objectivity, impartiality and neutrality of public employees, subject to
the provisions contained in the Code of Conduct integrated into the Civil Service Basic Statute. Secondly, this
paper examines the system of guarantees provided for in current legislation in an attempt to warrant the actual implementation of the tasks entrusted to public employees in accordance with that duty of objectivity.
Key words
Public employee, objectivity, impartiality, neutrality, incompatibility, discipline.
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Resumen
La Constitución Española exige a la Administración pública y al personal que la integra un comportamiento
objetivo, imparcial y neutral en el servicio al interés general. Pues bien, en este trabajo nos ocupamos, en primer término, de analizar en profundidad el deber de objetividad, imparcialidad y neutralidad de los empleados públicos conforme a las previsiones contenidas en el Código de Conducta integrado en el Estatuto Básico
del Empleado Público. Y, en segundo lugar, se examina el sistema de garantías previsto en la legislación vigente con el fin de proteger la realización efectiva de las funciones encomendadas a los empleados públicos conforme al citado deber de objetividad.
183
Recibido: 8 de noviembre de 2012
Aceptado: 9 de abril de 2013
María Antonia Arias Martínez
1.
INTRODUCCIÓN: BREVE ESBOZO DEL DEBER CONSTITUCIONAL
DE OBJETIVIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
La Constitución Española de 1978 (en adelante CE) consagra, en su artículo 103
apartado primero, la objetividad como una nota esencial de la Administración Pública1. Se incardina así la objetividad, no sólo en el perfil ético2 sino también jurídico de
la institución administrativa3.
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Estamos ante una regla de conducta que lleva a que las actuaciones de la Administración sean las más justas y, por tanto, ajenas a influencias de intereses partidistas
que en ningún caso deben influir en las actividades de aquella. Ahora bien, desde el
momento en que el estándar ético de la objetividad se incorpora al derecho positivo,
una actuación carente de objetividad no queda en una mera transgresión ética sino
que constituye, además, una conducta antijurídica4.
184
Es cierto que puede parecer redundante la declaración constitucional de objetividad de la Administración en el servicio a los intereses generales contenida en el art.
103.1 CE, ya que la actuación objetiva es algo intrínseco a la idea de servicio. No obstante, entendemos con la doctrina más autorizada, que esta afirmación es útil en
cuanto que refuerza la idea de servicio de la Administración “a los intereses generales” y no al Gobierno5 lo que, a su vez, conecta con el principio de la neutralidad política de aquella frente a este.
Hay que tener en cuenta que, según del Diccionario de la Real Academia Española, objetividad significa “perteneciente o relativo al objeto en sí y no a nuestro modo
de pensar o de sentir”. Lo cual implica una actuación “desinteresada”, esto es, al
margen de consideraciones o preferencias personales. En consecuencia, la objetividad administrativa implica una postura personal o institucional opuesta a cualquier
tipo de subjetivismo. Es decir, una constatación y valoración del supuesto ajena a
toda consideración personal.
1
A. Nieto (“La Administración sirve con objetividad los intereses generales”, Estudios sobre la
Constitución Española. Homenaje al Profesor Eduardo García de Enterría, Tomo III, Madrid:civitas, 1991, p.
2227) señala que ya Max Weber en su Economia y Sociedad había puesto de relieve que la objetividad era
una carácteristica esencial de toda organización burocrática por lo que considera el autor que en este
punto la CE no puede ser aparantemente más conservadora y tradicional.
2
L. Morell Ocaña (“La objetividad de la Administración Pública y otros componentes de la ética
de la institución”, REDA, n.º 111, 2001, pp. 348-349) no es la ética una exclusiva cuestión personal sino que
también es exigible la ética institucional y, en el caso concreto de la Administración Pública, esta exigencia
se deriva de la función que la Constitución le encomienda, esto es, el servicio a los intereses generales con
plena sumisión a la Ley y al Derecho.
3
Como es sabido, el citado principio constitucional de objetidad de la Administración Pública ha
sido posteriormente sancionado en normas administrativas de alcance general como la Ley 30/1992 de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común en cuyo artículo tercero consagra de forma expresa el citado principio.
4
Morell Ocaña, L., “La objetividad de la Administración Pública y otros componentes de la ética
de la institución”, op. cit., p. 358.
5
Nieto, A., “La Administración sirve con objetividad los intereses generales”, op. cit., p. 2228.
RD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 183-209, ISSN: 0012-4494
EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL EMPLEO PÚBLICO II: LA OBJETIVIDAD COMO DEBER DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS
Desde esta perspectiva, hay que tener en cuenta que la objetividad que se predica de la Administración transciende a los elementos personales de la organización
administrativa, esto es, los empleados públicos que son los que, en definitiva, actúan
en nombre de la Administración. Por ello la CE en su art. 103.3 determina la necesaria
regulación por ley de las garantías para la imparcialidad del funcionario en el ejercicio
de sus funciones. La objetividad que se predica de la Administración exige la actuación imparcial de los empleados públicos de modo que estos al interpretar y/o aplicar
una norma, o ejercitar una potestad, deben realizar una valoración del supuesto concreto al margen de cualquier subjetividad o consideración personal6. Se anula el interés propio y particular del agente en aras a acatar la estricta voluntad de la norma7.
Además, el empleado público, en atención al citado principio de neutralidad derivado también de la objetividad administrativa, debe realizar sus funciones con fidelidad
institucional al Gobierno10. Es decir, con su actuación no puede contradecir las directrices de este pero sí realizar una interpretación de las mismas acorde con el interés general. En definitiva, no puede obstaculizar el desarrollo del programa gubernativo en
atención a su propia ideología política y, además, debe, en aras a dicho principio, actuar
sin favoritismos ni discriminaciones11. Se configura así, la neutralidad del empleado público, como otra vertiente del deber de objetividad de la Administración.
6
En este sentido L. Morell Ocaña (“La objetividad de la Administración Pública y otros componentes de la ética de la institución”, op. cit, p. 364) sostiene que “la imparcialidad –en cuanto cualidad de
la conducta de los agentes administrativos– encuentra su esencia en el modo como se han de entender y
aplicar las normas. Exige, en este sentido, una fidelidad a la voluntad plasmada en la regla de derecho, en
su interpretación y ejecución; fidelidad que implica la renuncia a toda interpretación lograda desde el subjetivo querer y opinión del que actúa”.
7
Es esta una interpretación conforme al significado atribuido al vocablo “imparcialidad” por el
Diccionario de la Real Academia Española (Ed. 21.ª, Madrid: Espasa Calpe): falta de designio anticipado o de
prevención a favor o en contra de personas o cosas, que permite juzgar o proceder con rectitud.
8
Morell Ocaña, L., “La objetividad de la Administración Pública y otros componentes de la ética
de la institución”, op. cit., p. 363. En el mismo sentido, Carro Fernández Valmayor, J.L., “Ética pública y
normativa administrativa”, Revista de Administración Pública, n.º 181, 2010, pp. 9-37.
9
Morell Ocaña, L., “La objetividad de la Administración Pública y otros componentes de la ética
de la institución”, op. cit., p. 363.
10 Estamos ante lo que el Profesor F. Garrido Falla (Comentarios a la Constitución, 2.ª Ed.,
Madrid:civitas, 1985, p. 1425) ha denominado “eficacia indiferente”. La neutralidad exige al agente público,
eficacia “tanto si perjudica como si favorece la política del gobierno que está en el poder”.
11 En este sentido, véase Sánchez Moron, M., Derecho de la Función Pública, 5.ª Ed., Madrid: Tecnos, 2008, p. 279.
RD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 183-209, ISSN: 0012-4494
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Por lo tanto, al actuar la Administración a través de las personas que la integran,
la objetividad que se predica de aquella es, como manifiesta Morell Ocaña una consecuencia de la imparcialidad con que el funcionario actúe8. Para el autor citado, la conexión entre objetividad e imparcialidad es la de la relación causa-efecto: cuando la
autoridad o funcionario actúa con imparcilidad, el resultado será la objetividad de la
Administración9. Todo ello nos permite confirmar la distinción implícita que el Texto
Constitucional realiza entre la noción de objetividad de la Administración (art. 103.1CE)
y el concepto de imparcialidad del funcionario (art. 103.3CE).
185
María Antonia Arias Martínez
En definitiva, existe una estrecha relación entre los conceptos de objetividad,
imparcialidad y neutralidad, predicándose el primero de la Administración, y referidos
los segundos a la forma de proceder en sus actuaciones el personal al servicio de
aquella. No obstante, veremos que la normativa vigente utiliza dichos conceptos de
forma indistinta para referirse tanto a la actuación de la Administración pública como
a la de sus empleados.
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Una manifestación clara de lo antedicho, es la actual Ley 7/2007, de 12 de abril, del
Estatuto Básico del Empleo Público (en adelante EBEP) que establece un código de
conducta de los empleados públicos en los que se definen sus deberes y los principios
a los que deberán sujetar su actuación. Entre estos, el EBEP, hace referencia de forma
expresa al de objetividad, neutralidad e imparcialidad del personal a su servicio.
186
Con el fin de proceder al análisis de “la objetividad como deber de los empleados
públicos”, título del presente trabajo, comenzaremos, en primer lugar, realizando una
breve exposición de la regulación que, con carácter general, realiza el EBEP de los deberes de los empleados públicos. La cuestión central de este apartado es la evaluación
de la operatividad real de los deberes que integran el denominado Código de Conducta.
Este análisis previo nos prepara para descender al estudio del concreto deber de
“objetividad” de los empleados públicos en el ejercicio de sus funciones. Ello exige,
en primer término, un análisis detallado de los distintos apartados que conforman los
artículos 52, 53 y 54 integrantes del Capítulo VI del Título III (“Derechos y deberes.
Código de Conducta de los empleados públicos”) del EBEP y que, como veremos,
aluden, directa o indirectamente, al deber de objetividad, imparcialidad y neutralidad
de los empleados públicos.
No obstante, de nada sirve establecer una relación de deberes y principios de
actuación de los servidores públicos sino se diseña un sistema de garantías que trate
de asegurar su cumplimiento y, en consecuencia, que determine los efectos negativos que lleva aparejada su inobservancia. Por ello, el trabajo se cierra con la realización de un breve comentario sobre el sistema de garantías previsto en la legislación
vigente con el fin de proteger la realización efectiva de las funciones encomendadas
a los empleados públicos conforme al deber de objetividad.
2.
2.1
LA OBJETIVIDAD COMO DEBER DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS
Los deberes de los empleados públicos en la normativa básica del empleo
público
La Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964 (LFCE) establecía en la Sección primera de su Capítulo VII (arts. 76 a 81) bajo la rúbrica “Deberes e incompatibilidades” una escueta relación de los deberes de los funcionarios públicos. Un listado de obligaciones que ha sido calificado, con total acierto a nuestro juicio, de
RD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 183-209, ISSN: 0012-4494
EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL EMPLEO PÚBLICO II: LA OBJETIVIDAD COMO DEBER DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS
incompleto12 y claramente deficitario13 y que, en consecuencia, había de ser completado por la vía del régimen disciplinario previsto14. Esta escasa regulación choca con la
mas detallada ordenación de sus derechos a los que la citada norma dedica el Capítulo VI
integrado por los artículos 63 a 75. La diferencia de trato, no sólo cuantitativa sino también cualitativa, en la reglamentación histórica de los derechos y deberes de los funcionarios se ha debido a la mayor preocupación de dicha legislación por tutelar la posición jurídica individual del funcionario público que por garantizar las obligaciones del servicio15.
El cambio de cultura administrativa guiada por el principio básico de dar satisfación a los intereses generales y, en consecuencia, gestionar los servicios en beneficio
del ciudadano de acuerdo con las reglas constitucionales, de eficacia, jerarquía, e imparcialidad, entre otras, ha incitado al legislador a realizar cambios legislativos en la
regulación de los deberes de los funcionarios públicos.
Todo ello ha llevado al legislador a introducir en EBEP lo que ha denominado
Código de Conducta aplicable a todos los empleados del sector público17 incluyendo
a los trabajadores de las entidades del sector público que no están comprendidas en
el ámbito de aplicación del EBEP18, esto es, el personal de las sociedades mercantiles
y fundaciones del sector público19.
12 Véase en este sentido a Castillo Blanco, A. y J. E. Quesada Lumbreras “Deberes de los empleados públicos. Código de Conducta”, Comentarios a la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, dir. A. Palomar Olmeda y A.V. Sempere Navarro, Aranzadi, 2008, p. 456.
13 En este sentido Sánchez Morón, M., Derecho de la Función Pública, op. cit., p. 275.
14 En este sentido J.A. Santamaría Pastor (Principios de Derecho Administrativo, vol. I, Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, 2.ª Ed, 1998, p. 656) señala que de la obligación básica prevista en el art. 76
LFCE se pueden deducir múltiples conductas debidas. Algunas de ellas son mencionadas expresamente
por la LFCE, y otras “se deducen por vía negativa de la enumeración de conductas que constituyen faltas
disciplinarias”. Pero ni una ni otra relación puede considerarse exhaustiva.
15 Así lo señala el Informe de la Comisión para el estudio y preparación del Estatuto Básico del Empleado Público, Madrid: INAP, 2005, p. 200.
16 Informe de la Comisión para el estudio y preparación del Estatuto Básico del Empleado Público, p. 202.
17 Con carácter previo se aprobó la Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulación de los conflictos de
intereses de los miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado y el
Código de Buen Gobierno de los miembros del Gobierno y de los altos cargos de la Administración General
del Estado, aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de febrero de 2005. El fin perseguido por
ambos instrumentos normativos era enmarcar la actuación de los miembros del gobierno y altos cargos en
parámetros éticos recogidos en normas jurídicas.
18 De acuerdo con la Disposición Adicional primera del EBEP “Los principios contenidos en los artículos 52, 53, 54, 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que
no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica”.
19 Por lo que se refiere al personal al servicio de la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, de
acuerdo con el art. 5 del EBEP, mientras que su personal funcionario se regirá por sus normas específicas y
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MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Asimismo, era necesraio equiparar las obligaciones de aquellos que sirven en la
misma organización aunque su régimen jurídico no sea idéntico. Los mismos deberes
básicos deben ser aplicables a los contratados en régimen laboral y a los funcionarios
públicos de la Administración y Entidades Públicas ya que quienes sirven en la misma
organización y realizan funciones equiparables no pueden, por principio, sujetarse a
deberes básicos diferentes”16.
187
María Antonia Arias Martínez
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
La solución adoptada no se ajusta totalmente a la propuesta formulada, en su
día, por la Comisión para el estudio y preparación del EBEP. Esta Comisión sostiene
que en el ámbito del empleo público las soluciones adoptadas en algunos países con
una tradición jurídica muy distinta a la nuestra ha sido la codificación de los principios
éticos como un catálogo de deberes deontológicos, objeto de sistemas de autocontrol o de control corporativo o asociativo20. Sin embargo, en países como el nuestro,
la Comisión afirma que “dichos principios éticos se hacen presentes a través de la
regulación legal de los deberes y obligaciones de los empleados públicos, cuya inobservancia tiene, por lo general, efectos disciplinarios”21.
188
Pues bien, el EBEP dedica su Capítulo VI conformado por los artículos 52, 53 y 54
a la regulación de los “Deberes de los empleados públicos. Código de Conducta”. En
estos tres artículos se hace alusión a tres aspectos no fácilmente separables y diferenciables. En el primero de los preceptos citados (art. 52) se refiere, según figura
textualmente en su rúbrica, a “los deberes de los empleados públicos” con el subtítulo de “Código de Conducta”. Conforme al tenor literal de este precepto parece que el
deber fundamental en el que podríamos integrar a todos los demás es el de “desempeñar con diligencia las tareas que tengan asignadas y velar por los intereses generales con sujección y observancia de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico”. En este mismo precepto enuncia, posteriomente, hasta quince principios de
actuación22 estrechamente relacionados entre sí, llegando, incluso, a ser difícil establecer diferencias entre ellos23. Principios que, según el citado artículo 52, inspiran el
Código de Conducta de los empleados públicos integrado por los principios éticos24 y
supletoriamente por lo dispuesto en este Estatuto, su personal laboral se regirá por la legislación laboral y
demás normas convencionalmente aplicables.
20 En este sentido F.A. Castillo Blanco (“Los deberes de los funcionarios públicos”, Comentarios a
la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, 2.ª Ed., dir. M. Sánchez Morón, Lex Nova, 2008, pp. 394 y
ss.) señala que en numerosos paises con el fin de conseguir el mejor servicio a los ciudadanos y la generación de confianza en la integridad y eficacia de las Administraciones Públicas ha impulsado a establecer en
el sector público principios de ética y de conducta de éste. Entiende el autor que el buen funcionamiento
de las organizaciones que integran el sector público etatal representa un factor de competitividad clave en
toda sociedad moderna que permite garantizar el bienestar de los ciudadanos y un correcto desenvolvimiento de las Empresas y de las Instituciones. Así estos Códigos han visto la luz en la Unión Europea, los
EEUU, la OCDE, el Reino Unido y Portugal, entre otros.
21 Informe de la Comisión para el estudio y preparación del Estatuto Básico del Empleado Público, p. 201.
22 Objetividad, integridad, neutralidad, responsabilidad, imparcialidad, confidencialidad, dedicación al srevicio público, transparencia, ejemplaridad, austeridad, accesibilidad, eficacia, honradez, promoción del entorno cultural y medioambiental y respeto a la igualdad entre mujeres y hombres.
23 Son principios que, como pone de manifiesto L. Martín Rebollo (Leyes Administrativas, 17 Ed.,
Aranzadi, 2011, p. 1596), no es siempre fácil distinguir entre ellos y podría cuestionarse la ubicación y hasta
la pertinencia de algunos. Así, por ejemplo, la objetividad y la imparcialidad a veces se solapan o cuando
menos no está tan claro el distingo, como tampoco lo está la distinción entre esos dos conceptos y el de
neutralidad. Por lo que se refiere al orden de enumeración, llama la atención, como señala el citado autor,
que la eficacia figure en el duodécimo lugar cuando es el primer principio que informa la actividad de la
Administración según el texto constitucional (art. 103). Finalmente, por lo que se refiere a la oportunidad
de otros principios como la promoción del entorno cultural y medioambiente sólo indirectamente cabe
calificar como deberes y no se sabe muy bien cómo afectan a los empleados públicos.
24 Tales principios son respetar la Constitución, los estatutos de autonomía y el resto del ordenamiento jurídico; perseguir la satisfacción de los intereses generales al margen de cualquier otro factor que
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EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL EMPLEO PÚBLICO II: LA OBJETIVIDAD COMO DEBER DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS
de conducta25 regulados en los artículos siguientes, entiéndase respectivamente, el
53 y 54 del EBEP.
Una buena parte de la doctrina, tanto laboralista26 como administrativista27, se
han hecho eco de la deficiente factura técnica (reiteraciones, no se sabe porque unos
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MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
exprese posiciones personales, familiares, corporativas, clientelares o cualesquiera otras que puedan colisionar con este principio; ajustar su actuación a los principios de lealtad y buena fe con la Administración y
sus superiores, compañeros, subordinados y ciudadanos; respetar los derechos fundamentales y libertades
públicas actuando sin incurrir en discriminación; abstenerse en aquellos asuntos que tengan interés personal; no contraer obligaciones económicas in intervenir en operaciones financieras o patrimoniales, cuando
pueda suponer un conflicto de intereses con las obligaciones asumidas en un puesto público; no aceptar
tratos de favor que implique privilegio o ventaja injustificada por parte de las personas físicas o entidades
privadas; actuar con arreglo a los principios de eficacia, economía y eficiencia; no influir en agilización o resolución de trámites o procedimientos a favor de los titulares de los cargos públicos o su entorno familiar
social en menoscabo de terceros; cumplir con diligencia las tareas encomendadas y resolver los expedientes dentro del plazo; ejercer sus atribuciones según el principio de dedicación al servicio, absteniéndose de
conductas que comprometan la neutralidad en el ejercicio de los servicios públicos; guardar secreto de las
materias clasificadas de difusión prohibida y mantener la discreción sobre aquellos asuntos que conozcan
por razón de su cargo sin hacer uso en beneficio propio o de terceros, o perjuicio del interés público.
25 De acuerdo con estos principios tratarán con atención y respeto a los ciudadanos, a sus superiores
y a los restantes empleados públicos; desempeñarán su trabajo de forma diligente en la jornada y horario
establecidos; obedecerán las instrucciones y órdenes profesionales de los superiores, salvo que constituyan
una infracción manifiesta del ordenamiento jurídico, en cuyo caso las pondrán inmediatamente en conocimiento de los órganos de inspección procedentes; informarán a los ciudadanos sobre aquellas materias o
asuntos que tengan derecho a conocer, y facilitarán el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus
obligaciones; administrarán los recursos y bienes públicos con austeridad, y no utilizarán los mismos en provecho propio o de personas allegadas, y deberán velar por su conservación; rechazarán cualquier regalo, favor o servicio en condiciones ventajosas que vaya más allá de los usos habituales, sociales y de cortesía, sin
perjuicio de los establecido en el Código Penal; garantizarán la constancia y la permanencia de los documentos para su transmisión y entrega a sus posteriores responsables; mantendrán actualizada su formación y
cualificación; observarán las norms sobre seguridad y salud laboral; pondrán en conocimiento de sus superiores o de los órganos competentes propuestas para mejorar el desarrollo de las funciones de su unidad y, en
fin, garantizarán la atención al ciudadano en la lengua que lo solicite siempre que sea oficial en el territorio.
26 J. Gárate Castro (“Art. 52. Deberes de los empleados públicos. Código de Conducta”, El Estatuto
Básico del Empleado Público. Comentario sistemático de la Ley 7/2007, de 12 de abril de 2008, dir. J.L. Monereo
Pérez et al, Granada: Comares, 2008, p. 498) al hacer referencia a la regulación contenida en los artículos
52, 53 y 54 del EBEP afirma que “se trata de reglas donde aparecen entremezclados, y hasta confundidos,
en una especie de tótum revólutum y empleando una redacción penosa, deberes, conductas en que se
manifiestan o concretan y principios o, mejor, valores que inspiran o a los que responden tales deberes y
conductas”. También J.M. Miranda Boto (“Art. 54. Principios de conducta”, El Estatuto Básico del Empleado
Público. Comentario sistemático de la Ley 7/2007, de 12 de abril de 2008, dir. J.L. Monereo Pérez et al, Granada: Comares, 2008, p. 532) entiende que es una tarea ardua señalar diferencias claras y precisas entre la
sustancia de lo recogido en el art. 54 y lo regulado en los artículos 52 y 53.
27 J.L. Carro Fernández Valmayor (“Ética pública y normativa administrativa”, op. cit., p. 21), critica
el carácter desordenado y asistemático del mismo. R. Parada Vázquez (Derecho Administrativo II. Organización y Empleo Público. Ed. 21, Madrid: Marcial Pons, 2010, p. 543) tras describir el contenido de los artículos
52, 53 y 54 del EBEP sostiene que es “desgraciadamente inverosímil que toda esta prolija, grandilocuente,
confusa y repetitiva enumeración de enunciados morales pueda llegar a producir un efecto motivador
significativo, supuesto que en estos tiempos los funcionarios pasan de sermones pedagógicos”. M. Sánchez Morón (Derecho de la Función Pública, op. cit., p. 276) se refiere al contenido de este Capítulo VI del
EBEP afirmando que se compone de una serie de principios y reglas, confusamente articuladas y, en algunos casos, reiterativas. Hace también alusión a las deficiencias técnicas ya que no está claro por qué ciertos
“principios” se denominan “éticos” (art. 53) y otros de “conducta” (art. 54) y cual es la diferencia entre
ellos, o por qué la mención al deber de diligencia aparece en los tres preceptos que componen el Código.
189
María Antonia Arias Martínez
principios se califican de éticos y otros de conducta, en qué se diferencian, etc.) de
este Capítulo VI dedicado a los deberes de los empleados públicos.
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
No obstante, lo más relevante es determinar la operatividad de estos preceptos.
Esto es, valorar si estamos ante conductas o comportamientos exigibles al empleado
público cuya vulneración conlleve no solo un reproche ético sino también jurídico.
Según se manifiesta en la Exposición de Motivos del EBEP estamos ante conductas
directamente exigibles en la medida en que las reglas de comportamiento constitutivas del código de conducta “se incluyen en el Estatuto con una finalidad pedagógica
y orientadora, pero también como límite de las actividades lícitas, cuya infracción
puede tener consecuencias disciplinarias”.
190
En este sentido, una parte de la doctrina considera que, al indicarse expresamente en el art. 52 in fine que “Los principios y reglas establecidos en este Capítulo informarán la interpretación y aplicación del régimen disciplinario de los empleados públicos”, el Código de Conducta se conforma no solo en el plano del reproche ético o
conductal sino incluso en el jurídico28. Es decir, pretende dotársele de cierto relieve
jurídico, más allá del carácter deontológico y de la función preventiva y pedagógica
que tienen este tipo de códigos29. Incluso hay quien sostiene que al margen del acierto o no de su calificación como código de conducta este se establece con vocación de
constituir el principal instrumento de determinación de las conductas o comportamientos exigibles al empleado público teniendo en cuenta la integración en la prestación de sus servicios de los intereses sociales que están llamadas a satisfacer las Administraciones Públicas empleadoras”30.
En todo caso, no estamos ante simples deseos manifestados por el legislador en
relación con las formas que debe revestir la actuación de los empleados públicos ya
que se trata de conductas, deberes y formas de actuación previstas en una Ley y, por
lo tanto, no pueden quedar desprovistas de consecuencia práctica alguna. Lo que no
está tan claro, a nuestro juicio, es que la inobservancia de los deberes y pautas de
actuación previstos en el EBEP conlleve la imposición de la correspondiente sanción
al incumplidor.
No hay que olvidar que en la disciplina funcionarial impera el formalismo más riguroso, la estricta tipicidad de las infracciones. En este sentido entendemos con el
profesor Parada Vázquez que es dudoso que estos principios (art. 52) puedan servir
de criterio interpretativo para calificar concretos comportamientos funcionariales
J.A. Santamaría Pastor (Principios de Derecho Administrativo General I, 2.ª Ed., Madrid: Iustel, 2009, p. 701)
señala que “a la vista de estas relaciones, puede dudarse seriamente de la utilidad de la enumeración inicial
de ‘principios de actuación’, todos los cuales se encuentran recogidos en las relaciones antedichas, y no
aportando más que una notable inseguridad jurídica”.
28 Véase en este sentido Palomar Olmeda, A., Derecho de la Función Pública. Régimen Jurídico de los
Funcionarios Públicos, 9.ª Ed. Madrid: Dykinson, 2011, p. 507.
29 En este sentido se manifiesta Sánchez Morón, M., Derecho de la Función Pública, op. cit., p. 276.
30 En este sentido Gárate Castro, J “Art. 52. Deberes de los empleados públicos. Código de Conducta”, op. cit., p. 505.
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EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL EMPLEO PÚBLICO II: LA OBJETIVIDAD COMO DEBER DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS
2.2.
El deber de objetividad de los empleados públicos en la normativa básica
del empleo público
El EBEP en el artículo 52 enumera los principios conforme a los cuales deberán
actuar los empleados públicos. Se hace referencia, en primer término, al principio de
31 R. Parada Vázquez (Derecho Administrativo II. Organización y Empleo Público, op. cit., p. 543. En
el mismo sentido, entre otros, Carro Fernández-Valmayor, J.L., “Ética pública y normativa administrativa”,
op. cit., p. 21.
32 En este sentido se manifiesta F. A. Castillo Blanco (“Los deberes de los funcionarios públicos”,
op. cit., p. 398) para quien, sin embargo, ello no debe ser obstáculo para que dichas conductas sean consideradas como auténticos deberes jurídicamente exigibles. No obstante, el TC en reiteradas ocasiones ha
manifestado que no es posible definir las conductas ilícitas en términos que, por su amplitud o vaguedad,
dejen a las mismas en la más absoluta indefinición (STC 116/1993 y 270/1994). También es cierto, como manifiesta J.E. Quesada Lumbreras (“Título VII. Régimen Disciplinario”El Estatuto básico del Empleado Público.
Comentario sistemático de la Ley 7/2007, de 12 de abril de 2007, Dir. J.L. Monereo Pérez, et al, Granada: Comares, 2008, p. 924), que a pesar de estas resoluciones del Alto Tribunal, el régimen disciplinario que venía
recogiéndose en la legislación anterior y que sigue recogiéndose hoy en día, presenta un buen número de
conceptos jurídicos indeterminados que, en cierta medida, vienen a flexibilizar el alcance que el principio
de tipicidad presenta en el ámbito disciplinario.
33 Martín Rebollo, L. Leyes Administrativas, op. cit., p. 1597.
34 Véase en este sentido a Cámara del Portillo, D., Régimen disciplinario de los empleados públicos.
La nueva regulación de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, Madrid: Marcial
Pons, 2008, p. 88 y Quesada Lumbreras, J.E., “Título VII. Régimen Disciplinario”, op. cit., p. 932.
35 STC 195/2005, de 18 de julio.
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MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
como faltas disciplinarias y como límite de las actividades lícitas, cuya infracción pueda tener consecuencias disciplinarias31. Por el contrario, el código presenta una gran
abstracción de las conductas establecidas, amplio número de conceptos indeterminados y claúsulas abiertas lo que reporta inseguridad en cuanto a su alcance y efectiva aplicación32. Así pues, el carácter informativo de estos principios respecto de las
sanciones disciplinarias es probable que plantee “problemas a la hora de concretar
esa ‘interpretación’ en un ámbito donde el rigor de la tipificación de las conductas
sancionables constituye una garantía del posible sancionado”33. Por ello no parece
que puedan constituir infracciones sancionables el desconocimiento de deberes jurídicos deducidos del código de conducta y de su relación con las normas de derecho
discipliario a no ser que se trate de conductas legalmente tipificadas como infracciones administrativas. En este sentido, la principal crítica que suscita este “código de
conducta” es su falta de sanción ya que mientras el incumplimiento de estos principios no se halle tipificado como falta disciplinaria, no pasan de ser una especie de
obligación natural no exigible jurídicamente y únicamente sancionable, a lo sumo,
con apercibimiento por falta leve de “incumplimiento de los deberes y obligaciones
del funcionario” conforme dispone el artículo 8e) del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado (en adelante RRD)34. En
definitiva, no basta con el incumplimiento de un deber por un empleado público para
imponerle una sanción, sino existe una tipificación previa del incumplimiento como
infracción administrativa35. Por lo tanto, habrá que estar a lo que en materia de infracciones y sanciones disponga la normativa aplicable.
191
María Antonia Arias Martínez
objetividad y se reitera de nuevo al aludir, por una parte, a la imparcialidad y, por otra,
a la neutralidad. Se trata de tres principos que se solapan y entre los que no existe
una distinción clara. Como ya hemos puesto de manifesto más arriba, cabe entender
la imparcialidad y la neutralidad como manifestaciones del más amplio deber de objetividad que debe regir la actuación de la Administración y de sus empleados públicos.
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Se trata, por otra parte, de principios directamente deducibles de la Constitución (arts. 103.1 y 103.3), por lo que la Administración y los empleados públicos están
obligados, por mandato constitucional, a actuar conforme a dichos principios en el
ejercicio de sus funciones con el fin de servir al interés general36.
192
El legislador del 2007 ha optado por recoger expresamente la objetividad como
una regla que debe informar el proceder del empleado público37, no obstante, de
haberse omitido referencia alguna a dicho principio, las actuaciones contrarias al mismo supondrían una vulneración del art. 52 y 53.1 del EBEP. En efecto, a pesar de la
rúbrica que encabeza el primero de los citados preceptos, “Deberes de los empleados públicos”, es tan sólo uno, si bien no exento de relevancia por la amplitud de su
contenido38, el deber manifestado y concretado en la obligación del empleado público de “velar por los intereses generales con sujeción y observancia de la Constitución
y del resto del ordenamiento jurídico”. Esta obligación es reiterada de nuevo, entendemos que como consecuencia de las múltiples deficiencias técncias que padece este
capítulo, en el art. 53 bajo la rúbrica “Principios éticos” en cuyo apartado primero
dispone que “los empleados públicos respetarán la Constitución y el resto de normas
que integran el ordenamiento jurídico”. En definitiva, las actuaciones del funcionario
en servicio al interés general, en la medida en que se enmarcan en el seno de una
Administración sometida a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, sólo
pueden tener lugar dentro del marco constitucional39.
Como ya hemos apuntado, la Constitución exige la actuación objetiva de la Administración en el servicio al interés general así como la imparcialidad del empleado público en el ejercico de sus funciones (art. 103.1 y 3 CE). El comportamiento del servidor
público contrariando o desconociendo dichos principios constitucionales supondría,
por lo tanto, una vulneración de la obligación contenida en los arts. 52 y 53.1 del EBEP.
Por ello, entendemos, que la previsión expresa del deber de respeto a la Constitución
36 En este sentido A. Palomar Olmeda (Derecho de la Función Pública. Régimen Jurídico de los Funcionarios Públicos, op. cit., p. 509) señala que el servicio al interés general no es solo una determinación que
corresponde a la Administración Pública en su conjunto sino que se integra en el estatuto del empleado
público de forma que debe orientar el conjunto de su actividad a la realización del interés general.
37 F.A. Castillo Blanco (“Los deberes de los funcionarios públicos”, op. cit., p. 372) alude al ámbito
reducido del deber de objetividad de los funcionarios públicos en la legislación anterior que tan sólo hacía
referencia al deber de neutralidad e independencia políticas.
38 Este deber, como explica M. Sánchez Morón (Derecho de la Función Pública, op. cit., p. 277), se
ha considerado como un correlato de la relación orgánica del funcionario con una Administración que está
sometida por entero a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico (art. 9.1CE) y finaliza al servicio
de los intereses generales que por definición, solo pueden tener lugar dentro del marco constitucional.
39 En sentido similar Sánchez Morón, M., Derecho de la Función Pública, op. cit., p. 278.
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EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL EMPLEO PÚBLICO II: LA OBJETIVIDAD COMO DEBER DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS
contenido en estos preceptos sería suficiente para exigir al servidor público la observancia de un comportamiento objetivo en el desempeño de sus funciones.
Sin embargo, el legislador hace de nuevo alusión, bien explícita o implícitamente, a dicho principio en sus vertientes de neutralidad e imparcialidad, en diferentes
apartados de los artículos 53 y 54:
— En el apartado 11.º del art. 53 se describe cómo ha de ser la actuación de los
empleados públicos sin evitar hacer referencia expresa al principio del que
deriva la conducta descrita: ejercerán sus atribuciones absteniéndose de
conductas “que comprometan la neutralidad en el ejercicio de los servicios
públicos”. En la medida en que el citado apartado comienza exigiendo a los
empleados públicos que ejerzan sus atribuciones según el principio de dedicación al servicio público absteniéndose de conductas contrarias al mismo, se puede afirmar que guarda una estrecha relación con el deber de diligencia del funcionario público recogido en el art. 53.10 (cumplirán con
diligencia las tareas que les correspondan)41. Ahora bien, se está aludiendo
también al princpio de objetividad en el desempeño de su función al hacer
referencia expresa a la citada neutralidad en la prestación del servicio, que
exige al empleado público el deber de abstenerse de conocer de los asuntos en los que pueda tener interés personal o que puedan plantear un conflicto de intereses.
— Finalmente, en diferentes apartados de los citados preceptos se hace referencia a determinados comportamientos en los que se encuentran implícitos
los principios de objetividad, neutralidad e imparcialidad al disponer que los
empleados públicos:
40 Véase en este sentido a Castillo Blanco, F.A. y J.E. Quesada Lumbreras, “Deberes de los empleados públicos. Código de Conducta”, op. cit., p. 464.
41 En este sentido Maneiro Vázquez, Y., “Art. 53. Principios éticos”, El Estatuto básico del empleado
público. Comentario sistemático de la Ley 7/2007, de 12 de abril de 2008, dir. J.L. Monereo Pérez, et al, Granada: Comares, 2008, p. 527.
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MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
— El art. 53 en su apartado 2.º, reitera expresamente dichos principios al manifestar que la actuación de los empleados públicos “perseguirá la satisfacción
de los intereses generales de los ciudadanos y se fundamentará en consideraciones objetivas orientadas hacia la imparcialidad”. Aquí el legislador hace
referencia a la objetividad no sólo en su vertiente de neutralidad o independencia política sino desde el punto de vista de la imparcialidad del empleado
público en el ejercicio de sus funciones de manera que no pueden favorecer
ilegalmente con sus actuaciones a determinadas personas. Es decir, se trata
de establecer un modelo profesionalizado de empleo público y también de
evitar conductas contrarias a la ética y la transparencia que debe presidir la
prestación de funciones públicas que en algunos supuestos pueden comportar conductas susceptibles de calificarse como corrupción.40
193
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
María Antonia Arias Martínez
194
(i)
“se abstendrán en aquellos asuntos en los que tengan un interés personal,
así como de toda actividad privada o interés que pueda suponer un riesgo
de plantear conflictos de intereses con su puesto público” (art. 53.5). Se
trata de articular mecanismos que en aras a garantizar la imparcialidad del
empleado público eviten la confrontación entre los intereses generales a
los que aquel ha de servir, con su propio interés particular.
(ii)
“no contraerán obligaciones económicas ni intervendrán en operaciones
financieras, obligaciones patrimoniales o negocios jurídicos con personas
o entidades cuando puedan suponer un conflicto de intereses con las obligaciones de su puesto público” (art. 53.6). El legislador trata de garantizar
la imparcialidad del empleado público prohibiéndole todas aquellas actuaciones que puedan dar lugar a un conflicto de intereses de carácter económico. De todos modos, la previsión contenida en este apartado entendemos que es redundante en la medida en que esta prohibición cabría
deducirla de lo previsto en términos más amplios en el apartado anterior.
(iii)
“no aceptarán ningún trato de favor o situación que implique privilegio
o ventaja injustificada, por parte de personas físicas o entidades privadas” (art. 53.7). Precisamente, con el fin de garantizar un comportamiento objetivo e imparcial del empleado público, este no podrá admitir ningún trato de favor que provenga de una persona física (otro empleado
público, por ejemplo) o entidad privada, que le reporte algún tipo de
beneficio económico o de otra índole a él o a un tercero. En todo caso, el
empleado público no podrá recibir ningún tipo de remuneración por el
cumplimiento de las funciones inherentes a su cargo que no proceda de
los presupuestos públicos.
(iv)
“no influirán en la agilización o resolución de trámite o procedimiento administrativo sin justa causa y, en ningún caso, cuando ello comporte un
privilegio en beneficio de los titulares de los cargos públicos o su entorno
familiar y social inmediato o cuando suponga un menoscabo de los intereses de terceros” (art. 53.9). En este apartado se realiza una concreción del
deber de imparcialidad del empleado público en el ámbito de la tramitación de los procedimientos administrativos. Se produciría una vulneración
evidente de dicho principio si el funcionario con su actuación a lo largo de
un procedimiento trata de beneficiar a una persona por razón del cargo
público que esta ocupa.
El ansia del legislador de hacer hincapié en la obligación del empleado público de
comportarse en el ejercicio de sus funciones conforme a los principios constitucionales de objetividad, imparcialidad y neutralidad le lleva a desglosar el contenido de dichos principios en una serie de exigencias que contribuyen a completar, aunque de
un modo un tanto caótico, esta regulación.
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EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL EMPLEO PÚBLICO II: LA OBJETIVIDAD COMO DEBER DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS
3.
LAS GARANTÍAS DEL DEBER DE OBJETIVIDAD DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS
PREVISTAS EN LA LEGISLACIÓN VIGENTE
No es posible exigir un comportamiento objetivo a los empleados públicos si
previamente no queda garantizada la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones42. Por ello hay todo un entramado de disposiciones normativas cuyo finalidad
es, entre otras, garantizar el comportamiento objetivo, imparcial y neutral de los
empleados públicos en el desempeño de sus cometidos. Los pilares básicos de esta
estructura garantista lo conforman: el modelo de selección y promoción del personal basado en los principios de igualdad, mérito y capacidad, el régimen disciplinario, el sistema de incompatibilidades y los mecanismos de abstención y recusación
que permiten al funcionario evitar situaciones susceptibles de plantear un conflicto
de intereses43.
42 En este sentido Marina Jalvo, B., El régimen disciplinario de los funcionarios públicos, 2.ª Ed., Valladolid: Lex Nova, 2001, p. 47.
43 Véase en este sentido Marina Jalvo, B., El régimen disciplinario de los funcionarios públicos, op.
cit., p. 47.
44 Como es sabido, el acceso al empleo público es una pieza clave de todo el sistema. En este sentido E. Malaret i García (“El Estatuto básico del empleado público, la modernización administrativa en el
Estado de las Autonomías: un proceso en construcción”, RVAP, n.º 84, 2009, p. 192), resalta que las reglas
que disciplinan el inicio de la relación de servicio constituyen seguramente una de las especificidades más
relevantes de la función pública, a diferencia de la libertad de contratación que rige en la esfera privada. De
ahí que el personal funcionario y laboral deba ser seleccionado mediante procedimientos en los que se
garantice el respeto a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad lo que exige, inexorablemente, una actuación imparcial y objetiva de los miembros de los órganos de selección a lo largo del
proceso selectivo. Al respecto puede consultarse, entre otros, mi trabajo “EBEP: ¿Modernización o continuidad en la regulación de los procesos de selección de los empleados públicos”, Dereito. Estudios sobre la
modernización administrativa, monográfico, 2011, pp. 201-230.
45 Como sostiene A. Palomar Olmeda (Derecho de la función pública. Régimen jurídico de los funcionarios públicos, op. cit., p. 328), los citados principios de igualdad, mérito y capacidad no quedan únicamente vinculados al acceso a la función pública sino que, por exigencia de los principios organizadores de la
Administración Pública –objetividad, imparcialidad y eficacia– a los que se refiere el art. 103.1 CE, se extiende su aplicación a la promoción profesional en su conjunto.
Los artículos 16.1 y 19.1 sancionan, respectivamente, el derecho de los funcionarios de carrera y del
personal laboral a la promoción profesional. Este Derecho se hace efectivo a través de la la carrera profesional y la promoción interna según los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad mediante la implantación de sistemas objetivos y transparentes de evaluación. En este ámbito el EBEP ha introducido dos importantes novedades, la carrera horizontal de los funcionarios públicos por un lado y, en
estrecha conexión con la misma, la denominada evaluación de desempeño. Un estudio minucioso y exhaustivo sobre esta cuestión puede verse en Almeida Cerreda, M., “La evaluación del desempeño de los
empleados públicos. En particular, el establecimiento de sistemas de evaluación del desempeño en las
Administraciones locales”, Anuario de Derecho Municipal, n.º 3, 2009, pp. 115-158.
RD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 183-209, ISSN: 0012-4494
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
A continuación realizaremos un breve examen de las tres últimas técnicas citadas. Dada la relevancia de la selección44 y promoción45 de los empleados al servicio de
la Administración y de la entidad que alcanza el principio de objetividad en este ámbito, se le dedica un estudio independiente en esta obra al que nos remitimos.
195
María Antonia Arias Martínez
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
3.1.
196
La protección de la imparcialidad de la Administración a través
de los mecanismos de abstención y recusación
La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LPC) dispone,
en garantía del deber de objetividad de la Administración y del de imparcialiad de las
autoridades y personal a su servicio, que quienes tienen la competencia para tramitar
y resolver un procedimiento deberán abstenerse de intervenir en el mismo si concurren las causas previstas en el art. 28 de la LPC46. En este precepto el legislador detalla
una serie de motivos que podrían debilitar la imparcialidad que debe revestir toda
actuación de los empleados públicos y que son, asimismo, las causas que fundamentan su recusación por parte de los interesados en la tramitación del procedimiento47.
Se trata, en definitiva, “de evitar que determinadas personas influyan en la elaboración de una decisión administrativa y ello, en primer lugar, para asegurar que esa decisión es la más justa y adecuada a los intereses públicos implicados y, en segundo
lugar, para legitimarla despejando las sospechas que pudiesen existir sobre la objetividad de la Administración”48.
Pueden estar incursas en alguna de las causas de abstención previstas en la legislación vigente y, por lo tanto, no pueden intervenir en la tramitación del procedimiento del que se ha de derivar una decisión justa y objetiva, tanto el titular del órgano
competente para emitir la resolución definitiva como el resto de empleados públicos
que han de adoptar decisiónes de algún tipo a lo largo de la tramitación del mismo49.
En definitiva, el deber de abstención se predica de todos aquellos servidores públicos
que intervienen en la tramitación y resolución del procedimiento y que con su intervención pueden influir sobre el contenido del acto que ponga fin al procedimiento50.
46 G. Doménech Pascual (“La abstención en el procedimiento administrativo”, Nuevas perspectivas del Régimen Local. Estudios en Homenaje al Profesor José M.ª Boquera Oliver, coord. J.M. Baño León y
J. Climent Barberá, Valencia: tirant lo blanch, 2002. p. 412) sostiene que la abstención garantiza la igualdad
de los interesados en el procedimiento, les proporciona confianza en la objetividad de la actuación administrativa, legitima dicha actuación y evita situaciones incómodas, “conflictos de conciencia”, los sujetos
obligados a abstenerse.
47 El TC en su Sentencia 235/2000 de 5 de octubre apunta que “la imparcialidad en el ejercicio de la
función pública viene garantizada [...] por una serie de caulelas legales, entre las que ocupa un lugar destacado
la obligación de abstención y la posibilidad de recusación de los funcionarios cuando concurren determinadas
circunstancias previstas legalmente que pueden poner en peligro objetivo la rectitud de su actuación” (FJ 13).
48 Doménech Pascual, G., “La abstención en el procedimiento administrativo”, op. cit., p. 459.
49 No obstante, como pone de manifiesto G. Domenech Pascual (La abstención en el procedimiento
administrativo”, op. cit., p. 441), el servidor público incurso en causa de abstención no tiene absolutamente
vedada toda intervención en el procedimiento administrativo. Así, por ejemplo, si es interesado en el mismo,
puede efectuar alegaciones, proponer pruebas, tiene derecho a ser oído, etc.; en suma, puede actuar en el
procedimiento defendiendo sus intereses particulares. Lo que se le prohibe es participar en él desempeñando las funciones propias del puesto de trabajo que ocupa en el seno de la organización administrativa, funciones que deben ser realizada siempre con el fin de satisfacer el interés general”. Asimismo, el TS en su
Sentencia de 10 de octubre de 1997 (RJ 7642), declara que no constituye ilegalidad alguna el hecho de que
una persona presuntamente incursa en causa de abstención se limite a practicar una notificación.
50 González Pérez, J., y F. González Navarro. Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, Madrid: Civitas, 1999, p. 834.
RD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 183-209, ISSN: 0012-4494
EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL EMPLEO PÚBLICO II: LA OBJETIVIDAD COMO DEBER DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS
De acuerdo con el citado artículo 28 de la LPC las causas que determinan la imposibilidad de intervenir en un procedimiento se pueden clasificar en tres tipos51:
(i) la existencia de relaciones de índole personal entre el empleado público y
los interesados:
— el parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de afinidad dentro del segundo, con cualquiera de los interesados, con los administradores
de entidades o sociedades interesadas, o con los asesores, representantes
legales o mandatarios que intervengan en el procedimiento (art. 28.2.b).
Como pone de manifiesto Domenech Pascual, este es un motivo de abstención que no plantea problemas concretos sobre todo debido a la facilidad
con la que puede demostrarse su existencia52.
— tener cuestión litigiosa pendiente con algún interesado. La doctrina entiende que el legislador, en este supuesto, se ha querido referir no sólo a aquellos casos en los que el empleado público litiga contra algún interesado sino
también en los supuestos en que ambos forman litisconsorcio54. Por otra
parte, es necesario que el litigio se encuentre pendiente, es decir, que se
haya iniciado antes que el procedimiento administrativo. Asimismo, la cuestión litigiosa debe entenderse pendiente directamente entre el interesado y
el servidor público quedando excluidos aquellos supuestos en los que este
actua en el pleito defendiendo los intereses de la parte de la parte contraria
al interesado55.
(ii)
la existencia de relaciones de índole profesional:
— compartir despacho profesional o estar asociado con éstos para el asesoramiento, la representación o el mandato (art. 28.2b)
51 Esta ordenada clasificación de las causas de abstención recogidas en la LPC ha sido realizada
por J.M. Santamaría Pastor, Principios de Derecho Administrativo General II, Madrid:iustel, 2006, pp. 39-40.
52 Domenech Pascual, G., “La abstención en el procedimiento administrativo”, op. cit., p. 431.
53 TSTJ de Asturias de 7 de noviembre de 1997, RJ. 2835.
54 Domenech Pascual, G., “La abstención en el procedimiento administrativo”, op. cit., p. 431.
55 En este sentido el TS en su Sentencia de 23 de febrero de 1998 (RJ 2364) señala que “la cuestión
litigiosa que invoca el actor en apoyo de la recusación de […] es la planteada entre él y su ex cónyuge, sin
que la existencia del procedimiento de divorcio, ni la del incidente de ejecución de la sentencia recaída en
el mismo, autoricen a entender que existe también una cuestión litigiosa entre los profesionales que han
asumido la representación y defensa de cada parte y la contraria, como pretende el recurrente, ya que es
obvio que dichos profesionales, en cuanto tales, no actúan en el proceso ejercitando derechos o intereses
propios”.
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MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
— la amistad íntima o enemistad manifiesta con alguno de los citados (28.2.c).
En relación con este supuesto, la jurisprudencia en atención a la dificultad
que presenta su prueba, ha entendido que ha de acreditarse “al menos, por
medio de prueba indiciaria”53.
197
María Antonia Arias Martínez
— tener relación de servicio con persona natural o jurídica interesada directamente en el asunto, o haberle prestado en los dos últimos años servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar (art. 28.2.e).
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
(iii) la existencia de una conexión de intereses con el objeto del procedimiento:
198
— tener el empleado público relación personal en el asunto de que se trate o en
otro cuya resolución pudiera influir la de aquél o ser administrador de alguna
de las sociedades o entidades interesadas en el procedimiento (art. 28.2.a).
Para que se de este motivo no es necesario que el empleado público o sociedad correspondiente tengan la condición de interesado en el procedimiento
sino que es suficiente que sean titulares de derechos o intereses legítimos
que puedan resultar perjudiciados o beneficiados por la decisión que se
adopte56. Ahora bien, la jurisprudencia señala que esa prohibición de intervención, con la consiguiente obligación de abstención, debe tener lugar
cuando se refiere a asuntos estrictamente privados y no cuando afecta a los
públicos e institucionales en los que de alguna manera se ve afectada la esferea privada57.
— haber intervenido como perito o como testigo en el procedimiento de que se
trate (art. 28.2.d).
En definitiva, la legislación vigente sí ofrece mecanismos para garantizar la imparcialidad del empleado público en el seno de la tramitación de un procedimiento.
Estamos ante un deber y principio ético sancionado en el código de conducta del
EBEP tal y como cabe inferir, en primer término, de la obligación general de imparcialidad que debe regir cualquier actuación de los empleados públicos según reza el
apartado 2 del artículo 53. Posteriormente, este deber se reitera de una forma más
concreta al ordenar, en el apartado quinto del citado precepto, la abstención de los
servidores públicos en aquellos asuntos en los que tengan un interés personal.
Para concluir este apartado cabe señalar que la intervención en el procedimiento administrativo con capacidad decisoria cuando se de algunas de las causas de abstención legalmente señalas se encuentra tipificado como falta grave en el Reglamen56 En este sentido Domenech Pascual, G., “La abstención en el procedimiento administrativo”, op.
cit., p. 429. El autor cita la Sentencia del TS de 28 de junio de 1982 (RJ 3581) que define dicho interés como
la “relación que une a la autoridad decisoria con el objeto del expediente, de forma que la primera pueda
experimentar algún tipo de beneficio o perjuicio como consecuencia de la resolución del procedimiento”.
57 Véase en este sentido la STSJ de Extremadura de 12 de mayo de 1998 (RJ 2203) que sigue la
doctrina del TS, entre otras, en su Sentencia de 25 de junio de 1991 (RJ 6326). En esta resolución el Alto
Tribunal señala que “las circunstancias que la Sala tiene en cuenta para no servirse del interés personal del
referido Alcalde en el otorgamiento de la licencia de que se trata convirtiéndolo en motivo de nulidad del
acto, principalmente son las siguientes: 1.ª) La de que dicho interés no ha sido incompatible con la defensa
de los intereses de su municipio, situando el emplazamiento del vertedero en el lugar que menos podía
perjudicarle….”.
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EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL EMPLEO PÚBLICO II: LA OBJETIVIDAD COMO DEBER DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS
to de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado.
Sobre esta cuestión volvermos más adelante.
3.2.
Régimen de incompatibilidades en garantía de la imparcialiad
Otra garantía objetiva de la imparcialidad es el régimen de incompatibilidades.
Su finalidad primordial es evitar el conflicto de intereses entre las actividades públicas
y privadas de los empleados públicos, sean funcionarios o contratados en régimen
laboral58. Su regulación se encuentra prevista con carácter básico en la Ley 53/1984,
de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas (en adelante LI)59.
De esta clasificación lo que ahora nos interesesa es la categoría citada en segundo lugar, esto es, las incompatibilidades en garantía de la imparcialidad que, conforme a lo dispuesto en el artículo 11.1 de la LI, implica la imposibilidad, para quien desrempeñe un puesto de trabajo en el sector público, “de ejercer, por sí o mediante
sustitución, actividades privadas, incluidas las de carácter profesional, sean por cuenta propia o bajo la dependencia o al servicio de Entidades o particulares que se relacionen directamente con las que desarrolle el Departamento, Organismo o Entidad
donde estuviera destinado”. El legislador se ha preocupada de establecer una serie
de precisiones a esta regulación general en el artículo siguiente en donde dispone
que, en todo caso, el empleado público no podrá ejercer:
— El desempeño de actividades privadas, incluidas las de carácter profesional,
sean por cuenta propia o bajo la dependencia o al servicio de Entidades o
particulares, en los asuntos en que esté interviniendo, haya intervenido en
los dos últimos años o tenga que intervenir por razón del puesto público. Se
58 Art. 2.2. de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre.
59 Como es sabido, es esta la única parte de la legislación general básica en materia de empleo
público que no se incluye en el EBEP a pesar de las recomendaciones de la Comisión para el estudio y preparación del Estatuto Básico del Empleado Público. Según el informe elaborado por esta Comisión el EBEP
debería recoger la regulación de esta materia, incluso con cierto grado de detalle, para garantizar la igualdad de los empleados en este aspecto clave de la relación de servicio. Véase el Informe de la Comisión para
el estudio y preparación del Estatuto Básico del Empleado Público, p. 207).
60 Art. 1.3 de la Ley 53/1984 de 26 de diciembre.
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MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Conforme a la misma, son incompatibles con el desempeño de un puesto de
trabajo en el sector público el ejercicio de cargos, profesiones o actividades públicas
o privadas, que puedan impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de los deberes del empleado público o comprometer su imparcialidad o independencia60. Así
pues, la incompatibilidad se puede producir entre (i) dos o más actividades públicas,
(ii) con una actividad privada que pueda implicar un conflicto de intereses o perjudicar la imparcialidad del empleado público y (iii) con cualesquiera otras actividades
privadas en las que no exista riesgo de confrontación de intereses.
199
María Antonia Arias Martínez
incluyen en especial en esta incompatibilidad las actividades profesionales
prestadas a personas a quienes se esté obligado a atender en el desempeño
del puesto público.
— La pertenencia a Consejos de Administración u órganos rectores de Empresas o Entidades privadas, siempre que la actividad de las mismas esté directamente relacionada con las que gestione el Departamento, Organismo o Entidad en que preste sus servicios el personal afectado.
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
— El desempeño, por sí o por pesona interpuesta, de cargos de todo orden en
Empresas o Sociedades concesionarias, contratistas de obras, sevicios o suministros, arrendatarias o administradoras de monopolios, o con participación o aval del sector público, cualquiera que sea la configuración jurídica de
aquellas.
200
Al margen de estas excepciones, el empleado público deberá obtener el reconocimiento de compatibilidad para el ejercicio de una actividad privada.
Con todas estas reglas el legislador trata de proteger y garantizar la imparcialidad como bien jurídico inherente a la condición de empleado público. Ahora bien,
este régimen de incompatibilidad establecido en garantía de la actuación imparcial
del empleado público, debería completarse con unas previsiones más estrictas en
atención al puesto de trabajo que ocupan y las funciones que realizan determinados
servidores públicos. En este sentido se manifiesta también la Comisión para el estudio y preparación del Estatuto Básico del Empleado Público cuando propone que las
reglas generales de incompatibilidades deberían “ser completadas con algunas otras
específicas, más estrictas, referidas a aquellos empleados, fundamentalmente de nivel superior, que ejerzan funciones relativas a la adjudicación de contratos, autorizaciones, licencias, subvenciones y otros derechos, así como para los empleados de las
autoridades u organismos de regulación y control de los mercados, y para quienes
desempeñan funciones de inspección y sanción sobre particulares y empresas
privadas”61. No obstante, como es sabido, para sancionar la incompatibilidad no es
necesario demostrar que el afectado ha actuado con parcialidad. Asimismo, aquel no
puede alegar en su descargo la falta de intención de causar perjuicio alguno al interés
público con su actuación62.
Volviendo al tema central que nos ocupa, cabe observar como en estrecha relación con el sistema de incompatibilidades previsto, se encuentran las obligaciones
establecidas en los artículos 53.5 y 53.6 del EBEP que determinan, respectivamente,
tanto el deber del empleado público de abstenerse de toda actividad privada o interés que pueda suponer un riesgo de plantear conflicto de intereses con su puesto
61
Informe de la Comisión para el estudio y preparación del Estatuto Básico del Empleado Público,
62
Sánchez Morón, M., Derecho de la función pública, op. cit., p. 279.
p. 211.
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EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL EMPLEO PÚBLICO II: LA OBJETIVIDAD COMO DEBER DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS
público, como la imposibilidad de contraer obligaciones económicas, intervenir en
operaciones financieras, obligaciones patrimoniales o negocios jurídicos con personas o entidades cuando pueda suponer un conflicto de intereses con las obligaciones
de su puesto público.
Estamos ante principios éticos que han de regir la actuación de los empleados
públicos que, además de encontrarse tutelados por la legislación de incompatibilidades, también lo están, como luego veremos, por el régimen disciplinario administrativo y, en aquellos supuestos de especial gravedad, por el propio derecho penal, cuando las conductas de los empleados públicos encajen en alguno de los tipos penales
previstos (cohecho, tráfico de influencia, malversación de fondos públicos, etc.).
3.3.
El régimen disciplinario: la tipificación y correspondiente sanción
de las actuaciones contrarias al principio de objetividad
Analizaremos a continuación en qué medida la inobservancia de los comportamientos, conductas y formas de proceder de los empleados públicos recogidos en el
Código de Conducta puede ser objeto de una sanción disciplinaria por encontrarse
dicha actuación tipificada como una infracción en el EBEP. Ya hemos señalado unas
páginas atrás que no basta, conforme a la jurisprudencia constitucional, con el incumplimiento de un deber por un empleado público para imponerle una sanción si previamente no existe una tipificación del incumplimiento como infracción administrativa.
Como hemos apuntado, es cierto que el Código de Conducta se limita a informar la
interpretación y aplicación del régimen disciplinario incluyendo sus reglas en el Estatuto con finalidad pedagógica y orientadora y también como límite de las actividades
63 En este sentido el Informe de la Comisión para el estudio y preparación del Estatuto Básico del
Empleado Público (op. cit., p. 214) señala que “aunque la difusión de los valores éticos del servicio, sea a
través de su asunción cultural por el conjunto de los empleados públicos, sea a través de actividades específicas de formación, sea a través de códigos de conducta, constituya una garantía cada vez más importante del cumplimiento de los deberes de los empleados públicos, es obvio que la regulación de un régimen
disciplinario efectivo resulta imprescindible para asgurar la responsabilidad de aquellos”.
64 Parada Vázquez, R., Derecho Administrativo II. Organización y empleo público, op. cit., p. 564.
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MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Dentro del abanico de medidas previstas para garantizar la imparcialidad del funcionario en el ejercicio de sus funciones cabe hacer referencia, en tercer lugar, al régimen disciplinario63. Como es sabido, la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios es aquella que se desarrolla en el interior de la relación de servicio y en garantía
del cumplimiento de los deberes y obligaciones del funcionario, con sanciones que
inciden sobre sus derechos64. En este sentido, el ordenamiento jurídico dispone las
medidas sancionadoras pertinentes para el supuesto de que el empleado público,
infringiendo el deber de imparcialidad, cometa con su actuación alguna de las infracciones tipificadas en las normas disciplinarias. Y, todo ello, al margen de la responsabilidad penal en que pueda incurrir como consecuencia de una infracción considerada
por su gravedad como delito tipificado y sancionado como tal en el Código Penal.
201
María Antonia Arias Martínez
lícitas, cuya infracción puede tener consecuencias disciplinarias (Exposición de Motivos del EBEP). Pero, en ningún caso, el Código de conducta realiza una tipificación de
las faltas disciplinarias. De forma que será necesario analizar en qué medida existe
una correlación entre las faltas disciplinarias y las distintas manifestaciones del deber
de imparcialidad de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones recogidos en el artículo 53 del citado Código.
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Conforme al artículo 93 los funcionarios públicos y el personal laboral quedan
sujetos al régimen disciplinario establecido en el presente Título y en las normas que
las Leyes de Función Pública dicten en desarrollo de este Estatuto (apartado 1.º) 65.
Como ya es conocido, las faltas se clasifican en muy graves, graves y leves. Sólo la tipificación de las infracciones muy graves y las correspondientes sanciones están recogidas en el EBEP, artículos 95.2 y 96 respectivamente66. Estos preceptos, como
hemos dicho, son de aplicación tanto a funcionarios como al personal laboral67. Sin
202
65 J.E. Quesada Lumbreras (“Título VII. Régimen disciplinario”, op. cit., pp. 913-914) en relación con
este artículo hace alusión a que en él se encuentra una de las múltiples deficiencias técnicas de este capítulo VII ya que si bien se dice en este precepto que los funcionarios y el personal laboral quedan sujetos al
presente régimen disciplinario posteriormente añade y a “las leyes de Función Pública que se dicten en
desarrollo del Estatuto” sin hacer mención alguna a la legislación laboral aplicable en la materia. No obstante, a juicio del autor, lo importante es que con este precepto, se determina que la reglamentación o
legislación que se dicte en desarrollo de este Estatuto, debe realizarse en base a unos mínimos principios
de régimen disciplinairo comunes tanto para los funcionarios públicos como para el personal laboral al
servicio de las Administraciones Públicas.
66 Se lleva a cabo esta tipificación a pesar de que en el Informe de la Comisión para el estudio y
preparación del Estatuto Básico del Empleado Público (op. cit., p. 217) se puso de manifiesto que no era necesario que fuese el propio EBEP la norma que contenga el listado de las infracciones sancionables. Ya que
una regulación semejante supondría descender a un grado de detalle poco compatible con la idea de Estatuto “de mínimos” que venimos sosteniendo. Tampoco tendría demasiada explicación, asegura el informe, que se tipificaran en el Estatuto sólo algunas infracciones, las muy graves, y otras no, pues entendemos que deben ser las leyes del Estado y de las Comunidades Autónomas las que determinen en cada caso
qué gravedad se atribuye a cada tipo sancionador.
67 Esta proclamada unificación de regímenes en materia disciplinaria dista mucho de haberse conseguido ya que, como ha puesto de manifiesto D. Cámara del Portillo (Régimen disciplinario de los funcionarios públicos. La nueva regulación de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, op.
cit., p. 10), la legislación autonómica puede añadir a ese catálogo establecido con carácter básico otras
faltas muy graves y otras sanciones (arts. 95.2. letra p) y 96.1 letra g). En efecto, en el art. 95.2 se señala que
tendrán la consideración de faltas muy graves las que queden así tipificadas en Ley de las Cortes Generales
o de la Asamblea Legislativa de la correspondiente Comunidad Autónoma o por los convenios colectivos
en el caso del personal laboral. Así también lo anunciaba la Exposición de Motivos del EBEP cuando señala
que “en cuanto al régimen disciplinario, el Estatuto, de conformidad con su carácter básico, se limita a ordenar los principios a que debe someterse el ejercicio de esta postestad pública [...] tipifica las infracciones
muy graves y amplia el abanico de posibles sanciones. Por lo demás, se remite ampliamente a la legislación
que, en su desarrollo dicten el Estado y las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus respectivas competencias”.
Como pone de manifiesto A.V. Sempere Navarro y F.J. Hierro Hierro (“Título VII. Régimen disciplinario”, Comentarios a la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, dir. A. Palomar Olmeda y A.V. Sempere Navarro, Aranzadi, 2008, p. 810) el EBEP establece reglas de interrelación entre él
mismo y distintos ordenamientos normativos –legislación de las Cortes Generales, de las Comunidades
Autónomas y convenios colectivos–, lo que en estos supuestos puede dar lugar no sólo a situaciones de
discriminación o agravio comparativo entre los distintos empleados públicos de diversas Administraciones
sino también entre empleados de la misma Administración al encontrarse sujetos a ordenamientos jurídi-
RD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 183-209, ISSN: 0012-4494
EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL EMPLEO PÚBLICO II: LA OBJETIVIDAD COMO DEBER DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS
En primer lugar, el art. 95.2 del EBEP señala en su apartado a) como falta muy
grave “el incumplimiento del deber de respeto a la Constitución y a los respectivos
cos dispares, aun si bien la tendencia de los últimos años ha sido hacia la homogeneización del régimen
disciplinario. Para el citado autor, “lo que a buen seguro provocará esta remisión o delegación normativa
será complejidad y disfuncionalidad ante la necesidad de simultanear varios bloques normativos para el
intérprete y aplicador del Derecho”.
68 Sempere Navarro, A.V. y F.J. Hierro Hierro (“Título VII. Régimen disciplinario”, op. cit., p. 811)
entienden que esta regulación presenta un panorama nada halagüeño para el aplicador de la norma y más
si cabe en lo atinete al personal laboral, ya que en todo caso se verá obligado a la utilización de tres sistemas normativos.
69 La Secretaría General para la Administración Pública en sus Instrucciones de 5 de junio de 2007
para la aplicación del EBEP (BOE de 23 de junio) ha entendido que, en el ámbito de la Administración General del Estado y sus organismos públicos “sigue vigente el Reglamento de Régimen Disciplinario de los
Funcionarios de la Administración General del Estado, aprobado por Real Decreto 33/1986, de 10 de enero,
así como los convenios colectivos de personal laboral en todo lo que no resulten incompatibles con los
dispuesto en este Título”. De acuerdo con E. Arribas López (Sobre la vigencia del régimen disciplinario de
los funcionarios después del Estatuto Básico del Empleado Público: “Interpretación mecanicista” versus
“interpretación teleológica”, Revista General de Derecho Administrativo, n.º 26, 2011) del régimen transitorio establecido en el EBEP cabe deducir que la normativa legal y reglamentaria que hace referencia al régimen disciplinario de los funcionarios públicos continúa vigente en tanto no sea sustituido por las nuevas
normas dictadas en desarrollo del propio EBEP. El autor en este trabajo pone de manifiesto y fundamanta,
a nuestro juicio de forma acertada, su discrepancia con la doctrina sobre régimen disciplinario de los funcionarios públicos contenida en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, de 28 de julio de
2010, que sostiene que sólo está vigente la tipificación que realiza la Ley 772007, de 12 de abril, del Estatuto
Básico del Empleado Público, de las faltas disciplinarias muy graves, mientras que debe considerarse derogada la tipificación de las faltas graves y leves que realiza el Reglamento de Régimen Disciplinario de los
Funcionarios de laAdministración del Estado, aprobado por Real Decreto 33/1986,de 10 de enero.
70 De manera que el reglamento estatal que carece de carácter básico, sí se aplicaría de forma
supletoria en el ámbito autonónico con el fin de evitar que conductas dañosas para el interés público queden impunes.
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MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
embargo, por lo que se refiere a las faltas graves, para este último colectivo serán de
aplicación las previsiones recogidas al respecto en los convenios colectivos en virtud
de la remisión realizada a los mismos por el artículo 95.3 del EBEP. En lo que respecta
a los funcionarios, la tipificación de las faltas graves se regulará en una Ley de las
Cortes Generales o de la Asamblea legislativa de la correspondiente Comunidad Autónoma (art. 95.3). Por lo que se refiere a las faltas leves el régimen aplicable, tanto a
funcionarios como a contratados en régimen laboral, será el que determinen las leyes
de función pública que se dicten en desarrollo del EBEP (art. 95.4)68. En la actualidad,
y a la espera de que se dicten las citadas normas legales, en el ámbito estatal las faltas
graves y leves que en inobservacia de sus obligaciones pueden cometer los funcionarios se encuentran tipificadas en el aun vigente Reglamento de Régimen Disciplinario
de los Funcionarios de la Administración del Estado, aprobado por Real Decreto
33/1986 de 10 de enero (en adelante RRD)69. Asimismo, este reglamento, a pesar de
su más que cuestionable respeto al principio de legalidad sancionadora, es aplicable
a los funcionarios de aquellas Comunidades Autónomas que no han regulado estas
infracciones en sus propias leyes de función pública70. En este análisis nos ocuparemos de las faltas que impliquen una vulneración del deber de objetividad de los empleados públicos que se encuentren tipificadas en la normativa estatal.
203
María Antonia Arias Martínez
Estatutos de Autonomía de las Comunidades Autónomas y Ciudades de Ceuta y Melilla, en el ejercicio de la función pública”.
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Esta falta ya se encontraba tipificada en el artículo 31 de la Ley 30/1984, de 2 de
agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública en la que se hacía referencia al deber de “fidelidad” a la Constitución en el ejercicio de la función pública. Según
la opinión doctrinal mayoritaria dicho deber se encuentra implícito en el artículo 103.1
de la Constitución71. De modo que, si bien, la fidelidad de los funcionarios a la Constitución no fue formulada expresamente por dicha Norma, puede considerarse implícita en el mandato de imparcialidad de los funcionarios y en la postura servicial y objetiva de la Administración Pública72.
204
Cabe resaltar que siguiendo las recomendaciones del Informe realizado por la
Comisión para el estudio y preparación del EBEP el concepto de fidelidad se ha sustituido por el de “respeto” a la Constitución, en la medida en que este último expresa
una “menor carga de compromiso político y mayor respeto de la libertad ideológica
de los empleados públicos, a los que no se exige la adhesión personal al sistema de
valores, principios y normas constitucionales y estatutarias. Pero sí no realizar acciones contra dicho sistema mientras estén ejercitando sus funciones públicas”73.
En la actualidad este deber se encuentra recogido de forma expresa en los artículos 52 y 53.1 del EBEP al disponer que los empleados públicos tienen la obligación
de servir al interés general con sujección y observancia de la Constitución. Asimismo,
cabe conectar este deber con la exigencia de objetividad manfiestada en el art. 53.2
del Estatuto en el que, como se recordará, se compele a los empleados públicos a
perseguir “la satisfacción de los intereses generales de los ciudadanos” fundamentando su actuación “en consideraciones objetivas orientadas hacia la imparcialidad y
el interés común, al margen de cualquier otro factor que exprese posiciones personales, familiares, corporativas, clientelares o cualesqueira otras que puedan colisionar
con este principio”.
Si bien este deber de objetividad de los empleados públicos se garantiza en el
procedimiento de selección del funcionariado conforme a los principios de mérito y
capacidad “debe extenderse a la vigencia de la relación funcionarial y traducirse en
un deber de respeto, común y por igual de todos los funcionarios públicos, a los fundamentos básicos de la Constitución española entendiendo por tales los valores superiores del ordenamiento jurídico, el principio de soberanía nacional, la forma política de Estado y los órganos constitucionales y otros específicos deberes exigibles
solamente a concretos Cuerpos de Funcionarios públicos”74.
71 Veánse entre otros a Embid Irujo, A., La fidelidad de los funcionarios a la Constitución (Un estudio
de los derechos alemán y español), Madrid: INAP, 1987, p. 164 y Lafuente Benaches, M., El régimen disciplinario de los funcionarios públicos de la Administración del Estado, Valencia: tirant lo blanch, 1996, p. 43.
72 Marina Jalvo, B., El régimen disciplinario de los funcionarios públicos, op. cit., p. 322.
73 Sánchez Morón, M., “Régimen disciplinario”, Comentarios a la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, 2.ª Ed., Valladolid: Lex Nova, 2008, p. 547.
74 Lafuente Benaches, M., El régimen disciplinario de los funcionarios públicos de la Administración
del Estado, op. cit., p. 44.
RD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 183-209, ISSN: 0012-4494
EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL EMPLEO PÚBLICO II: LA OBJETIVIDAD COMO DEBER DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS
Cabe por lo tanto concluir que, de conformidad con la legislación y jurisprudencia analizada, se encuentra tipificada como falta muy grave en el citado art. 95.2 apartado a) del EBEP la vulneración de los principios sobre los que se asienta la Norma
Constitucional, entre otros, el principio de objetividad de la Administración que halla
su fundamento, como hemos señalado, en el art. 103.1 CE. Deber que en la actualidad
también hay que entender implícito en los arts. 52 y 53.1 del EBEP. Ahora bien, la propia jurisprudencia ha resaltado que “no puede incluirse en el mismo cualquier tipo de
incumplimiento de un deber funcionarial, sino una eficaz y positiva infidelidad a la
Constitución entendida en su conjunto, como norma básica reguladora de la convivencia ciudadana”75. Todo ello al margen, por supuesto, de las conductas especialmente graves sancionadas por el Código Penal.
El incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades cuando ello dé lugar
a una situación de incompatibilidad también está tipificada como infracción muy grave en el EBEP, art. 95.2 letra n). Como ya hemos visto las normas sobre incompatibilidades tratan de garantizar la imparcialidad del funcionario evitando conflictos que
puedan surgir como consecuencia de la realización de actividades privadas junto al
desempeño de su función pública. Lo que se tipifica en este precepto son las conductas que impliquen el ejercicio real de las actividades que son incompatibles. En este
sentido el TS manifiesta que esta falta tipificada como muy grave responde a la “finalidad de eliminar situaciones reales de pérdida de la debida independencia o neutralidad en la función, así como evitar el peligro de que ello pueda producirse, reforzando
la credibilidad en las personas que desempeñan funciones públicas”77.
Se sanciona, por lo tanto, la vulneración por parte del empleado público del régimen de incompatibilidades regulado por la Ley 53/1984 de 26 de diciembre de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones públicas. Encajan en ese
tipo los deberes recogidos en los artículos 53.5 (se abstendrán de toda actividad privada o interés que pueda suponer el riesgo de plantear conflicto de intereses con su
puesto público) y 6 (no contraerán obligaciones económicas ni intervendrán en operaciones financieras, obligaciones patrimoniales o negocios jurídicos con personas o
75 STS de 28 de noviembre de 1991 (RJ 8831).
76 Marina Jalvo, B., El régimen disciplinario de los funcionarios públicos, op. cit., p. 332.
77 STS de 15 de octubre de 1994 (RJ 8034). Se refiere el Tribunal a la falta muy grave del art. 31.1.h)
que es hoy la prevista en el 95.2. n)
RD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 183-209, ISSN: 0012-4494
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Por otra parte, la infracción del deber constitucional de objetividad en su estricta
vertiente de neutralidad política se garantiza tipificando como falta muy grave “la
discriminación por razón de opinión” (art. 95.2.b) y sancionando “la violación de la
imparcialidad, utilizando las facultades atribuidas para influir en procesos electorales
de cualquier naturaleza y ámbito” (art. 95.2.h). Con esta última previsión se sanciona
el deber de neutralidad política del empleado público mediante cualquier forma de
influencia interesada del funcionario en el desarrollo de todo tipo de procesos electorales o en la intención de los electores76.
205
María Antonia Arias Martínez
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
entidades cuando pueda suponer un conflicto de intereses con las obligaciones de su
puesto público) del EBEP. En definitiva, ambos preceptos disponen la obligación de
abstención del funcionario en la realización de actuaciones que puedan plantear un
conflicto de intereses con el sector público. Esta obligación de abstención debe cumplirse mientras no se dicte por la autoridad competente una autorización o reconocimiento de compatibilidad78.
206
Sin embargo, está sancionada como falta grave el incumplimiento de los plazos u
otras disposiciones en materia de incompatibilidades, cuando no suponga mantenimiento de una situación de incompatibilidad (art. 7.1.k RRD). Pues bien, a diferencia de
la infracción tipificada en el art. 95.2. n), ahora se sanciona la inobservancia de prazos
o procedimientos establecidos con el fin de obtener la compatibilidad para el desempeño de dos puestos de trabajo. Es decir, se sanciona a quien encontrándose en una
situación jurídicamente permitida, lo está al margen de las previsiones legales. Lo fundamental del tipo descrito y que lo diferencia del anterior es que la transgresión del
funcionario, al sancionarse, no es reconducible a la declaración de incompatibilidad79
por lo que en consecuencia no vulnera, en ningún caso, el deber de imparcialidad.
Finalmente, la intervención en un procedimiento administrativo cuando se de
alguna de las causas de abstención legalmente señaladas80 está tipificado, como ya
hemos señalado, como falta grave en el artículo 7 letra g) del RRD. Con ello se sanciona la actuación contraria al deber de imparcialidad de los empleados públicos que
intervienen en asuntos en los que tienen obligación de abstenerse por concurrir alguna de las causas legalmente previstas. Es indiferente, para que concurra el tipo previsto, que el empleado público incurso en la causa de abstención haya actuado beneficiando al interesado en el procedimiento, de lo que se trata con la tipificación de esta
falta es de evitar el riesgo de una actuación incorrecta81. El EBEP hace referencia ex78 En relación con esta cuestión el TS ha manifestado que ante todo “es necesario puntualizar que
el deber de abstención del funcionario en las actividades legalmente incompatibles nace directamente de
la ley no requiriendo en principio para su eficacia jurídica –con las eventuales consecuencias sancionadoras–, la mediación de una resolución del órgano administrativo competente. Está claro en el texto de la ley
vigente (art. 14 de la Ley 53/1984) que el ejercicio por el funcionario de actividades profesionales, laborales,
mercantiles o industriales fuera de las Administraciones Públicas requerirá el previo reconocimiento de
compatibilidad. Es, pues, el ejercicio de la actividad extrafuncionarial lo que requiere la autorización del
órgano administrativo y no dicha resolución la generadora del deber de abstención, independientemente
de que al producirse resolución expresa, como es el caso que aquí se debate el deber de abstención queda
reforzado por los efectos inherentes a la relación especial de sujeción existente entre la Administración y
el funcionario”.
79 Lafuentes Benaches, M., El régimen disciplinario de los funcionarios públicos de la Administración
del Estado, op. cit., p. 77.
80 Art. 28.2 de la LPC.
81 Véase en este sentido, la Sentencia del TSJ de Galicia de 11 de noviembre de 1998 (RJ 4725)
en la que se señala que “... Precisamente para casos de vulneración del deber de imparcialidad como el
de autos está prevista la sanción impuesta, sin que se requiera que en concreto los informes emitidos
hayan sido incorrectos o desviados, ya que se trata de evitar el riesgo de que se produzca el favorecimiento, para lo que se obliga al funcionamiento a apartarse de intervenir en el procedimiento en el que
esté interesada persona con la que tenga alguna vinculación de las que legalmente dan lugar al deber
de abstención”.
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EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL EMPLEO PÚBLICO II: LA OBJETIVIDAD COMO DEBER DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS
presa a este deber de abstención en los artículos 53.5 (abstenerse en todos aquellos
asuntos en los que tenga un interés personal), y 11 (abstenerse de todas aquellas
conductas que comprometan la neutralidad en el ejercicio de los servicios públicos).
En todo caso, para la realización del tipo será necesaria la existencia de dolo en la
medida que el funcionario interviene en el procedimiento a sabiendas de que incurre
en una de las causas de abstención legalmente previstas82. Desde el punto de vista de
la responsabilidad penal, la no abstención en los casos legalmente exigibles no está
tipificado como delito pero podría ser un “indicio decisivo para apreciar el delito de
prevaricación o cohecho si, además del incumplimiento del deber de abstención, la
resolución resultante es manifiestamente injusta o ha mediado precio o dádiva”83.
Finalmente, cabe recordar que la falta de abstención, como es sabido, no siempre
implica la nulidad del acto impugnado84.
4.
REFLEXIÓN FINAL
BIBLIOGRAFÍA CITADA
Almeida Cerreda, M., “La evaluación del desempeño de los empleados públicos. En
particular, el establecimiento de sistemas de evaluación del desempeño en las
Administraciones locales”, Anuario de Derecho Municipal, n.º 3, 2009.
82 También en este sentido Marina Jalvo, B., El régimen disciplinario de los funcionarios públicos, op.
cit., p. 351.
83 Parada Vázquez, R., Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y procedimiento administrativo común, Madrid: Marcial Pons, 1999, p. 142.
84 Sobre las consecuencias jurídicas de la no abstención puede verse el minucioso trabajo realizado por Doménech Pascual, G., “La abstención en el procedimiento administrativo”, op. cit., pp. 455 y ss.
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MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
La CE exige a la Administración pública y al personal que la integra un comportamiento objetivo, imparcial y neutral en el servicio al interés general. Estas reglas de actuación están previstas, a su vez, en el Código de Conducta contenido en el EBEP. Su fin
principal es definir los deberes y principios que los empleados públicos deberán cumplir
y respetar en el ejercicio de sus funciones. Sin embargo, esta relación de obligaciones,
de reglas éticas y de conducta, integrantes del citado código, necesitan de la previsión
y puesta en funcionamiento de un conjunto de medidas que garantice su cumplimiento. Así, la falta de imparcialidad y neutralidad del empleado público en el desempeño de
su cargo contraviniendo con ello parte de las directrices que deben inspirar sus actuaciones conlleva, sin lugar a dudas, un reproche ético. La recriminación jurídica, sin embargo, ha de apoyarse, en primer término, en el derecho disciplinario que, como hemos
visto, tipifica como infracción determinadas conductas de los empleados públicos que
implican una vulneración del principio de objetividad. En segundo lugar, el ordenamiento jurídico articular, con el fin de evitar situaciones que pueden plantear al empleado
público un conflicto de intereses, mecanismos de abstención y recusación, así como un
sistema de incompatibilidades en garantía de su imparcialidad.
207
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
María Antonia Arias Martínez
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DA. Revista Documentación Administrativa
nº 289, enero-abril 2011, pp. 211-231
ISSN: 0012-4494
El principio de objetividad en el ejercicio de la potestad
administrativa sancionadora
Francisco José Rodríguez Pontón
Profesor titular de Derecho Administrativo. Universidad de Barcelona
[email protected]
Palabras clave
Potestad administrativa sancionadora, Objetividad, Motivación, Margen de apreciación Apreciación de los hechos, Determinación de las sanciones, Adopción de criterios de decisión
The principle of objectivity in the exercise of the
administrative authority to impose sanctions
Abstract
The application of the principle of objectivity to the exercise of the administrative authority to impose sanctions requires distinguishing the different nuances of the meaning of this principle and the plurality and diversity of situations that can give rise to the opening of a sanctioning procedure. This work particularly focuses
on the implications of objectivity in the exercise of the authority to impose sanctions, which can be especially
relevant in the light of the existence of margins of appreciation in this exercise. Whether the margins of appreciation are in the assessment of the facts or the offence defined in the law or in the establishment of the
specific sanction to be imposed, the principle of objectivity should exert its effects in a way that goes beyond
the mere exercise of corroborating the facts and categorising them into a law. In this respect, the complexity
of particular situations in particular environments makes it important to stress the value of adopting and following certain decision-making criteria in a clear, reasoned and consistent manner. More rigour in this effort
will no doubt result in greater effectiveness in the protection of the general interests with due respect for the
guarantees of the rule of law.
Key words
Administrative authority to impose sanctions, Objectivity, Statement of reasons, Margin of appreciation, Assessment of the facts, Establishment of sanctions, Adoption of decision-making criteria
Recibido: 20 de diciembre de 2012
Aceptado: 7 de mayo de 2013
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Resumen
La aplicación del principio de objetividad al ejercicio de la potestad administrativa sancionadora requiere distinguir entre los diversos matices del significado de dicho principio así como entre la pluralidad y diversidad de
situaciones que pueden dar lugar a la incoación de un procedimiento sancionador. En este trabajo se presta
especial atención a las implicaciones de la objetividad en el ejercicio de la potestad sancionadora que pueden
resultar especialmente relevantes ante la existencia de márgenes de apreciación en dicho ejercicio. Ya se trate
de márgenes de apreciación en cuanto a la apreciación de los hechos, de la infracción tipificada, o a la determinación de la concreta sanción a aplicar, el principio de objetividad debe desplegar sus efectos de una manera
que vaya más allá de una pura operación de constatación de hechos y de subsunción en una norma. La complejidad de ciertas situaciones y en ciertos entornos obliga en este sentido a destacar el valor de la adopción y el
seguimiento de modo claro, motivado y coherente de unos criterios de decisión. Un mayor rigor en este proceder redundará sin duda en una mayor eficacia en la tutela de los intereses generales con el respeto debido a
las garantías propias de un Estado de Derecho.
211
Francisco José Rodríguez Pontón
1.
LOS SIGNIFICADOS DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD Y LA PERSPECTIVA
DE SU APLICACIÓN CONCRETA AL ÁMBITO DEL EJERCICIO DE LA POTESTAD
ADMINISTRATIVA SANCIONADORA
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
El principio de objetividad caracteriza institucionalmente la Administración Pública desde el planteamiento constitucional del art. 103.1 de la Constitución española
(CE), dado que, antes de realizarse una mención a otros principios (eficacia, jerarquía,
descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley
y al Derecho) se establece que la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales.
212
Este principio debe aplicarse a toda actuación administrativa. La actividad sancionadora no es una excepción. Sin embargo, es fácil constatar que en el momento
de ser identificados los principios del ejercicio de la potestad administrativa sancionadora, el de objetividad no suele estar presente de manera explícita entre los mismos.
Por no tomar más que un ejemplo, en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen
jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común
(LRJPAC) se establecen, por lo demás siguiendo de manera básica la jurisprudencia
previa del Tribunal Constitucional, los principios de legalidad; irretroactividad, tipicidad, responsabilidad, proporcionalidad y los relativos a la prescripción y a la concurrencia de sanciones, por lo que se refiere a los principios de la potestad y siguiendo
el orden que establece dicha ley.
Es obvio que ello no implica la inaplicación de dicho principio a las sanciones administrativas; ni dejar de ser conscientes de las evidentes conexiones del mismo con
algunos de los indicados –como los de legalidad y proporcionalidad–; pero sí que parecería sugerir otra cosa, que no sería un principio especialmente característico del
ejercicio de dicha potestad, o quizás que no requiere en general de especiales explicaciones, como sí las requeriría, por ejemplo, el principio de legalidad, tanto en más
(por lo que se refiere a la especial intensidad de dicho principio cuando de sancionar
se trata) como en menos (cuando se trata de establecer los casos que obligan a flexibilizar sus exigencias).
Esta observación iría estrechamente vinculada a ciertos presupuestos, o concepciones previas quizás no siempre explícitas, en relación con la manera de entender
estos dos sujetos de la relación: el propio principio de objetividad y el ejercicio de la
potestad sancionadora. En efecto, tanto en lo que se refiere a los contenidos concretos que traducen la exigencia de la objetividad como en lo que se refiere a las características que se predican del despliegue de la potestad sancionadora pueden concurrir una serie de elementos que quizás, como hipótesis, han dificultado, al menos en
nuestra tradición jurídico-administrativa, un aprovechamiento de todo el potencial
que puede aportar la aplicación del principio de objetividad al ejercicio de la potestad
sancionadora. Veamos brevemente cada uno de estos dos elementos, de forma desdoblada en el segundo de ellos.
RD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 211-231, ISSN: 0012-4494
EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL EJERCICIO DE LA POTESTAD ADMINISTRATIVA SANCIONADORA
1.1.
Significados del principio de objetividad: actuación neutral; actuación
con criterio
No puede ser nuestro propósito aquí el de abordar toda la cuestión teórica de las
distintas implicaciones o los distintos contenidos predicables del principio de objetividad, cuestión sobre la cual se pueden hallar aportaciones en este mismo volumen.
Pero sí que creemos necesario realizar una observación general acerca de su percepción. Así, podemos decir que una primera presentación tendería a contemplar la objetividad desde la perspectiva de la imparcialidad o la neutralidad. De modo que se
pone énfasis en el elemento de la ausencia de inclinación por determinados intereses, también de tipo político, o la necesidad de evitar interferencias y de actuar sin
favoritismos ni discriminaciones, con neutralidad, con una eficacia indiferente. Éste es
un aspecto que podemos encontrar como elemento característico en la explicación
general del principio de objetividad. Y expresaría una tendencia a conectar directamente la objetividad del art. 103.1 CE con la imparcialidad del art. 103.3 CE, referida a
la actividad de los funcionarios públicos1.
1
Vid. las reflexiones críticas de Nieto García, Alejandro, “La Administración sirve con objetividad
los intereses generales”, en Martín-Retortillo Baquer, Sebastián (coord.), Estudios sobre la Constitución
española. Homenaje al profesor Eduardo García de Enterría, Civitas, Madrid, 1991, pp. 2228-2229. Puede verse
también el manual de Sánchez Morón, Miguel, Derecho Administrativo. Parte general, Tecnos, Madrid, 7.ª
ed., 2011, pp. 76-77.
2
Morell Ocaña, Luis, “El principio de objetividad en la actuación de la Administración Pública”, en
Martín-Retortillo Baquer, Lorenzo (coord.), La protección jurídica del ciudadano (procedimiento administrativo y garantía jurisdiccional): estudios en homenaje al profesor Jesús González Pérez, Civitas, Madrid, 1993,
pp. 152-153.
3
Sobre todos estos relevantes elementos pertenecientes a la concepción de la objetividad en
este segundo sentido indicado vid. con detalle Ponce Solé, Juli, Deber de buena administración y derecho al
procedimiento administrativo debido. Las bases constitucionales del procedimiento administrativo y del ejercicio de la discrecionalidad, Lex Nova, Valladolid, 2001, pp. 245-401. Santamaría Pastor destaca la doble implicación del principo de objetividad: fidelidad a los fines que marca la norma y necesidad de ponderación
de los diversos intereses en presencia, siguiendo los criterios establecidos en la norma o criterios de congruencia y razonabilidad, generalmente admitidos y adecuados: Santamaría Pastor, Juan Alfonso, Principios de Derecho Administrativo General I, Iustel, Madrid, 2.ª ed., 2009, pp. 82-83. Sobre la ponderación de los
RD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 211-231, ISSN: 0012-4494
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
La diversidad de situaciones imaginables obliga en este sentido a considerar la
presencia, como se ha dicho, de “supuestos de identificación y desidentificación entre objetividad e imparcialidad administrativa”2. Sin embargo, más allá de este tipo de
consideraciones, el principio de objetividad se ha presentado como una directiva de
comportamiento de la Administración, particularmente relevante en el contexto del
ejercicio de potestades discrecionales. En este caso, se pone énfasis en los elementos
de la investigación de las circunstancias que concurren en cada caso y de la adecuada
ponderación de los diversos intereses implicados. En este marco, se ha destacado un
elemento de valor particularmente destacable, entendemos, en el contexto de las
cuestiones aquí presentadas: la objetividad obliga a la Administración Pública a decidir en función del criterio que determine la normativa vigente; y a falta de éste, en
función del criterio que aquélla determine como más adecuado para tomar la mejor
decisión para los intereses generales3.
213
Francisco José Rodríguez Pontón
En cualquier caso, la objetividad, entendida como la obligación de actuar por
parte del agente de la Administración sin aplicar otra voluntad que la de la ley, como
ejecutor de la legalidad, no puede ignorar que en muchos casos la propia ley, o bien
concede un margen en lo que se refiere a la operación de apreciar el supuesto de
hecho, o bien permite la opción entre diferentes alternativas en cuanto a la consecuencia jurídica, lo cual no significa decidir libremente, sino conforme a una aplicación razonable de la ley4.
Intentaremos estar especialmente atentos a este elemento relativo al establecimiento y seguimiento de criterios de decisión en los espacios correspondientes a los
márgenes de decisión existentes en el ejercicio de la potestad sancionadora.
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
1.2.
214
Ejercicio de la potestad sancionadora: aplicación de la ley; márgenes
de apreciación
El segundo de los elementos indicados sobre el cual se proyectan determinadas
concepciones que pueden impedir un pleno aprovechamiento de la aplicación del
principio de objetividad es el del ejercicio de la potestad sancionadora, y en particular
en lo referente a su relación con la ley. Sin que ahora nos podamos centrar en el debate acerca del carácter discrecional o reglado del ejercicio de dicha potestad, es un
hecho constatable que el sistema de garantías del que se ha dotado al sistema sancionador desde la Constitución de 1978, por contraste y marcando diferencias con los
excesos propios del régimen anterior5, ha hecho recaer el peso en el factor de la limitación del poder de decisión en manos de la Administración. La construcción jurisprudencial de un único ius puniendi a través del cual se aplican, aunque con matices, los
principios del Derecho Penal a las sanciones administrativas tendería así a poner más
énfasis en la peculiaridad de esa actividad sancionadora que en los demás elementos
que podría compartir con el ejercicio del resto de poderes de decisión en manos de
las Administraciones Públicas.
La negación de la existencia de una verdadera discrecionalidad en el ejercicio de
la potestad sancionadora formaría parte de este enfoque, como elemento de garantía que pasa necesariamente por la limitación del poder de decisión administrativa,
que se entendería especialmente necesaria cuando de sancionar se trata. Una jurisprudencia bastante abundante ha ido estableciendo, en este sentido, que no resulta
diversos intereses en el marco de la definición y caracterización de los intereses generales, Nieto García,
“La Administración sirve…”, op. cit., pp. 2208-2209 y 2241-2244.
4
En este sentido vid. Morell Ocaña, “El principio de objetividad…”, op. cit., especialmente pp.
148-150.
5
La presencia de elementos del régimen franquista ante los que había que dejar claras las garantías del Estado de Derecho queda puesta de manifiesto en algunas de las primeras sentencias del Tribunal
Constitucional, como la 18/1981, de 8 de junio, en relación con las sanciones “de plano” en la legislación de
orden público, en la que se establece la necesidad de procedimiento como “garantía del orden constitucional” (FJ 3).
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EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL EJERCICIO DE LA POTESTAD ADMINISTRATIVA SANCIONADORA
admisible la presencia de aspectos discrecionales en el ejercicio de la potestad sancionadora, discrecionalidad asociada a la idea de libertad de elección entre distintas
soluciones jurídicamente indiferentes6. Diríase así que existe un importante elemento de sospecha en relación con la presencia de la discrecionalidad desde el punto de
vista de la necesidad de respetar el sistema constitucional de garantías. Así, como se
ha dicho en una de las monografías más recientes, “la discrecionalidad siempre se ha
visto como algo opuesto a las sanciones”7.
Aunque es cierto que, junto a esta línea jurisprudencial, existe otra línea más
matizada, sobre la que luego trataremos, parece clara la vinculación entre esta concepción limitadora y una determinada visión de la relación entre la ley y la aplicación
de las sanciones. Una relación presidida por la idea de una legalidad concebida de
forma rígida a la que debe corresponder una tarea de la Administración a la hora de
sancionar básicamente de subsunción de hechos y de automatismo en la aplicación
de las consecuencias. En palabras difíciles de superar a la hora de ilustrar la situación,
se ha dicho que
Nos interesa remarcar al hilo de estas consideraciones dos elementos vinculados
a las mismas.
En primer lugar, es posible detectar una concepción de lo objetivo que toma
únicamente en cuenta la constancia de unas conductas en una norma, conductas que
luego deben ser simplemente detectadas a partir de descripciones en las que cabe
subsumir los hechos de la realidad. Podríamos hablar así de una concepción pasiva de
la objetividad, frente a una de tipo activa que aquí vamos a intentar subrayar.
En segundo lugar, cabe destacar el peso de una concepción negativa por esencia
de los espacios que quedan por determinar al margen de la estricta definición legal,
espacios que deberían así tender a ser limitados.
6
Así, por ejemplo, en sentencias como la Sentencia del Tribunal Supremo (STS) de 23 enero 1989
(Ar. 421, FJ 1) y otras que reproducen de modo muy similar sus razonamientos.
7
Huergo Lora, Alejandro, Las sanciones administrativas, Iustel, Madrid, 2007, p. 247.
8
Nieto García, Alejandro, Derecho Administrativo Sancionador, Tecnos, Madrid, 4.ª ed., 2005,
p. 249.
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MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
“[…] se concibe el Derecho Administrativo Sancionador como un ordenamiento heterónomo a la Administración y a los tribunales […]. […] en la actividad
aplicativa de las normas se asigna a los funcionarios y jueces una tarea esencialmente automática ya que tienen que limitarse a realizar continuas operaciones formales
de subsunción, o sea, encajar unos hechos “objetivos” determinados por el principio de la presunción de inocencia, en unos tipos legales rigurosamente preestablecidos en la ley. Fuera del círculo iluminado por la ley, no hay más que las tinieblas de
lo ilícito, de lo prohibido”8.
215
Francisco José Rodríguez Pontón
1.3.
Sanciones: determinación de consecuencias jurídicas; apreciación
de concurrencia de hechos
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
La caracterización de las concepciones de mayor peso del ejercicio de la potestad sancionadora quedaría incompleta sin referirnos al aspecto relativo al lugar
ocupado por los hechos y por las consecuencias jurídicas. La objetividad y la legalidad de la actuación sancionadora vendrían aseguradas por la operación de subsunción de unos hechos en unos tipos definidos por la norma, las infracciones, de cuya
concurrencia se extraen las debidas consecuencias jurídicas, las sanciones. Cualquier margen de decisión relevante en este proceso, especialmente en su primera
fase, tendería a ser visto poco menos que como una veleidad contraria a las garantías constitucionales.
216
Corre paralela, esta concepción, a una determinada forma de entender la manera de ser determinados los hechos en el mundo del Derecho, y en consecuencia a su
peso específico frente a la operación de la determinación de las consecuencias jurídicas, y ya no sólo en el ámbito de las sanciones, sino con carácter más general. Frente
a una concepción más tradicional que tiende a presentar los hechos como elementos
constatables y no sometidos a especiales procesos de construcción o de apreciación,
creemos que cabe remarcar una línea que ya se ha expuesto por ejemplo en relación
con los ámbitos en los que actúan las autoridades independientes. Línea que pasa por
señalar, de acuerdo con las enseñanzas de la epistemología contemporánea, el carácter cognitivo y racional de la operación de fijación de los hechos, proceso opinable,
refutable y controlable y que además presupone un margen de apreciación en manos
de la autoridad que toma decisiones y en la que resulta clave la motivación a través
de la fijación de criterios que guiarán las posteriores decisiones9. Y es que, frente a la
aparente sencillez de la caracterización de una conducta como objetiva, se alza la dificultad práctica de su concreción teniendo en cuenta que “con frecuencia los hechos
no son nada claros, y mucho menos obvios, antes al contrario discutibles y sujetos
indefectiblemente a valoraciones subjetivas”10.
Destacar los márgenes de decisión existentes, no sólo en la determinación de
la consecuencia jurídica –por ejemplo en la graduación de la sanción– sino también
en la determinación de la concurrencia misma de los hechos, es algo que puede
resultar especialmente interesante para una aplicación completa de las facetas presentes en el principio de objetividad, además de necesario ante la creciente complejidad de muchos sectores de la realidad en los que la apreciación de los hechos
dista de ser obvia.
9
Ideas planteadas y desarrolladas por Malaret i García, Elisenda, “Autoridades independientes y
justicia administrativa”, en Montoro Chiner, María Jesús (coord.), La Justicia Administrativa. Libro homenaje al Prof. Dr. D. Rafael Entrena Cuesta, Atelier, Barcelona, 2003, especialmente pp. 762-767.
10 Nieto García, “La Administración sirve…”, op. cit., pp. 2227-2228.
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EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL EJERCICIO DE LA POTESTAD ADMINISTRATIVA SANCIONADORA
1.4.
La necesidad de contemplar la diversidad de las facetas que traducen
el principio de objetividad en el ejercicio de la potestad sancionadora
La propia diversidad de significados que puede albergar la noción de objetividad
hace posible su presencia diversificada en la actuación administrativa cuando de ejercer la potestad sancionadora se trata. Vamos a tratar de exponer, básicamente a través de un estudio jurisprudencial, con cierto orden, las dimensiones o facetas más
destacables de esta presencia, en los aspectos que nos parecen más relevantes teniendo en cuenta las evoluciones actuales de los contextos en los que se desarrolla el
ejercicio de dicha potestad. Concretamente centraremos nuestra atención, por ser
un aspecto que creemos especialmente necesario subrayar, en la faceta vinculada
con la necesidad de concretar márgenes de apreciación, en que la referencia a la necesidad de adoptar y seguir criterios objetivos se muestra especialmente necesaria.
La necesidad de contemplar la presencia del principio de objetividad a través de una
diversidad o de una escala de intensidad plasmada en facetas distintas deriva a su vez,
además del aspecto vinculado a sus diversos matices de significado, de la propia diversidad que albergan los posibles supuestos de infracciones y sanciones administrativas. En
efecto, la enorme diversidad presente de casos, el muy variado espectro posible de grados de complejidad de su apreciación y de su determinación, hace que el grado de elaboración de la presencia del principio de objetividad también sea distinto. En aquellos casos
que se presenten de manera más sencilla, con criterios más predeterminados o con escasos márgenes de apreciación, la objetividad puede venir identificada con su sentido más
básico relativo a la vinculación de la decisión a la norma jurídica, traducida en una motivación que acredite la concurrencia de unos hechos definidos en la misma y que identifique
la norma jurídica aplicable. Por el contrario, como mencionábamos, supuestos de mayor
complejidad, en cuanto a los hechos, en cuanto a las posibles consecuencias o en cuanto
a las circunstancias concurrentes, requerirán una mayor profundización de los contenidos del principio de objetividad, que requerirá también de una mayor elaboración.
2.
2.1.
OBJETIVIDAD, APRECIACIÓN DE HECHOS Y DETERMINACIÓN DE SANCIONES.
ESPECIAL ATENCIÓN AL ELEMENTO DE LA ADOPCIÓN Y SEGUIMIENTO
DE CRITERIOS DE DECISIÓN
Objetividad, valor probatorio y determinación de hechos
Una de las manifestaciones más básicas de la presencia del elemento vinculado a la
objetividad en la actuación sancionadora de la Administración por parte de la jurisprudencia viene dada por la atribución de valor probatorio a las actas de inspección. En este
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MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Dejamos fuera de este estudio, pues, otras cuestiones conectadas con el principio de objetividad en el ejercicio de la potestad sancionadora, como las relativas a las
garantías de imparcialidad y objetividad de los órganos que intervienen en el procedimiento sancionador o las relativas a la separación entre las fases de instrucción y resolución, que son otra muestra de la presencia polifacética de este principio.
217
Francisco José Rodríguez Pontón
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
caso, se trata de acotar el reconocimiento de su presunción de veracidad, que el art. 137.3
LRJPAC establece con carácter general, señalándose que dicha presunción se limita “a
sólo los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el inspector o a los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta”. Se trata de destacar que el valor probatorio de estos
documentos va ligado a la “percepción directa” del funcionario y a la “circunstanciación
detallada” de los hechos. Rigor, pues, en la consignación de los hechos y en la determinación de su fuente de adquisición, que iría vinculado a la objetividad a los efectos de atribución del valor probatorio11. Y que en algún caso ha ido acompañado de la observación
acerca de la dificultad práctica de aplicación de la apreciación en casos como aquellos en
que se debe producir un “riesgo grave e inminente” para la salud o la integridad de los
trabajadores, dificultad que obliga a valorar todas las circunstancias concurrentes12.
218
En alguna ocasión la jurisprudencia establece la “presunción de objetividad e
imparcialidad” de determinados análisis efectuados por centros oficiales, conectada
a la falta del “menor interés concreto y personal” de quienes los llevan a cabo, destacándose además su carácter “concienzudo y detallado”. En este caso, relativo a una
intoxicación en restaurante, además destaca cómo se hace también alusión a la intervención de las “reglas del criterio humano” en la prueba de presunción13.
También hallamos algún caso relativo a infracciones en materia de prevención y
extinción de incendios forestales en cuanto, eso sí, a la fijación del importe de los
daños y perjuicios ocasionados, en los que se valora la objetividad de la prueba, a
propósito de informes periciales de los que se destaca su carácter “fundado, ponderado y racional”, así como sus virtudes comparadas con otros informes14. Referencias
también a la idoneidad y objetividad de determinados tipos de prueba, que, a la vista
de las condiciones de su práctica, son importantes en casos como los relativos a infracciones en materia de elaboración de ciertos alimentos15.
Valga esta breve referencia para tener en cuenta la presencia de la objetividad
en el mundo de los hechos, de su apreciación y constatación.
2.2.
Conceptos jurídicos indeterminados, márgenes de apreciación
y establecimiento de criterios
Dando un paso más, de la percepción de los hechos a su encaje en las normas, es
bien conocido, y así ha sido expuesto por la doctrina16, cómo la jurisprudencia, y de
11 Podemos destacar en esta línea, entre otras, la STS 23 marzo 1998 (Ar. 2862), FFJJ 3 y 4. Así
como la STS 22 abril 1991 (Ar. 3313, FJ 2), donde se opone la “aportación de pruebas objetivas” a un informe
que supone “la expresión del juicio” del inspector.
12 STS 27 febrero 1998 (Ar. 2543, FJ 3).
13 STS 9 febrero 1988 (Ar. 804, FFJJ 5 y 6).
14 STS 25 junio 2010 (Ar. 5898, FFJJ 2 y 4).
15 Así, en el caso de la STS 16 junio 1982 (Ar. 4812, FJ 2).
16 Vid., por ejemplo, Lasagabaster Herrarte, Iñaki, “Artículo 4. Tipicidad”, en Lasagabaster Herrarte, Iñaki (dir.), Ley de la potestad sancionadora. Comentario sistemático, LETE, IVAP, Bilbao – Iruña, 2006,
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EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL EJERCICIO DE LA POTESTAD ADMINISTRATIVA SANCIONADORA
modo destacable en este caso la del Tribunal Constitucional, se ha pronunciado sobre
la posibilidad de la presencia de conceptos jurídicos indeterminados en la tipificación
de infracciones administrativas. Si destacamos este punto es porque entendemos
que ello resulta una premisa importante para un margen de aplicación del principio
de objetividad en su faceta más activa, es decir, la consistente en la necesidad de
contar con criterios objetivos para la correcta aplicación de dichos conceptos.
En efecto, el Tribunal Constitucional ha establecido, en el ámbito penal, que el
principio de legalidad es compatible con el hecho de que en la definición de ciertos
tipos se utilicen conceptos para cuya delimitación se “permita un margen de apreciación”, sobre todo tratándose de la protección de bienes jurídicos reconocidos internacionalmente y en casos en que su concreción es “dinámica y evolutiva”. Así se estableció en la Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) 62/1982, de 15 de octubre
(FJ 7).
La jurisprudencia del Tribunal Supremo, en diversos contextos y con diversos matices, ha partido de estas premisas. Podemos destacar algunas referencias concretas.
Así, en un caso relativo a imputación de retraso en el desempeño de la función
judicial, la STS 3 junio 1994 (Ar. 7374, FFJJ 2 y 4) establece que tal concepto, como
motivo determinante de una infracción disciplinaria, es un concepto indeterminado
que exige para concretarlo la utilización de distintos criterios conjuntamente, que se
detallan, teniendo en cuenta circunstancias anómalas que puedan estar presentes así
como apreciaciones tanto cuantitativas como cualitativas.
pp. 124-134; y Pemán Gavín, Ignacio, El sistema sancionador español. Hacia una teoría general de las infracciones y sanciones administrativas, Cedecs, Barcelona, 2000, pp. 229-243. Sobre el grado de precisión exigible
a las normas penales desde la perspectiva de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
y la consideración de la importancia en esta cuestión de los contextos evolutivos, puede verse Scoletta,
Marco, “El principio de legalidad penal europeo”, en Díez-Picazo, Luis María y Nieto Martín, Adán (dirs.),
Los derechos fundamentales en el Derecho Penal Europeo, Civitas-Thomson, Cizur Menor, 2010, pp. 269-270.
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MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
En dos conocidas sentencias posteriores del año 1989, el Tribunal Constitucional
ya se refirió al ámbito administrativo sancionador. Señaló entonces que no es contraria a la exigencia de lex certa la regulación de ilícitos mediante conceptos jurídicos
indeterminados, “siempre que su concreción sea razonablemente factible en virtud
de criterios lógicos, técnicos o de experiencia y permitan prever con suficiente seguridad, la naturaleza y las características esenciales de las conductas”. Afirmación contenida en la STC 69/1989, de 20 de abril (FJ 1) y en la STC 219/1989, de 21 de diciembre
(FJ 5). La primera de las cuales señalaba que es imposible que los conceptos legales
alcancen “una claridad y precisión absolutas”, factor que hace necesario ese margen
de indeterminación. La presencia de los criterios interpretativos señalados salvaría la
seguridad jurídica necesaria y el principio de legalidad, aspecto que cabe remarcar.
Criterios en los que será relevante la actuación coherente y motivada de los aplicadores y en los que el principio de objetividad deberá tener un importante papel.
219
Francisco José Rodríguez Pontón
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Existen unos casos en los que la referencia a la indicada jurisprudencia del Tribunal Constitucional constituye la base de votos particulares contrarios al criterio mayoritario, en el ámbito de la legislación laboral, criterio consistente en considerar que la
tipificación contenida en la normativa aplicable17 no permite “objetivar apriorísticamente la correspondencia precisa entre la sanción y la infracción”, permitiendo al
órgano sancionador “actuar con excesivo arbitrio”, “y no con el prudente y razonable que permitiría una debida especificación normativa”. Es el caso de las SSTS 28
septiembre 1990 (Ar. 6865, FFJJ 3 del voto particular y 4 de la sentencia) y de 5 octubre 1990 (Ar. 8006, FFJJ 3 del voto particular y 2 de la sentencia).
220
En otros casos, se destaca la suficiencia de la tipificación de ciertas conductas.
Por ejemplo, en el ámbito disciplinario, en que, en la STS 15 diciembre 2000 (Ar. 9853,
FJ 5) se indica que conductas como las imputadas son “perfectamente previsibles”
para cualquier otro sujeto (en aquel caso estudiante) “normal”, siendo de “manifiesta previsibilidad” la conducta sancionable y su gravedad teniendo en cuenta las obligaciones que asumen las personas que entran en relaciones de sujeción especial. En
el caso de la STS 1 octubre 1992 (Ar. 7750, FJ 4), en materia de la regulación del suministro y venta de gasolinas y gasóleos de automoción, simplemente se decide que,
frente a las alegaciones de incompatibilidad con el principio de legalidad por uso de
conceptos jurídicos indeterminados, conceptos como “antelación precisa” en la formulación de pedidos o “insuficiente atención” de los aparatos surtidores, en el marco de las descripciones en las que se sitúan, “reflejan supuestos de hecho perfectamente identificables o susceptibles del adecuado control en su aplicación”.
Quizás una mención particular merecen casos como el de la STS 17 mayo 2007
(Ar. 5857, FJ 2), en que, tratándose de unos actos sin carácter sancionador, dentro de
las “medidas necesarias para salvaguardar la libre competencia en el mercado” por
parte de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, se establece que pese
a la indeterminación de dicho concepto de “medidas necesarias”, no cualquiera puede ser válida, sino que deben ser proporcionadas y suficientemente motivadas, dado
que su incumplimiento podría originar una conducta tipificada como infracción administrativa, siendo exigible su previa concreción.
Aunque la diversidad de casos y también de enfoques y del nivel de las soluciones adoptadas hace muy difícil establecer una conclusión uniforme, sí que creemos
que la jurisprudencia permite captar un hecho esencial. La imposibilidad de que la
misma predetermine todas las conductas imaginables obliga a dotar de una cierta
indeterminación el enunciado de las conductas sancionables, lo cual a su vez obliga a
determinar criterios para su apreciación, criterios que el juez puede controlar; pero
sobre la base de una tarea en la que a la Administración corresponde un inevitable rol
de determinación de pautas en las que debe moverse respetando el principio de objetividad; pero como algo que va más allá de la mera constatación de hechos conteni17 Casos referidos al derogado art. 57 del Estatuto de los Trabajadores que el Tribunal Constitucional también censura en las sentencias 207/1990, de 17 de diciembre y 40/1991, de 25 de febrero.
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EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL EJERCICIO DE LA POTESTAD ADMINISTRATIVA SANCIONADORA
dos en las normas. Todo ello puede adquirir mayor importancia en el contexto de
ciertos ámbitos, como los supervisados por autoridades independientes, donde es
frecuente atribuir poderes de intervención a partir de conceptos indeterminados que
conforman el hecho determinante, como “mercado relevante”, “estabilidad del mercado financiero”, “posición dominante”, etc18.
En estos o en otros casos, aunque no se reconozca la presencia de una verdadera discrecionalidad, lo que parece indudable es que está presente un margen de apreciación, en cuyo ejercicio la Administración debe ponderar factores y debe adoptar
criterios objetivos de actuación. Y es que, ya se trate de auténtica discrecionalidad o
de presencia de conceptos indeterminados, como bien se ha indicado, las cosas cambian poco de cara a la necesidad de motivación, ya que se trata de operaciones de
interpretación que requieren toma de decisiones, por no tratarse de meras deducciones19, y cuyos criterios por tanto se han de explicar.
La motivación y la adopción de criterios de decisión
La ley establece de modo explícito, más allá del contenido general del art. 54
LRJPAC, el deber de motivación de “la resolución que ponga fin al procedimiento
[sancionador]”, debiendo resolver ésta “todas las cuestiones planteadas en el expediente” (art. 138.1 LRJPAC).
La obligación de motivar las decisiones sancionadoras adquiriría, visto a través
del prisma del establecimiento y seguimiento de unos determinados criterios en el
marco de los espacios de apreciación, un sentido más denso que iría más allá de la
mera indicación de la norma aplicada a los hechos concretos, propia de la operación
de subsunción, justificando así la conducta en la que se encuadra la acción sancionada y la determinación precisa de la sanción adoptada. Siendo ello por supuesto necesario, la motivación de las sanciones debería tener mayor alcance20 e incluiría una referencia a los criterios adoptados en la tarea de concretar la presencia de los
conceptos indeterminados cuya existencia da pie a la apreciación de los hechos. La
STS 20 junio 2006 (Ar. 4634, FJ 5) verifica el cumplimiento de las exigencias de motivación de las decisiones judiciales,
18 Pone de relieve la importancia de estos procesos en estos casos Malaret i Garcia, “Autoridades
independientes…”, op. cit., pp. 760-762.
19 Igartua Salaverría, Juan, La motivación en los nombramientos discrecionales, Thomson-Civitas,
Cizur Menor, 2007, p. 192. Vid. también sobre la necesidad de actos de valoración que implican los conceptos indeterminados y sobre los argumentos que relativizan sus diferencias con la discrecionalidad, Nieto
García, “La Administración sirve…”, op. cit., pp. 2246-2249.
20 Vid. una completa explicación de los elementos que deben aparecer en la motivación de la resolución sancionadora, incluyendo las razones o valoraciones consideradas para la imposición de una sanción concreta; los criterios de graduación aplicados, el modo concreto de su aplicación, etc., en Izquierdo
Carrasco, Manuel, “La resolución sancionadora”, en Rebollo Puig, Manuel; Izquierdo Carrasco, Manuel;
Alarcón Sotomayor, Lucía y Bueno Armijo, Antonio M.ª, Derecho Administrativo Sancionador, Lex Nova,
Valladolid, 2010, pp. 765-781.
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MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
2.3.
221
Francisco José Rodríguez Pontón
“que se integra en el derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza el art. 24 CE,
y que comporta en primer término el reconocimiento del derecho a obtener una
resolución fundada en Derecho favorable o adversa, porque contiene los elementos y razones de juicio que permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos
seleccionados para fundamentar su decisión”.
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
A su vez, cuando se trata de motivar una resolución judicial que concuerda con
una decisión administrativa objeto de impugnación, se debe poner la atención en
cómo la sentencia razona, y si lo hace de modo claro y exhaustivo, sobre las causas
que hacen que estime “justificado, razonable, ausente de arbitrariedad y motivado el
criterio de la administración”, como se establece en el caso de la STS 29 enero 2008
(Ar. 929, FJ 4), referido al criterio relativo a la aminoración del impacto visual y estético de una obra en un entorno protegido.
222
Esa tarea de “selección” o de determinación de los criterios que sirven para decidir en los espacios correspondientes a los márgenes de apreciación y esa tarea de
examinar la justificación de los criterios adoptados, sería también fundamental en la
motivación de las decisiones administrativas.
Este rigor necesario en la toma de decisiones pasará a menudo por la formulación o adopción misma de los criterios para decidir, previamente a su aplicación concreta. Como se ha dicho, “la imparcialidad comienza ya con la adopción de los criterios de actuación”21. Lo cual, siendo especialmente importante en el ámbito de las
decisiones “técnico-discrecionales”, especialmente en el ámbito de las comisiones
que resuelven concursos y oposiciones, para el principio de imparcialidad, lo puede
ser igualmente en general para el principio de objetividad, con el que está emparentado. Hay que destacar el peso específico de este elemento, que es el que traduce las
exigencias de una motivación suficiente. En este sentido, creemos de suma importancia el elemento que ha sido destacado, a la vista de cierta jurisprudencia, acerca del
significado de esta suficiencia de la motivación: la motivación que basta para conocer
la fundamentación que respalda la decisión, para poderla combatir adecuadamente;
la que permite conocer “cuáles son los criterios a aplicar, cómo se han aplicado y, finalmente, si se aplican por igual a todos los concernidos”22.
Esta necesidad de establecer criterios generales a partir de los cuales tomar decisiones concretas ha sido explicitado de modo particularmente claro en algún ámbito, como el de la determinación de las indemnizaciones por daños y perjuicios ocasionados al dominio público hidráulico, donde la jurisprudencia ha hecho hincapié en el
requerimiento normativo sectorial de fijación de criterios generales al respecto. De
modo que no es posible dar por buena una valoración de tales daños contenida en
una resolución administrativa sin verificar si se acomoda a unos criterios generales
21 Igartua Salaverría, Juan, Discrecionalidad técnica, motivación y control jurisdiccional, Civitas, Madrid, 1998, p. 134.
22 Igartua Salaverría, Discrecionalidad técnica…, op. cit., p. 164.
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EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL EJERCICIO DE LA POTESTAD ADMINISTRATIVA SANCIONADORA
previamente establecidos, como dice la STS 10 diciembre 2010 (Ar. 8949, FJ 3). Lo cual
además, aunque se trate de la determinación de unos daños y perjuicios, incide directamente en el ejercicio de la potestad sancionadora, ya que su tipificación en uno u
otro grado presupone la causación de determinados daños, que deben ser, pues,
cuantificados, como se observa en el caso de la STS 1 febrero 2010 (Ar. 1368, FJ 5).
Todo ello también puede y debe ser así cuando se trata de la apreciación de hechos sancionables. Y es que a mayor presencia de conceptos indeterminados correspondería una exigencia más precisa de motivación de la resolución sancionadora23.
En sectores como el de la supervisión del mercado de valores se ha señalado el
carácter central del deber de motivar sus decisiones por parte de las autoridades,
siendo así que, si se trata de garantizar la transparencia del mercado financiero, nada
sería más incoherente que no asegurar una claridad en sus procesos decisorios; factor que puede resultar de especial importancia para evitar la arbitrariedad en la imposición de sanciones25.
Evidentemente no todas las situaciones son iguales. De ahí también que el deber
de motivación variará, y con ello también el énfasis puesto en el elemento vinculado
al establecimiento de criterios, en función de la complejidad de cada caso. Como se
ha dicho, “cuanto mayor sea la variedad y la complejidad de las valoraciones que
efectúa el órgano administrativo, más completa y compleja habrá de ser la motivación de lo que aquél ha decidido”26.
En materia sancionadora, la motivación en muchos casos puede ser suficiente
con la referencia a los hechos constatados y la normativa aplicable. Y la objetividad en
este plano consistiría en proceder de manera fiel a los textos legales, sin interferen23 Vid. Lasagabaster Herrarte, “Artículo 4…”, op. cit., p. 129.
24 Por ejemplo en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE) de 14 octubre
2010 (asunto C-280/08 P), apartado 143.
25 Vid. a este respecto las interesantes observaciones críticas de Simon, François-Luc, Le juge et les
autorités du marché boursier, LGDJ, París, 2004, pp. 207-228.
26 Igartua Salaverría, Discrecionalidad técnica…, op. cit., p. 135, citando también en este mismo
sentido a M. Sánchez Morón.
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MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
No cabe olvidar que, al igual que en otros tipos de decisiones, la apreciación de
los hechos que pueden desencadenar un procedimiento sancionador se puede producir en un entorno de notable complejidad que justifica la atribución de un margen
de apreciación, contrarrestado por una exigente obligación de motivación. Así sucede por ejemplo con la actuación de la Comisión de la Unión Europea en casos de infracciones en materia de competencia. Casos en los que se afirma que el control jurisdiccional de las decisiones de la Comisión “sobre valoraciones económicas complejas”
“se limita” a comprobar el respeto de las normas de procedimiento y de motivación,
la exactitud material de los hechos y la falta de error manifiesto de apreciación y de
desviación de poder24.
223
Francisco José Rodríguez Pontón
cias indebidas. En otros, puede ser necesario un mayor trabajo de concreción tanto
en la determinación de los hechos como de las concretas sanciones. En estos casos la
objetividad abarcaría esta faceta más rica, compleja y activa de la adopción y seguimiento de criterios. La gama de situaciones intermedias es sin duda extensa, como
hemos puesto de relieve.
2.4.
Determinación concreta de la sanción correspondiente, márgenes
de apreciación, objetividad y motivación
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
La determinación concreta de la sanción que debe corresponder a las conductas
que constituyen infracción27 acostumbra a ser un espacio de un cierto mayor reconocimiento de márgenes de apreciación en manos de las Administraciones Públicas y
por tanto generador quizás de mayores expectativas de aplicación del principio de
objetividad en el sentido activo que aquí tratamos de priorizar.
224
Por enlazar con el caso del Derecho de la Unión Europea hace un momento comentado, es claro el reconocimiento por parte de la jurisprudencia comunitaria de
que la Comisión dispone de un margen de apreciación para determinar los importes
de las multas en materia de defensa de la competencia, como se reconoce por ejemplo en la STJUE 29 septiembre 2011 (asunto C-520/09 P) (apartado 93). Muy clara en
este sentido es la Sentencia del Tribunal General de 25 octubre 2011 (asunto T-348/08,
apartado 293), dado que no sólo recuerda que es jurisprudencia reiterada que la Comisión dispone de dicho margen de apreciación, sino que destaca la finalidad de dicha atribución, “de lograr que las empresas ajusten su comportamiento a las normas
sobre competencia”; razonando que “la aplicación eficaz de las normas comunitarias
sobre competencia exige […] que la Comisión pueda en todo momento adaptar el
nivel de las multas a las necesidades de esta política [la política comunitaria sobre la
competencia]”.
En este aspecto hay matices que deben ser introducidos también en lo referente
a la jurisprudencia española, que en este punto no ha seguido siempre el dogma del
carácter reglado de la imposición de las sanciones administrativas. Conviene detenerse un momento en ello.
En efecto, varios pronunciamientos jurisprudenciales han venido sosteniendo
desde hace años que a la hora de fijar la cuantía de la multa no se le puede negar a
la Administración una facultad para aplicar discrecionalmente, dentro de los límites
legales, la sanción que resulte adecuada a las circunstancias del caso28. Eso sí, encontramos menciones también a la necesidad de motivar como contrapartida. No
27 Sobre los diversos aspectos implicados en esta operación vid. el completo artículo de Izquierdo
Carrasco, Manuel, “La determinación de la sanción administrativa”, en Justicia Administrativa, número extraordinario, 2001.
28 Por ejemplo, STS 21 febrero 1979 (Ar. 680, FJ 3).
RD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 211-231, ISSN: 0012-4494
EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL EJERCICIO DE LA POTESTAD ADMINISTRATIVA SANCIONADORA
por casualidad, otra vez en el ámbito de la defensa de la competencia se ha establecido que
“Es claro que la decisión de la Administración en que se imponga la sanción ha
de ser motivada; en otras palabras, la Administración ha de justificar, de manera
objetiva, el porqué de la sanción que impone. Aún cabe añadir; la Administración,
necesariamente, ha de acomodar su potestad sancionadora a cada caso. Por lo tanto, a la hora de imponer la sanción tras el correspondiente expediente, ha de tomar
en consideración las circunstancias particulares de cada caso, así como –y esto es
relevante– las circunstancias del mercado y producción dominantes al momento en
que la infracción se cometió”29.
No parece demasiado aventurado pensar que esa justificación objetiva a la que
se alude pasará por identificar criterios coherentes y previsibles de actuación.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional se ha enfrentado a diversos casos
de este tipo, y ha tenido que resolver acerca de la suficiencia de los contenidos de las
normas a la hora de remitir a la apreciación administrativa la determinación exacta de
las sanciones correspondientes. Una línea de respuesta que ha proporcionado el alto
tribunal ha sido la de encontrar criterios legales aplicables a los que resultarían ser
aparentes márgenes de decisión en manos de la Administración. Es decir, ante la aparente concesión de un espacio libre de decisión acerca de la posibilidad de imponer
un determinado tipo de sanción en un precepto legal, se establece que le resultan de
aplicación criterios “perfectamente definidos y objetivados” pertenecientes a otro
precepto que regula los criterios de graduación de las sanciones. Solución establecida por la STC 14/1998, de 22 de enero, FJ 10, en materia de caza.
29 STS 22 octubre 1997 (Ar. 7542, FJ 7).
30 En este sentido, STS 19 abril 1983 (Ar. 2817, FJ 4).
31 En este contexto, el problema de la falta de determinación legal suficiente se puede contemplar
como un caso en que el déficit de programación legal puede provocar una vulneración de la tutela judicial
efectiva, dadas las limitaciones de fiscalización judicial de las sanciones que implicaría: vid. el análisis en
este sentido de Bacigalupo, Mariano, La discrecionalidad administrativa (estructura normativa, control judicial y límites constitucionales de su atribución), Marcial Pons, Madrid, 1997, pp. 250-253.
RD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 211-231, ISSN: 0012-4494
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
De modo que, una cosa sería que los casos de falta manifiesta de concreción
de determinados preceptos provoquen una remisión problemática a apreciaciones
subjetivas concretas de la autoridad30, y otra que se reconozcan márgenes de apreciación o incluso de discrecionalidad en la determinación exacta de la sanción aplicable a cada caso, respetando el principio de proporcionalidad. La correspondencia
entre infracciones y sanciones, ha dicho la STC 207/1990, de 17 de diciembre (FJ 3)
“puede dejar márgenes más o menos amplios a la discrecionalidad judicial o administrativa, pero que en modo alguno puede quedar encomendada por entero a
ella”31.
225
Francisco José Rodríguez Pontón
La misma senda sigue una resolución posterior, la STC 113/2002, de 9 de mayo,
FFJJ 5-7, en materia de tráfico y seguridad vial. Sin embargo, esta sentencia contiene
algunas afirmaciones que nos interesa destacar. Así, en primer lugar, se dice que
“[…] debemos resaltar, ante todo, que la necesidad de que la ley predetermine suficientemente las infracciones y las sanciones, así como la correspondencia
entre unas y otras, no implica un automatismo tal que suponga la exclusión de todo
poder de apreciación por parte de los órganos administrativos a la hora de imponer
una sanción concreta”.
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Referencia a la no exigibilidad de automatismo como corolario del principio de
legalidad sancionadora que cabe destacar, dados ciertos elementos rígidos y formales presentes en el entendimiento de este aspecto que destacábamos al principio de
este texto. Posteriormente la sentencia mencionada hace una referencia comparativa al Código Penal, aseverando que
226
“[…] la atribución al órgano sancionador de una facultad discrecional de apreciación para decidir la imposición de tales penas o medidas no es algo extraño en el
ordenamiento punitivo español, y cuenta con antecedentes precisos en la esfera
penal, cuyas garantías son trasladables –con algunos matices– al ámbito sancionador administrativo”.
Pese a que, como se ha visto, existe una tendencia a buscar la seguridad de los
criterios en la propia ley, la actuación administrativa siempre deberá consistir, sobre
todo en los casos de mayor complejidad, en una individualización de la sanción a la
vista de una serie de circunstancias concretas. La STC 116/2007, de 21 de mayo, en un
caso de sanción disciplinaria impuesta por el Consejo General del Poder Judicial, aprecia que dicha sanción no es desproporcionada, y ello porque, al verificar la motivación
de la misma,
“se pone de manifiesto no sólo que se tuvieron en cuenta las concretas circunstancias concurrentes en el caso para efectuar la individualización de la sanción,
sino que, además, fueron debidamente ponderadas en relación con los derechos
de la recurrente que pudieran verse afectados” (FJ 7).
Consideración de las circunstancias y ponderación de los intereses que, como
vimos, forma parte de los contenidos más plenos del principio de objetividad y que
muy a menudo deberán ir acompañadas de la adopción y seguimiento de criterios de
decisión, explicitados en mayor o menor medida, aspecto que será muy relevante en
la determinación y graduación de las sanciones concretas a imponer.
2.5.
Algunas referencias concretas de interés a la necesidad de establecer
criterios objetivos en el ejercicio de la potestad sancionadora
La evolución de ámbitos donde la complejidad de las circunstancias es notable,
obligando a delicados ejercicios de valoración de las mismas también cuando de sanRD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 211-231, ISSN: 0012-4494
EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL EJERCICIO DE LA POTESTAD ADMINISTRATIVA SANCIONADORA
cionar conductas se trata se ha puesto de manifiesto de manera particular en ámbitos económicos. Vamos a destacar brevemente dos, el relativo a la defensa de la competencia y el relativo al mercado de valores.
Especial consideración merece, en primer lugar, el caso de la defensa de la competencia. Ya hemos visto aparecer este ámbito anteriormente, y sobre él se ha dicho,
cabe recordar, que es un sector en el que “paradigmáticamente” los supuestos de
hecho de los tipos de infracciones necesitan recurrir a conceptos indeterminados, ya
que “sólo a título enumerativo puede establecerse qué conductas son susceptibles
de ser sancionadas, pues, el bien jurídico protegido, la competencia efectiva, no permite mayores concreciones”32.
Por un lado, conviene destacar especialmente la Comunicación sobre la cuantificación de las sanciones derivadas de infracciones de los artículos 1, 2 y 3 de la Ley 15/2007,
de 3 de julio, de defensa de la competencia y de los artículos 81 y 82 del Tratado de la
Comunidad Europea, de 6 de febrero de 2009, publicada en la página web de la Comisión Nacional de la Competencia. Aspecto que se incardinaría, pues, en el punto anteriormente visto, pero que exponemos aquí dada la peculiaridad de este mecanismo
institucional. Sobre esta comunicación no vamos a entrar en aspectos de fondo; en
cuál es la definición y los criterios de valoración concretamente adoptados; pero sí
conviene destacar algunos elementos generales.
Para empezar, el texto comienza destacando, en su primer párrafo, la competencia sancionadora de la CNC, en cuyo ejercicio “dispone de cierto margen de apreciación en aplicación del principio de proporcionalidad, dentro de los límites previstos
en la propia LDC”. En segundo lugar, se establece, en el punto tercero, que con este
texto la CNC “pretende establecer unas directrices que, con carácter general, guíen
su actuación”, señalando, lo cual nos parece sumamente relevante, que “con ello se
pretende contribuir a mejorar la transparencia y la objetividad en el cálculo de la sanción”, así como “potenciar su efecto disuasorio y favorecer la seguridad jurídica de
los operadores económicos”. Así pues, se explicita una relación entre margen de
apreciación en la imposición de sanciones, establecimiento de guías de actuación y
principio de objetividad, con una referencia adicional que nos parece muy relevante a
la transparencia. Sin duda, un reconocimiento de márgenes sincero que va unido a un
32 Baño León, José María, Potestades administrativas y garantías de las empresas en el Derecho español de la competencia, Mc Graw Hill, Madrid, 1996, p. 239.
RD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 211-231, ISSN: 0012-4494
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Pues bien, haremos ahora mención a una perspectiva reciente en la actuación de
la autoridad independiente en este ámbito, la Comisión Nacional de la Competencia
(CNC), que resulta muy destacable, tanto por el tipo de instrumento utilizado como
por su contenido. Se trata de la posibilidad que tiene esta autoridad de publicar comunicaciones aclarando los principios que guían su actuación en aplicación de la Ley
de Defensa de la Competencia de 2007 (LDC). Posibilidad que se ha traducido ya en la
práctica en documentos de sumo interés para nuestro objeto de estudio.
227
Francisco José Rodríguez Pontón
autocontrol que debe redundar en un ejercicio más eficaz y responsable de los poderes sancionadores.
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Otros dos aspectos hay que destacar en la formulación del texto de esta comunicación. En primer lugar, se hace constar (apartado cuarto) que la metodología establecida para la cuantificación de las sanciones “será aplicada con carácter general”,
sin perjuicio de una aplicación circunstancial de otros criterios si es necesario; pero
con la consiguiente necesaria motivación. Una relación entre aplicación general y excepcional que se articula, pues, con el deber de motivación y que también deberá
repercutir en una mayor confianza y transparencia. En segundo lugar, se establece
también (apartado séptimo) que a la vista de la experiencia acumulada durante la
aplicación de esta comunicación se procederá a efectuar su revisión al transcurrir dos
años desde su primera aplicación. Cuestión que conectaría con el carácter evolutivo y
dinámico de algunos aspectos implicados en su actuación o simplemente con la conveniencia de reconsiderar ciertos aspectos técnicos.
228
Pero el interés de este texto no finaliza aquí. En su apartado 21 se lleva a cabo
una operación que ejemplifica lo que en buena parte de este estudio se ha estado
comentando: la tarea de concreción de un concepto de la ley. Así, se lleva a cabo la
“delimitación del concepto de mercado de reciente liberalización que aparece en la
tipificación de una infracción muy grave por abuso de posición dominante en el art.
62.4.b LDC. Y así, se entenderán por tales mercados los que están “en proceso de liberalización supervisados por autoridades regulatorias o mercados objeto de un proceso normativo tendente a favorecer la entrada de nuevos operadores”.
Asimismo se ha publicado la Comunicación sobre terminación convencional de expedientes sancionadores, de octubre de 2011, en la cual también se establecen unas
directrices generales que deberán mejorar la transparencia, la previsibilidad y la seguridad jurídica al respecto. Entre los criterios que se establecen, se indica, en el punto
17, que cada expediente sancionador presenta especificidades, de modo que la CNC
“debe aplicar caso a caso el margen de apreciación del que dispone”, partiendo de
que las decisiones de inicio y aceptación tienen carácter discrecional para la CNC; señalándose también que los criterios de actuación se establecen por norma general
(así, en los puntos 22 y 23).
En cuanto al segundo ámbito señalado, el del mercado de valores, también es un
sector de considerable y creciente complejidad que obliga a tener muy en cuenta la
necesidad de criterios en la aplicación de la normativa reguladora. Ello lo podemos
comprobar en el Informe anual sobre los mercados de valores y su actuación de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) de 2010, donde se pueden ver “criterios de interés” por ejemplo en materia de comunicación de operaciones sospechosas de abuso de mercado33. También se pone de relieve, por ejemplo, la dificultad de
33
CNMV, Informe anual…, op. cit., p. 202.
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EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL EJERCICIO DE LA POTESTAD ADMINISTRATIVA SANCIONADORA
definir con “criterios objetivos” las informaciones que pueden tener una influencia
sensible en la cotización de los valores y así ser consideradas relevantes, haciéndose
referencia al contenido de una Orden Ministerial de 2009 en materia de información
relevante34. Por citar un ejemplo relativo a este tipo de ámbitos de actuación del Derecho comparado, en el caso de la Autorité des Marchés Financiers francesa también
se puede comprobar en su página web35 la atención dedicada a precisar criterios relativos por ejemplo a la concurrencia de una información privilegiada a la vista de los
cuales la Comisión de sanciones de dicha autoridad puede establecer los incumplimientos. Es interesante indicar que se encuentran también ejemplos reales que
muestran los factores que se tienen en cuenta para modular las sanciones, lo cual es
un aspecto que puede ser destacable desde el punto de vista de la coherencia y la
transparencia de la actuación sancionadora en este ámbito36.
En cualquier caso se pone de manifiesto la importancia de contar con criterios
objetivos en la determinación de los distintos elementos de la resolución sancionadora. La aportación de instrumentos generales que predeterminen esos criterios es
muy relevante, como hemos visto en el primer ejemplo. En otros ámbitos ello se ha
establecido explícitamente a través de norma reglamentaria, como el caso reciente
34 CNMV, Informe anual…, op. cit., p. 203.
35 En el documento Les manquements relevant de la compétence de l’AMF, actualizado el 28 febrero 2011, pp. 2-3.
36 En el documento Le montant de la sanction pécuniaire, actualizado el 27 enero 2011, p. 5.
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MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Por otra parte, las recientes reformas en la legislación del mercado financiero en
España, que persiguen incrementar ciertos mecanismos de control a la vista de la
gravedad de ciertos comportamientos en el origen de la crisis desencadenada en
2008, están presentes cláusulas de carácter general que también es plausible pensar
que exigirán el establecimiento de criterios concretos de aplicación. Así, por no poner
más que algunos ejemplos, podemos observar algunas reformas introducidas por la
Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. Con carácter general su art. 28,
mejora de la supervisión financiera, establece que “las autoridades financieras incorporarán al ejercicio de sus facultades de inspección y sanción los principios, normas y
criterios de calidad incorporados en las disposiciones finales 5.ª, 7.ª, 8.ª, 9.ª y 10.ª de
esta Ley”, lo cual requerirá un notable esfuerzo de aplicación dada la gran amplitud
de dichas disposiciones. Justamente como contenido de algunas de esas disposiciones finales citadas se realizan reformas de la Ley del Mercado de Valores que introducen conceptos amplios que requerirán criterios de concreción. Así, por ejemplo, en el
art. 106 ter, que se añade, al establecerse criterios de determinación de las sanciones,
se incluyen factores como “las consecuencias desfavorables de los hechos para el
Sistema Financiero o la Economía Nacional” (apartado 1.e). O en el art. 107 bis, que
también se añade, al regular la posible actuación de requerimiento sin carácter sancionador en casos de infracciones leves, estableciendo la necesidad de motivar en
estos casos “la no afectación de la conducta de manera significativa a los intereses
públicos protegidos por esta ley”.
229
Francisco José Rodríguez Pontón
del Real Decreto 1677/2011, de 18 de noviembre, en materia de función estadística
pública, mediante el cual “se introducen criterios de calificación de las infracciones y
de graduación de las sanciones en el ámbito del Departamento de Aduanas e Impuestos especiales de la Agencia Estatal de Administración Tributaria”, de notable
precisión.
La adecuada combinación entre los instrumentos generales de fijación de criterios, de diversa tipología, y la actuación singular en cada caso de la Administración,
visualizada especialmente a través de la motivación de sus resoluciones, así como la
adecuada combinación entre elementos de determinación externa de criterios y de
autolimitación, resultarán aspectos sumamente relevantes para el respeto de las exigencias del principio de objetividad en materia sancionadora.
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
3.
230
CONSIDERACIÓN FINAL
El rigor y la coherencia en la aplicación de los poderes de sanción serán importantes en el marco de una creciente preocupación por la necesaria firmeza, eficacia y
efectividad del ejercicio de la potestad administrativa sancionadora, como ocurre en
el sector de los servicios financieros, tal como ha puesto de relieve ya de modo muy
explícito la Comisión de la Unión Europea37. Sancionar mejor, en la siempre difícil ponderación entre garantías y eficacia, puede resultar, en este sentido, especialmente
importante para velar por los intereses generales en entornos complejos. Y sancionar
mejor implica, sin ocultar ni cerrar en falso los espacios abiertos por los márgenes de
apreciación existentes, objetivar mejor la actuación sancionadora. También en este
ámbito, una Administración más transparente, coherente y objetiva, es una Administración más fuerte. La presentación aquí llevada a cabo sobre las líneas a explorar en
la aplicación del principio de objetividad en el ejercicio de la potestad sancionadora
intenta ponerlo de relieve.
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judicial y límites constitucionales de su atribución), Marcial Pons, Madrid, 1997.
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Derecho español de la competencia, Mc Graw Hill, Madrid, 1996.
Huergo Lora, Alejandro, Las sanciones administrativas, Iustel, Madrid, 2007.
Igartua Salaverría, Juan, Discrecionalidad técnica, motivación y control jurisdiccional,
Civitas, Madrid, 1998.
37 Concretamente en una muy destacable Comunicación, de 8 diciembre 2010, al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, titulada Regímenes
sancionadores más rigurosos en el sector de servicios financieros.
RD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 211-231, ISSN: 0012-4494
EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL EJERCICIO DE LA POTESTAD ADMINISTRATIVA SANCIONADORA
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
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RD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 211-231, ISSN: 0012-4494
DA. Revista Documentación Administrativa
nº 289, enero-abril 2011, pp. 233-257
ISSN: 0012-4494
El principio de objetividad en el urbanismo
Gabriel Cabello Martínez
Abogado. Linklaters
[email protected]
Palabras clave
Principio de objetividad, urbanismo, arbitrariedad, abstención, recusación, participación ciudadana, desviación de poder.
The principle of objectivity in town planning
Abstract
Legal principle of objectivity is one of the Public Administration activity’s guiding principles and has a characteristic performance on urban planning matters. Connexion of the public administration’s decisions with the
principle of objectivity on urban planning matters is demonstrated in several ways. In this note it is emphasized the role of the citizen participation on the process of approval of urban planning instruments and the
abstention and recusal cases. Furthermore, it is analyzed the link between the principle of objectivity and the
interdiction of the arbitrary on the public administration‘s decisions, and, finally, the illegal use of the public
power, common case of infringement of the principle of objectivity.
Key words
Legal principle of objectivity, urban planning, arbitrariness, abstention, recusal, citizen participation, illegal
use of the public power.
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Resumen
El principio de objetividad es uno de los principios rectores de la actuación de las Administraciones Públicas,
que en el ámbito del urbanismo tiene una de sus manifestaciones más características. La adecuación de la actuación pública al principio de objetividad en cuestiones urbanísticas se manifiesta de varias formas. En este
trabajo destaco el papel de la participación ciudadana en la tramitación de los instrumentos urbanísticos así
como la conexión del principio de objetividad con el principio de interdicción de la arbitrariedad. Además, se
analizan las técnicas de la abstención y la recusación y, por último, el control de la desviación de poder, supuesto típico de vulneración del principio de objetividad.
233
Recibido: 4 de diciembre de 2012
Aceptado: 25 de abril de 2013
Gabriel Cabello Martínez
ABREVIATURAS
CE: Constitución Española de 1978.
LRJPAC: Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
LRJCA: Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa.
TR 08: Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el
Texto Refundido de la Ley de Suelo.
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
INTRODUCCIÓN
234
En el presente trabajo se estudian las manifestaciones del principio de objetividad en el ejercicio por parte de la Administración pública de sus potestades en el
ámbito urbanístico.
La potestad urbanística de la Administración se ejercita fundamentalmente por
los Ayuntamientos, que son los competentes para aprobar los instrumentos de planeamiento (sin perjuicio de la competencia de las Comunidades Autónomas para
aprobar definitivamente los planes generales formulados por los municipios), gestión y ejecución, así como del otorgamiento de las licencias urbanísticas y del control
del cumplimiento de la legalidad urbanística.
La característica diferenciadora de la potestad urbanística de los Ayuntamientos, respecto de otras potestades cuyo ejercicio corresponde a los entes locales, es
su amplia discrecionalidad a la hora de conformar el derecho de propiedad de los
ciudadanos. Esta formidable potestad en manos de los Ayuntamientos se encuentra
justificada en la imposibilidad de que la determinación del concreto modelo de ciudad
que adoptará el municipio en cuestión sea una materia reglada, preestablecida en
virtud de una ley. Sin perjuicio de la amplia discrecionalidad de la Administración en el
ámbito urbanístico, el ejercicio dicha potestad está sujeto a límites y controles como
cualquier otra actuación de la Administración pública1.
1
Como dice Desdentado Daroca, E., en el ámbito del urbanismo adquieren especial relevancia los
principales problemas que plantea con carácter general la discrecionalidad de la Administración: (i) la determinación de los supuestos en los que la legislación atribuye realmente una potestad discrecional a la
Administración; (ii) los límites que circunscriben el ejercicio de esa discrecionalidad; y (iii) las técnicas y el
alcance del control judicial, haciendo especial énfasis en la delimitación de aquellas potestades que quedan comprendidas en la potestad de planificación que tienen carácter reglado de las que no lo tienen
(“Discrecionalidad administrativa y planeamiento urbanístico” en “Fundamentos de Derecho Urbanístico”,
AA.VV. Martín Rebollo, L. Y Bustillo Bolado, r. (dir.). Ed. Aranzadi, 2009).
RD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 233-257, ISSN: 0012-4494
EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL URBANISMO
En este sentido, los Tribunales han desarrollado una frondosa jurisprudencia en
cuanto al control de la discrecionalidad de la potestad urbanística, haciendo hincapié
en conceptos como el control de los hechos determinantes, el principio de equidistribución o la motivación de las decisiones de los titulares de la potestad urbanística,
entre otros. Estos conceptos, que ahora encontramos claramente delimitados por la
jurisprudencia, tienen su génesis en la configuración del principio de interdicción de
la arbitrariedad, que guarda a su vez una estrecha conexión con conceptos más amplios y comunes al Derecho Administrativo, como son los principios generales del
derecho (e.g., igualdad, proporcionalidad, etc.) y los principios que por mandato
constitucional han de regir la actuación de todas las Administraciones públicas, tales
como el principio de objetividad.
1.
EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD: CONFIGURACIÓN Y PARTICULARIDADES
EN EL URBANISMO
En otros trabajos del presente número de la Revista se analiza en detalle la configuración constitucional del principio de objetividad y su delimitación respecto de
otros principios rectores de la actividad administrativa. No obstante, es oportuno comenzar este capítulo por una breve conceptualización que nos permita ir de lo general a lo particular.
La CE establece en su artículo 103.1, bajo el título “Funciones y órganos de la Administración. Funcionarios”, que la actividad de las Administraciones públicas, para
satisfacer la función servicial tuitiva de los intereses generales, ha de estar presidida
por el respeto a los principios de objetividad y racionalidad:
“La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa
de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación con sometimiento pleno a la ley y al Derecho”.
El artículo 106.1 CE también participa de la configuración del principio de objetividad, al establecer que:
“Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican”.
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MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Así, uno de los principios constitucionales que determinan cómo ha de proceder
la Administración pública en el ejercicio de sus potestades es el principio de objetividad, enunciado en el artículo 103 de la Carta Magna y que, al igual que en cualquier
otro ámbito de la actividad administrativa, tiene su repercusión en el urbanismo. No
obstante, las manifestaciones del principio de objetividad de la Administración en el
ejercicio de la potestad urbanística presentan una serie de particularidades, derivadas, fundamentalmente, de la amplia discrecionalidad de que gozan los municipios
en su ejercicio que trataré de desgranar en este trabajo.
235
Gabriel Cabello Martínez
Así, la Administración pública tiene encomendada directamente por la CE la misión de gestionar los intereses generales; “servir” es el verbo que utiliza el artículo
106, incorporando así el significado etimológico de la propia denominación. La “generalidad” de los asuntos que conforman ese ámbito de actuación excluye, pues, por
definición, cualquiera otra perspectiva parcial, tanto si proviene de la propia organización burocrática o de sus agentes, como si tiene un carácter sectorial dentro de la
sociedad, aun cuando en principio puedan ser absolutamente legítimos.
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Debemos preguntarnos, entonces, ¿en qué consiste el servir con “objetividad”
los intereses generales y en qué formas se materializa este mandato de servicio que
hace la CE a la Administración pública?
236
La objetividad en la actuación de la Administración pública implica que ésta
debe actuar de manera desinteresada y desapasionada, informada únicamente por
el interés público, con independencia del parecer particular del personal de la Administración responsable de identificar y ejecutar el interés público en un determinado
momento.
A la vista de lo anterior, es comprensible que el principio de objetividad se haya
incardinado tradicionalmente entre los denominados “principios de organización”,
que integran las ideas centrales de la organización administrativa y que constituyen
reglas de las que se derivan consecuencias para la eficiencia jurídica de los actos.
De la lectura del artículo 103.1 CE se deduce que la sujeción de la Administración
pública al principio de objetividad implica tanto la neutralidad política de la Administración respecto de los políticos electos que en cada momento establezcan el correspondiente programa de gobierno, como la neutralidad personal de los funcionarios
responsables de la ejecución de las potestades públicas, en el sentido de que no podrán satisfacer sus propios intereses personales o, mejor dicho, ningún otro interés
que no sea estrictamente el interés público.
En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional es clara, al afirmar
en su Sentencia 77/1985 de 27 junio (RTC 1985\77), que en el apartado 1 del artículo 103
CE “se incluye el mandato de mantener a los servicios públicos a cubierto de toda colisión entre intereses particulares e intereses generales”.
No obstante, para la configuración constitucional del principio de objetividad
resulta esencial el artículo 9.1 CE, que establece que “los ciudadanos y los poderes
públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”. La Ley se
convierte así en el único mecanismo de atribución de potestades, de tal forma que el
Derecho cierra el ámbito de legitimación de la actividad de la Administración. Es decir, la Administración no goza de libertad para ejercitar sus potestades en cualesquiera fines, ya que de hacerlo incurriría en una clara desviación de poder. Antes al contrario, la Administración solo puede ejercitar sus potestades para la consecución del
interés público.
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EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL URBANISMO
Por tanto, la característica inherente a la función administrativa es la objetividad,
como equivalente a imparcialidad o neutralidad, de tal forma que cualquier actividad
ha de desarrollarse en virtud de pautas estereotipadas, esto es positivizadas en las
normas urbanísticas, y no de criterios subjetivos. Ello constituye el reflejo de dos principios acogidos ambos en la CE, uno general, el de igualdad de todos, con múltiples
manifestaciones de las que el artículo 14 es sólo núcleo, sin agotarlas. El otro principio
es inherente a la concepción contemporánea de la Administración pública, y consiste
en el “sometimiento pleno a la Ley y al Derecho”, principio de legalidad (artículos 103 y
9 CE). No rige aquí la autonomía de la voluntad y menos aún el voluntarismo o decisionismo, ni por supuesto la arbitrariedad (Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de
mayo de 1988, RJ 1988\5060).
“La primera observación que hay que hacer es que el reconocimiento de la sumisión de la Administración a la Ley y al Derecho, que la Constitución eleva a núcleo central que preside el obrar administrativo (art. 103.1 C.E.), equivale a una prohibición generalizada de áreas de inmunidad en esta parcela del ordenamiento jurídico,
conectándose de este modo la garantía de sumisión a la norma con la interdicción de
arbitrariedad en el obrar de los poderes públicos (art. 9) y la primacía de la Ley, como
postulado básico de un Estado de Derecho (art. 1 C.E.). Corolario inevitable de este marco normativo en que la Constitución encaja la actuación administrativa es, a su vez, la
sujeción de los actos de ésta al control de los Tribunales de Justicia (art. 106.1 C.E.)”.
El principio de objetividad toma, por tanto, como punto de apoyo el postulado
de completitud del ordenamiento jurídico administrativo, que implica que para cada
situación concreta que se plantee, la Administración ha de encontrar en la legalidad
la solución a adoptar. En nuestro caso, debemos afirmar que las leyes y reglamentos
urbanísticos y, en particular, el planeamiento urbanístico, proporcionan los elementos de juicio bastantes para que la autoridad o funcionario administrativos puedan
ejercer la potestad urbanística conforme al principio de objetividad, esto es, con sujeción estricta al ordenamiento jurídico urbanístico.
La CE impone que los Tribunales contencioso-administrativos, en ejercicio de las
atribuciones que le confían los artículos 106 y 117 CE, asuman las competencias necesarias para fiscalizar en derecho y declarar la nulidad de aquellos actos administrativos que, en relación con aquellos parámetros jurídicos, se revelen irracionales o arbitrarios. Esta labor de fiscalización de la actuación administrativa es particularmente
compleja cuando se trata del ejercicio de la potestad urbanística, por cuanto el ámbito de discrecionalidad del que gozan los Ayuntamientos es extraordinariamente amplio, por lo que la adecuación entre las actuaciones realizadas por la Administración y
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MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
El reconocimiento de la sumisión de la Administración a la ley y al Derecho equivale a una prohibición generalizada de áreas de inmunidad en el obrar administrativo;
en consecuencia, existe conexión entre la garantía de sumisión a la norma con la interdicción de la arbitrariedad de las Administraciones Públicas y la primacía de la ley
como postulado básico de un Estado de Derecho, según establece el Tribunal Constitucional en su Sentencia 34/1995, de 6 de febrero (RTC 1995/34):
237
Gabriel Cabello Martínez
el interés público (según este se defina en cada momento) requiere un análisis normalmente complejo de las circunstancias concurrentes en cada caso.
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
De esta forma, en la consideración jurídica de toda actividad urbanística municipal, los Tribunales de Justicia del orden Contencioso-Administrativo deben examinar
la presencia del interés general que justifique la acción administrativa, de modo que
quedaría deslegitimado el actuar administrativo no sólo cuando la finalidad perseguida procure preservar intereses particulares, contradictorios, incompatibles o ajenos
a la definición de interés público, sino también cuando no revista ninguna utilidad ni
salvaguarde el interés social de la colectividad local, o perjudique excesivamente a
intereses privados dignos de protección, sin asegurar a la vez, equilibradamente, la
salvaguarda de intereses públicos.
238
A la vista de lo expuesto hasta ahora, resulta evidente que, por intensa que resulte la potestad urbanística de los municipios, ello no quiere decir que éstos disfruten de un margen ilimitado para actuar, sino que, por el contrario, encuentran un límite, más o menos claro, en el servicio de los intereses generales.
Los Tribunales han desarrollado técnicas precisas de fiscalización jurisdiccional
de la función pública urbanística de planeamiento y gestión que se confía a la decisión
de las autoridades administrativas regionales y municipales que aseguran la objetividad de la actuación de las Administraciones a través de:
a)
La participación ciudadana en la actividad urbanística, como pieza clave del
sistema de garantías de que las políticas aprobadas y puestas en práctica se
corresponden fielmente con el interés público;
b)
El principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, que,
en mi opinión, se vincula fundamentalmente a (i) el control de los hechos
determinantes, en la comprensión de los hechos que constituyen el presupuesto de la actuación administrativa urbanística que se exteriorizan de
modo objetivo, no pudiendo ser desfigurados por la Administración; y (ii) el
control por los principios generales del Derecho, subrayando el principio de
racionalidad de la actuación administrativa urbanística que exige que sea
congruente y proporcionada a los fines públicos concurrentes;
c)
El estricto control del ejercicio por los órganos de la Administración Pública
de sus competencias o potestades públicas para fines u objetivos distintos
de los que sirvieron de fundamento para otorgarle esas competencias o potestades, amparándose en la legalidad formal del acto, incurriendo, por tanto, en desviación de poder;
d)
La neutralidad (política y personal) de los miembros de la Administración
pública encargados de la ejecución de la potestad urbanística, mediante las
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EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL URBANISMO
técnicas de la abstención y la recusación, que no sólo afecta a los funcionarios al servicio de la Administración sino a los cargos políticos electos.
A continuación, me detendré en cada uno de estos cuatro apartados para analizar con cierto detalle las peculiaridades que presentan estas figuras en el marco del
ordenamiento jurídico urbanístico.
2.
PARTICIPACIÓN CIUDADANA EN LA APROBACIÓN DE LOS INSTRUMENTOS
DE PLANEAMIENTO
En cuanto al respeto al procedimiento, Martín Rebollo, L.2 ha destacado su importancia en los siguientes términos:
“El procedimiento es garantía y da más seguridad que la vaga apelación a unos
genéricos principios ajenos a la Constitución. Y permite, a su vez, un control más objetivo del juez que, en su exigencia, debería ser muy estricto. Porque todo es posible siguiendo las pautas previstas para el cambio, pero nada debe admitirse obviando las
reglas procedimentales porque, como dijera Benjamin Constant en frase que me gusta
repetir porque es muy gráfica y a la vez muy exacta, “lo que preserva de la arbitrariedad es la observancia de las formas”. Siempre. En todo caso. He ahí el principio básico
de la seguridad, el elemento estructural primario que, más allá o, si se quiere, antes de
lo valorativo, explica el papel del Derecho. Un Derecho que, como decía al principio, no
se explica a sí mismo, es tributario de apriorismos y decisiones que no traen causa de
una voluntad propia, pero que, en todo caso, debe proporcionar prodecibilidad, seguridad y certeza... en el marco, eso sí, del conjunto de valores constitucionales y sociales
que llamamos cultura”.
Como particularidad de los procedimientos para la elaboración de planes, creo
oportuno referirme aquí en especial a la presencia de los interesados en los procedimientos administrativos para la aprobación de los instrumentos urbanísticos, ga2
Martín Rebollo, L. “El procedimiento como garantía”, en “Revista Argentina de la Administración Pública, 2011.
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MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Existen abundantes criterios formales que se imponen al planificador y a su potestad ordenancista, limitando así la amplia discrecionalidad de ordenación del planificador municipal, como por ejemplo, la aprobación de los planes por los órganos
competentes en cada caso, el respeto al procedimiento legalmente establecido en la
elaboración de los planes o la exigencia de incorporación de determinados documentos a los planes (Memoria, Estudio Económico-Financiero, Programa de Actuación,
etc.) y de hacerlo con un determinado nivel cualitativo, que, acertadamente, ha sido
destacado como límite al planificador urbanístico desde la doctrina, y que se ha visto
reforzado con la regulación del Estudio Económico-Financiero recogida en el TRLS 08,
que exige que los instrumentos de ordenación incluyan un informe o memoria de
sostenibilidad económica.
239
Gabriel Cabello Martínez
rantizada constitucionalmente en el art. 105 c) CE, que permite que puedan ser tenidos en cuenta los diversos intereses sociales, económicos, y también, claro está,
los intereses legítimos de los particulares. Asimismo, la participación de los interesados en los procedimientos administrativos también propicia que la resolución
que dicte la Administración sea la adecuada a la propia finalidad marcada por la
norma.
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
La participación ciudadana sirve, por tanto, al cumplimiento de los principios de
objetividad y eficacia con los que, según el art. 103 CE, la Administración debe actuar
y servir a los intereses generales (Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de
2004, RJ 2005\2626).
240
En efecto, el procedimiento administrativo para la aprobación de los instrumentos urbanísticos se constituye así en una sucesión de trámites a través de los cuales la
Administración trata de encontrar la solución más adecuada al concreto interés público de que es portadora. La presencia en el procedimiento de las Administraciones
públicas cuyas competencias resultan afectadas, así como de los particulares que tienen la titularidad de un derecho o interés resulta, por tanto, la fórmula más idónea
para garantizar que la resolución que se dicte integra el correspondiente interés público y es conforme con el ordenamiento jurídico.
En el concreto ámbito del urbanismo el derecho de participación de los ciudadanos cobra especial importancia debido a la generalidad de su ámbito de actuación y a
la tantas veces mencionada amplia discrecionalidad que lo caracteriza, encontrándose positivizado en cada una de las leyes de suelo aprobadas por las Comunidades
Autónomas y en el artículo 4.e) del TR08, como uno de los derechos de los ciudadanos, en los siguientes términos:
“Participar efectivamente en los procedimientos de elaboración y aprobación de
cualesquiera instrumentos de ordenación del territorio o de ordenación y ejecución
urbanísticas y de su evaluación ambiental mediante la formulación de alegaciones,
observaciones, propuestas, reclamaciones y quejas y a obtener de la Administración
una respuesta motivada, conforme a la legislación reguladora del régimen jurídico de
dicha Administración y del procedimiento de que se trate”.
En todo caso, no debe confundirse el principio de participación ciudadana, con la
obligatoriedad de aceptación por parte de las Administraciones públicas del contenido de las alegaciones que en su caso se formulen por los interesados, ya que el principio de objetividad en el servicio de los intereses generales, previsto en el artículo
103 CE así como en el 3 LRJPAC, no se cumple con el seguimiento o vinculación de las
alegaciones de parte, sino con la elección más adecuada, en el marco de todos los
intereses públicos y privados afectados y, sobre todo, con respeto al principio de legalidad, que se integra con todas las aportaciones normativas de los diversos aspectos sectoriales afectados (Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2008, LA
LEY 21005/2008).
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EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL URBANISMO
Tal y como apunta García Valderrey3, la participación ciudadana se conceptúa
como un factor esencial en la defensa de valores democráticos como el respeto, la
tolerancia, la solidaridad, la igualdad y la integración, y de los derechos humanos de
los ciudadanos. Participación ciudadana es, también, sinónimo de diálogo, concertación, respeto y pluralidad; de implicación de la sociedad civil en el quehacer de las
instituciones públicas y de cohesión social en la sociedad plural en que vivimos.
A la vista de la crisis de legitimidad y prestigio que aqueja algunas de nuestras
instituciones y, en particular, a todo lo relacionado con la actividad urbanística, esa
relación hoy se hace imprescindible para reforzar el buen gobierno y una buena administración urbanística, por cuanto a través de la participación pública se establece
una vía de comunicación recíproca, que permite a la ciudadanía manifestar sus iniciativas y sugerencias hacia los poderes públicos, y a éstos conocer la incidencia de determinadas políticas sobre la calidad de vida de la población.
A tal efecto, la participación de los ciudadanos se formaliza a través de los entes
locales, como representantes próximos de los ciudadanos y detentadores de la competencia para decidir en la mayor parte de cuestiones de índole urbanística. Así se
atribuye a los municipios el derecho participativo de los vecinos de un determinado
ámbito territorial en la ordenación de su propio entorno, a través de las propias competencias reconocidas legalmente.
Lo cierto es que esta fórmula de participación ciudadana no puede decirse que
haya resultado demasiado eficaz. La información pública se anuncia solo en los Bole3
García Valderrey, Miguel Ángel, Los programas/planes de participación ciudadana en el proceso
de elaboración del planeamiento. Práctica urbanística n.º 88, 2009.
4
García de Enterría, Eduardo y Parejo Alfonso, Luciano. Lecciones de derecho urbanístico. Madrid:
Cívitas, 1981, p. 136.
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MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
En este sentido, García de Enterría y Parejo Alfonso4 subrayan la importancia de
la participación de los ciudadanos en la configuración de los planes, pues estos van a
afectar de manera muy relevante el derecho de propiedad de los ciudadanos, al afirmar que “el urbanismo es una técnica cada vez más compleja, que exige a sus servicios
unos equipos de expertos perfectamente preparados y con dominio de una pluralidad
de técnicas. Pero al lado de ese componente técnico del urbanismo, resulta obvio que
los ciudadanos que son los destinatarios inmediatos del mismo, tanto en el sentido de
las ventajas como en de las limitaciones y las cargas, que van a ver su vida directamente
afectada por las soluciones que los urbanistas propongan, deben tener también una participación activa en su formulación y en su crítica”. Incidiendo aún más en el interés
que la participación ciudadana tiene en la ordenación territorial, García de Enterría y
Parejo Alfonso plantean la necesidad de que los instrumentos urbanísticos se enraícen en quienes han de vivirlos, se apoyen en un consenso más o menos virtual o difuso que solo puede venir de su adaptación a las necesidades y exigencias reales expresadas por los interesados y el hecho de que estos participen de alguna manera en su
formulación.
241
Gabriel Cabello Martínez
tines Oficiales, que no suelen ser de lectura corriente, de modo que no es infrecuente
que pase del todo desapercibida, al menos para una mayoría de la población, lo que
incluso es deliberadamente buscado a veces por la Administración, que con ese objeto en ocasiones demora la publicación de los edictos hasta la fecha de las vacaciones.
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Y ello a pesar de que la jurisprudencia llega a calificar el trámite de información
pública como “una cuestión de orden público que afecta al común de los ciudadanos
afectados por la aprobación del plan, no sólo a los litigantes” (Sentencia del Tribunal
Superior de Justicia de Andalucía de 11 abril 2001 –RJCA 2001\957–).
242
Así las cosas, no resulta extraño que el Parlamento Europeo, a través del célebre
informe Auken, de 20 de febrero de 2009 sobre el impacto de la urbanización extensiva en España en los derechos individuales de los ciudadanos europeos, el medio
ambiente y la aplicación del Derecho comunitario, diese un nuevo tirón de orejas a las
autoridades españolas a cuenta de la corrupción y la especulación urbanística, fenómenos que tienen una estrecha relación con la falta de transparencia en la elaboración de los instrumentos urbanísticos. En este sentido, el Parlamento Europeo “Considera necesario que el acceso a la información y la participación ciudadana en el proceso
urbanístico se garanticen desde el inicio del mismo, facilitando información medioambiental a los ciudadanos, de forma clara, sencilla y comprensible”. En consecuencia, se
“pide a las autoridades españolas que desarrollen una cultura de la transparencia dirigida a informar a los ciudadanos sobre la gestión del suelo y a impulsar mecanismos de
información y participación ciudadana efectivos”.
3.
INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD Y PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD
En este apartado se analiza la conexión del principio de objetividad con el principio de interdicción de la arbitrariedad de las Administraciones públicas que sujetan el
ejercicio de la potestad de planeamiento de los municipios, perfilado en una consolidada jurisprudencia y que se caracteriza por las siguientes notas5:
a)
En primer lugar, el control de los hechos determinantes que en su existencia
y características escapan a toda discrecionalidad: los hechos son tal como la
realidad los exterioriza. No le es dado a la Administración inventarlos o desfigurarlos aunque tenga facultades discrecionales para su valoración (Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1986 –LA LEY 11608JF/0000–). Asimismo, todos los hechos jurídicamente relevantes han de
considerarse por parte de la Administración para adoptar la decisión, sin
5
Fernández Rodríguez, T.R., “Arbitrariedad y discrecionalidad en la doctrina jurisprudencial constitucional y administrativa”, Revista General de Derecho Administrativo n.º 4, junio 2003. Iustel. Sobre la
construcción de la teoría del control del poder discrecional sobre bases conceptuales propias, es capital
Fernández Rodríguez, T.R. “De la arbitrariedad de la Administración”, Thomson Civitas, Madrid, 5.ª ed.,
2008.
RD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 233-257, ISSN: 0012-4494
EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL URBANISMO
que ningún hecho determinante pueda quedar excluido del proceso de elaboración de dicha decisión.
b)
Y, en segundo lugar, mediante la contemplación o enjuiciamiento de la actuación administrativa a la luz de los principios generales del Derecho que
son la atmósfera en que se desarrolla la vida jurídica. Tales principios –recogidos en el artículo 1.4 del Código Civil– informan todo el ordenamiento jurídico y por tanto también la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional de donde deriva que la actuación de esta potestad ha de ajustarse
a las exigencias de aquéllos. En efecto, la Administración no está sometida
sólo a la ley sino también al Derecho (artículo 103.1 CE). En particular, analizaremos el principio de proporcionalidad y el principio de igualdad, por ser
los que guardan una relación más estrecha con el principio de objetividad en
el ámbito urbanístico.
En efecto, es la adecuación a la voluntad normativa, con el consiguiente desprendimiento de toda consideración personal por parte de quien actúa, la que permite el tratamiento de la situación con arreglo al estándar de objetividad. La idea esencial a retener es que la Administración no puede crearse una zona de inmunidad
mediante la simple invocación formal del interés general para motivar una determinada actuación urbanística. Así, cuando se habla del “interés general” no estamos ante
una habilitación de potestad discrecional sino más bien ante lo que se llama un concepto legal indeterminado.
Pues bien, el Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que de la propia
racionalidad en la actuación administrativa que debe informar la actuación de la Administración deriva una necesidad de coherencia (o lo que Fernández Rodríguez, T.R.
denomina razonabilidad) en el desarrollo de los criterios de planificación puesto que
ha de presumirse que las reglas generales del plan obedecen a un designio racional y
que son aptas para satisfacer el fin propuesto, razón por la cual apartarse de él supone una incoherencia si tal desviación no aparece respaldada por una justificación sufiRD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 233-257, ISSN: 0012-4494
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
En este sentido, la revisión jurisdiccional de la actuación administrativa se extiende, en primer término, a la verificación de la realidad de los hechos y la adecuada
ponderación de los factores en cuestión (test de racionalidad) para, en segundo lugar, valorar si la decisión planificadora guarda coherencia lógica con aquéllos (test
de razonabilidad), de suerte que cuando se aprecie una incongruencia o discordancia de la solución elegida con la realidad que integra su presupuesto o una desviación injustificada de los criterios generales del plan urbanístico, tal decisión resultará
viciada por infringir el ordenamiento jurídico y mas concretamente el principio de
interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, recogido en el artículo 9.3
CE, que en lo que ahora importa, garantiza que no se traspasen los límites establecidos por la norma por parte de las autoridades o funcionarios públicos al atender a
consideraciones personales en el ejercicio de sus funciones, vulnerando así el principio de objetividad.
243
Gabriel Cabello Martínez
ciente. Esta afirmación enlaza con la concepción del ordenamiento jurídico como un
sistema completo y comprensivo de una respuesta fundada en derecho para cada situación que pueda darse.
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
En el caso de los planes urbanísticos, el proceso intelectual y volitivo que da lugar a la elección de unas determinadas soluciones para la ordenación del territorio
queda expuesto en la memoria de las normas urbanísticas. La memoria resulta ser así
la necesaria contextualización de las previsiones contenidas en el resto del plan y en
consecuencia, su importancia es manifiesta:
244
a)
Desde el punto de vista del interés público, porque viene a asegurar que
verdaderamente se va a hacer efectivo en la realidad el modelo territorial
justificadamente elegido.
b)
En el terreno de la garantía del ciudadano, porque la Memoria constituye un
documento esencial en el marco del derecho a la participación ciudadana en
la gestión de los planes urbanísticos para conocer la motivación de las determinaciones del plan y, en caso de resultar necesario, ejercitar con el adecuado fundamento el Derecho a la tutela judicial efectiva –artículo 24.1 CE–
con lo que además pondrá en marcha el control judicial de la Administración
–artículo 106.1 CE– que demanda también el interés publico.
En este sentido, la jurisprudencia ha dado especial relevancia a la sumisión del
planificador al principio de la interdicción de la arbitrariedad de la Administración (artículo 9.3 CE). Ello es así porque este principio se traduce en la exigencia de dotar de
racionalidad y razonabilidad a las determinaciones de la actuación pública en el ámbito urbanístico y en particular en la aprobación del planeamiento. Las determinaciones tienen que estar fundadas tanto en una coherencia con relación a la realidad
preexistente cuanto en una suficiente justificación de la opción concreta elegida frente a las restantes posibles, desechadas. Por tanto, no serían conformes a derecho las
determinaciones urbanísticas basadas en criterios subjetivos o personales, es decir,
que no tengan su fundamentación en la aplicación objetiva del derecho a las concretas circunstancias del suelo a ordenar, lo que debe reflejarse suficientemente en la
memoria del plan.
Es claro que el planificador, en el ejercicio de la función pública urbanística, dispone de la potestad del ius variandi que le permite modificar la calificación del suelo.
Pero esta decisión debe responder no sólo a una concepción más o menos vaga de
“modelo de ciudad” o a la satisfacción genérica del interés público sino a una justificación objetiva, real y suficiente de la adecuación de la ordenación elegida a las circunstancias concretas del territorio y a la normativa aplicable, que legitime la afectación del derecho de propiedad privada (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid de 29 de diciembre de 2000 –LA LEY 237944/2000–).
Debe quedar claro que la naturaleza normativa del planeamiento y la necesidad
de adaptarlo a las exigencias cambiantes del interés público justifican plenamente el
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EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL URBANISMO
ius variandi que en este ámbito se reconoce a la Administración, y por ello la revisión
o modificación de un instrumento de planeamiento no puede, en principio, encontrar
límite en la ordenación establecida en otro anterior de igual o inferior rango jerárquico. Esta potestad innovadora reconocida a la Administración por la legislación urbanística se ejercita de manera discrecional, que no arbitraria, y siempre con observancia de los principios contenidos en el artículo 103 CE, y en particular, justificando las
decisiones adoptadas en cada caso.
Así, el deber de motivación de los actos administrativos (artículo 54 LRJPAC),
que se enmarca en el deber de la Administración de servir con objetividad los intereses generales y de actuar con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, se traduce en
la exigencia de que los actos administrativos contengan una referencia precisa y concreta de los hechos y de los fundamentos de derecho que para el órgano administrativo que dicta la resolución han sido relevantes, que permita conocer al administrado
la razón fáctica y jurídica de la decisión administrativa, posibilitando su control por los
Tribunales.
3.1.
Control de los hechos determinantes
La Administración a la hora de establecer las determinaciones urbanísticas está
vinculada por las características y condiciones reales de los terrenos, es decir, por la
fuerza normativa de lo fáctico. Y este condicionamiento se extiende tanto a aspectos
reglados como discrecionales para la Administración.
Por tanto, entre las técnicas de control jurisdiccional de la potestad de planeamiento urbanístico tiene un papel destacado el control de los hechos determinantes,
es decir, según cuáles sean las circunstancias que el planificador dice haber tomado
en consideración para desarrollar la concreta ordenación propuesta en lugar de cualquier otra, la actuación de éste será correcta en la medida en que tales circunstancias
sean exactas, pero no lo será en caso de que se demuestre que dichas circunstancias
no concurrían o que concurrían otras que desvirtúan la motivación de la ordenación
propuesta.
Así, la Administración no puede clasificar un terreno como suelo urbano por reunir los servicios urbanísticos necesarios si en realidad no reúne tales servicios, ni puede catalogar un bien por sus características históricas, artísticas o arquitectónicas si
en realidad dichas características no concurren. La realidad de las cosas se impone y
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MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
El deber de la Administración de motivar sus decisiones es consecuencia de los
principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes
públicos que se garantizan en el artículo 9.3 CE; y puede considerarse como una exigencia constitucional que se deriva del artículo 103 CE al consagrar el principio de legalidad de la actuación administrativa (Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2004, RC 3456/2002).
245
Gabriel Cabello Martínez
opera como un límite a la potestad de las autoridades y funcionarios de la Administración al servicio del interés público. De aquí se deriva el denominado principio de vinculación del planificador por los hechos determinantes, configurado como otro de
los principios generales del Derecho que actúan en conexión con el principio de objetividad como límite a la discrecionalidad del planificador.
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
La vinculación del planificador municipal a los hechos determinantes se ha consolidado como uno de los más habituales instrumentos de control de la actividad de
planeamiento, constituyendo su vulneración, en no pocas ocasiones, una causa de
anulación de planes, como ocurre en la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2008 (RJ 2009\248).
246
Resulta asimismo de gran interés la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de
abril de 2010 (JUR 2010\236707), que resuelve la impugnación de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León que anula la modificación de un Plan Especial de Centro Histórico que descataloga determinados edificios para destinarlos a
equipamiento. El Tribunal Supremo ahonda en el razonamiento de la Sala de instancia, señalando que la descatalogación de edificios protegidos no está sujeta a razones
de oportunidad por tratarse de una materia reglada, al ser un deber de la Administración establecer el nivel de protección que mejor sirva a los fines previstos en la Ley de
Patrimonio Histórico Español. La Administración no puede alejarse de los fines establecidos por la normativa en cuestión:
“Decimos que es reglada la catalogación porque, si hay elementos protegibles,
la Administración necesariamente debe conferir al inmueble el nivel o grado de protección idóneo o adecuado a sus características, de forma análoga o equivalente a lo
que sucede con el suelo de especial protección. La única razón que las Administraciones demandadas, ahora recurrentes en casación, aducen para justificar la degradación del nivel de protección es de oportunidad con el fin de facilitar su reforma o
adaptación para el uso que con un determinado proyecto se trata de implantar, lo
que no justifica, en absoluto, la desaparición de elementos estructurales merecedores de protección, cuya conservación podrá hacer más compleja o costosa, pero no
imposible, una utilización racional que, como postula el Ayuntamiento, haga rentable
su mantenimiento.”
Así, en el mismo sentido podemos citar también la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 7 de enero de 2008 (RJ 2008\139234): “la realidad no puede ser desconocida por el que crea la norma ni por el que la aplica, de tal
forma que los terrenos urbanos deben ser considerados atendiendo a su misma situación, al constituir una realidad física sustraída a la esfera voluntarista de la Administración”.
Como se aprecia en estas Sentencias, para que la Administración proceda con
rectitud debe desprenderse de toda “esfera voluntarista” y aplicar la estricta legalidad en atención a los hechos concretos que concurran en cada caso.
RD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 233-257, ISSN: 0012-4494
EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL URBANISMO
3.2.
El principio de proporcionalidad
La identificación y consecución del interés público no puede llevar consigo el
desconocimiento de los intereses individuales o de grupo que se coloquen como contrapuestos. La Administración actúa inmersa en el ordenamiento jurídico; y es precisamente éste el que instrumenta también la protección de los derechos de los particulares y de los distintos grupos sociales. Instrumentación que incluye la conducta
que la Administración habrá de seguir en cada supuesto de contradicción entre el interés público y el privado.
Concretando un poco más, el principio de proporcionalidad expresa la necesidad
de una adecuación o armonía entre el fin de interés público que se persiga y los medios que se empleen para alcanzarlo. En el Derecho administrativo, se manifiesta permitiendo una interpretación equilibrada del concepto de interés público.
En el ámbito particular de la adecuación del planeamiento urbanístico al principio de objetividad en conexión con el principio de proporcionalidad prestaremos especial atención a si la ordenación urbanística resulta adecuada para la consecución de
los fines propuestos por la normativa urbanística y por el propio plan, de tal forma
que la ordenación urbanística que se aleje de dichos fines resultará disconforme con
el principio de objetividad.
La aplicación objetiva del derecho urbanístico es, por tanto, incompatible con la
ordenación urbanística que exija, por ejemplo, sacrificios de los derechos de los particulares innecesarios o exagerados para la consecución del fin perseguido o sea ajena a la precisa ponderación entre los diversos intereses concurrentes.
Con probabilidad, la manifestación más importante del principio de proporcionalidad en relación con el principio de objetividad la encontramos cuando actúa como
límite a la derogación de la norma para el caso concreto, sólo por el hecho de que de
su aplicación resulte una consecuencia gravosa. Sirva como ejemplo, el caso de las
demoliciones de construcciones ilegalmente construidas, como en el supuesto resuelto por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su sentencia de 20 de marzo
de 2001 (JUR 2001\208432):
RD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 233-257, ISSN: 0012-4494
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
El principio de proporcionalidad enlaza directamente con la aplicación objetiva
del derecho pues implica que el fin de toda actuación administrativa ha de identificarse con el interés general por imperativo del artículo 103.1 CE. De ese modo, el condicionamiento o limitación del derecho de propiedad urbana estará justificado únicamente en la medida en que contribuya a la satisfacción de dichos intereses superiores,
según sean estos identificados de manera objetiva y desinteresada por el planificador
municipal. En una palabra, las determinaciones urbanísticas habrán de atender a la
realización de tales intereses superiores (función social de la propiedad, ex artículo
33.2 CE), pues de lo contrario, esto es, si se dirigen a satisfacer intereses ajenos al interés general, estarán viciadas, por apartamiento de su fin, de desviación de poder.
247
Gabriel Cabello Martínez
“Pero en los casos de actuaciones que, como la presente, contradicen el planeamiento urbanístico la Administración resulta obligada a restaurar la realidad física alterada o transformada por medio de la acción ilegal y no tiene posibilidad de optar
entre dos o más medios distintos por lo que no resulta de aplicación el principio de
proporcionalidad. La vinculación positiva de la Administración Pública a la Ley obliga a
ésta a respetar la Ley: es decir, a ordenar la demolición”.
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
3.3.
248
El principio de igualdad
La objetividad e imparcialidad de la Administración no se predican únicamente
de la organización del aparato burocrático sino que se extienden también a las relaciones con los ciudadanos. Al dictar actos administrativos las autoridades y funcionarios no exteriorizan su voluntad subjetiva sino que transmiten la voluntad objetiva de
la Ley que aplican. Como son simples vehículos de la voluntad objetiva de la Ley y
dado que todos los ciudadanos son iguales ante la misma, la consecuencia es que se
excluyen y eliminan los favoritismos parciales o las ventajas subjetivas.
La actividad de la Administración en el ejercicio de la potestad de planeamiento
también encuentra un límite en el principio de igualdad, aunque ha existido una fuerte reticencia a su utilización como parámetro de control de las determinaciones del
planeamiento urbanístico, dado que el planeamiento es por esencia desigualdad
(que ha de estar justificada en todo caso), la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha
empezado también a acogerlo en este terreno, invocando expresamente la trascendencia que tiene este principio, consagrado a la vez en nuestra Constitución como
valor superior de todo nuestro orden jurídico-político y como derecho fundamental
de los ciudadanos. Por otro lado, se ha demostrado también desde la doctrina científica que este principio de igualdad está implícito tradicionalmente en nuestro Derecho urbanístico6.
De acuerdo con esta línea jurisprudencial, el plan implica inevitablemente desigualdad, pero esa desigualdad, para no vulnerar el principio de igualdad no sólo debe
ser compensada en la fase de ejecución sino que debe estar justificada en aras del
interés público en la ejecución del planeamiento y no responder a criterios personales o subjetivos introducidos por parte de las autoridades o funcionarios competentes durante la fase de gestión de los correspondientes instrumentos de planeamiento o gestión, lo que no siempre resulta fácil de fiscalizar.
En este sentido, es de gran interés por su vinculación con determinadas malas
prácticas que han proliferado en el urbanismo, la sentencia del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, Sentencia de 15 de marzo de 2004 (LA LEY
64242/2004). El Tribunal se pronuncia en relación con la adecuación a derecho de la
6
Parejo Alfonso, L., “Condiciones básicas de igualdad de los ciudadanos y régimen básico del
suelo en la LS”, Ciudad y Territorio. Estudios Territoriales, 152-153, 2007.
RD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 233-257, ISSN: 0012-4494
EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL URBANISMO
concesión de determinadas ventajas a una empresa privada por parte de la Administración para facilitar la implantación de la futura actividad a desarrollar en el ámbito
en cuestión por quien ostenta la condición de agente urbanizador:
Asimismo, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en el sentido de anular las
determinaciones urbanísticas que establezcan un distinto tratamiento para situaciones idénticas, sin que ello esté fundamentado en criterio objetivo alguno o en la concurrencia de hechos determinantes que así lo justifiquen, pudiendo citar entre otras
muchas su sentencia de 21 de septiembre de 1993 (RJ 1993\6623)
“Y desde luego, ese criterio, que ha de determinar por consecuencia la calificación urbanística de cada teatro recuérdese la autolimitación de la discrecionalidad por
RD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 233-257, ISSN: 0012-4494
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
“De este modo, si bien la legislación actual contempla y prescribe la promoción
de la iniciativa por la Administración e, incluso, como se recuerda, entre los no propietarios, ello no obsta a que la posición que corresponde a la Administración sea, entre
otras cosas, la de garante de un proceso concurrente y competitivo. Asimismo, no
puede obviarse la relación concesional del urbanizador y la Administración y la vigencia prelativa de los principios de la contratación administrativa, en los cuales también
se consagran –y con mayor claridad– los principios de objetividad, competencia y concurrencia expresados en la normativa urbanística. A la vista de lo anterior, no puede
dudarse del innegable papel promocional de la Administración, pero ello no obsta a
que en el ejercicio de dicho papel promocional se respeten todas las garantías consagradas por la legalidad y exigibles en un proceso, como se ha dicho, concesional. La
atracción de la industria por parte del Ayuntamiento es una acción plenamente legítima, pero ello siempre salvando las garantías del procedimiento y la imparcialidad y
objetividad de la Administración en su acción. (…). Del relato de los hechos se observa
cómo el papel promotor del Ayuntamiento ha excedido dichas formas y garantías, en
tanto en cuanto se ha erigido en mediador de una parte haciéndole las veces de gestor
inmobiliario, facilitándole suelos tanto públicos (de dudosa legalidad, si bien ello no es
objeto del presente recurso) como privados, por medio de una discutible posición de
mediador a través de unos convenios propietarios-Administración destinados finalmente a la venta propietarios- Azteca antes de una reclasificación que facilitase la actividad urbanística claramente concertada. Del mismo modo, y quizá con mayor trascendencia, el Ayuntamiento ha llegado a aprovechar uno de sus actos reglados –la
notificación y comunicación de exposición pública– para indicar el que precio que habría de ser finalmente muy próximo al que constaba en la plica, a fin de “conminar” –
por utilizar una expresión– a los últimos propietarios que no habían cedido a vender
sus propiedades al aún futuro urbanizador, a que se lo vendieran a éste. Así, el precio
finalmente fijado resulta ser prácticamente el adelantado por el Ayuntamiento mismo
en su notificación-conminación a la venta del futurible urbanizador, siendo que, dicho
precio quedaba por debajo del mismo que el mismo Ayuntamiento había ofertado 3
años antes en los convenios que finalmente empleaba para adquirir propiedades el
que sería seguro urbanizador. Es por ello, que, aun defendiendo la posibilidad de una
actuación positiva de la Administración en aras a la atracción de la inversión y de la
participación privada en el ámbito urbanizador, debe considerarse contraria a las exigencias de competencia, libre concurrencia y actuación objetiva de la Administración
en el marco de un proceso concesional, como lo es el presente”.
249
Gabriel Cabello Martínez
razones de coherencia–, ha de quedar claramente expresado o por lo menos ha de
resultar implícito y susceptible de ser concretado para asegurar desde el punto de
vista del interés público que con aquella calificación se están sirviendo sus exigencias
y desde el punto de vista del ciudadano que la calificación no es hija de la pura arbitrariedad para, en caso contrario, poder impugnarla con el adecuado fundamento”.
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
En cuanto a la obligación de los propietarios de soportar las cargas derivadas de
la condición de propietario de suelo urbano no consolidado, cuando esta responde a
una finalidad distinta de la perseguida por la norma, haciendo así de peor condición a
los propietarios de los terrenos en cuestión, la jurisprudencia se ha pronunciado en
multitud de ocasiones, pudiendo citar por su claridad expositiva la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 8 de julio de 2003 (RJCA 2003\986):
250
“Además, la Sala llega a la convicción de que la finalidad de la nueva Delimitación
de la Unidad de Ejecución 4/5 obedece exclusivamente a la finalidad de obtener el
máximo de suelo para crear una zona verde en cuyo subsuelo está prevista la creación
de un aparcamiento subterráneo con capacidad para 100 vehículos por planta, lo que
evidencia por su capacidad que dicho aparcamiento excede claramente de satisfacer
las necesidades de la Unidad de Ejecución convirtiéndose en un Sistema General, por lo
que la cesión de suelo por los actores para su realización constituye una carga gravosa
no justificada”.
4.
LA DESVIACIÓN DE PODER
El Tribunal Supremo define la desviación de poder como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados en el ordenamiento jurídico:
supone, pues, que la Administración haya ejercido torcidamente sus competencias,
desconociendo el interés público al que sirve el ejercicio de la potestad de que se
trate (Sentencia del Tribunal Supremo de 12 mayo de 1995, RJ 1995\3853).
Conforme viene señalando reiteradamente el Tribunal Supremo (por todas, Sentencia de 16 de octubre de 1995) el vicio de desviación de poder, consagrado a nivel
constitucional en el artículo 106, en relación con el 103.1 CE, viene definido en el artículo 83.3 LJCA, como “el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos
de los fijados por el ordenamiento jurídico”, siendo preciso para poder apreciarla que
quien la invoque alegue los supuestos en que se funde y los pruebe cumplidamente,
no pudiendo fundarse en meras presunciones, ni en suspicacias y espaciosas interpretaciones del acto de autoridad y de la oculta intención que lo determina, siendo
supuesto para que se dé el referido vicio, que el acto esté ajustado a la legalidad intrínseca pero sin responder en su motivación dirigida a la promoción del interés público e ineludibles principios de moralidad.
De acuerdo con tal concepción, la desviación de poder en el ámbito urbanístico
presupone en todo caso un acto que formalmente se ajusta a la normativa y al planeamiento urbanísticos, pero con vicio de nulidad, por no responder su motivación
RD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 233-257, ISSN: 0012-4494
EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL URBANISMO
interna a los fines de la actividad urbanística, definidos precisamente por la normativa y concretados en cada caso particular por los planes correspondientes, en lo que
la memoria tiene un papel protagonista.
En este punto el Tribunal Supremo considera que nada impedía ampliar las zonas
verdes sin necesidad de recalificar la zona verde, dando entender que la finalidad, en
consecuencia era exclusivamente la de financiar la permuta mencionada, actuación
que se aleja de la aplicación estricta y objetiva del ordenamiento jurídico urbanístico.
No está de más señalar que en este punto el razonamiento de la Sentencia pueda
encontrarse en el límite entre la apreciación de una desviación de poder y la determinación del contenido de una potestad discrecional, si se acepta que la modificación
perseguía un fin de interés general que, según la sentencia, son los que determinan la
opción que ha de seguir el planificador para adoptar esa decisión discrecional.
Para significar el alcance de la potestad urbanística se ha destacado paradigmáticamente por la doctrina científica la amplísima libertad de que goza el planificador
urbanístico para eludir la estricta restauración del orden urbanístico contravenido
mediante la aprobación de modificaciones de planeamiento que legalicen obras ejecutadas en contra del ordenamiento jurídico urbanístico. Esta es una manifestación
de la competencia municipal para identificar en cada momento el interés público del
municipio, que, como reflejo de la función social de la propiedad se caracteriza por su
carácter dinámico.
La jurisprudencia reconoce esta facultad de los municipios como una manifestación de la autonomía local. En este sentido podemos citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2002 (RJ 2003\751) en relación con una modificación
puntual de Normas Subsidiarias que clasificaba como suelo urbano unos terrenos en los
que se habían ejecutado determinadas obras de urbanización y edificación a pesar de
su clasificación como suelo no urbanizable en el momento de ejecución de las obras:
RD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 233-257, ISSN: 0012-4494
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2011 (RJ 20111/2194) constituye un buen ejemplo del control por parte de los Tribunales de la sujeción de la actuación de la Administración pública con objetividad a los fines que les marca la ley y
con el objetivo de satisfacer el interés general. El supuesto de hecho que da lugar a
esta Sentencia consistía en la aprobación de una modificación del planeamiento general de un Municipio que había recalificado una zona verde como zona edificable de
uso lucrativo residencial. En el expediente de la modificación constaba que la finalidad de esa recalificación era poder utilizar la parcela recalificada para permutarla por
otra parcela de propiedad privada en la que se pretendía reubicar la zona verde en
cuestión. El Tribunal Supremo confirma la Sentencia recurrida en casación que había
apreciado la nulidad de la modificación del planeamiento por incurrir en un supuesto
de desviación de poder. El Tribunal Supremo destaca que la desviación de poder es
aplicable no sólo cuando el fin perseguido por la potestad administrativa sea “privado” o “inconfesable”, sino también cuando es un fin de interés general bastando que
sea diferente al previsto en la norma.
251
Gabriel Cabello Martínez
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
“La sentencia afirma, y hay que compartir este aserto, que la comisión de la infracción consistente en edificar en suelo no urbanizable no hace ilegal cualquier modificación posterior del planeamiento, destinada precisamente a ajustar la realidad existente con el planeamiento, y, en definitiva, a eliminar la infracción apreciada por la
sentencia anterior. La prueba que probablemente era relevante era la que se hubiese
destinado a comprobar que no existían circunstancias objetivas que justificasen el
cambio de planeamiento que constituía el contenido del acto impugnado. Pero ni la
prueba propuesta en la instancia, ni las alegaciones formuladas iban por esa vía. En
consecuencia, no concurre la infracción que se denuncia en el motivo de casación examinado”.
252
Una mención especial, por lo significativa de los males que aquejan al urbanismo
en nuestro país, en conexión con la vulneración del principio de objetividad por parte
del planificador municipal es la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
de 20 de noviembre de 2009 (JUR 2010\193), en relación con una modificación de planeamiento aprobada para incrementar los aprovechamientos de unas parcelas para
que la propietaria recupere el equilibrio patrimonial. Como no podía ser de otro
modo, el Tribunal declara que incurre en desviación de poder la modificación de las
Normas Subsidiarias de un municipio, aprobada con el objeto de incrementar los
aprovechamientos urbanísticos de unas parcelas donde se erige un parque temático,
con el objeto, declarado en la Memoria, de que la propietaria de los terrenos recupere el equilibrio patrimonial, por lo que procede a su anulación.
5.
LA ABSTENCIÓN Y LA RECUSACIÓN
Este número de la Revista incluye un capítulo dedicado a la objetividad como
deber de los empleados públicos en el que se tratará en detalle las técnicas de la
abstención y la recusación para el control de la neutralidad de los órganos de la
Administración pública en el ejercicio de sus funciones, reguladas en los artículos 28
y 29 LRJPAC.
De igual forma que la existencia de un juez ordinario predeterminado por la Ley
es una garantía capital del ciudadano ante los Tribunales (artículo 117.3 CE), la exigencia de que los actos administrativos se dicten por el órgano competente y a través del
procedimiento legalmente establecido garantiza la objetividad de la Administración
ante los ciudadanos (artículo 53.1 LRJPAC). Es más, aunque ostenten la competencia,
en determinadas circunstancias las autoridades y personal de la Administración Pública deben abstenerse de intervenir en los procedimientos para preservar la objetividad de la decisión que se adopte. Así sucede cuando hay relaciones familiares de parentesco, o cuando entre el funcionario competente y el ciudadano afectado media
una amistad íntima o una enemistad manifiesta (artículo 28 LRJPAC). En el supuesto
de que la autoridad o funcionario no solicitara espontáneamente su abstención, el
ciudadano afectado puede recusarle para evitar su intervención en el procedimiento
y garantizar la objetividad de la Administración (artículo 29 LRJPAC).
RD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 233-257, ISSN: 0012-4494
EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL URBANISMO
Sin embargo, procede realizar también aquí algunas consideraciones al respecto, sobre la aptitud de las autoridades y personal de la Administración pública para
intervenir en un determinado procedimiento de índole urbanística, garantizando el
principio de neutralidad, que exige mantener los servicios públicos a cubierto de toda
colisión entre intereses particulares e intereses generales.
Dejando a un lado el supuesto de falta de adscripción al órgano, que al caso no
importa, la aptitud para intervenir en un procedimiento administrativo depende,
como se ha dicho, de la concurrencia o no de los motivos o casos de abstención –y de
recusación– previstos en la Ley.
La CE –artículo 103.1.– y la LRJPAC –artículo 3–, predican, como garantía de los
ciudadanos, la objetividad o neutralidad de autoridades y funcionarios de la Administración Pública en la prestación del servicio o en el cumplimiento de los intereses generales.
Las técnicas de abstención y recusación, satisfacen, pues, el principio de imparcialidad, pero no garantizan la objetividad.
Se consideran como causas de abstención –y de recusación– aquellas que puedan redundar en una propensión lógica de afinidad o rechazo, esto es, de discriminación en el ejercicio de sus funciones, ya que no cabe parecer que se actúe motivado
por un interés particular, como tampoco es posible actuar sin objetividad, es decir,
movido por favoritismos o trato preferente, sin efectiva contradicción y sin transparencia. Por tanto, solo cabe actuar –y parecer que se actúa– con rectitud.
Así las cosas, en cuanto ahora interesa, debe tenerse en cuenta que las autoridades y el personal al servicio de la Administración Pública no pueden intervenir en el
procedimiento si se encuentran incursos en alguna de las causas previstas en el artículo 28 LRJPAC.
En el ámbito del urbanismo, en el que el ejercicio de las potestades públicas recae principalmente sobre los municipios, no resulta en absoluto infrecuente que, en
especial en municipios de reducido tamaño, concurra alguna causa de abstención entre las autoridades o el personal que han de participar en un determinado procedimiento administrativo, que tenga como objeto una modificación del planeamiento
aplicable a un determinado ámbito en el que, por ejemplo, sea propietario un familiar
directo.
RD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 233-257, ISSN: 0012-4494
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
El principio de objetividad o neutralidad, en general, se asimila al principio de
imparcialidad, consecuencia o correlato del principio de igualdad ante la Ley; pero el
principio de imparcialidad, si bien presupuesto necesario, no es suficiente para cubrir
el principio de objetividad, cuyo efectivo cumplimiento se anuda al entero desarrollo
del procedimiento administrativo.
253
Gabriel Cabello Martínez
En estos casos, la casuística puede ser infinita y la aplicación estricta de las reglas
establecidas en los artículos 28 y 29 LRJPAC implicarían el bloqueo del Ayuntamiento
y la imposibilidad de acometer el procedimiento administrativo.
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Una peculiaridad del instituto de la abstención en el ámbito urbanístico radica en
su conexión con la legislación de contratación de las Administraciones públicas, aplicable en relación con la designación de los agentes urbanizadores y la adjudicación de
los correspondientes programas. La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo
de 2007 (RJ 2007\3149) es una buena muestra de ello:
254
“En el caso enjuiciado, según se declara probado en la sentencia recurrida y
admiten las partes, el Concejal de Urbanismo en el Ayuntamiento, cuando éste adjudicó el Programa de Actuación Integrada, era Administrador único de la entidad
mercantil adjudicataria de dicho Programa. El que el indicado Concejal se ausentase
del Pleno municipal, que llevó a cabo la adjudicación, o la circunstancia de que no
hubiera otra propuesta alternativa a la de la sociedad anónima, de la que aquél era
Administrador único, no pueden considerarse como una dispensa de la categórica
prohibición contenida en el citado artículo 20. e) de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de
Contratos de las Administraciones Públicas, reproducida por el mismo precepto del
Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por Real Decreto Legislativa 2/2000, de 16
de junio.
Con la referida prohibición legal se trata de conjurar un riesgo de falta de objetividad, contraria a lo establecido en el artículo 103.1 de la Constitución, reproducido
por el artículo 3.1 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, según el cual las Administraciones Públicas deben servir con objetividad los intereses generales, cuyo principio quedaría en
entredicho de no respetarse la aludida prohibición para contratar, aunque la figura del
Agente Urbanizador presente rasgos singulares, los que, sin embargo, no permiten
sostener, en contra de lo que opina la representación procesal del Ayuntamiento recurrente, que deba estar al margen del régimen de prohibiciones para contratar con la
Administración contenido en el ordenamiento estatal básico de aplicación general a
las Administraciones Públicas en todo el territorio del Estado. La interpretación, por
tanto, del precepto contenido en el artículo 29.13 de la Ley autonómica valenciana
6/1994, de 15 de noviembre (LCV 1994, 364, 405), sobre Actividad Urbanística, conduce
a una conclusión contraria a la pretendida por la representación procesal del Ayuntamiento recurrente, de manera que las relaciones derivadas de la adjudicación del Programa se rigen por las normas rectoras básicas de la contratación administrativa en
cuanto a las prohibiciones para contratar, sin que precepto alguno de la indicada Ley
urbanística autonómica sea opuesto a ellas o incompatible con esas reglas estatales
básicas”.
Considerando que la actuación de autoridades y personal al servicio de las Administraciones públicas en los que concurran motivos de abstención no implica, necesariamente, la invalidez de los actos en que hayan intervenido, la jurisprudencia ha
venido estableciendo una serie de criterios que permiten evitar que la aplicación de
las técnicas de la abstención y la recusación conlleven el bloqueo de la actuación
RD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 233-257, ISSN: 0012-4494
EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL URBANISMO
nistrativa o la anulación de actos sobre los que las personas incursas en causas de
abstención no han tenido una influencia decisiva. Un ejemplo de este último caso lo
constituye la Sentencia de 13 de enero de 2006 del Tribunal Superior de Justicia de
Castilla y León de Burgos, (LA LEY 3618/2006), al ratificar el procedimiento seguido en
relación con la denegación por unanimidad de la Modificación de las Normas Subsidiarias, a pesar de la participación en la votación de una concejal incursa en causa de
abstención, ya que no fue determinante su participación para la adopción del acusado impugnado. En efecto, en el procedimiento administrativo, la actuación de funcionarios en que concurran motivos de abstención no implica necesariamente la invalidez de los actos en que hayan intervenido. En el caso de autos, el hecho de que la
decisión municipal fuese adoptada por unanimidad excluye la eventual influencia
decisiva de la citada Concejal en la decisión del órgano en cuestión, decayendo así el
motivo de nulidad.
Así lo ha declarado el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en su Sentencia de 18 de noviembre de 2005 (JUR 2005\278009): “(...) con respecto a la pretendida causa de nulidad invocada por la parte actora, relativa a la intervención del técnico
municipal, que debía de abstenerse por ser el autor del proyecto, pero ello no puede
conllevar las consecuencias pretendidas por la recurrente”
6. CONCLUSIONES
En el presente trabajo se pone de manifiesto que la objetividad en la actuación
de la Administración pública implica que ésta debe actuar de manera desinteresada y
desapasionada, guiada únicamente por el interés público, con independencia del parecer particular del personal de la Administración responsable de identificar y ejecutar el interés público en un determinado momento.
Para ello, la sujeción de la Administración a la ley y al ordenamiento jurídico constituye un elemento esencial. En efecto, la Administración no goza de libertad para
ejercitar sus potestades en cualesquiera fines. Antes al contrario, la Administración
solo puede ejercitar sus potestades para la consecución del interés público, bajo
pena de desviación de poder. En este sentido, el principio de objetividad parte de la
completitud del ordenamiento jurídico urbanístico, que implica que para cada situación concreta que se plantee, la Administración ha de encontrar en las leyes y reglamentos urbanísticos y, en particular, en el planeamiento urbanístico, los elementos
de juicio bastantes para que la autoridad o funcionario administrativos puedan ejercer la potestad urbanística conforme al principio de objetividad.
RD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 233-257, ISSN: 0012-4494
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
En efecto, la nulidad de los actos administrativos adoptados por autoridades o
personal de la Administración sobre los que recaiga alguna causa de abstención o
recusación dependerá, en última instancia de que se demuestre: (i) la influencia que
esa intervención haya podido tener en la decisión finalmente aprobada y, por supuesto, (ii) la ilicitud objetiva de esa decisión.
255
Gabriel Cabello Martínez
A estos efectos, cabe destacar las siguientes técnicas desarrolladas por los Tribunales para la fiscalización jurisdiccional de la función pública urbanística de planeamiento y gestión que se confía a la decisión de las autoridades administrativas
regionales y municipales y que aseguran la objetividad de la actuación de las Administraciones:
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
a) La participación ciudadana en la actividad urbanística, como pieza clave del
sistema de garantías de que las políticas aprobadas y puestas en práctica se
corresponden fielmente con el interés público;
256
b) El principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, que,
como se ha expuesto, se vincula fundamentalmente a (i) el control de los
hechos determinantes, en la comprensión de los hechos que constituyen el
presupuesto de la actuación administrativa urbanística que se exteriorizan
de modo objetivo, no pudiendo ser desfigurados por la Administración; y (ii)
el control por los principios generales del Derecho, subrayando el principio
de racionalidad de la actuación administrativa urbanística que exige que sea
congruente y proporcionada a los fines públicos concurrentes;
c) El estricto control del ejercicio por los órganos de la Administración Pública
de sus competencias o potestades públicas para fines u objetivos distintos
de los que sirvieron de supuesto para otorgarle esas competencias o potestades, al amparándose en la legalidad formal del acto, incurriendo, por tanto, en desviación de poder;
d) La neutralidad (política y personal) de los miembros de la Administración
pública encargados de la ejecución de la potestad urbanística, mediante
las técnicas de la abstención y la recusación, que no sólo afecta a los
funcionarios al servicio de la Administración sino a los cargos políticos
electos.
BIBLIOGRAFÍA
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257
RD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 233-257, ISSN: 0012-4494
IV. EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD
EN EL DERECHO COMPARADO
da
DA. Revista Documentación Administrativa
nº 289, enero-abril 2011, pp. 261-279
ISSN: 0012-4494
El principio de objetividad en Alemania
Nikolaus Marsch
Dr. Iur Diplôme International dÁdministration publique (ENA. Estrasburgo) Instituto de Derecho
de Información y Medios de comunicación. Univesidad de Friburgo (Alemania)
[email protected]
Resumen
El ordenamiento jurídico alemán no consagra expresamente el principio de objetividad –ni a nivel constitucional ni legal–. Sin embargo, existen normas dirigidas a garantizar la objetividad de la Administración. Es el caso
del principio de imparcialidad en el procedimiento administrativo –que tiene su fundamento constitucional
último en la cláusula de Estado de Derecho– y de otras disposiciones de carácter sustantivo que regulan, por
ejemplo, el ejercicio de la discrecionalidad administrativa, la inclusión de cláusulas accesorias en los actos administrativos y la celebración de los contratos administrativos, con el fin de asegurar que la Administración
respete los fines previstos legalmente. También en algunas actividades administrativas, de policía y fomento,
la jurisprudencia ha desarrollado algunos mandatos de actuación objetiva y neutral. Asimismo, la neutralidad
del Estado juega un papel fundamental en el Derecho de la educación –al regular la presencia de crucifijos en
las escuelas públicas o el uso del velo islámico por parte de las docentes– y en el Derecho de la función pública
–en el que rigen el principio de mérito y capacidad y la obligación de los funcionarios de respetar la Constitución y de no involucrarse en asuntos políticos–.
Palabras clave
Imparcialidad, Estado de Derecho, objetividad, neutralidad.
Abstract
Neither the German Constitution nor the German administrative law include a written principle of objectivity.
Nevertheless, there can be rules identified, which are aimed to assure the objectivity of administrative action;
for example the procedural principle of impartiality, which has its constitutional basis in the Rule of Law. In
substantive law, the objectivity of administrative actions is assured inter alia by the rules concerning the exercise of discretionary power, the possibility to add secondary obligations to administrative acts and the rules
regarding public contracts; all of these norms are subordinating administrative action to the objectives pursued by the legislator. Sector specific duties of objectivity and neutrality can be identified inter alia in the jurisprudence concerning official warnings or the grant of subsidies. Finally, the neutrality of the administration
is a major issue in educational law and in the law of the civil service.
Keywords
Impartiality, Rule of Law, Neutrality.
EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL DERECHO COMPARADO
The principle of objetivity en Alemania
261
Recibido: 14 de diciembre de 2012
Aceptado: 20 de mayo de 2013
Nikolaus Marsch
1.
INTRODUCCIÓN1
A diferencia de la Constitución española, la Ley Fundamental de Bonn (Grundgesetz, GG) no consagra el principio de objetividad de la Administración. Las leyes de
procedimiento administrativo de la Federación y de los Estados2, así como otras leyes
especiales, tampoco contienen un mandato general de objetividad de la Administración. Sin embargo, existen múltiples normas que tienen como finalidad garantizar la
objetividad de la Administración. La doctrina emplea los conceptos de imparcialidad,
objetividad y neutralidad de la Administración para referirse a las exigencias del principio de objetividad3. Algunos autores emplean estos conceptos como sinónimos.
Otros entienden que sus contenidos se solapan parcialmente. Y un tercer grupo trata
de diferenciarlos. Estas sutilezas terminológicas no se abordan en este trabajo, puesto que todos los conceptos mencionados comparten, en última instancia, un contenido común. La finalidad de este estudio es analizar distintos sectores del Derecho público alemán con el fin de identificar qué normas están encaminadas a asegurar la
objetividad de la actuación administrativa. En concreto, se toman como referencia
los sectores del Derecho español que son objeto de análisis en esta obra. En cada uno
de ellos se analizan tanto las normas procedimentales que garantizan la imparcialidad (2.) como las normas sustantivas que aseguran la imparcialidad, la neutralidad y
la objetividad de la Administración (3.).
2.
LA IMPARCIALIDAD COMO NORMA PROCEDIMENTAL
EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL DERECHO COMPARADO
La máxima nemo iudex in re sua constituye un principio jurídico basilar del Derecho Administrativo alemán4. Numerosos preceptos legales se refieren a la imparciali-
262
1
Traducido del alemán por Silvia Díez Sastre, Profesora Contratada Doctora de Derecho Administrativo de la Universidad Autónoma de Madrid.
Abreviaturas utilizadas en lengua alemana: BeamtStG (Ley sobre el estatuto jurídico de los funcionarios
de los Estados - Gesetz zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten in den Ländern), BBG (Ley
de Función Pública Federal - Bundesbeamtengesetz), BVerfGE (Recopilación oficial de decisiones del Tribunal
Constitucional Federal - Amtliche Entscheidungssammlung des Bundesverfassungsgerichts), BVerwGE (Recopilación Oficial de decisiones del Tribunal Administrativo Federal - Amtliche Entscheidungssammlung des Bundesverwaltungsgerichts), DÖV (Die Öffentliche Verwaltung, Revista), DVBl. (Deutsches Verwaltungsblatt, Revista), GG (Ley Fundamental de Bonn - Grundgesetz), Jura (Juristische Ausbildung, Revista), NVwZ (Neue
Zeitschrift für Verwaltungsrecht, Revista), OVG (Tribunal Superior Administrativo - Oberverwaltungsgericht),
VerwArch (Verwaltungsarchiv, Revista), VwGO (Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa - Verwaltungsgerichtsordnung), VwVfG (Ley de Procedimiento Administrativo - Verwaltungsverfahrensgesetz).
2
La mayoría de las leyes de procedimiento administrativo de los Estados se remiten a la Ley Federal de Procedimiento Administrativo (VwVfG) o, al menos, establecen una regulación análoga (al respecto, Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 5 IV.). Por esa razón, a lo largo de este trabajo se hace referencia a la Ley de Procedimiento Administrativo de la Federación que, además, puede encontrarse
fácilmente en Internet (www.gesetze-im-internet.de). También puede localizarse una versión no oficial de
esta Ley en lengua inglesa en la dirección: http://www.iuscomp.org/gla/index.html.
3
Al respecto, ver Barbirz, Institutionelle Befangenheit, pp. 38 ss.; Fehling, Unparteilichkeit, p. 5.
N. de la Tr.: en lengua alemana existen dos términos para referirse a la idea de objetividad: Objektivität, de raíz latina, y Sachlichkeit, de raíz sajona. El autor destaca la escasa utilización del primero de ellos en
el Derecho alemán, aunque el segundo sí se emplea habitualmente.
4
Ver Pünder, Verwaltungsverfahren, § 14 núm. margen 4.
RD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 261-279, ISSN: 0012-4494
EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN ALEMANIA
dad. Es el caso de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo (VwVfG) –§§ 20, 21–;
la Ley Federal Tributaria (Abgabenordnung), que regula el procedimiento administrativo en este sector –§§ 82, 83–; y el Código Laboral (Sozialgesetzbuch X), que establece los procedimientos administrativos en esta materia –§§ 16, 17–. Todas estas normas
establecen una regulación idéntica. Por eso la exposición se refiere únicamente a las
reglas generales de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo (VwVfG) sobre la
imparcialidad, así como a la jurisprudencia que se ha creado en torno a ellas (2.2.). No
obstante, también se da cuenta de algunas especialidades que aparecen en el ámbito
del Derecho local (2.2.3).
2.1.
Consagración constitucional del principio de imparcialidad
5
En este sentido, Fehling, Unparteilichkeit, p. 235; también Bonk/Schmitz, en: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 20 núm. margen 1; P. Kirchhof, VerwArch 66 (1975), p. 370 (371 ss.); Kluth, Gemeinsame Grundsätze, § 59 núm. margen 13; Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 20 núm. margen 6; Pünder, Verwaltungsverfahren, §
14 núm. margen 4; Schmidt-Aßmann, Ordnungsidee, Capítulo 6, núm. margen 165; Ziekow, VwVfG, § 20
núm. margen 1.
6
Ver Schmidt-Aßmann, Ordnungsidee, Capítulo 6, núm. margen 165; también P. Kirchhof,
VerwArch 66 (1975), p. 370 (376).
Fehling, Unparteilichkeit, p. 235; Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 20 núm. margen 6.
7
8
Fehling, Unparteilichkeit, p. 235; Hufen, Fehler im Verwaltungsverfahren, núm. margen 67;
Kluth, Gemeinsame Grundsätze, § 59 núms. margen 10 ss. Al respecto de forma completa, Fehling, en Fehling/Kastner, § 20 VwVfG, núms. margen 6 ss.
9
Fehling, Unparteilichkeit, pp. 240 ss.
10 Cfr. Fehling, Unparteilichkeit, pp. 240 ss.
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EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL DERECHO COMPARADO
Las múltiples previsiones legales en torno a la imparcialidad de la Administración
comparten el mismo fundamento constitucional. Son manifestaciones del principio
de Estado de Derecho que garantizan que prevalezca la Ley, no la Administración o
los intereses personales de los funcionarios a su servicio5. Esta distancia o neutralidad
–que se consigue a través de las reglas de imparcialidad– asegura al mismo tiempo el
principio democrático6. La Administración se legitima democráticamente en la medida en que respeta y realiza los mandatos de la Ley, que manifiestan la voluntad del
Parlamento legitimado democráticamente de forma directa7. Además, la imparcialidad de los funcionarios asegura la igualdad en el procedimiento administrativo y evita las actuaciones contrarias a la cláusula general de igualdad y a la interdicción de la
arbitrariedad8. Ahora bien, a pesar de este claro enraizamiento del principio de imparcialidad en la Ley Fundamental, el texto constitucional no precisa concretamente en
qué medida debe garantizarse y cuándo debe producirse un claro distanciamiento de
los intereses particulares9. Solo en algún caso paradigmático puede decirse que el
principio de imparcialidad cristaliza en un mandato constitucional específico10 –por
ejemplo, cuando hay que separar de la tramitación del procedimiento a una persona
que tiene un interés directo en su resultado–. En el resto de supuestos, el legislador
goza de un amplio margen de decisión para configurar las exigencias de imparcialidad de la Administración.
263
Nikolaus Marsch
2.2.
Concreciones legales del principio de imparcialidad
2.2.1. La imparcialidad del funcionario
Los §§ 20 y 21 VwVfG contienen una serie de prohibiciones de participar en el
procedimiento administrativo. Estas normas cumplen tres funciones según Kluth:
aseguran al ciudadano que ninguna persona parcial participe en el procedimiento administrativo; evitan los conflictos de intereses con el fin de garantizar a la Administración que ninguna persona parcial va a guiarse por sus intereses privados en lugar de
por los intereses generales; al mismo tiempo, protegen al propio agente al servicio de
la Administración, evitándole posibles conflictos11. Estas prohibiciones reguladas en la
Ley Federal de Procedimiento Administrativo son directamente aplicables cuando se
ha iniciado un procedimiento administrativo en el sentido del § 9 VwVfG; esto es,
cuando la Administración ha realizado una actuación externa –que afecta a los ciudadanos– con el fin de dictar un acto administrativo12 o celebrar un contrato jurídicopúblico13. En los casos de actuaciones materiales de la Administración o de la iniciación de investigaciones informales, la Ley Federal de Procedimiento Administrativo
no entra en juego directamente. Sin embargo, la mayoría de la doctrina entiende que
las reglas en torno a la imparcialidad deberían aplicarse de forma análoga14.
EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL DERECHO COMPARADO
2.2.1.1. Causas legales de exclusión del procedimiento (§ 20 VwVfG)
264
El § 20 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo regula una serie de supuestos de exclusión del procedimiento. El legislador establece una presunción iuris et
de iure en esos casos, de modo que la incursión en alguno de los supuestos tasados
supone automáticamente la exclusión del procedimiento de la persona afectada15. La
prohibición de participar en el procedimiento afecta a las siguientes personas: quien
tiene interés personal en el procedimiento (§ 20.1 párr. 1 núm. 1); quien tiene relación de
parentesco con algún interesado en el procedimiento (núm. 2)16; quien representa a
uno de los interesados en el procedimiento (núm. 3); quien tiene relación de parentes11 Ver Kluth, Gemeinsame Grundsätze, § 59, núm. margen 14.
12 El concepto de acto administrativo se define en el § 35 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo (VwVfG). Al respecto, en detalle: Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 9; Bumke, Verwaltungsakte, núms. margen 20 ss.
13 El contrato jurídico-público se regula en los §§ 54 ss. VwVfG. Sobre esta cuestión Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 14; Bauer, Verwaltungsverträge, núms. margen 70 ss.
N. de la Tr.: La idea de contrato jurídico-público (öffentlich-rechtlicher Vertrag) que utiliza el autor en
este punto, no debe confundirse con el concepto español de contrato público o contrato del sector público que en el Derecho alemán es habitualmente un contrato de naturaleza privada dirigido a la prestación
de los denominados “encargos públicos” (öffentliche Aufträge).
14 Cfr. Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 20 núm. margen 7a; Pünder, Verwaltungsverfahren, § 14 núm.
margen 4; Ziekow, VwVfG, § 20 núm. margen 2.
15 Ver Pünder, Verwaltungsverfahren, § 14 núm. margen 5.
16 El grado de parentesco que es legalmente relevante se contiene en el § 20.5 VwVfG y se configura de forma muy amplia. Al respecto, Pünder, Verwaltungsverfahren, § 14 núm. margen 5.
RD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 261-279, ISSN: 0012-4494
EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN ALEMANIA
co con el representante de un interesado en el procedimiento (núm. 4); así como quien
ha elaborado informes o ha prestado algún servicio externo vinculado al procedimiento (núm. 6)17. También se excluye del procedimiento a quien ha tenido una relación de
servicio con un interesado en el procedimiento o a quien es miembro de la dirección, el
consejo asesor o algún órgano similar vinculado a algún interesado en el procedimiento
(núm. 5). Esta misma regla se aplica en los casos en que el funcionario afectado es
miembro de un órgano concreto en razón de su cargo; por ejemplo, cuando la entidad
pública a la que se adscribe es accionista o propietaria de una sociedad jurídico-privada18. Esta extensión de la prohibición de participar en el procedimiento a los funcionarios que, en razón de su cargo, se integran en una sociedad participada por una entidad
pública –y que, por ello, pueden disponer de especiales conocimientos– se ha considerado ineficiente por Bull y Mehde, que se muestran partidarios de su reforma19. El Profesor J.-P. Schneider entiende, por el contrario, que las sociedades estatales también pueden perseguir intereses particulares que pueden llegar a separarse del interés general
y que por ello debe aplicarse un estricto control de imparcialidad en estos casos20.
17 Pünder, Verwaltungsverfahren, § 14 núms. margen 4 ss. Este autor diferencia entre las prohibiciones de participar en el procedimiento que se basan en una relación de cercanía con los interesados en
el procedimiento (núms. 2-4) y aquellas que se apoyan en la cercanía al objeto del procedimiento (núm. 6).
18 Ver la Sentencia del Tribunal Administrativo Federal (BVerwGE) 69, 256 (266 ss.) y 75, 214 (227).
También, Hufen, Fehler im Verwaltungsverfahren, núm. margen 79; Pünder, Verwaltungsverfahren, § 14
núm. margen 5; J.-P. Schneider, Verwaltungsverfahren, § 28 núm. margen 33.
19 Bull/Mehde, Allgemeines Verwaltungsrecht, núm. margen 262.
20 J.-P. Schneider, Verwaltungsverfahren, § 28 núm. margen. 33. En el mismo sentido, Hufen, Fehler
im Verwaltungsverfahren, núm. al margen 79; Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 20 núm. margen 27.
21 Ver Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 20 núm. margen 33; Pünder, Verwaltungsverfahren, § 14 núm.
margen 6.
22 Al respecto, Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 20 núms. margen 35 ss.; también Bonk/Schmitz, en: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 20 núms. margen 43 ss.; Fehling, en: Fehling/Kastner, § 20 VwVfG, núms. margen 43. Sobre el concepto de inmediatez en las Leyes de Régimen Local de los Estados federados y en la
jurisprudencia extistente al efecto, ver H. C. Röhl, Jura 2006, pp. 725 (727 ss.).
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EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL DERECHO COMPARADO
Las razones de exclusión del procedimiento de personas al servicio de la Administración se amplían mediante la denominada “cláusula de equiparación” del § 20.1
2.ª frase VwVfG. De acuerdo con este precepto, aquellas personas que no ostentan
directamente la condición de interesados, pero que pueden obtener un beneficio o
sufrir perjuicio indirecto como consecuencia de la decisión administrativa deben
apartarse del procedimiento. Esta misma regla se aplica a los funcionarios que tienen
una relación de cercanía con personas que no participan directamente en el procedimiento, pero que pueden estar afectadas por su resultado (§ 20.1 1.ª frase núms. 2-5
VwVfG). Esta cláusula de equiparación de personas que no participan en el procedimiento con aquellas que sí lo hacen se produce cuando las ventajas o desventajas que
pueden derivarse del procedimiento tienen naturaleza jurídica, económica o cualquier otra21. Su aplicación ejerce un efecto corrector sobre el criterio de la inmediatez
de la ventaja o del perjuicio derivado del procedimiento. De modo que solo se tienen
en cuenta aquellos casos en que la autoridad o la persona al servicio de la Administración puede obtener un beneficio o sufrir un perjuicio que le lleve a estar guiada por un
especial interés individual22. Sin duda, esta diferenciación es compleja y muy sutil, y
265
Nikolaus Marsch
plantea numerosos problemas en la práctica23. Precisamente, el § 20.1 3.ª frase VwVfG
establece criterios para delimitar el extenso supuesto de hecho que activa la cláusula
de equiparación. Este precepto determina que las ventajas o desventajas que se puedan obtener por pertenecer a un determinado grupo de la población o a una determinada profesión no deben tenerse en cuenta para excluir a alguien del procedimiento.
Las personas que no son imparciales, de acuerdo con la presunción del § 20.1
VwVfG, no pueden estar al servicio de la Administración (§ 20.1 1.ª frase VwVfG). Esto se
traduce en su exclusión del procedimiento a todos los efectos, no solo en la toma de la
decisión final. De modo que no podrán participar en las actuaciones preparatorias del
procedimiento como, por ejemplo, el asesoramiento a los interesados en el procedimiento, la comunicación de información o la garantía de acceso a los documentos administrativos –además de otras actuaciones que puedan formar parte de la fase de investigación previa al procedimiento–24. También se entiende que las personas que no
son imparciales no pueden ejercer una influencia indirecta sobre la toma de la decisión.
En este sentido se discute si la mera posibilidad de ejercer influencia –por ejemplo, por
ser el jefe de determinado servicio– es suficiente25. Sí parece estar claro que las actividades meramente técnicas o instrumentales –como las que puede realizar un chófer o un
mensajero– están excluidas de la prohibición de participar en el procedimiento26.
EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL DERECHO COMPARADO
Además, hay que señalar que en los casos en que existe riesgo de retraso se entiende que la persona excluida del procedimiento puede adoptar medidas improrrogables (§ 20.3 VwVfG). En estos casos el principio de efectividad en el cumplimiento
de las tareas administrativas prima sobre el mandato de imparcialidad27.
266
Finalmente, el § 20.4 VwVfG recoge una regla específica para los miembros de
órganos colegiados. De acuerdo con este precepto, los miembros de un órgano colegiado tienen el deber de denunciar ante el presidente del órgano las posibles causas
de exclusión del procedimiento. En ese caso, el órgano adoptará la decisión correspondiente sin la participación de los miembros afectados por dichas causas28.
2.2.1.2. Presunción de parcialidad y prohibición de participar en el procedimiento
(§ 21 VwVfG)
Los supuestos de exclusión del procedimiento reunidos por el legislador en el §
20.1 VwVfG se completan gracias a la cláusula general del § 21.1 VwVfG29: si existen
23 Ver Ritgen, en: Knack/Henneke, VwVfG, § 20 núms. margen 25; Pünder, Verwaltungsverfahren, §
14 núm. margen 6.
24 Sobre esta cuestión Ziekow, VwVfG, § 20 núm. margen 3; también Kluth, Gemeinsame Grundsätze, § 59 núm. margen 17.
25 Al respecto, con múltiples referencias a la doctrina Kluth, Gemeinsame Grundsätze, § 59 núm.
margen 17.
26 Cfr. Siegmund/Marwinski, Allgemeine Grundsätze, B. núm. margen 71; asimismo, Kluth, Gemeinsame Grundsätze, § 59 núm. margen 17; Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 20 núm. margen 62.
27 Ver Pünder, Verwaltungsverfahren, § 14 núm. margen 7.
28 Al respecto, detalladamente, Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 20 núms. margen 50 ss.
29 En este sentido, J.-P. Schneider, Verwaltungsverfahren, § 28 núm. margen 33.
RD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 261-279, ISSN: 0012-4494
EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN ALEMANIA
razones para sospechar que una persona no actuará de forma imparcial, su superior
jerárquico debe excluirla del procedimiento. No es necesario que la persona sea realmente parcial; basta con que las partes del procedimiento puedan sospechar, a partir
de hechos concretos y probables, que no actuará de forma imparcial30. La Ley regula
así la “apariencia de parcialidad” que se da, por ejemplo: cuando existe amistad o
enemistad con los interesados en el procedimiento, que se haya manifestado de forma concreta; o cuando se producen pronunciamientos subjetivos de la persona al
servicio de la Administración en el transcurso del procedimiento31. A diferencia de los
supuestos de exclusión del procedimiento recogidos en el § 20.1 VwVfG, la sospecha
de parcialidad del § 21.1 VwVfG no conlleva un apartamiento ex lege del procedimiento de la persona afectada. La orden del superior jerárquico será constitutiva de la
prohibición de participar en el procedimiento32.
2.2.1.3. Inexistencia de un derecho a la recusación en el procedimiento administrativo
30 Ver Siegmund/Marwinski, Allgemeine Grundsätze, B. núm. margen 78; Ziekow, VwVfG, § 21 núm.
margen. 5.
31 Cfr. Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 21 núm. margen. 17, con referencias a la jurisprudencia; más referencias jurisprudenciales en Ritgen, en Knack/Henneke, VwVfG, § 21 núm. margen 6.
32 En torno a esta diferencia estructural Kluth, Gemeinsame Grundsätze, § 59 núm. margen 20.
33 Ver Pünder, Verwaltungsverfahren, § 14 núm. margen 8; también Fehling, en: Fehling/Kastner, §
20 VwVfG, núm. margen 54; J.-P. Schneider, Verwaltungsverfahren, § 28 núm. margen 34; Siegmund/
Marwinski, Allgemeine Grundsätze, B. núm. margen 79; Hufen, Fehler im Verwaltungsverfahren, núm. margen 97; Kluth, Gemeinsame Grundsätze, § 59 núm. margen 19.
34 Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 20 núm. margen 56; Siegmund/Marwinski, Allgemeine Grundsätze, B.
núm. margen 81; Ziekow, VwVfG, § 21 núm. margen 8; en otro sentido, Hufen, Fehler im Verwaltungsverfahren, núm. margen 98.
35 OVG Koblenz, DVBl. 1999, pp. 1597 (1598); Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 20 núm. margen 3a, 57; T.
Maier, Befangenheit, p. 80; Ziekow, VwVfG, § 20 núm. margen 22; Fehling, en: Fehling/Kastner, § 20 VwVfG,
núm. margen 54.
RD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 261-279, ISSN: 0012-4494
EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL DERECHO COMPARADO
Cuando una persona al servicio de la Administración incurre en alguna de las
causas de exclusión del procedimiento reguladas en el § 20 VwVfG o en la sospecha
de parcialidad prevista en el § 21 VwVfG, los interesados no disponen de un derecho
formal a la recusación. Estos solo tienen la posibilidad de dirigirse al superior jerárquico correspondiente para instar el apartamiento del procedimiento de las personas
afectadas. De este modo, el legislador ha tratado de evitar el posible peligro de abuso
y retraso derivados del ejercicio del derecho a la recusación33. Es más, la posible denegación del superior jerárquico de la solicitud de recusación no puede impugnarse de
forma autónoma, sino que deberá impugnarse conjuntamente con la decisión que
ponga fin al procedimiento (§ 44a Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa,
Verwaltungsgerichtsordnung, VwGO)34. Parte de la jurisprudencia y de la doctrina considera, además, que los interesados en el procedimiento están obligados a manifestar sus sospechas de parcialidad a la autoridad competente (§ 26.2 VwVfG); de modo
que, en la medida en que no hayan manifestado esta circunstancia en el procedimiento administrativo, pierden la posibilidad de invocarla en un posterior proceso judicial35. Otra parte de la doctrina es contraria a esta interpretación. Entiende que es
267
Nikolaus Marsch
contradictorio negar a los participantes en el procedimiento un derecho formal a la
recusación y, al mismo tiempo, obligarles a realizar una denuncia de la posible parcialidad de una de las personas al servicio de la Administración36; por ello no debería
asociarse una sanción tan fuerte –como es la preclusión de la posibilidad de invocar la
sospecha de parcialidad en vía judicial– al hecho de que no se haya denunciado previamente la parcialidad en vía administrativa37. En este contexto, Pünder se muestra a
favor de una reforma legal que incluya un derecho formal a denunciar la ausencia de
imparcialidad cuyo ejercicio tenga carácter preclusivo38.
EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL DERECHO COMPARADO
2.2.2. La imparcialidad a través de la organización
268
La llamada “parcialidad institucional” constituye una cuestión cada vez más controvertida en el Derecho Administrativo alemán39. Este concepto reúne los supuestos
en que una misma persona participa en el procedimiento con distintos roles. Se habla,
así, de “duplicidad de roles administrativos” 40, “duplicidad de funciones de la misma
autoridad” 41 y “decisiones sobre los propios asuntos”42. Los ejemplos más importantes son: la autorización de una edificación municipal a través del propio Ayuntamiento; así como la falta de separación entre las autoridades que realizan el planeamiento
municipal y las que llevan a cabo el trámite de audiencia43. La Ley Federal de Procedimiento Administrativo no prevé esta “parcialidad institucional”, como se desprende
del § 20.1 núm. 5.2. De acuerdo con este precepto, las personas al servicio de una
corporación interesada en un procedimiento administrativo, no están expresamente
excluidas de la participación en el procedimiento44. Sin embargo, algunas normas de
los Länder y de la Parte Especial del Derecho Administrativo sí que establecen algunas
reglas dirigidas a garantizar la neutralidad del personal al servicio de la Administración en estos casos. Así, por ejemplo, la Ley de Edificación del Land de Baden-Württemberg prevé en su § 48.2 1.ª frase que cuando se han formulado objeciones a un plan
de urbanización municipal, la decisión final sobre la aprobación del plan no debe
adoptarse por el municipio, sino por el ente territorial inmediatamente superior45.
36 En esta línea, Pünder, Verwaltungsverfahren, § 14 núm. margen. 8.
37 En este sentido, J.-P. Schneider, Verwaltungsverfahren, § 28 núm. margen 34; en la misma línea
Ritgen, en: Knack/Henneke, VwVfG, § 20 núm. margen 4.
38 Pünder, Verwaltungsverfahren, § 14 núm. margen 8.
39 Al respecto, una obra completa y actual: Barbirz, Institutionelle Befangenheit; también Fehling,
Unparteilichkeit, pp. 241 ss.
40 Schmidt-Aßmann, Ordnungsidee, Capítulo 6 núm. margen 166.
41 Barbirz, Institutionelle Befangenheit, pp. 66 ss.
42 Ritgen, en: Knack/Henneke, VwVfG, § 20 núm. margen 12.
43 La Ley de Procedimiento Administrativo parte de una distinción entre ambas autoridades (§§ 73,
74) que no siempre se respeta en la práctica. Ver Dürr, en: Knack/Henneke, VwVfG, § 74 núm. margen 8; de
forma muy detallada Fehling, Unparteilichkeit, pp. 258 ss.; asimismo J.-P. Schneider, Verwaltungsverfahren,
§ 28 núm. margen 35.
44 Ver Barbirz, Institutionelle Befangenheit, pp. 137 ss.; Fehling, Unparteilichkeit, pp. 251 ss.; también Bonk/Schmitz, en: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 20 núm. margen 8.
45 Más ejemplos en Barbirz, Institutionelle Befangenheit, pp. 140 ss.; Fehling, Unparteilichkeit,
pp. 254 ss.
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EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN ALEMANIA
La falta de sensibilidad del Derecho alemán por los problemas derivados de este
tipo de decisiones es objeto de crítica en la doctrina46. Aunque de la Constitución no
se deriva ninguna norma concreta en torno al tratamiento de estos supuestos de
“parcialidad institucional” 47, hay que tener en cuenta el mandato constitucional de
que la estructura orgánica de la Administración se adecúe a sus funciones48. Así que
podría exigirse la adopción de medidas procedimentales y organizativas49 como, por
ejemplo, la creación de grupos de proyectos50. En cualquier caso, quien debería actuar frente a estas situaciones es el legislador51.
2.2.3. Particularidades en el ámbito del Derecho local
46 En este sentido, J.-P. Schneider, Verwaltungsverfahren, § 28 núm. margen 35.
47 Ver Barbirz, Institutionelle Befangenheit, pp. 88 ss.; Fehling, Unparteilichkeit, pp. 282 ss.
48 Cfr. Fehling, Unparteilichkeit, pp. 282 ss.
49 Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 20 núm. margen 12a.
50 Hufen, Fehler im Verwaltungsverfahren, núm. margen 70.
51 Schmidt-Aßmann, Ordnungsidee, Capítulo 6 núm. margen 166.
52 En detalle, H. C. Röhl, Jura 2006, pp. 725 ss.
53 Ibidem, pp. 725 (726).
54 Ver Fehling, Unparteilichkeit, pp. 145 ss.
55 Ver H. C. Röhl, Jura 2006, pp. 725 (726).
56 Ver H. C. Röhl, Jura 2006, pp. 725 (726) en relación con el § 18 de la Ley de Régimen Local de Baden-Württemberg; también, Fehling, Unparteilichkeit, pp. 145 ss.
57 Fehling, Unparteilichkeit, pp. 145 ss.
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EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL DERECHO COMPARADO
Las leyes de régimen local aprobadas por los Länder también contienen reglas
en torno a la imparcialidad de los miembros del Pleno52. Estas normas tienen una gran
trascendencia en la práctica. Hay que tener en cuenta que la cercanía de los miembros del Pleno con los objetos de decisión municipal conlleva el riesgo de que puedan
guiarse por sus propios intereses53. Además, al interpretar estas reglas no hay que
olvidar que el Pleno Municipal es un órgano elegido democráticamente que adopta
decisiones de naturaleza cuasi-legislativa54. La composición del Pleno Municipal está
determinada constitucionalmente en el artículo 28.1 2.ª frase GG, por ello las prohibiciones de participar en la toma de decisiones se sitúan en un contexto de tensión inmanente entre la imparcialidad exigida por el Estado de Derecho y las exigencias del
Estado democrático de búsqueda de mayorías. Un concejal, elegido por los ciudadanos, no puede ser sustituido como un funcionario al servicio de la Administración. Por
ello, las prohibiciones de participar en la toma de decisiones son especialmente problemáticas en este ámbito, puesto que pueden conducir a la alteración de las mayorías en el Pleno55. En la medida en que los Länder aprueben reglas de imparcialidad
con un ámbito de aplicación muy amplio, deben ser objeto de interpretación restrictiva56. En esta línea, el Profesor Fehling ha señalado que en lugar de crear reglas de
imparcialidad, en estos casos debería fomentarse la responsabilidad política mediante una mayor transparencia en la toma de decisiones57.
269
Nikolaus Marsch
2.3.
Control judicial de las garantías de imparcialidad
EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL DERECHO COMPARADO
El análisis del control judicial de las reglas de imparcialidad en el procedimiento
administrativo pone de manifiesto la escasa importancia que el ordenamiento jurídico alemán otorga al Derecho procedimental –en comparación con otros ordenamientos jurídicos–. El final de la Segunda Guerra Mundial marcó un cambio de tendencia
en la ordenación del procedimiento administrativo basado en la intensificación de la
regulación sustantiva y del control judicial. El resultado fue el desplazamiento a un
segundo plano de los controles de legalidad procedimental58. Sin embargo, desde
hace un tiempo la doctrina alemana reclama un reforzamiento del Derecho procedimental59, al tomar conciencia de la limitada capacidad de dirección del Derecho sustantivo60. El legislador tiende cada vez más a establecer fines y objetivos que la Administración debe alcanzar con un amplio grado de discrecionalidad, reduciendo la
intensidad del control judicial61. Por ello es necesario establecer más garantías procedimentales que compensen el insuficiente control judicial, especialmente en los ámbitos en que la Administración tiene un papel de configuración política62. En esta línea, el Profesor Fehling considera que el ejercicio de funciones administrativas a
través de particulares es un ejemplo del fracaso del control judicial, que podría subsanarse a través del establecimiento de reglas de imparcialidad63.
270
Conforme al Derecho positivo, la participación en el procedimiento de una persona incursa en alguna de las causas recogidas en los §§ 20 y 21 VwVfG tiene como
consecuencia la invalidez del acto administrativo resultante. Ahora bien, la nulidad
del acto administrativo prevista en el § 44 VwVfG –que lleva aparejada la ineficacia del
acto– solo tiene lugar normalmente cuando se vulnera el § 20.1 VwVfG, esto es, cuando una misma persona estaba al servicio de la Administración y era interesada en el
procedimiento64. En el resto de casos, la doctrina mayoritaria entiende que la participación en el procedimiento de una persona excluida o parcial puede subsanarse mediante la repetición de los trámites viciados por otra persona (§ 45 VwVfG)65. En este
mismo sentido, se interpreta que la participación de una persona parcial –conforme
al § 46 VwVfG– es irrelevante cuando sea evidente que la vulneración de las reglas de
58 Sobre esta evolución de la idea de imparcialidad Fehling, Unparteilichkeit, pp. 70 ss.
59 Al respecto, las obras contenidas en Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann, Verwaltungsverfahren
und VwVfG.
60 En este sentido, F. Reimer, Das Parlamentsgesetz als Steuerungsmittel und Kontrollmaßstab,
núms. margen. 84 ss.
61 Ver Fehling, Unparteilichkeit, p. 73.
62 Ver, Fehling, Unparteilichkeit, passim; Schmidt-Aßmann, Ordnungsidee, Capítulo 6 núm. margen
165.
63 Fehling, Unparteilichkeit, pp. 77 ss., 351 ss.
64 Cfr. Kluth, Gemeinsame Grundsätze, § 59 núm. margen 18; Pünder, Verwaltungsverfahren, § 14
núm. margen 9; J.-P. Schneider, Verwaltungsverfahren, § 28 núm. margen 34.
65 Esta regla se aplica aunque el § 45 VwVfG no prevea explícitamente el supuesto de participación
en el procedimiento de una persona parcial. En este sentido, Pünder, Verwaltungsverfahren, § 14 núm.
margen 9; J.-P. Schneider, Verwaltungsverfahren, § 28 núm. margen 34; en otro sentido, Hufen, Fehler im
Verwaltungsverfahren, núm. margen 96; este autor entiende que las vulneraciones de los §§ 20 y 21 VwVfG
no son subsanables y que en esos supuestos debe repetirse todo el procedimiento.
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EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN ALEMANIA
imparcialidad no tuvieron ningún efecto sobre el sentido de la decisión final. Ese será
el caso cuando solo una decisión sea jurídicamente adecuada, porque se esté ante el
ejercicio de una potestad reglada o porque la reconstrucción ex post de los hechos
pruebe que la participación de esa persona no pudo haber ejercido ninguna influencia en la decisión final66. En estos casos, la carga de la prueba recae sobre la autoridad
administrativa debido al carácter excepcional de esta regulación67.
3.
3.1.
LA IMPARCIALIDAD Y LA NEUTRALIDAD DEL ESTADO COMO NORMA
SUSTANTIVA
El mandato de actuación objetiva, imparcial y acorde con la Ley
En este mismo contexto se sitúa el § 36.3 VwVfG. Conforme a este precepto las
posibles cláusulas accesorias de un acto administrativo no pueden ser contrarias a la
finalidad del acto administrativo. De forma que la Administración solo puede estable66 Ver Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 20 núms. margen 70 ss.
67 Al respecto, H. Meyer, en: Knack/Henneke, VwVfG, § 46 núm. margen 29; K.-A. Schwarz, en Fehling/Kastner, § 46 VwVfG núm. margen 2; en un sentido distinto Stüer/Hönig, DÖV 2004, pp. 642 (649).
68 Ver Kopp/Ramsauer, VwVfG, §40 núm. margen 1.
69 En este sentido, Ruffert, en: Knack/Henneke, VwVfG, § 40 núm. margen 55.
70 Sobre la teoría de los errores de la ponderación en la jurisprudencia, ver Koch/Hendler, Baurecht,
§ 17 núms. margen 1 ss.
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EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL DERECHO COMPARADO
Ya se ha señalado que el Derecho alemán no reconoce expresamente el principio de objetividad de la Administración. Sin embargo, puede entenderse que la función de este principio se asume por una serie de normas que regulan el procedimiento administrativo con el fin de garantizar que la Administración actúe de forma
objetiva y conforme a la finalidad prevista en la Ley. Estas normas se diferencian de
las contenidas en los §§ 20 y 21 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo
porque tienen carácter sustantivo, aunque también encuentran su fundamento último en la cláusula de Estado de Derecho. Así, por ejemplo, el § 40 VwVfG obliga a
la Administración a respetar el fin para el que se le atribuyó un determinado margen de discrecionalidad. No se trata tanto de una vinculación a la literalidad de la
Ley como a los fines determinados legalmente; por ello la fijación de los objetivos
de la discrecionalidad es una tarea fundamental del legislador68. En el caso de que
la Administración ejerza su discrecionalidad con una finalidad distinta a la prevista,
se produce una vulneración del mandato de actuación discrecional objetiva, imparcial y acorde con la Ley69. Esa vulneración debe controlarse judicialmente por el orden
contencioso-administrativo, conforme al § 114 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (Verwaltungsgerichtsordnung, VwGO). De la misma manera,
los tribunales deben controlar si las ponderaciones de intereses que realiza la Administración han tenido en cuenta todos los intereses relevantes y si no se ha introducido ningún interés ajeno –por ejemplo, en los casos de elaboración de planes urbanísticos–70.
271
Nikolaus Marsch
cer aquellas cláusulas accesorias que sean objetivas y adecuadas, conforme a los presupuestos del § 36.1 y 2 VwVfG71.
En el ámbito de los contratos jurídico-públicos también pueden encontrarse reglas referidas a la imparcialidad de la Administración. Es el caso de la prohibición contenida en el § 56.1 2.ª frase VwVfG72. Conforme a esta disposición, la contraprestación
que corresponde a la parte que contrata con la Administración debe estar conectada
objetivamente con la prestación del contrato. Esta regla pone de manifiesto una
máxima jurídica de carácter general que rige también en otros ámbitos del Derecho
Administrativo73: la prestación y la contraprestación deben estar íntimamente ligadas,
de manera que una actuación de la Administración sin fundamento legal solo puede
hacerse depender de una contraprestación económica cuando esa contraprestación
contribuya a eliminar algún obstáculo para la adopción de la decisión final74.
3.2.
Concreciones del mandato de actuación objetiva, imparcial y acorde
con la Ley
El mandato general de objetividad y adecuación a la Ley de la actuación administrativa se concreta en diferentes sectores jurídicos a través de la Ley y la jurisprudencia. A continuación, sin carácter exhaustivo, se exponen algunos ejemplos de estas
concreciones que pueden ser objeto de comparación con las manifestaciones del
principio de objetividad en el Derecho español que se abordan en esta obra.
EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL DERECHO COMPARADO
3.2.1. El Derecho Administrativo de policía: el ejemplo de las alertas oficiales
272
En el ámbito del Derecho Administrativo de policía cabe destacar el supuesto de
intervención administrativa mediante alertas oficiales. El Tribunal Constitucional Federal se ha pronunciado sobre este problema, estrechamente vinculado con la dogmática de los derechos fundamentales75. El supuesto concreto que dio lugar al pronunciamiento del Tribunal fue el denominado “escándalo del glicol”, que afectó
tanto a Alemania como a Austria. Una serie de viticultores –fundamentalmente austríacos– emplearon anticongelante (glicol) para endulzar el vino76. Cuando los hechos
salieron a la luz, el Ministerio de Sanidad alemán elaboró una lista con los vinos a los
que se les había añadido dietilenglicol. Uno de los viticultores afectados impugnó
esta actuación ante los tribunales de lo contencioso-administrativo y finalmente for71 Cfr. Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 36 núm. margen 55 ss.
72 Ver Fehling, Unparteilichkeit, pp. 76 s.
73 Vide Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 56 núm. margen 16.
74 Al respecto, Schliesky, en: Knack/Henneke, VwVfG, § 56 núm. margen 27.
75 BVerfGE 105, 252 ss.
76 N. de la Tr.: a pesar de su carácter tóxico, el glicol se utilizó con el fin de endulzar los vinos sin
incrementar el nivel de azúcares añadidos, puesto que los análisis habituales de composición de los alimentos no detectan esta sustancia.
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EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN ALEMANIA
muló recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional Federal Alemán. Su argumentación se apoyaba en la vulneración de su libertad profesional –consagrada en el artículo 12.1 GG– en su vertiente de protección de la competencia.
El Tribunal Constitucional Federal desestimó el recurso de amparo. Entendió
que la alerta oficial del Ministerio no afectaba a la libre competencia en la medida en
que fuera correcta y objetiva –como era el caso–77. Además, añadió que el funcionamiento de la competencia se basa precisamente en la existencia de un importante
volumen de información sobre los factores relevantes para la competencia que pueda ponerse a disposición de los participantes en el mercado. Este pronunciamiento
del Tribunal Constitucional Federal, de marcado carácter dogmático, ha sido objeto
de elogio y de crítica por parte de la doctrina78. Así, se discute si el Tribunal considera que el ámbito de protección del derecho fundamental no está afectado en absoluto por la medida o si simplemente niega que haya una intervención en ese ámbito79. La doctrina crítica con la Sentencia cree que este planteamiento es erróneo y
que las alertas oficiales siempre suponen una intervención en la libre competencia.
Desde su punto de vista, el problema está en determinar si esa intervención está
justificada conforme a la dogmática clásica de los derechos fundamentales80. A estos efectos, entiende que es relevante identificar si la información era correcta y
objetiva.
3.2.2. El Derecho Administrativo prestacional: la neutralidad en el Derecho
de subvenciones y en el Derecho laboral
En el ámbito del Derecho Administrativo prestacional también se encuentran
manifestaciones del mandato de objetividad de la Administración. El otorgamiento
77 BVerfGE 105, 252 (265 ss.).
78 Se muestran a favor del Tribunal, entre otros, M. Bäcker, Wettbewerbsfreiheit, passim; y Michael/Morlok, Grundrechte, núm. margen 355: que entienden que un mercado basado en la falta de información no es digno de protección. Por el contrario, son críticos con la Sentencia, ex multis, Kahl, Der Staat
43 (2004), pp. 167 ss.; Kloepfer, Verfassungsrecht II, § 70 núm. margen 63; Manssen, en: v. Mangoldt/Klein/
Starck, GG, Art. 12 núm. margen 88; Murswiek, NVwZ 2003, pp. 1 ss.
79 Al respecto, M. Bäcker, Wettbewerbsfreiheit, pp. 124 ss.
80 Sobre esta cuestión, Kloepfer, Verfassungsrecht II, § 70 núm. margen 63; Manssen, en: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 12 núm. margen 88.
81 BVerfGE 105, 279 ss.
82 BVerfGE 105, 279 (294).
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EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL DERECHO COMPARADO
El mismo día que se adoptó la decisión en el asunto del glicol, el Tribunal Constitucional Federal se pronunció sobre el asunto Osho, que también afecta a la actividad
de información del Estado81. El Gobierno federal había hecho públicas sus críticas hacia determinadas asociaciones religiosas que consideraba sectas. El Tribunal Constitucional Federal avaló esta actuación, sin embargo, señaló que la neutralidad del Estado en asuntos religiosos e ideológicos exigía que las posibles críticas en este ámbito
se realizaran con prudencia82.
273
Nikolaus Marsch
de subvenciones constituye un magnífico ejemplo a estos efectos. La realización de
esta actividad se somete al principio de igualdad, consagrado en la Constitución (art.
3.1 GG), que prohíbe un tratamiento desigual injustificado83. Evidentemente, las disposiciones administrativas internas que regulan el otorgamiento de subvenciones no
reconocen a los particulares un derecho a obtener una subvención. Sin embargo, estas disposiciones, al igual que la práctica administrativa, pueden conducir a una autovinculación de la Administración (Selbstbindung der Verwaltung)84. La consecuencia
de la autovinculación consiste en que la Administración no puede apartarse de lo
previsto en una disposición administrativa interna o de su propia práctica administrativa, a no ser que ofrezca una motivación objetiva que lo justifique.
EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL DERECHO COMPARADO
Junto a este problema, en este ámbito se plantea la duda en torno a la necesidad
de que exista una Ley del Parlamento que, de forma expresa, sirva de base para otorgar subvenciones. La jurisprudencia sostiene que la previsión de fondos en los presupuestos públicos es suficiente para llevar a cabo la actividad subvencional85. Sin embargo, una parte de la doctrina considera necesario que exista una base legal para
cada forma de subvención estatal. El fundamento de esta posición se encuentra en la
teoría del contenido esencial del Tribunal Constitucional Federal, que exige que el legislador regule las cuestiones esenciales que afecten al ejercicio de los derechos fundamentales86. De hecho, en los supuestos en que se afecta de forma especialmente
intensa a los derechos fundamentales, la jurisprudencia también exige una base legal
formal. Es el caso del otorgamiento de subvenciones a medios de comunicación o a
organizaciones religiosas87. En estos ámbitos el Estado debe mantener una posición
de especial neutralidad.
274
En el ámbito de las relaciones laborales también existen disposiciones dirigidas a
garantizar la neutralidad del Estado. Es el caso del Código Laboral III (Sozialgesetzbuch III, SGB III), dedicado al fomento del empleo. Así, el § 36.3 SGB III prohíbe a la
Agencia Federal de Empleo mediar en un conflicto laboral –normalmente en una
huelga–, a no ser que tanto los trabajadores como los empresarios lo soliciten. De
este modo, se garantiza el cumplimiento de la autonomía salarial, protegida por el
artículo 9.3 GG. En el mismo sentido, los §§ 146.1 y 174.1 SGB III prohíben a la Agencia
Federal de Empleo intervenir en un conflicto laboral mediante el pago de subsidios.
Para asegurar el cumplimiento de estos preceptos, el § 320.5 1.ª frase SGB III obliga al
empresario a informar a la Agencia Federal de Empleo de la existencia de un conflicto
laboral.
83 Ver Kahl/Diederichsen, Subventionsrecht,§ 7 núm. margen 56.
84 Cfr. Kahl/Diederichsen, Subventionsrecht, § 7 núms. margen 117 ss.; Ziekow, Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 6 núm. margen 55.
85 BVerwGE 6, 282 (287 ss.); 58, 45 (48); 90, 112 (126).
86 Así, Kahl/Diederichsen, Subventionsrecht,§ 7 núm. margen 56 ss.
87 Sobre las subvenciones a la prensa: OVG Berlin, NJW 1975, 1938; también Bäcker, Wettbewerbsfreiheit, pp. 282 ss. En torno a las subvenciones a organizaciones y comunidades religiosas, la decisión del
Tribunal Administrativo Federal: BVerwGE 90, 112 ss.; aunque no se refiere directamente a subvenciones de
origen estatal.
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EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN ALEMANIA
3.3.
La neutralidad religiosa e ideológica del Estado
Anteriormente se ha señalado que el Estado tiene una posición neutral en cuestiones religiosas e ideológicas. Esto se traduce en la imposibilidad de que el Estado
favorezca o privilegie a determinadas confesiones religiosas88. Sin embargo, de la
neutralidad del Estado no se deriva una separación estricta entre Iglesia y Estado,
sino un deber del Estado de promover la libertad de conciencia e ideológica en el
marco de todas las confesiones89. De este modo, puede afirmarse que en Alemania el
mandato de neutralidad del Estado no se vincula a un laicismo estricto –que prohíbe
cualquier manifestación religiosa en la vida pública–90. El Tribunal Constitucional Federal ha tenido la oportunidad de pronunciarse en múltiples ocasiones en este ámbito. De entre ellas, merece la pena destacar dos de las sentencias más conocidas y
controvertidas.
En el famoso asunto del crucifijo del año 1995 el Tribunal Constitucional Federal
declaró inconstitucional una Ley del Estado de Baviera que obligaba, sin excepción, a
que todas las aulas de las escuelas de enseñanza primaria tuvieran un crucifijo91. Entre
las críticas que se vertieron en contra de la Sentencia no se encontraba el hecho de
que el Tribunal apoyase su juicio de inconstitucionalidad exclusivamente en la ausencia de excepciones al mandato legal de colocar crucifijos en el espacio escolar92. Posteriormente, el Tribunal Constitucional Federal inadmitió un recurso de amparo dirigido contra la nueva regulación, que preveía que los padres y alumnos podían oponerse
a la colocación de los crucifijos93.
88 BVerfGE 93, 1, 17; 105, 279, 294 ss.
89 En este sentido, BVerfGE 108, 282, 300.
90 Ver Mager, en: v. Münch/Kunig, GG, Art. 4 núm. margen 3.
91 BVerfGE 93, 1 ss. Muy crítico con esta decisión Starck, en: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 4
núm. margen 29.
92 Al respecto, Mager, en: v. Münch/Kunig, GG, Art. 4 núm. margen 41.
93 BVerfG, NJW 1999, 1020.
94 BVerfGE 108, 282 ss., con votos particulares de los magistrados Di Fabio, Jentsch y Mellinghoff.
95 BVerfGE 108, 282 (313).
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EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL DERECHO COMPARADO
Posteriormente, en 2003, el Tribunal Constitucional Federal debió hacer frente a
otro supuesto relacionado con la libertad religiosa: una profesora de enseñanza primaria muy cualificada fue excluida de un proceso de selección del profesorado porque tenía intención de ataviarse con el velo musulmán para la impartición de su docencia. La respuesta del Tribunal no ofreció criterios para resolver el complejo debate
que se abrió en la sociedad; simplemente anuló la decisión de la Administración por
considerar que era necesaria una Ley parlamentaria que diese cobertura a su actuación94. En este sentido, el Tribunal señaló que el legislador competente para aprobar
dicha Ley debía respetar de forma estricta el mandato de tratamiento igual de las
distintas confesiones religiosas95.
275
Nikolaus Marsch
3.4.
La neutralidad del Estado en el Derecho de la función pública
3.4.1. El acceso a la función pública y el ascenso en la carrera funcionarial:
El principio de mérito y capacidad y el respeto a la Constitución
EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL DERECHO COMPARADO
El acceso a la función pública y los ascensos en la carrera funcionarial están
presididos por el derecho constitucional a la igualdad de acceso a los cargos públicos consagrado en el artículo 33.2 GG, que constituye una manifestación especial de
la cláusula general de igualdad96. De acuerdo con este derecho, tanto el acceso a la
función pública como el ascenso en la carrera funcionarial deben acontecer conforme al mérito y la capacidad de los candidatos. De este modo, la Constitución establece tanto un derecho fundamental, susceptible de amparo ante el Tribunal Constitucional Federal, como un principio fundamental de la organización del Estado que
conduce a una mayor eficiencia del Estado y a la inclusión de todos los ciudadanos
en la función pública, propia del Estado social97. Este mandato constitucional es, por
tanto, contrario a la politización de la función pública y a las relaciones de clientelismo que cada vez están más asentadas en la práctica98. De hecho, solo se cumple de
forma escrupulosa en relación con unos centenarse de altos funcionarios que se encuentran a medio camino entre la dirección política y el aparato administrativo y
que, a pesar de su vinculación vitalicia a la Administración, se prejubilan cada cierto
tiempo sin ningún motivo (§ 54.1 Ley de la Función Pública Federal, BBG y § 30.1 Ley
sobre el Estatuto Jurídico de los Funcionarios de los Estados, BeamtStG). En la realidad, las duras críticas de la doctrina no impiden que el acceso a la función pública y
los ascensos sigan regidos por criterios de tipo partidista, que son claramente inconstitucionales99.
276
El derecho de acceso a los cargos públicos, sin embargo, es perfectamente compatible con la exigencia de un deber de lealtad política de los funcionarios y de los
candidatos a un puesto en la función pública. Así, se exige a los funcionarios que se
identifiquen con la Constitución –no con el Gobierno–. Dicho de otro modo, se les
pide que su comportamiento general sea compatible con el orden democrático y las
libertades del Estado alemán100. Así, por ejemplo, un funcionario no vulnera su deber
de lealtad cuando es miembro de un partido político contrario a la Constitución; pero
sí lo hace cuando participa activamente en ese partido, incluso aunque el partido
político aún no haya sido prohibido por el Tribunal Constitucional Federal101. En la actualidad, este deber de lealtad ha perdido gran parte de su sentido, que se explicaba
96
97
Ver Kunig, en: v. Münch/Kunig, GG, Art. 33 núm. margen 14.
Al respecto, Trute, en: Denninger/Hoffmann-Riem/Schneider/Stein, GG, Art. 33 núms. margen
13 ss.
98 Voßkuhle, Personal, § 43 núms. margen 64 ss.
99 En este sentido, v. Arnim, Ämterpatronage. Voßkuhle, Personal, § 43 núm. margen 64 ss.
100 Sobre esta cuestión Jachmann, v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 33 núm. margen 47; Jarass/
Pieroth, GG, Art. 33 núm. margen 52; Kunig, en: v. Münch/Kunig, GG, Art. 33 núm. margen 34.
101 Vid. Jachmann, v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 33 núm. margen 47; Jarass/Pieroth, GG, Art. 33
núm. margen 52.
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EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN ALEMANIA
en el contexto de los años setenta y ochenta en relación con los candidatos a la función pública que se adscribían a la izquierda radical102.
3.4.2. La imparcialidad y la neutralidad políticas de los funcionarios
Por último, hay que señalar que la imparcialidad del personal al servicio de la
Administración se asegura estatutariamente. Los §§ 60 y 61 BBG y los §§ 33 y 34
BeamtStG, para los funcionarios de los Länder, obligan a actuar de forma imparcial,
justa y a favor de la colectividad. Así que prohíben actuar a favor de un partido concreto (§§ 60.1 BBG, § 33.1 1.ª frase BeamtStG). Pero, a diferencia de otros Estados,
los funcionarios alemanes pueden militar en partidos políticos y llevar a cabo actividades políticas. Deben actuar, eso sí, con la debida reserva que corresponde a su
posición frente a la sociedad y a las obligaciones de su cargo (§ 60.2 BBG, § 33.2
BeamtStG).
BIBLIOGRAFÍA
102 Al respecto, la crítica de Trute, en: Denninger/Hoffmann-Riem/Schneider/Stein, GG, Art. 33 núm.
al margen 48 ss.
RD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 261-279, ISSN: 0012-4494
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DA. Revista Documentación Administrativa
nº 289, enero-abril 2011, pp. 281-303
ISSN: 0012-4494
El principio de objetividad en el Derecho Administrativo
francés
Benoît Delaunay
Catedrático en la Facultad de Derecho
Profesor de Derecho Público en la Universidad de París Descartes
[email protected]
Resumen
En derecho administrativo francés, el principio de objetividad casi no existe en sí mismo, sino bajo diferentes
apellidos: el principio de igualdad, el principio de imparcialidad, el principio de neutralidad, el principio de laicidad. Esta situación plantea el problema del valor jurídico que tiene el principio de objetividad. Pero, más allá,
hay que poner de manifiesto las diferentes apariciones de la objetividad –que son numerosas– tanto en el estatuto de los funcionarios como en la acción administrativa cotidiana. Bajo esta perspectiva se construye el
principio de objetividad a través de la elaboración de una deontología administrativa y de la sanción de la ilegalidad y de la responsabilidad en caso de falta de objetividad.
Palabras clave
Neutralidad, Imparcialidad, Igualdad, Laicidad, Funcionarios, Acción administrativa.
The principle of ojectivity in French administrative law
Key words
Neutrality, Impartiality, Equality, Laicism, Civil servants, Administrative Action.
EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL DERECHO COMPARADO
Abstract
In French administrative law, the principle of objectivity in itself hardly exists but does so under different names: the principle of equality, the principle of impartiality, the principle of neutrality, the principle of laïcité.
This situation raises the problem of the legal value of the principle of objectivity. But, beyond this, we should
highlight the different appearances of objectivity – which are many – both in the civil servants’ statutes and in
everyday administrative action. In this light, the principle of objectivity is built through the formulation of an
administrative deontology, the sanctioning of illegality and the liability in the event of lack of objectivity.
281
Recibido: 29 de noviembre de 2012
Aceptado: 13 de abril de 2013
Benoît Delaunay
Para adentrarnos en materia de forma provocadora, pero sin faltar a la verdad
formal, podríamos afirmar que el principio de objetividad no existe en el derecho
administrativo francés. Para justificar dicha afirmación, apuntaríamos que ni los jueces ni la doctrina lo han reconocido nunca y pondríamos de manifiesto que los repertorios de sentencias judiciales, los manuales de la administración pública, de la ciencia
administrativa o incluso del derecho administrativo general permanecen implacablemente mudos con respecto a esta cuestión, sin que conste mención alguna de este
término en sus índices ni en sus tablas de contenidos. Se podría abordar fácilmente el
tema de esta manera, si bien de forma traicionera si negamos la existencia de este
principio en el derecho administrativo francés.
Esta cómoda escapatoria constituiría una doble equivocación.
EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL DERECHO COMPARADO
Por una parte, a pesar de todo, una búsqueda sistemática nos hace dar con unas
conclusiones pronunciadas ante el Consejo de Estado con la prudente pluma de dos
comisarios del Gobierno que desvelan un principio de objetividad, elevado al rango
de principio general de derecho, con toda claridad. Y para no quedarnos con un solo
ejemplo, ¿no percibe el presidente Labetoulle una “regla, con valor de principio general de derecho, según la cual la objetividad de un agente o de un auxiliar de la administración no debe dar lugar a sospechas” 1? Además, parece que la búsqueda de la objetividad puede convertirse en una verdadera obligación del servicio público, tal y como
se estipula para la enseñanza superior en el artículo L. 141-6 del Código de la Educación. Quedaría entonces garantizada por la protección particular de la independencia
de docentes e investigadores, haciendo gala de la aplicación de las imposiciones de
“los principios de tolerancia y de objetividad2”.
282
Por otra parte, resulta evidente que el principio de objetividad se manifiesta materialmente bajo otras denominaciones: principio de neutralidad del servicio público
y de los funcionarios, principio de laicidad, principio de imparcialidad de los agentes
públicos y de la acción administrativa. De hecho, podemos incluso ser testigos de
sustituciones, confusión y equivalencias entre todos estos conceptos que, cual muñecas rusas Matrioskas, se entremezclan, encajan, se da preferencia a unos u a otros
y se descartan según qué épocas, de tal manera que se puede llegar a perder de vista
la objetividad. La neutralidad expresa una voluntad de abstención y una preocupación por la imparcialidad. La imparcialidad, por su parte, designa la calidad de todo
aquél que no se compromete ni toma partido por una parte o por la otra. Resulta
evidente que, a pesar de presentar matices distintos, estos términos han de tomarse
1
D. Labetoulle, concl. sobre el CE del 8 de diciembre de 1982, Marsac et autres JCP 1983, 20016.
Véase, anteriormemente, G. Braibant, concl. sobre el CE Secc. del 13 de noviembre de 1970, Moreau et autres Rec. 661.
2
Citaremos el caso del Instituto nacional de consumo que tiene que poder expresar sobre los
productos que controla “todas las apreciaciones o valoraciones, independientemente de lo duras que
puedan llegar a ser, siempre que sean objetivas y que no respondan a ninguna intención de denigración
sistemática”: TA de París del 14 de diciembre de 1983, Fédération française des sociétés d’assurance,
Rec. 758.
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EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO FRANCÉS
por equivalentes en esta fase del estudio, en consonancia, además, con las prácticas
administrativas y jurisdiccionales. Por ejemplo, en el célebre caso Barel 3, relativo a las
oposiciones de la administración, el juez no se apoya en la parcialidad del secretario
de Estado, sino en el incumplimiento del principio de igual acceso al empleo público.
Sin embargo, en un caso similar, el de Clohars-Carnoët4, fundamenta su fallo en la
parcialidad del alcalde en lugar de en el incumplimiento del principio de igualdad.
3
CE As. del 28 de mayo de 1954, Barel, RDP 1954, p. 509.
4
CE Secc. del 9 de noviembre de 1966, D. 1967, p. 92, concl. G. Braibant.
5
CC del 28 de julio de 1989.
6
En este sentido, véase B. Jeanneau, Les principes généraux du droit dans la jurisprudence administrative, Sirey, 1954, p. 90 ; M. Waline, nota sobre el CE del 10 de julio de 1963, Hôpital-Hospice Georges
Renon, RDP 1964, p. 439 ; G. Vedel y P. Delvolvé, Droit administratif, p. 470. Para una apreciación con más
matices, véase M. Degoffe, “L’impartialité de la décision administrative”, RFDA 1998, p. 711.
7
CE del 1 de abril de 1998, Iguacel et Comets, Rec. tab. 981; Cahiers fonction publique, junio de
1998, p. 27.
En este caso, el Consejo de Estado debía responder a la cuestión de si un funcionario miembro de una
comisión administrativa paritaria podía o no participar en la misma cuando se hubiese realizado una petición de revisión de sus propias notas. La respuesta parecía claramente negativa, si bien en ningún texto se
había previsto esta norma de sensatez. El Consejo de Estado, apelando al principio de imparcialidad, prohibió en lo sucesivo la participación de los miembros de las comisiones administrativas paritarias en las deliberaciones relativas a su situación personal. Anteriormente, véase el CE Sec. del 20 de junio de 1958, Louis,
Rec. 368.
8
CC n.° 96-380 DC, 23 de julio de 1996, Loi relative à l’entreprise nationale France Téléom, Rec. 107.
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EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL DERECHO COMPARADO
Esta dificultad nos conduce directamente a la cuestión del estatus del principio
de objetividad. De lege lata, dicho principio no es en realidad tal principio, sino que se
presenta más como el derivado de varios principios parecidos en vez de como un
principio autónomo e independiente. De hecho, cuesta trabajo encontrar sentencias
judiciales en donde se determine el valor jurídico del principio de objetividad con la
misma precisión que para los principios de igualdad, de neutralidad y de imparcialidad5. Por ejemplo, a pesar de que la imparcialidad se ha podido reconocer como principio general de derecho, es decir, un principio de valor suprarreglamentario e infralegislativo6 –el propio Consejo de Estado se basa en “la obligación general de
imparcialidad, que incumbe a todos los organismos administrativos”7–, solamente se
confiere este valor a la objetividad de forma indirecta. De igual modo, el debate doctrinal para saber si el principio de neutralidad del servicio público es un derivado del
principio de igualdad o si, por el contrario, ha adquirido una autonomía propia que le
permita elevarse al rango de principio, no resulta decisivo: corolario del principio de
igualdad en un principio, luego “principio fundamental que rige el servicio público”8,
la neutralidad, sea cual sea la hipótesis tomada en consideración, está muy vinculada
a la objetividad. Por este motivo consideraremos secundaria la cuestión del valor jurídico del principio de objetividad en el derecho administrativo francés –en nuestra
opinión zanjada por las conclusiones de los comisarios de gobierno anteriormente
citados– con el objeto de privilegiar un enfoque en términos de contenido y de sanción del principio.
283
Benoît Delaunay
La objetividad designa la calidad de una persona “cuyos juicios objetivos, imparciales, no se ven alterados por ninguna preferencia subjetiva”9. Vemos, en el lenguaje
informal, que la objetividad se construye en negativo de la subjetividad. La dificultad
aumenta si nos interrogamos sobre los autores de la objetividad, los que deben dar
prueba de objetividad: ¿se trata de agentes de la administración o de la propia administración? En otros términos, ¿es la objetividad un requisito de obligado cumplimiento únicamente para la función pública o se aplica al conjunto de la acción administrativa a través de la administración percibida como una institución? No cabe la menor
duda de que ambos aspectos del tema están íntimamente ligados, dado que los funcionarios y la administración constituyen a menudo una única realidad –tal y como
instruye el derecho de la responsabilidad-, si bien a partir de ahora cabe señalar que a
veces nos veremos obligados a discernir entre la situación de los actores, por un lado,
y la de la acción, por otro.
EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL DERECHO COMPARADO
Los actores han percibido la dificultad resultante tratando la cuestión de la imparcialidad administrativa: “Podemos considerar decepcionante el análisis de la parcialidad relativa al agente. Una queja invocada a menudo, y mantenida en raras ocasiones, entre otras cuestiones por el recelo instintivo del administrado y la objetividad
del funcionario. Aunque también por la conducta de unos jueces con exceso de poder, quienes juzgan el acto sin pararse a considerar, en principio, las intenciones del
agente. El otro límite se basa en que la jurisprudencia se fundamenta en el siguiente
axioma: el agente puede fallar eventualmente, pero la organización administrativa
no tiene segundas intenciones. Sin duda alguna, esto explica en gran parte por qué
los jueces administrativos no consagran un principio general en virtud del cual un
funcionario no pueda participar en la adopción de una decisión sobre un asunto que
haya conocido previamente o en el que tenga algún interés”10.
284
Podemos observar que los jueces son vitales para el reconocimiento de un principio de objetividad debido a la escasez de referencias textuales al principio de objetividad o a los principios que lo sustentan. No debemos olvidar que los propios jueces
han de ser objetivos en su profesión diaria impartiendo justicia. No obstante, lo que
comúnmente denominamos imparcialidad de los jueces no será objeto de estudio en
el presente documento, dado que esta cuestión es merecedora de todo un estudio11
para ella sola que completa en la actualidad la adopción reciente de una guía deontológica destinada a los magistrados. Además, la cuestión de la imparcialidad de la jurisdicción administrativa se ve perturbada hoy en día por la influencia creciente del Tribunal europeo y, en particular, de la teoría de la apariencia. De hecho, para ser
efectiva, la imparcialidad debe dar total apariencia de serlo. Por ello el Tribunal no se
limita a evitar todo riesgo de juicio previo en cada etapa del procedimiento, sino que
va más allá y excluye toda impresión de prejuicio que pudiese nacer en la mente del
9
Littré, Diccionario de la lengua francesa.
10 M. Degoffe, préc. p. 718.
11 Para desarrollar esta cuestión, véase J.-G. Sorbara, L’impartialité du juge administratif, tésis, París II, 2005; B. Delaunay, “L’impartialité du juge financier”, RFDA 2008, p. 381.
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EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO FRANCÉS
justiciable. Las sanciones solamente se podrán imponer en condiciones que cumplan
con los requisitos del principio de imparcialidad, “recordado” por el artículo 6§1 del
Convenio europeo de derechos humanos12.
Por tanto, en los planteamientos sucesivos deberemos tratar principalmente
la objetividad de la administración, es decir, desvinculada de la cuestión de los
jueces administrativos, lo que en realidad resulta más sencillo debido a la separación más que secular de la administración y “sus” jueces. De que la administración
se esfuerza por asentar su autoridad sobre el respeto de la objetividad no cabe la
menor duda; no obstante, convendrá medir la efectividad de este postulado, buscar manifestaciones de lo que los profesores Chevallier y Lochak escribieron desde
finales de los años 70: “Por esencia, la administración es neutra y objetiva: escapa
a las jerarquizaciones sociales, a los antagonismos de clases, siendo un árbitro
imparcial”13.
Podremos realizar dicha medida analizando las manifestaciones del principio de
objetividad en el derecho administrativo francés (I) y posteriormente indagando sobre la creación de este principio (II).
I.
LAS MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL DERECHO
ADMINISTRATIVO FRANCÉS
El requisito de objetividad en el derecho administrativo francés es aplicable tanto a los agentes de la administración como, de forma aparentemente más abstracta,
a la propia acción administrativa.
El principio de objetividad de los agentes de la administración
La objetividad es una obligación deontológica que se impone a los agentes públicos. Guy Braibant14 y Daniel Labetoulle15 son los dos únicos autores que han identificado la existencia de una obligación de objetividad para los funcionarios, erigida en
principio general de derecho. Esta situación se explica por el hecho de que se ha hecho uso en mayor medida de otros dos principios, anclados más sólidamente en el
derecho administrativo francés: la imparcialidad y la neutralidad. Sin embargo, son
numerosos los vínculos con la objetividad que de ellos emanan.
12 CE As. del 3 de diciembre de 1999, Didier, Rec. 399; AJDA 2000, p. 126, chron. M. Guyomar y P.
Colin, JCP 2000, I, 251, obs. C. Boiteau.
13 J. Chevallier y D. Lochak, Science administrative, 1978, n.° 1113.
14 G. Braibant, conclusiones sobre el CE Sec. del 13 de noviembre de 1970, Moreau et autres, Rec.
661.
15 D. Labetoulle, conclusiones sobre el CE del 8 de diciembre de 1982, Marsac et autres, JCP 1983,
20016.
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EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL DERECHO COMPARADO
1.
285
Benoît Delaunay
1.1. La objetividad garantizada por la imparcialidad de los agentes públicos
La obligación de imparcialidad16 no está prevista expresamente en el estatuto
general de los funcionarios. No obstante, un estudio sistemático de la jurisprudencia
revela que se puede alegar una falta de imparcialidad de los funcionarios en cuatro
supuestos principales.
EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL DERECHO COMPARADO
En primer lugar, los funcionarios pueden tener un interés personal en determinadas cuestiones17, si bien deben actuar en aras del interés general y no de intereses
privados (aunque puede ocurrir que ambos se superpongan18). Por este motivo, los
jueces deberán examinar con detenimiento los intereses que pueden albergar los
consejeros municipales en el transcurso de una determinada deliberación19. De igual
modo, a los miembros de las autoridades administrativas independientes se les prohíbe generalmente participar en deliberaciones en las que tengan algún tipo de interés que pueda afectar a su independencia o su imparcialidad. Lo mismo es aplicable a
la Autoridad de seguridad nuclear20, a la Autoridad de la competencia21 o a la Agencia
nacional de lucha contra el dopaje22. En fin, se considera que un agente que cuente
con una determinada autoridad administrativa no debería utilizar sus prerrogativas
para favorecer o perjudicar a un administrado: se sancionará23 al verificador de pesos
y medidas que incite a los comerciantes a confiar la reparación de su material a la
competencia del demandante.
286
En segundo lugar, puede ocurrir que un funcionario albergue una animosidad
personal contra el destinatario de un determinado acto24. Así, resulta comprensible
que un juez anule el traslado de una agente depositaria de archivos nacionales motivado por la animosidad que alberga el director general contra el marido de dicha
agente25.
En tercer lugar, se considera que un funcionario no haría gala de imparcialidad si
adopta una postura pública particular y anterior a la resolución. Sin embargo, la distinción entre este supuesto y el precedente se antoja a veces complicada, tal y como
ilustra el caso en el que un miembro de la comisión de especialistas desatiende su
16 El principio de imparcialidad conlleva dos aspectos: implica que los miembros del organismo en
cuestión no puedan tener segundas intenciones personales (imparcialidad subjetiva) y exige que no se
ponga en duda la independencia del organismo (imparcialidad objetiva).
17 CE del 4 de marzo de 1964, Borderie, Rec. 157.
18 D. Truchet, Les fonctions de la notion d’intérêt général dans la jurisprudence du Conseil d’Etat,
LGDJ, 1977, p. 308. Véase, por ejemplo, el CE del 29 de junio de 1951, Syndicat de la raffinerie de soufre
française, Rec. 377 ; S. 1952, III, 33, concl. Barbet ; D. 1951, J. 661, nota de M. Waline.
19 CE del 12 de febrero de 1986, Commune d’Ota, Rec. 39.
20 Artículo 13 de la ley del 13 de junio de 2006.
21 Artículo L.461-2 del código de comercio.
22 Artículo R. 232-24 del código del deporte.
23 CE del 4 de enero de 1936, Trolez, Rec. 17.
24 CE del 13 de noviembre de 1989, Ministre de l’Education nationale c. Navarro, req. n.° 73836.
25 CE del 31 de octubre de 1973, Dame Gille, Rec. 605.
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EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO FRANCÉS
obligación de imparcialidad cuando, en su informe sobre la candidatura de un solicitante cualificado por el Consejo nacional de universidades, realiza valoraciones polémicas y expresa discrepancias profesionales y observaciones críticas sobre las condiciones de la creación por parte del interesado del laboratorio que dirige, motivo por
el que se anuló la decisión del Consejo de administración de la universidad de no
proponer nombramiento alguno para el puesto de profesor de universidad26.
En cuarto y último lugar, la falta de discernimiento o de valoración se considera
incontestablemente un signo de parcialidad27. Por este motivo se le puede negar el
acceso a la magistratura a una persona de la que varias autoridades, entre ellas la
Cancillería, hubiesen señalado, en el transcurso de los años precedentes, que “denotaba una ausencia de medida, de juicio y de objetividad incompatibles con el ejercicio
de funciones judiciales”28. Además, las convicciones personales, aunque respetables,
no son motivo legal de decisión y pueden constituir un error de derecho. En esta línea, un agente de la ANPE no puede negarse a entregar una ayuda de fomento a un
desempleado que vaya a crear su empresa si se cumplen los criterios de creación, aun
cuando la empresa creada sea contraria a sus convicciones –por ejemplo un sex
shop29. En un registro totalmente distinto, François Maspero escribió que su padre
había “votado contra la candidatura al Colegio de Francia de X, historiador especialista del norte de África, bajo el pretexto de que le había enviado su carta en un papel
con el encabezado ministerial del gabinete de Léon Blum, del que formaba parte”30.
1.2. La objetividad garantizada por la neutralidad de los agentes públicos
En materia religiosa, la neutralidad del agente es una consecuencia del principio
de laicidad de los servicios públicos. Se ha considerado claramente que el respeto de
26 CE del 28 de abril de 2004, Eric B., req. n.° 257385.
27 CE del 21 de febrero de 1994, Bourges, req. n.° 124117.
28 CE del 25 de noviembre de 1987, Bertin, Rec. 809.
29 CE del 8 septiembre de 1995, Lang, req. n.° 155287.
30 F. Maspero, Les abeilles et les guêpes, Seuil, 2002, p. 99. Comentado por Ch. Vigouroux, Déontologie des fonctions publiques, p. 178.
31 CE del 3 mayo de 1950, Dlle Jamet, Rec. 247; S. 1951, III, 73. Véase, anteriormente, CE del 25 de
julio de 1939, Slle Beis, Rec. 524.
32 Ch. Eisenmann, prefacio a C. Fourier, La liberté d’opinion du fonctionnaire, LGDJ 1957, p. VIII.
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EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL DERECHO COMPARADO
Completando la exigencia de imparcialidad de los agentes públicos, la jurisprudencia se ha referido expresamente al “deber de estricta neutralidad al que están
obligados todos los agentes que colaboren en un servicio público”31. Naturalmente,
dicha obligación solamente puede prevalecer durante el servicio, dado que fuera de
éste los agentes son libres de manifestar su opinión, siempre que no falten a la lealtad a la que se deben. Del principio de neutralidad se deriva que los agentes no deban
manifestar sus opiniones políticas ni religiosas: se puede hablar de “neutralización de
las convicciones”32.
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Benoît Delaunay
la laicidad del servicio público es de obligado cumplimiento para todos los agentes
públicos33, sin distinguir entre funciones, tal y como lo ha enunciado el Consejo en su
dictamen Demoiselle Marteaux34. En el marco de los servicios públicos, los agentes no
pueden ni expresar ni manifestar su fe: “El principio de laicidad obstaculiza, en el
marco del servicio público, su derecho a manifestar sus creencias religiosas”. Siguiendo esta línea de conducta, los jueces administrativos han juzgado, por ejemplo, que
el uso por parte de un agente del correo electrónico de su entidad de docencia en
beneficio de la Asociación para la unificación del cristianismo mundial constituye un
doble incumplimiento: en primer lugar, del principio de laicidad y, en segundo lugar,
de la obligación de neutralidad35. Por el contrario, el principio de neutralidad-laicidad
no implica que a un agente público no se le pueda conceder una autorización de ausencia por fiesta religiosa de su confesión36.
EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL DERECHO COMPARADO
También se ha planteado la cuestión más específica de si un agente público puede
o no llevar puesto algún signo religioso. Se ha considerado que el funcionario que insiste “en llevar ritualmente durante el ejercicio de sus funciones una toca con el objeto de
manifestar ostensiblemente su pertenencia religiosa y de expresar su devoción a un
culto, comportamiento que denota una transgresión deliberada del principio de laicidad del Estado al que se le confiere valor constitucional en virtud del artículo 2 de la
Constitución del 4 de octubre de 1958, constituye un incumplimiento del honor profesional que implica necesariamente la deontología del servicio público”37. La jurisprudencia dicta constantemente que las medidas disciplinarias a adoptar en caso de incumplimiento de la obligación de neutralidad de los agentes públicos han de determinarse
teniendo en cuenta la naturaleza y el grado del carácter ostentoso del signo, así como
el resto de las circunstancias en las que se hubiera constatado el incumplimiento38.
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Sin lugar a dudas, la obligación de neutralidad de los agentes se puede valorar de
manera distinta dependiendo del lugar en el que se manifieste. En otros términos,
seguramente existen ámbitos más sensibles que otros, como puede ser, por ejemplo,
la enseñanza en las escuelas públicas39. A este respecto, Jules Ferry, en su circular de
marzo de 1885, dirigida a los profesores de primaria, comentaba: “No se podrá decir
nunca que tratáis con demasiados escrúpulos algo tan delicado y sagrado como es la
conciencia de un niño”.
33 M. Picard, “La laïcité dans la fonction publique”, Cahiers de la fonction publique, 2004, p. 4; J.
Berthoud, “La neutralité religieuse du fonctionnaire”, JCP A 2005, n.° 1142.
34 CE dictamen del 3 de mayo de 2000, AJDA 2000, p. 63, cron. M. Guyomar y P. Colin.
35 CE del 15 de octubre de 2003, Odent.
36 CE del 12 de febrero de 1997, Mlle Henny.
37 TA de Lyon del 8 de julio de 2003, n.° 0201383, Nadjet Ben A., JCP A 2003, 2026, obs. A. Taillefait ;
CAA Lyon del 27 de noviembre de 2003, n.° 03LY01392, Nadjet Ben A., AJDA 2004, p. 154, nota de F. Melleray.
38 En este sentido véase por ej. TA de París del 22 de febrero de 2007, n.° 0415268-5-2, B; AJFP de
julio de 2007, p. 208.
39 M. Grawitz, “La liberté de l’enseignant dans l’enseignement secondaire français”, Mélanges R.E. Charlier, 1981, p. 767 ; G. Marcou, “La liberté de l’enseignement et la liberté des enseignants”, RDP 1980,
p. 35. Véase CE del 10 de mayo de 1912, Abbé Bouteyre, Rec. 553, concl. Helbronner.
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EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO FRANCÉS
Evidentemente, el caso del abad Bouteyre, donde se consideró justificada la exclusión de un eclesiástico de la lista de los candidatos autorizados a pasar las pruebas de las
oposiciones a cátedra de filosofía de la enseñanza escolar, ya pertenece al pasado. Tal y
como indica el dictamen del Consejo de Estado del 21 de septiembre de 1972: “Aunque
las disposiciones constitucionales que establecieron la laicidad del estado y de la enseñanza imponen la neutralidad de todos los servicios públicos y, en particular, la neutralidad de la enseñanza en lo que respecta a todas las religiones, no se oponen por sí mismas a que las funciones de dichos servicios se confieran a miembros del clero”. No
obstante, el “principio de neutralidad escolar”40 permanece. Prevalece incluso más allá
de las cuestiones religiosas. De este modo, los propósitos revisionistas suponen un incumplimiento de la obligación de neutralidad impuesta a todo funcionario, “particularmente grave si se trata de un profesor de colegio”41 de historia, geografía y educación
cívica. En el pasado, un profesor que se había aprovechado de sus funciones “para propagar una enseñanza tendenciosa claramente germanófila y bajo el ángulo de la colaboración” pudo ser legalmente objeto de una medida de depuración a la Liberación42.
Por el contrario, la neutralidad no es requisito para la enseñanza superior pública
en la medida en que la enseñanza impartida y el carácter de las personas a las que se
dirige “dispensan en principio al Estado de hacerse responsable de las doctrinas que
se enseñan. Los oyentes y los estudiantes tienen en este caso edad suficiente para
juzgar por sí mismos”43. Esta tradición confirma hoy en día el principio constitucional
de independencia de los profesores de universidad, principio fundamental reconocido por las leyes de la República44.
En materia política, la neutralidad se divide en dos grandes obligaciones.
40 CE del 4 mayo de 1948, Connet.
41 CE del 22 de noviembre de 2004, Ministre de la jeunesse et de l’éducation c. M. Adam, JCP A 2005,
n.° 1040, nota de D. Jean-Pierre ; JCP G 2005, I, 121, obs. E. Aubin.
42 CE del 5 de marzo de 1947, Dame Laroche, Rec. tab. 603.
43 Heilbronner, concl. sobre el CE del 10 de mayo de 1912, Abbé Bouteyre, Rec. 553.
44 CC 83-165 DC, 20 de enero de 1984, Libertés universitaires, Rec. 30.
45 A modo de ejemplo, el funcionario que critica “a la innoble bandera tricolor” comete una falta
disciplinaria: CE del 25 de enero de 1935, Defrance, p. 105.
46 CE del 12 de diciembre de 1997, Serge L., Rev. adm. 1999, p. 391, nota de F. Lafaille. Véase también el artículo 7 del Código deontológico de la policía nacional. Igualmente, J.-F. Flauss, “Le devoir de loyauté politique des fonctionnaires”, AJDA 1994, p. 519.
47 CE del 29 de julio de 1927, Elections au conseil général de Sainte-Croix, Rec. 855.
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EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL DERECHO COMPARADO
Por una parte, la obligación de lealtad con respecto al poder político explica varias soluciones jurisprudenciales45. Hay que recordar que, si bien la función pública de
carrera protege a los agentes de los avatares políticos, los somete por otro lado a una
“obligación de lealtad ante las instituciones de la República”46. Por tanto, los funcionarios deben seguir las instrucciones que se les dictan sin realizar valoraciones personales al respecto, y no pueden tomar partido por los candidatos ni por las listas de
candidatos durante las campañas electorales47. No obstante, existen determinados
empleos que más que lealtad exigen una verdadera adhesión y confianza. Por este
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Benoît Delaunay
motivo, tras un cambio de mayoría municipal, se puede entender perfectamente que
un alcalde ponga fin al cargo de su secretario general alegando como único motivo el
interés del servicio para el que se requiere “una complicidad total entre el alcalde y su
primer colaborador”48.
Por otra parte, se impone un requisito de reserva política a los agentes públicos.
Naturalmente los agentes públicos, en el marco de su actividad profesional, no deberían desarrollar actividades de propaganda política ni utilizar sus funciones para este
tipo de actividades49. Así, un candidato que crea una asociación formada esencialmente por empleados municipales con el objeto de organizar loterías para apoyar su
campaña electoral estaría mostrando una falta de objetividad50. Por el contrario, que
los funcionarios municipales acudan a la puerta de los colegios electorales con una
copia del censo electoral no merma en modo alguno la libertad de voto, ya que no se
considera que el hecho de poner el censo a disposición de los agentes municipales
tenga como objetivo ejercer presión sobre los votantes51. Esta última decisión ha recibido amplias críticas de la doctrina: “No es lógico que el Consejo constitucional, en
este caso, no haya calificado tal comportamiento de anormal y que no lo haya condenado firmemente, al menos desde el punto de vista moral. Es de cajón que la copia
del censo electoral permitía a los agentes municipales saber qué ciudadanos se abstenían, para así poder ponerse en contacto con ellos e incitarlos a ir a votar”52.
EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL DERECHO COMPARADO
Cabe recordar que esta obligación de lealtad solamente se puede exigir durante
el desempeño de sus funciones: “Los agentes públicos, fuera del desempeño de sus
funciones, cuentan con total libertad para manifestar su opinión, aunque sea hostil a
los gobiernos al mando, siempre que no menoscabe la lealtad que el propio país tenga derecho a esperar de sus ciudadanos”53.
290
2.
El principio de objetividad de la acción administrativa
Como es de todos sabido, el principio de imparcialidad de la acción administrativa, erigido en principio general de derecho a partir de 1949 de forma implícita54 y, posteriormente, de forma explícita55, y “las reglas deontológicas que de él
48 TA de Dijon del 16 de junio de 1998, Sylbie G. c. Commune de Montbard, AJFP nov-dic. 1998, p. 51.
49 CE del 8 de diciembre de 1948, Pasteau, Rec. 464.
50 CE del 25 de octubre de 1993, Salvan, req. 139441.
51 CC 97-2155, 14 de octubre de 1997, Eglise de scientologie de Paris, AJDA 1992, p. 460, obs. C. Devès.
52 D. Jean-Pierre, L’éthique du fonctionnaire civil, LGDJ, 1999, p. 188.
53 G. Burdeau, Traité de Science politique. La démocratie et les contraintes d’un nouvel âge, t. VIII,
LGDJ, 1974, p. 230. En este sentido véase también J. Rivero, nota del CE del 8 de diciembre de 1948, Pasteau, S. 1949, III, 41: “la neutralité est la loi commune de tous les agents publics dans l’exécution de leur
service”.
54 CE del 4 de marzo de 1949, Trèbes, Sirey 1950, III, p. 21. Véase también el CE del 29 de abril de
1949, Bourdeaux, Rec. 488.
55 CE del 27 de octubre de 1999, Fédération française de football, JCP 2000, n.° 10376, nota de R.
Piastra.
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EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO FRANCÉS
se derivan” son de obligado cumplimiento para todo “organismo administrativo”56.
No obstante, el requisito de objetividad en la acción administrativa no deriva tanto directamente de la imparcialidad como del principio de igualdad, situado en el
propio centro neurálgico del derecho administrativo francés. De forma paralela,
el principio de objetividad fundamenta el exceso de poder: en este sentido, los
comportamientos y los actos que carezcan de objetividad se pueden tachar de
ilegales.
2.1. La objetividad condicionada por la igualdad
A menudo la neutralidad de los servicios públicos no se considera una regla autónoma de dichos servicios, sino que tradicionalmente se ha venido vinculando al
principio de igualdad. Consiste en no hacer diferencia alguna entre los usuarios de los
servicios públicos en función de sus opiniones, se trata de “una neutralidad por la no
discriminación por razón de opiniones”57. Por este motivo, los municipios solamente
pueden hacerse cargo legalmente de gastos de interés general y no pueden participar en el mantenimiento de las vías privadas, por ejemplo58.
La igualdad se declina sucesivamente en múltiples subprincipios.
56 CE del 7 de julio de 1965, Fédération nationale des transports routiers, Rec. 413 ; CE Secc. del 5 de
mayo de1995, Burruchaga, Rec. 197.
57 J. Rivero, Libertés publiques, PUF, 1977, t. 2, p. 130.
58 CE del 17 de octubre de 1990, Mme Braesch et autres, Rec. 625.
59 R. Chapus, Droit administratif général, t. 1, Montchrestien, 2001, p. 609.
60 CE del 17 de febrero de 1992, Eglise de Scientologie de Paris, Rec. 61 ; AJDA 1992, p. 460, nota de
C. Devès.
61 CE del 8 de noviembre de 1985, Ministre de l’Education nationale c. Rudent, Rec. 316; CE del 6 de
noviembre de 1991, Ministre de l’Education nationale c. Confédération des groupes autonomes de
l’enseignement public, Rec. 377.
62 CE del 19 de noviembre de 1948, Epoux Girard, Rec. tab. 639.
63 CE del 23 de junio de 2004, Communauté urbaine de Dunkerque, req. n.° 250294.
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EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL DERECHO COMPARADO
En un primer momento, se manifiesta a través del principio de neutralidad que
debe guiar la acción administrativa. Según la definición ofrecida por el profesor René
Chapus, el principio de neutralidad “prohíbe que el servicio público se asegure de
forma diferente en función de las convicciones políticas o religiosas de su personal o
de los usuarios del servicio”59. Según este principio, el servicio público no podrá privilegiar a un determinado usuario o grupo de usuarios60 y deberá abstenerse de manifestar sus propias convicciones61. Se trata de un principio que se observa con rigor.
Por ejemplo, la administración ni siquiera puede alegar consideraciones de humanidad para oponerse a prestar ayuda mediante la fuerza pública para la ejecución de
una sentencia de expulsión62. En la misma línea, la decisión de un alcalde de cerrar los
servicios públicos municipales durante un día para apoyar una huelga constituye una
violación del principio de neutralidad del servicio público63.
291
Benoît Delaunay
El mismo año que el que se dictó el fallo sobre el caso Barel, se juzgó que la pertenencia a un partido comunista no era motivo para cesar en sus funciones a un inspector
de la academia64. Igualmente, se consideró que la administración no tenía derecho a
dejar en un expediente de candidatura transmitido al jurado una mención sobre las
opiniones políticas y la afiliación sindical del candidato65. En su relación con los agentes,
la administración no debe tener en cuenta la opinión de aquéllos para concederles o
negarles un ascenso66. Es ilegal negarle un ascenso a un ingeniero de caminos por el
único motivo de sus opiniones políticas67. Citaremos un último ejemplo: durante el referéndum del 29 de mayo de 2005 sobre el tratado que establecía una Constitución para
Europa, el gobierno había distribuido en las escuelas un folleto explicativo editado por
la Comisión europea favorable al “sí”. El Partido comunista francés, partidario del “no”,
apeló entonces al respeto de la neutralidad del servicio público. El juez el Consejo de
Estado encargado del procedimiento abreviado juzgó que el documento objeto del litigio había sido editado y financiado por la Comisión que presentaba el tratado con fines
informativos y que, por consiguiente, “la decisión de autorizar la difusión de un documento de estas características entre los alumnos de institutos no constituye un incumplimiento grave ni manifiestamente ilegal de los principios de la libertad de expresión
del sufragio y de neutralidad del servicio público”68.
EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL DERECHO COMPARADO
No resulta anodino señalar que las instalaciones de la República son lugares neutros, tal y como queda de manifiesto con la prohibición de fijar signos religiosos en los
edificios públicos69 o una bandera independentista en el frontón de un ayuntamiento
martiniqués70, o de engalanar el interior de los colegios electorales hasta la urna con
los colores de un determinado partido político71.
292
La neutralidad, consecuencia de la igualdad, adopta la forma de laicidad, lo
que “implica que el Estado no ejerza ningún poder religioso y que las iglesias no
ejerzan ningún poder civil”72. Pensamos en la ley del 15 de marzo de 2004, que, apli64 CE Secc. del 1 de octubre de 1954, Guille, Rec. 496.
65 CE del 28 de septiembre de 1988, Merlenghi, Rec. 316.
66 CE del 23 de abril de 1963, Durrieux, Rec. 242.
67 CE del 21 de diciembre de 1960, Vicat-Blanc, Rec. tab. 1022.
68 CE ord. del 13 de mayo de 2005, Marie-George Buffet et a., req. n.° 280353.
69 CAA Nantes del 4 de febrero de 1999, n.° 98NT00207, Association civique Joué Langueurs, Rec.
1999, tabla 498: retirada obligatoria de un crucifijo en un ayuntamiento de Vendée. Véase también CAA de
Nantes del 11 marzo de 1999, Une Vendée pour tous les vendéens, Rec. 776: si, por el contrario, el juez admite que se fije en el frontón de los colegios públicos el logotipo del departamento de la Vendée, con la representación de dos corazones entrelazados con una corona que lleva una cruz, es porque “aun en el caso
de que se pudiese disociar cada uno de los elementos y de que éstos representasen un motivo religioso por
separado, el logotipo, que no se ha realizado con una finalidad de manifestación religiosa ni tiene por objeto promover una determinada religión, cumple la única función de identificar la acción del departamento
mediante referencias históricas y un grafismo estilizado”.
70 CE del 27 de julio de 2005, Commune de Sainte-Anne, Pliegos de la función pública, noviembre de
2005, p. 31, nota de M. Guyomar ; BJCL n.° 10/05, p. 676, concl. F. Donnat.
71 CE del 15 de noviembre de 2004, Elections Ass. Polynésie française, Rec. 426.
72 J.-M. Delarue, concl. sobre el CE del 7 de mayo de 1997, Ministre de la justice c. Dodu, req. n.°
152601. El Consejo de Estado ha confirmado recientemente el principio de neutralidad en los cultos y el
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EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO FRANCÉS
cando el principio de laicidad, trata la cuestión de llevar puestos signos o vestimentas que manifiesten una determinada creencia religiosa en escuelas, colegios e institutos públicos73. Lo que prohíbe la laicidad no son las religiones ni las convicciones,
sino un proselitismo en los lugares donde se desempeña un servicio público y en el
momento de su desempeño. En este sentido, el hecho de que los miembros de una
congregación religiosa participen en un servicio penitenciario, bajo la estricta condición de la ausencia de proselitismo, “no transgrede el principio de laicidad ni el de
neutralidad del servicio público”74. Igualmente, se les reconoce a los alumnos el
derecho de beneficiarse de una autorización para ausentarse cuando sea necesario
para el ejercicio de un culto o la celebración de una fiesta religiosa, siempre que sea
compatible con la organización de los estudios y el respeto del orden público en el
establecimiento75.
2.2. La objetividad, condición de la legalidad
principio de igualdad que excluyen cualquier liberalidad y, por consiguiente, cualquier ayuda a un determinado culto: CE As. del 19 de julio de 2011, Communauté urbaine du Mans, req n.° 309161; Commune de Montpellier, req. n.° 313518.
73 JO del 17 de marzo de 2004, p. 1510.
74 CE del 27 de julio de 2001, Syndicat national pénitentiaire, Rec. 393.
75 CE As. del 14 de abril de 1995, Koen y Consistoire central des israélites de France, Rec. 168.
76 Artículo 13 del decreto n.° 2006-672 del 8 de junio de 2006.
77 Artículo L. 2131-11 del código general de las administraciones territoriales para los consejos municipales.
78 Artículo L. 621-4 del código monetario y financiero.
79 Artículo 14-II de la ley del 6 de enero de 1978.
80 Artículo 3 de la ley del 30 de diciembre de 2004.
81 Artículo L. 3331-18 del código de la propiedad intelectual.
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EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL DERECHO COMPARADO
El principio de objetividad puede manifestarse como condición de legalidad de
los actos administrativos. De hecho, existen disposiciones legislativas y reglamentarias que vinculan expresamente la violación del principio de imparcialidad y de ilegalidad del acto. Por ejemplo, los miembros de las comisiones administrativas no pueden
“participar en las deliberaciones cuando tengan un interés personal en el asunto de
debate”, so pena de tener que declarar nula la resolución adoptada tras dichas deliberaciones cuando no se pueda mostrar que la participación del miembro o de los
miembros interesados no haya influido en la decisión”76. Lo mismo ocurre con los
miembros de los órganos deliberativos de colectivos territoriales y sus agrupaciones77. Estas limitaciones se pueden aplicar igualmente por intereses pasados. Así, los
miembros de la Autoridad de los mercados financieros no pueden deliberar en un
asunto en el que tengan algún tipo de interés, por estar implicada una persona jurídica en la que hubiesen ocupado algún cargo o para la que hubiesen ejercido algún
mandato durante los dos años precedentes78. De igual modo, los miembros de la
CNIL79, de la HALDE80 y de HADOPI81, en materia de sanciones, no pueden participar
en deliberaciones ni proceder a realizar verificaciones relativas a un organismo en el
que tengan o hubiesen tenido en los tres años precedentes algún tipo de interés, di-
293
Benoît Delaunay
recto o indirecto, o en donde ocupen o hayan ocupado un cargo o ejerzan o hayan
ejercido algún tipo de mandato.
El derecho que regula las contrataciones administrativas ofrece muy buenos ejemplos de cómo se toma en consideración la objetividad en el derecho administrativo.
En cuanto a las oposiciones de la administración82, los jueces se apoyan en el
principio de orden general de sinceridad y de imparcialidad que preside el buen desarrollo de las oposiciones83. La composición del jurado ha de determinarse de tal
manera que no pueda cuestionarse su imparcialidad, es decir, los candidatos no podrán carecer de las “garantías de imparcialidad que deben asistir a todo candidato”84.
Los jueces comprueban que los miembros del jurado no favorezcan ni perjudiquen a
ningún candidato.
EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL DERECHO COMPARADO
La actitud parcial de un jurado supone la nulidad de las actividades de la oposición85, si bien suele ser complicado probar la existencia de parcialidad. La mera presencia en el jurado de miembros que conozcan a determinados candidatos no sería
suficiente para tildar de ilegal una decisión adoptada86.
294
En general, se pueden dar tres situaciones que demuestran la parcialidad del jurado. En primer lugar, puede ocurrir que los miembros del jurado hayan adoptado
una actitud explícitamente hostil con respecto a determinados candidatos o categorías de candidatos. Lo mismo sucede si un alcalde indica en una ordenanza que sería
preferible, en aras del interés del servicio, contratar a un secretario de alcalde de
sexo masculino para ocupar el puesto de teniente de alcalde87. En segundo lugar, se
puede poner en duda la reputación de los miembros del jurado en el transcurso del
examen de los proyectos de los candidatos88 cuando existan, por ejemplo, dos jefes
de servicio entre los cinco miembros del jurado, o cuando haya en dicho jurado una
persona con vínculos muy estrechos con un candidato: su padre89, su suegro90, su
82 B. Lasserre y J.-M. Delarue, “Le juge et les concours de recrutement de fonctionnaires”, AJDA
1983, p. 533.
83 CE Secc. del 30 de enero de 1931, Sieur Vaulot, Rec. 113.
84 CE del 20 de octubre de 1999, Bailleul, DA 2000, n.° 13, obs. C. Moniolle. Véase anteriormente CE
Secc. del 30 de enero de 1931, Sieur Vaulot, Rec. 113: “principe d’ordre général de sincérité et d’impartialité”
que debe presidir el buen desarrollo de las oposiciones.
85 CE del 27 de octubre de 1965, Ministère de l’Education nationale, Rec. 557.
86 En este sentido, B. Lasserre y J.-M. Delarue, AJDA 1983, cron. sobre el CE del 20 de septiembre
de 1981, Blaszsek, Rec. 990.
87 CE Secc. del 4 de noviembre de 1956, Commune de Clohars-Carnoët, Rec. 591.
88 CE del 18 de marzo de 1993, Spina, req. n.° 33379. Véase también el CE del 20 de septiembre de
1991, Blazsek, AJDA 1992, p. 163, obs. O. Schrameck: la presidencia del jurado que deliberaba sobre los
proyectos de los candidatos sobre las funciones de encargados de investigación del CNRS estaba ocupada
por el director del laboratorio en el que habían trabajado dos de los cuatro candidatos admisibles y únicos
admitidos.
89 CE del 10 de febrero de 1922, Sieurs Aldeguer et Branlière, Rec. 127.
90 CE del 5 de octubre de 1955, X., D. 1956, somm. 74: se debe anular, por haber derivado de un
procedimiento irregular, el nombramiento de un profesor de diseño en la Escuela politécnica porque el
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EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO FRANCÉS
exmarido91… Y, por último, un miembro del jurado puede actuar bajo la autoridad de
uno de los candidatos92.
En otros casos, el Consejo de Estado se niega a ver una actitud parcial. Así, las diferencias que haya podido tener un candidato con uno de los miembros del jurado no bastan
para viciar el procedimiento93, ni el hecho de que un miembro del jurado de la oposición
conozca a un candidato94. Igualmente, el asesoramiento que un miembro del jurado pudiese haber dado con carácter previo a la apertura de la oposición no constituye una violación
del principio de imparcialidad95. Por el contrario, según la jurisprudencia tradicional, quedan terminantemente prohibidos los contactos personales de los miembros del jurado
con los candidatos una vez abierta la fecha de la oposición96. Y por último, en caso de que
uno de los miembros del jurado abandone la sala durante la prueba oral de un determinado candidato bajo el pretexto de aplicar con rigor el principio de imparcialidad, creando así
una desigualdad de trato entre los candidatos, estaría violando el principio de igualdad97.
consejo de perfeccionamiento, que tenía que presentar dos candidatos, estuvo presidido por el cuñado de
la persona que se nombró.
91 CE del 10 de febrero de 1995, Perrin Rec. 851.
92 CE del 4 de febrero de 2004, Attar, Rec. tab. 715.
93 CE del 8 de marzo de 1996, Bans, req. n.° 102010.
94 CE Secc. del 18 de julio de 2008, Baysse, req. n.° 291997.
95 CE del 20 de marzo de 1985, M. Didier, req. n.° 37259.
96 CE Secc. del 21 de enero de 1966, Baumel, Prioton et Vidal, Rec. 50.
97 CE del 9 de julio de 2007, Thoubert, Rec. tab. 880. Cabe destacar que esta solución es válida para
las oposiciones, pero no se aplica a los exámenes: CE Secc. del 18 de julio de 2008, Baysse, Rec. 302.
98 O. Schrameck, “Fonction publique de l’Etat. Influences politiques et garanties juridiques”, AJDA
1994 p. 429; Y-M. Doublet, “Nominations au tour extérieur et pantouflage dans la haute fonction publique.
A propos de la loi n.° 94-630 du 28 juin 1994”, RFDA 1995, p. 716.
99 CE As. del 16 de diciembre de 1988, Bleton, Rec. 451.
100 CE As. del 31 de mayo de 2006, Syndicat CFDT du ministère des affaires étrangères, req. n.° 269635.
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EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL DERECHO COMPARADO
El principio de objetividad debe estar presente también en los procesos de contratación exterior, es decir, en los modelos de contratación que, para determinados
grados y en una proporción determinada, cubren algunos puestos mediante la incorporación de personas cuya carrera se hubiese desarrollado hasta entonces fuera de
la institución en cuestión. Dichos modelos se pueden ver, de forma positiva, como un
medio de promoción interna y de apertura hacia la sociedad civil, o, de forma negativa, como una forma de recompensar, proteger o incluso consolar…98. En este ámbito, la valoración de las capacidades de las personas susceptibles de ser designadas o
nombradas corresponde a un juez administrativo, que deberá velar por que no se
produzcan errores manifiestos de valoración. En este sentido, se incurriría en un error
manifiesto al nombrar para la inspección general de las bibliotecas a una persona que
hubiera comenzado su carrera en la marina mercante y que no poseyera experiencia
alguna en el ámbito bibliotecario y de la información científico-técnica99. De igual
modo, un juez anuló un decreto de contratación externa en Quai d’Orsay porque
pretendía burlar lo estipulado en el estatuto de los agentes diplomáticos para contratar a un secretario de asuntos exteriores que, objetivamente, no podía ser nombrado
legalmente embajador ni jefe de misión diplomática100.
295
Benoît Delaunay
Llegamos, por tanto, a la conclusión de que el principio de objetividad no deriva
única y exclusivamente de una acumulación de casos jurisprudenciales, sino que se
construye poco a poco.
II.
LA CONSTRUCCIÓN DEL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL DERECHO
ADMINISTRATIVO FRANCÉS
El tratamiento de la objetividad en el derecho administrativo francés es de orden
a la vez preventivo, dado que se basa en la elaboración de reglas deontológicas, y
represivo, dado que se apoya en los principios liberales de anulación de los actos ilegales y de compromiso de la responsabilidad de los agentes públicos.
1.
La prevención de la falta de objetividad por la deontología administrativa
Según la definición que ofrece M. Vigouroux, la deontología “es un conjunto de
principios de acción enfocados hacia las prácticas profesionales que hacen posible el
servicio público por la confianza de los usuarios, el respeto de las misiones definidas
por la ley y la aceptación de las obligaciones de la acción colectiva”101. Se trata, en
cierta manera, de la “moral profesional” que se impone a los agentes públicos y que
hay que combinar con la exigencia creciente de una buena administración102.
EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL DERECHO COMPARADO
1.1. La prevención de la parcialidad
296
La idea es ya antigua: tradicionalmente evocamos el requisito de imparcialidad
administrativa desde la ordenanza de Philippe Le Bel del “lunes después de la MiCarême” del 23 de marzo de 1302103, verdadero código de conducta que define los
deberes y las prerrogativas de los funcionarios, y premisa de una deontología de los
funcionarios. En este documento encontramos una manifestación del principio de
objetividad: los agentes públicos “jurarán que harán justicia a los grandes y a los pequeños y a todas las personas, independientemente de su condición”104.
Desde entonces el principio de objetividad no ha parado de ganar terreno, contribuyendo a la construcción de una ética profesional de la función pública105. Vista
101 Ch. Vigouroux, Déontologie des fonctions publiques, Dalloz, 2006.
102 R. Bousta, Essai sur la notion de bonne administration en droit public, L’Harmattan, 2010 ; B. Delaunay, “La faute de l’administration”, LGDJ, 2007, p. 78 s.
103 Recueil général des anciennes lois françaises, t. II, Isambert, p. 759.
104 Artículo 40. Bajo un ángulo similar, véase la ordenanza de Louis IX de 1254 sobre la reforma de
la administración y de la policía del reino: “harán justicia a todos, sin excepción alguna, tanto a los pobres
como a los ricos, a las personas cercanas y a las ajenas”.
105 F. Chambon y O. Gaspon, La déontologie administrative, LGDJ, col. Systèmes, 1997; D. Jean-Pierre, La déontologie administrative, LGDJ, col. Que sais-je?, 1999.
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EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO FRANCÉS
como una alternativa a las sanciones disciplinarias, civiles o penales impuestas a los
agentes que hubieran faltado a su deber de objetividad en sus acciones, la elaboración de una deontología administrativa parece así mismo la solución más eficaz. Se
puede apoyar en los principios asentados en el extranjero o incluso en el marco de la
Unión Europea, habiendo desvelado los jueces de la Unión, con respecto a los funcionarios europeos, “una obligación general de independencia y de probidad para con la
institución” y prohibiendo “de manera general, todo comportamiento ligado o no al
incumplimiento de una reglamentación particular que, en vista de los elementos disponibles, muestra que el funcionario en cuestión pretendió favorecer un interés particular en detrimento del interés general comunitario”106.
Contrariamente a lo que prevalece en el seno de las jurisdicciones administrativas, las reglas de incompatibilidad y de recusación son escasas, no habiéndose entablado procedimiento alguno de recusación en lo administrativo no contencioso107,
salvo que hubiese sido previsto por un texto específico108.
106 TPICE del 9 de julio de 2002, Zavvos c. Commission, aff. T-21/02.
107 CE Secc. del 27 de abril de 1988, Sophie, Rec. 160, concl. S. Hubac, AJDA, 1988, p. 446, cron. Sr.
Azibert y Sr. de Boisdeffre.
108 CE del 9 de marzo de 1938, Huguet, Rec. 251 ; CE del 6 de mayo de 1955, Esch Chadely, Rec. 238 ;
CE del 14 de noviembre de 2008, Guerra, Rec. 419.
109 Circular n.° 2001-053, BOEN n.° 14 del 5 de abril de 2001.
110 CE Secc. del 6 de noviembre de 2002, Milinieri, JCP A 2002, n.° 1352, nota de A. Taillefait, retomando un dictamen del Consejo de Estado del 19 de noviembre de 1987.
111 Circular n.° 5209/SG del 13 de abril de 2007.
112 Anteriormente, la circular del 2 de febrero de 2005 relativa a la laicidad en los establecimientos
sanitarios había precisado los derechos y deberes del personal sanitario y de los pacientes. Para una aplicación en el contencioso: CAA de Lyon del 10 de junio de 2008, n.° 05LY01218, Radouane I. c. CH Bourg-enBresse, JCP A 2009, 2083, cron. M.-L. Moquet-Anger.
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EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL DERECHO COMPARADO
A día de hoy existen pocos instrumentos deontológicos. No obstante, podemos citar una circular del 28 de marzo de 2001 relativa a las relaciones con el mundo profesional instituyendo un “código de buena conducta de las intervenciones
en medios escolares” en el que el ministro de Educación nacional recuerda que “el
principio de neutralidad del servicio público de la educación nacional está en línea
con la neutralidad comercial”109. Por tanto, la inserción en una publicación administrativa de folletos publicitarios solamente es posible si se puede “ver como respuesta a un interés público o como el complemento o la prolongación de la actividad del servicio público, que aquí también es la información de los funcionarios y
de los administrados”110. Podemos igualmente citar la carta de la laicidad en los
servicios públicos publicada por el Primer ministro111, anunciada en los lugares públicos, que recuerda que “el hecho de que un agente público manifieste sus convicciones religiosas en el ejercicio de sus funciones constituye un incumplimiento
de sus obligaciones”. La carta añade que “los responsables de los servicios públicos se encargarán de hacer respetar la aplicación del principio de laicidad en el
marco de sus servicios”112.
297
Benoît Delaunay
La deontología de los agentes tiene repercusiones en la deontología de la administración. El profesor Bienvenu ha mostrado en este sentido que los destinatarios de
las normas deontológicas no son únicamente los agentes públicos, sino que, por el
contrario, éstas amplían sus efectos a la propia administración. Cita a título de ejemplo las conclusiones del comisario del gobierno Piveteau sobre la orden Lambda: “si
los legisladores han querido que los agentes sean irreprochables es para que la administración sea irreprochable”. Podemos concluir que “la regla deontológica ya ha
cambiado de destinatario: ya no son los funcionarios, sino el servicio”113. La norma
penal represiva que prohíbe a los funcionarios albergar intereses de forma ilegal resulta en una regla deontológica para la administración en el ejercicio de su poder de
nombramiento. Bienvenu concluye que confrontar la deontología de los agentes con
la de la administración conduce a “un equilibrio tan inestable como el de la relación
entre la falta personal y la falta de servicio. Y, haciendo uso de un plagio, añade, diría
que la deontología se desvincula quizás de la falta, pero nunca el servicio de la
deontología” 114.
EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL DERECHO COMPARADO
1.2. Prevención de los conflictos de intereses
298
En la época contemporánea, el debate se centra en la prevención de los conflictos de intereses en la vida administrativa. Recordemos que “un conflicto de intereses
implica un conflicto entre la misión pública y los intereses privados de un agente público, en el que el agente público posee a título privado intereses que podrían influir
indebidamente en la forma en la que cumple con sus obligaciones y responsabilidades”115. Más exactamente, un conflicto de intereses “nace de una situación en la que
un agente público tiene un interés personal susceptible de influir o que pueda parecer que influye en el ejercicio imparcial y objetivo de sus funciones oficiales. El interés
personal del agente público engloba cualquier ventaja para sí mismo o a favor de su
familia, parientes, amigos o personas cercanas, o de personas u organizaciones con
las que tenga o haya tenido relaciones de negocios o políticas. Engloba, así mismo,
toda obligación financiera o civil a la que esté sujeto el agente público”116.
Por supuesto, Francia dispone de una legislación sobre los conflictos de intereses, además de diversas instituciones de control (inspecciones y jurisdicción), pero es
ya antigua, esencialmente represiva y se aplica poco. El respeto de la objetividad implica sobre todo la independencia de los funcionarios con respecto a las fuerzas económicas privadas y, por tanto, la gestión de las salidas de funcionarios hacia el sector
113 J.-J. Bienvenu, “Déontologie et standards administratifs” en Les règles et principes non écrits en
droit public, París, ed. Panthéon-Assas, 2000, p. 248.
114 Ibid. Reconocemos la fórmula de L. Blum en sus conclusiones sobre el CE del 26 de julio de 1918,
Lemmonier, Rec. 761: “la falta se desvincula quizás del servicio, pero el servicio nunca se desvincula de la
falta “.
115 OCDE, Lignes directrices, 2005.
116 Consejo de Europa, Recomendación n.° R (2000) 10 del Comité de ministros sobre los códigos
de conducta para los agentes públicos del 11 de mayo de 2000.
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EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO FRANCÉS
privado, es decir, la limitación de las huidas al sector privado. El Consejo de Estado
anuló la asignación de un alto funcionario de finanzas para ocupar el puesto de
subgobernador de un banco público117 basándose en que incumplía el artículo 432-13
del Código penal118 y negó a un funcionario la posibilidad de ocupar durante el ejercicio de sus funciones un puesto de trabajo en una empresa que era antes de su propiedad, aun bajo supervisión. Así se sanciona la versión negativa del pase al sector privado, el hecho de abandonar la administración para formar parte de una empresa
privada. El trabajo de la comisión de deontología (frase inacabada en el original).
Además, también hay textos que tienen en cuenta los intereses de las personas
cercanas a los actores públicos. El artículo 35 de la ley n.º 2010-476 del 12 de mayo de
2010 prevé que la Autoridad reguladora de los juegos en línea (ARJEL) determine en
su reglamento interior las modalidades de prevención de conflictos de intereses.
Como resultado, los miembros de la ARJEL no pueden deliberar en un asunto en el
que hayan tenido algún tipo de interés o hubiesen sido parte interesada en el transcurso de los dos años precedentes a la deliberación. La misma prohibición se impone
cuando se encuentre en la misma situación un miembro de su entorno directo o, en
su caso, una persona jurídica para la que haya desempeñado algún cargo u ostentado
algún mandato durante el periodo referido de dos años.
117 CE As. del 6 de diciembre de 1996, Société Lambda, Rec. 466, concl. D. Piveteau.
118 “Se castigará con dos años de privación de libertad y con una multa pecuniaria de 30.000 euros el
hecho de que una persona que, en tanto que funcionaria o agente de una administración pública y en el marco de las funciones que haya desempeñado efectivamente, hubiese estado a cargo de garantizar la supervisión o el control de una empresa privada, o de celebrar cualquier tipo de contrato con una empresa privada,
o de formular dictámenes sobre dichos contratos, o de proponer directamente a la autoridad competente
decisiones relativas a las operaciones realizadas por una empresa privada, o de formular dictámenes sobre
dichas decisiones, tome o reciba una participación por trabajo, asesoramiento o capitales en alguna de las
empresas mencionadas antes de finalizar el plazo de tres años tras el cese de dichas funciones”.
119 J.-M. Sauvé, D. Migaud, J.-C. Magendie, Documentación francesa, enero de 2011
120 Ibid, p. 91.
121 Ibid, p. 95.
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EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL DERECHO COMPARADO
Recientemente entregado al Presidente de la República, en el informe de la Comisión de reflexión para la prevención de conflictos de intereses en la vida pública Por una
nueva deontología de la vida pública 119 se formula una serie de propuestas que van a dar
lugar a una ley actualmente en preparación. En particular, se plantea la creación de una
Autoridad de deontología de la vida pública, que retomaría las misiones de la actual Comisión para la transparencia financiera de la vida política y la Comisión de deontología, a las
que se añadirían las misiones de prevención de conflictos de intereses en la esfera pública120. Además, la elaboración de códigos de conducta o de cartas de deontología en cada
autoridad administrativa, enunciando el conjunto de deberes de los actores públicos, se
antoja, por consiguiente, indispensable. Dichos códigos deberán ir acompañados de
guías prácticas en donde, a partir de casos concretos, se expongan las situaciones problemáticas en las que se pueden encontrar los interesados y que aporten los elementos de
respuesta en cuanto al comportamiento a seguir o a los errores que hay que evitar, de
forma similar a lo que hace un número cada vez mayor de empresas privadas121.
299
Benoît Delaunay
Además, habrá que desarrollar respuestas a las demandas e intervenciones exteriores que puedan conducir a que los funcionarios burlen las reglas y las prioridades122
para favorecer a determinados expedientes. Este favoritismo ya no se admite por
haberse ejercido en aras del beneficio de los funcionarios. El artículo 27 del Código de
conducta elaborado por el Consejo de Europa indica a este respecto que “los agentes
públicos no deben dar un tratamiento diferencial y conceder un acceso privilegiado a
antiguos agentes públicos”123.
2.
La sanción de la falta de objetividad por parte de los órganos supervisores
La falta de objetividad se puede penalizar por las dos vías clásicas de los órganos
supervisores de la acción administrativa, a saber: el contencioso de la legalidad y el de
la responsabilidad.
EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL DERECHO COMPARADO
2.1. La anulación de los actos administrativos por falta de objetividad
300
Varias disposiciones de diversos textos vinculan expresamente el incumplimiento del principio de imparcialidad y la ilegalidad del acto. Es el caso de los miembros de
las comisiones administrativas con carácter consultivo que no pueden tomar parte en
las deliberaciones cuando tienen un interés personal en el asunto que se debate, so
pena de nulidad de la decisión adoptada tras dichas deliberaciones cuando no se pueda determinar que la participación del miembro interesado o de los miembros interesados no haya influido en la deliberación. Además, una federación deportiva comete
una ilegalidad confiando la presidencia de la comisión nacional disciplinaria al que
haya denunciado a la persona demandada y que haya pedido a la federación entablar
procedimientos disciplinarios124.
No obstante, de la jurisprudencia sobre esta cuestión se deduce que los intereses demasiado generales, demasiado indirectos o de intensidad demasiado débil se
neutralizan. Por esta razón, la existencia de vínculos de parentesco con los beneficiarios de un determinado acto no es motivo suficiente para determinar que exista un
interés125, salvo que sea lo suficientemente directo126. Por otra parte, un acto solamente se puede juzgar ilegal en la medida en la que la participación de la persona interesada haya tenido una influencia decisiva127 en el resultado.
122 CE del 5 de enero de 2005 Gaudeau, req. n.° 256653.
123 Recom. del Comité de ministros, Consejo de Europa, n.° R(2000)10, Código de conducta para los
agentes públicos, del 11 de mayo de 2000.
124 CE del 30 de noviembre de 2004, Bonnet, req. n.° 136539.
125 CE del 12 de febrero de 1986, Commune d’Ota, req. n.° 45146.
126 CE del 23 de febrero de 1990, Commune de Plougernevel c. Lenoir et autres, req. n.° 78130.
127 No caracteriza esta influencia decisiva el caso en que el órgano deliberado se pronuncie por
unanimidad y el interesado no haya desempeñado un papel central, en tanto que relator principalmente:
CE del 26 de febrero de 1982, Association renaissance d’Uzès, req. n.° 12440.
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EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO FRANCÉS
La falta de objetividad puede ser fuente de desviación de poder. Cuando el Consejo de Estado anula, por este medio, una ordenanza del alcalde que atañe a los cuerpos de la policía porque se ha basado en la preocupación por proteger los intereses
de determinados comerciantes de la localidad, censura así la falta de imparcialidad128.
De igual modo, en un contencioso relativo al plan de ocupación de suelos, la desviación de poder permite sancionar decisiones parciales: las modificaciones precipitadas
de este documento entre la publicación y la aprobación del mismo pueden llevar a
pensar en la existencia de intenciones culpables129.
2.2. El compromiso de la responsabilidad de los funcionarios por falta
de objetividad
Basándose en el artículo 15 de la Declaración de los derechos del hombre y del
ciudadano del 26 de agosto de 1789, en virtud del cual “la Sociedad tiene derecho de
pedir cuentas a cualquier agente público de su administración”, la responsabilidad de
los funcionarios se puede exigir en un terreno civil, disciplinario o penal.
La responsabilidad disciplinar –que, en el tema que nos ocupa, tiene más que ver
con una represión disciplinar– puede concernir a un funcionario que, por su comportamiento, pudiese haber parecido no ser suficientemente objetivo. Cuando los funcionarios desatienden su obligación de objetividad se ven expuestos a sanciones disciplinarias. El artículo 29 de la ley del 13 de julio de 1983 relativa al estatuto general de
los funcionarios dispone que “toda falta cometida por un funcionario en el ejercicio o
128 CE del 25 de enero de 1991, Brasseur. En este sentido M. Degoffe, “L’impartialité de la décision
administrative”, RFDA 1998, p. 722.
129 CE del 3 de abril de 1987, Commune de Viry-Châtillon, LPA del 22 de abril de 1988, p. 10, nota de
F. Moderne.
130 Véase respectivamente TC del 12 de junio de 1961, Picot, Rec. 973 ; TC del 26 de octubre de 1981,
Préfet des Bouches-du-Rhône, Rec. 657 ; TC del 17 de julio de 1952, Parray, Rec. 639 ; TC del 26 de octubre de
1981, Préfet des Bouches-du-Rhône, Rec. 657.
131 TC del 2 de junio de 1908, Girodet c. Morizot, Rec. 597, concl. Tardieu: propósitos blasfemos y
obscenos de un docente ante sus alumnos.
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EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL DERECHO COMPARADO
La responsabilidad civil suele identificarse con la responsabilidad de los agentes
por faltas personales. La parcialidad se considera, en efecto, una falta personal, es
decir, según los términos de Laferrière, que “hace aparecer al hombre con sus debilidades, sus pasiones y sus imprudencias”. La falta se comete en el ejercicio de las
funciones, pero se desvincula intelectualmente por las intenciones subyacentes o por
el carácter excesivo del comportamiento, como la calumnia, la injuria o la denigración130. También pueden darse faltas personales desprovistas de un vínculo con éste:
es el caso que se presenta cuando un funcionario utiliza información en beneficio
propio o de un tercero. Según una jurisprudencia secular, la manifestación de sus
convicciones religiosas por parte de un agente en el marco del servicio constituye
asimismo una falta personal y no una falta de servicio131.
301
Benoît Delaunay
con motivo del ejercicio de sus funciones lo expone a una sanción disciplinaria sin
perjuicio, en su caso, de la aplicación de las penas previstas en derecho penal”. Cabe
destacar que no existe definición legal de la falta disciplinaria; sin embargo, esta ausencia de principio de legalidad de las infracciones en materia disciplinar se ve compensada por el control normal sobre la cualificación de la falta disciplinaria que ejercen los jueces administrativos.
EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL DERECHO COMPARADO
A modo de ejemplo, en caso de inobservancia del principio de laicidad, los agentes se pueden ver castigados con una sanción disciplinaria que va hasta la revocación
de su cargo132. Además, si se trata de un agente con una relación contractual, este
tipo de incumplimientos puede implicar la no renovación de su contrato133. Así mismo,
que una agente con una relación contractual de derecho público se niegue, durante
el ejercicio de sus funciones, a retirar el velo religioso que lleva, constituye una falta
grave que puede justificar su despido por motivos disciplinarios, incluso estando embarazada134. También se puede despedir, sin previo aviso y sin derecho a percibir indemnización alguna a tal efecto, a una asistente materna con una relación contractual, colegiada por los poderes públicos, que lleve el velo cuando acompañe a los
niños que cuida a la consulta médica pública que organiza todos los meses la guardería infantil135 en la que trabaja.
302
Por último, se puede investigar la responsabilidad penal de los agentes públicos.
Aunque no encontremos hoy en día ningún rastro en el código penal de sanciones
por la falta estricta de objetividad de los funcionarios, existen numerosas disposiciones del código que sancionan comportamientos en los que se puede observar una
falta de objetividad de los funcionarios. De este modo, se incrimina la concusión, la
corrupción pasiva, el tráfico de influencias, las asunciones de interés ilegales y de
participación en las empresas… Y por no tomar tan solo este ejemplo, el delito de
asunción ilegal de intereses, anteriormente conocido como delito de injerencia, traiciona la parcialidad –consiste en que un agente con autoridad se aproveche de una
empresa a su cargo: muestra de falta de objetividad. Así, el inspector de impuestos
encargado de realizar un control fiscal que se propone como asesor de su cliente para
ayudarle a obtener un alivio impositivo comete este tipo de delito y, por ello, infringe
el principio de imparcialidad136 y, por tanto, incumple el requisito de objetividad.
El principio de objetividad, apoyándose en principios establecidos más sólidamente en el derecho administrativo francés, se construye lentamente en contacto
con los derechos administrativos europeos y, a pesar de que se ha consagrado poco
formalmente, inspira materialmente al derecho de acción administrativa.
132 CAA de Versailles del 14 de abril de 2008, n.° 06VE01149, Jacqueline H . c. Centre acceuil et soins
hospitalier Nanterre, AJFP sept. 2008, p. 255.
133 TA de París del 17 de octubre de 2002, n.° 0101740/5, JCP A 2002, 1150, nota de D. Jean-Pierre.
134 CAA de Versailles del 23 de febrero de 2006, n.° 04VE03227, Rachida E. c. Commune de Guyancourt, JCP A. 2006, 1165, cron. J. Grand d’Esnon.
135 TA de París del 22 de febrero de 2007, n.° 0415268-5-2, B, AJFP de julio de 2007, p. 208.
136 Cas. crim. del 3 de abril de 1991, X.., D. 1992, JP p. 225, nota de C. Pagnon.
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EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO FRANCÉS
BIBLIOGRAFÍA
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Artículos
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EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL DERECHO COMPARADO
303
RD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 281-303, ISSN: 0012-4494
DA. Revista Documentación Administrativa
nº 289, enero-abril 2011, pp. 305-366
ISSN: 0012-4494
El carácter multidimensional de la imparcialidad
administrativa y el principio de objetividad: reflexiones
sobre la experiencia italiana1
Massimo Monteduro
Investigador Confirmado de Derecho Administrativo
en la Facultad de Derecho de la Università degli Studi del Salento
[email protected]
1
La atención a la multidimensionalidad de las categorías fundamentales del derecho tiene raíces
profundas en la tradición de la doctrina italiana. Baste con recordar, por su fuerza icástica, el pensamiento
de A. Falzea, Introduzione alle scienze giuridiche. 1. Il concetto del diritto, Milán, Giuffré, 2008 (en especial
véase el Capítulo I, “Avvio ad una definizione assiologica del diritto”, Sección I, “I caratteri incontroversi del
diritto”, párrafo 5, “Normatività e valore”). Falzea, tras haber proporcionado la “definición del derecho
como necesidad de valor” (op. cit., p. 20), afirma que “la unicidad de la temática surge en concreto a través
de su multidimensionalidad: las múltiples dimensiones, aunque diferentes, muestran un fondo de identidad
en lo que se llama valor” (allí, p. 21). Así, en múltiples y varios ámbitos de la experiencia jurídica, la doctrina
reciente ha podido llevar a la luz, por ejemplo, la “multidimensionalidad” del derecho a la educación (S.
Stammati, L’ampliamento dei diritti culturali fra universalismo e particolarismo en A. Pisaneschi –L. Violini
encargado, Poteri, garanzie e diritti a sessanta anni dalla Costituzione. Scritti per Giovanni Grottanelli de’ Santi,
vol. I, Padua, Cedam, 2007, p. 1352), o el carácter “multidimensional” del principio de subsidiariedad (C.
Amirante, I diritti umani tra dimensione normativa e dimensione giurisdizionale?, en L. d’Avack [encargado],
Sviluppo dei diritti dell’uomo e protezione giuridica, Nápoles, Guida, 2003, p. 37), o también el carácter “multidimensional” de la noción jurídica de medio ambiente en el sistema constitucional (M. Cecchetti, Ambiente, paesaggio e beni culturali, en G. Corso - V. Lopilato [encargado], Il diritto amministrativo dopo le riforme
costituzionali. Parte speciale, vol. I, Milán, Giuffrè, 2006, p. 315) y, más en general, la “multidimensionalidad”
de los derechos constitucionales (P. Ridola, Diritti fondamentali. Un’introduzione, Turín, Giappichelli, 2006 y
allí el Capítulo VII, titulado “Interpretazione e multidimensionalità dei diritti costituzionali”).
Recibido: 16 de noviembre de 2012
Aceptado: 29 de abril de 2013
EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL DERECHO COMPARADO
Resumen
Mientras la Constitución española (art. 103) consagra expresamente el principio de “objetividad” de la actuación administrativa, en el mismo artículo en el que se enuncia a continuación el principio de “imparcialidad”,
la Constitución italiana (art. 97) establece el principio de “imparcialidad” administrativa, sin emplear, en ningún caso, la locución “objetividad”. Asimismo, la Ley general de procedimiento administrativo italiana (L.
241/1990), al fijar los principios generales de la actividad administrativa, sigue el mismo esquema. Sin embargo, examinando el Ordenamiento jurídico italiano, se puede observar que, en numerosas ocasiones, tanto en
la normativa vigente como en la jurisprudencia se hace referencia expresa al principio (o canon o criterio) de
“objetividad” de la actuación de la Administración. A la luz de estos síntomas, parece oportuno preguntarse
sobre la existencia y la consistencia del paradigma de la “objetividad” administrativa en el Derecho italiano.
En el presente trabajo se exploran las relaciones entre imparcialidad y objetividad. Del análisis de la jurisprudencia y de las fuentes normativas, parece desprenderse la tendencia a circunscribir la “objetividad” a un significado específico. El principio de objetividad, en este significado, se identifica con un deber de autolimitación, preventiva y analítica, por parte de las Administraciones públicas, a través de una autovinculación a
criterios de valoración y esquemas procedimentales establecidos y publicados por las mismas Administraciones, con el fin de asumir posteriores decisiones no vinculadas completamente por la ley. El principio de objetividad, en sí mismo, puede ocupar un espacio autónomo dentro de un círculo más amplio representado por el
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principio de imparcialidad. La técnica de reducción de la parcialidad administrativa propia del principio de
objetividad, en particular, parece consistir en la des-subjetivización de las valoraciones discrecionales de las
Administraciones públicas.
Palabras clave
Objetividad, Imparcialidad, Neutralidad, Transparencia, Publicidad, Integridad, Discrecionalidad.
The multi-dimensional nature of administrative impartiality
and the principle of objectivity. Thoughts on the Italian
experience
EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL DERECHO COMPARADO
Abstract
Whilst the Spanish constitution (art. 103) expressly establishes the principle of “objectivity” in administrative
procedure in the same article where the principle of “impartiality” is subsequently mentioned, the Italian
constitution (art. 97) establishes the principle of administrative “impartiality” without mentioning the word
“objectivity” at any time. Furthermore, the Italian general administrative procedure law (L. 241/1990) follows
the same pattern in establishing the general principles of administrative activity. However, on examining the
Italian legal system we come across many instances, both in the legislation in force and in case law, where
specific reference is made to the principle (or canon or criterion) of “objectivity” in the action of the administration. In the light of these symptoms, it seems appropriate to question the existence and consistency of the
paradigm of administrative “objectivity” in Italian law. This work explores the connections between impartiality and objectivity. An analysis of case law and the legislation sources points to a tendency to confine “objectivity” to a specific meaning. Within this meaning, the principle of objectivity is identified with a preventive
and analytical self-limitation duty of the public administrations, through self-adhesion to assessment criteria
and procedural frameworks established and published by the same administrations for the purpose of making
subsequent decisions which do not fully adhere to the law. The principle of objectivity in itself can occupy an
autonomous space within a broader circle represented by the principle of impartiality. The method in which
the principle of objectivity reduces administrative partiality seems to consist of the “de-subjectivisation” of
discretional assessments by the public administrations.
Key words
Objectivity, Impartiality, Neutrality, Transparency, Publicity, Integrity, Discretional nature
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RD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 305-366, ISSN: 0012-4494
EL CARÁCTER MULTIDIMENSIONAL DE LA IMPARCIALIDAD ADMINISTRATIVA Y EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD:
REFLEXIONES SOBRE LA EXPERIENCIA ITALIANA
1.
INTRODUCCIÓN: LA FALTA DE REFERENCIA TEXTUAL AL PRINCIPIO
DE OBJETIVIDAD EN LA CONSTITUCIÓN ITALIANA Y EN LA LEY GENERAL
SOBRE EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO (L. 241/1990)
De forma preliminar2 se debe destacar una diferencia relevante entre las experiencias jurídicas de España y de Italia.
La Constitución española consagra expresamente el principio de “objetividad”
de la acción administrativa en el mismo artículo en el que luego se enuncia el principio
de “imparcialidad” (art. 103).
No es así en la Constitución italiana: esta última, en el art. 97, establece el principio de “imparcialidad” administrativa, junto con el principio de “buena evolución”,
sin utilizar la locución diferente “objetividad” en relación con la organización y la acción de las administraciones públicas3.
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EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL DERECHO COMPARADO
2
Las sentencias jurisprudenciales citadas en el documento se pueden encontrar (a falta de indicaciones diferentes en las notas bibliográficas del pie de página) en los sitios www.giustizia-amministrativa.it, www.corteconti.it, www.cortecostituzionale.it o www.iuritalia.com. Las abreviaturas utilizadas son
las siguientes:
Ad. plen. = Reunión Plenaria (Consejo de Estado); Arg. dir. lav. = Argomenti di diritto del lavoro (revista); Aa.Vv. = autores varios; c.d. = así llamado/a; Cass. civ. = Casación Civil; Cons. Giust. Amm. = Consejo de
Justicia Administrativa para la Región Siciliana; Cons. Estado = Consejo de Estado; Cons. Stato = Consiglio di
Stato (revista); Tribunal Const. = Tribunal Constitucional; Const. = Constitución; Dig. disc. pubbl. = Digesto
Discipline Pubblicistiche; Dir. amm. = Diritto amministrativo (revista); Dir. econ. = Il diritto dell’economia
(revista); Dir. e soc. = Diritto e società (revista); Dir. proc. amm. = Diritto processuale amministrativo (revista); Dir. e proc. amm. = Diritto e processo amministrativo (revista); Dir. pubbl. = Diritto pubblico (revista);
Dir. reg. = Il diritto della Regione (revista); D.L. = decreto ley; D.Lgs. = decreto legislativo; D.M. = decreto
ministerial; D.P.C.M. = decreto del Presidente del Consejo de ministros; Dir. P.C.M. = directiva del Presidente
del Consejo de ministros; D.P.R. = decreto del Presidente de la República; Enc. dir. = Enciclopedia del diritto;
Enc. giur. = Enciclopedia giuridica; Foro amm. – CDS = Il Foro amministrativo Consiglio di Stato (revista); Foro
amm. - TAR = Il Foro amministrativo Tribunali amministrativi regionali (revista); Foro amm. = Il Foro amministrativo (revista); Foro it. = Il Foro italiano (revista); Inf. dir. = Informatica e diritto (revista); G.A. = juez
administrativo; Giorn. dir. amm. = Giornale di diritto amministrativo (revista); Giur. cost. = Giurisprudenza
costituzionale (revista); Giur. it. = Giurisprudenza italiana (revista); L. = ley; L.R. = ley regional; op. cit. = obra
citada; Lav. pubbl. amm. = Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni (revista); p.a. = administración pública;
Quad. reg. = Quaderni regionali (revista); Ragiusan = Rassegna giuridica della sanità (revista); Rass. parl. =
Rassegna parlamentare (revista); R.D. = real decreto; R.D.L. = Real decreto ley; Reg. = Reglamento; Riv.
Corte Conti = Rivista della Corte dei Conti (revista); Riv. giur. lav. e prev. soc. = Rivista giuridica del lavoro e
della previdenza sociale (revista); Riv. it. dir. lav. = Rivista italiana di diritto del lavoro (revista); Riv. it. dir.
pubbl. com. = Rivista italiana di diritto pubblico comunitario (revista); Riv. trim. dir. proc. civ. = Rivista trimestrale di diritto e procedura civile (revista); Riv. trim. dir. pubbl. = Rivistra trimestrale di diritto pubblico (revista); Riv. trim. sc. amm. = Rivista trimestrale di scienza dell’amministrazione (revista); Sec. = Sección (de
TAR o Consejo de Estado o Tribunal de Casación); Sec. jurisd. = Sección jurisdiccional (del Tribunal de Cuentas); Sec. Un. = Secciones Unidas (del Tribunal de Casación); TAR = Tribunal administrativo regional; T.U. =
texto único; Urb. app. = Urbanistica e appalti (revista); vol. = volumen (de tratado o comentario).
3
A continuación se reproduce el texto del art. 97 Const.: “Los oficios públicos se organizan según
disposiciones de ley de forma que se aseguren la buena evolución y la imparcialidad de la administración.
En el ordenamiento de los oficios se determinan las esferas de competencia, las atribuciones y las
responsabilidades de los funcionarios.
A los empleos en las administraciones públicas se accede mediante concurso, salvo en los casos establecidos por la ley”.
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Massimo Monteduro
Tampoco la ley general que regula en Italia el procedimiento administrativo, es
decir, la L. 241/19904, menciona el principio de objetividad en la enunciación en el artículo 1 de los “principios generales de la actividad administrativa”5.
2.
RAZONES DE UNA INVESTIGACIÓN SOBRE EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD
EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO ITALIANO: LA REFERENCIA EXPRESA
A DICHO CANON POR PARTE DE LA LEGISLACIÓN Y DE LA JURISPRUDENCIA
A pesar de la ausencia formal, en las dos principales fuentes reguladoras de los
principios de la organización y de la acción administrativa (la Constitución y la L.
241/1990), de una referencia explícita a la “objetividad”, no parece vano interrogarse,
a título científico, sobre la existencia y la consistencia de un principio de esta índole
en el ordenamiento italiano.
Para justificar el inicio de una investigación al respecto sería suficiente considerar un dato que surge del derecho de fuente legal y jurisprudencial.
EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL DERECHO COMPARADO
Numerosos son los actos normativos (leyes estatales y regionales, reglamentos
gubernamentales y ministeriales, etc.) y las sentencias jurisprudenciales (sentencias
de jueces administrativos, algunas sentencias del Tribunal constitucional) en los que
se hace referencia expresa y se nombra el principio (o canon, o criterio) de “objetividad” con respecto a la forma de ser y actuar de las administraciones públicas.
308
Un registro rápido (indicativo y somero, sin ninguna pretensión de exhaustividad) revela la referencia al principio de “objetividad” en varias disposiciones normativas que han regulado o que siguen regulando, por ejemplo: las modalidades de ejercicio de los poderes de algunas autoridades administrativas independientes (en
especial, pero no solo, la Autoridad para las Garantías en las Comunicaciones AGCOM6); las modalidades de desarrollo de las valoraciones relacionadas con cursos
4
Titulada “Nuevas normas en materia de procedimiento administrativo y de derecho de acceso
a los documentos administrativos”.
5
A continuación se reproduce el texto vigente del art. 1 de la L. 241/1990 (modificado antes por la
L. 15/2005 y después por la L. 69/2009): Art. 1. Principios generales de la actividad administrativa.
1. La actividad administrativa persigue los fines determinados por la ley y se rige por criterios de
economicidad, eficacia, imparcialidad, publicidad y trasparencia, según las modalidades previstas por la
presente ley y por las otras disposiciones que regulan cada procedimiento, así como por los principios del
ordenamiento comunitario.
1-bis. La administración pública, en la adopción de actos de naturaleza no autoritativa, actúa según
las normas de derecho privado, salvo que la ley disponga lo contrario.
1-ter. Los sujetos privados encargados del ejercicio de actividades administrativas aseguran el cumplimiento de los principios indicados en el párrafo 1.
2. La administración pública no puede agravar el procedimiento si no es por exigencias extraordinarias y motivadas impuestas por el desarrollo de la instrucción”.
6
Las referencias normativas, en relación con el AGCOM, son numerosas. Baste con citar para
todas el D.Lgs. 259/2003 (Código de las comunicaciones electrónicas), art. 15, párrafo 2 (“La Autoridad establece el plan nacional de numeración y los procedimientos de asignación de la numeración en cumpli-
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EL CARÁCTER MULTIDIMENSIONAL DE LA IMPARCIALIDAD ADMINISTRATIVA Y EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD:
REFLEXIONES SOBRE LA EXPERIENCIA ITALIANA
o concursos públicos o ascensos de carrera de funcionarios públicos7; los procedimientos administrativos para la aplicación, en materia de emisión radiotelevisiva, de
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EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL DERECHO COMPARADO
miento de los principios de objetividad, trasparencia y no discriminación, de modo que se garantice igualdad de trato a todos los proveedores de servicios de comunicación electrónica accesibles al público “) y
art. 53, párrafo 2 (“La Autoridad determina el método más eficaz y adecuado para garantizar la prestación
del servicio universal a un precio accesible, en cumplimiento de los principios de objetividad, trasparencia,
no discriminación y proporcionalidad. La Autoridad limita las distorsiones del mercado, en especial la prestación de servicios a precios u otras condiciones diferentes de las normales condiciones comerciales, tutelando al mismo tiempo el interés público”). Significativa es también la “Guía para la actividad de Vigilancia”
de la Circular de la Banca d’Italia n.º 269 del 7 de mayo de 2008: allí, en la Parte Tercera, relacionada con los
“Procedimientos de inspección”, en la Sección I, párrafo I.5, se afirma que “los principios de objetividad y
trasparencia constituyen valores de referencia en el ejercicio de la actividad de supervisión bancaria y financiera” por parte de la Banca d’Italia, y se añade que “en la aplicación concreta del principio de objetividad, es oportuno distinguir entre hechos y valoraciones. De los primeros se debe sopesar la relevancia, a la
luz –además del marco normativo general– de las finalidades de la comprobación, de la operatividad del
intermediario, del contexto que resulta de la verificación. En cuanto a las valoraciones, subjetivas por su
naturaleza, es preciso minimizar el riesgo de divergencia de juicio, que aumenta típicamente en la apreciación de fenómenos de naturaleza cualitativa… La Guía tiende a atenuar dicho riesgo, previendo parámetros estándar. Sin embargo, la realidad observada podría alejarse de la que presuponen los parámetros. En
situaciones de este tipo, el encargado se ocupa de adaptar los criterios de análisis al caso concreto, también a la luz de las modalidades de tratamiento de casos análogos…”.
7
En línea generales, véase el D.Lgs. 165/2001 (Normas generales sobre el ordenamiento del trabajo dependiente de las administraciones públicas), art. 35, párrafo 3 (“Los procedimientos de contratación en las administraciones públicas se rigen por los principios siguientes: a) publicidad adecuada de la
selección y modalidad de desarrollo que garanticen la imparcialidad y aseguren economicidad y rapidez de
ejecución, recurriendo, donde fuera oportuno, al apoyo de sistemas automatizados, destinados también a
realizar formas de preselección; b) adopción de mecanismos objetivos y trasparentes aptos para verificar
que se poseen los requisitos de aptitudes y los profesionales requeridos en relación con el puesto a cubrir;
c) respeto de la igualdad de oportunidades entre trabajadoras y trabajadores; d) descentralización de los
procedimiento de contratación; e) composición de las comisiones exclusivamente con expertos de probada competencia en las materias de concurso, seleccionados entre funcionarios de las administraciones,
docentes y personas ajenas a las mismas, que no pertenezcan al órgano de dirección política de la administración, que no cubran cargos políticos y que no sean representantes sindicales o estén nombrados por las
confederaciones y organizaciones sindicales o por las asociaciones profesionales”), y art. 53, párrafos 2 y 5
(“Las administraciones públicas no pueden asignar a los empleados tareas no incluidas en los cometidos y
deberes de oficio, que no estén expresamente previstos o regulados por ley u otras fuentes normativas, o
que no estén expresamente autorizados… En cualquier caso, la asignación realizada directamente por la
administración, así como la autorización para el ejercicio de encargos procedentes de una administración
pública diferente de la de pertenencia, es decir, por sociedades o personas físicas que desempeñen actividades empresariales o comerciales, están regulados por los órganos competentes correspondientes según
criterios objetivos y predeterminados que tengan en cuenta la profesionalidad específica, tales que excluyan casos de incompatibilidad, tanto de derecho como de hecho, en el interés de la buena marcha de la
administración pública”). Para aplicaciones específicas véase el D.M. 94/2004 (Reglamento concerniente
las modalidades de desarrollo de los cursos de formación para el acceso a los puestos normal, aeronaval,
especial y técnico-logístico-administrativo de los oficiales de la Guardia di Finanza, incluidos los de formación de las graduaciones, así como las causas y los procedimientos de remisión y expulsión), art. 18: “Las
modalidades de comprobación del aprovechamiento en los estudios tienen lugar en condiciones que garantizan la profundización, la objetividad y la equidad de la valoración en relación con la disciplina seguida
y con lo que los programas de examen requieren explícitamente”. Siempre a título de ejemplo, véase
también el D.M. 5/2002 (Normas para la institución, la organización y el funcionamiento de la Comisión
para el progreso de carrera del personal perteneciente al estamento de directivos y altos cargos de la Policía de Estado), art. 4: “La Comisión establece cada trienio, según las exigencias de cada cargo del personal
de la Policía del Estado, los criterios de valoración para los escrutinios... En la identificación de los criterios,
la Comisión tiene en cuenta las categorías de los títulos admitidos en la valoración, desde el arco temporal
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EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL DERECHO COMPARADO
las medidas de habilitación, autorización y concesión necesarias para el acceso a las
frecuencias y para la instalación de redes y equipos8; la imposición de limitaciones
administrativas en el régimen de autoasistencia en el ámbito aeroportuario9; los procedimientos administrativos para la concesión de la licencias que habilitan para la
oferta al público de servicios postales no reservados10; las relaciones entre superiores
310
de referencia y de los coeficientes numéricos correspondientes... La comisión define parámetros aptos
para permitir una valoración responsable de las cualidades profesionales de los funcionarios, sobre
todo en vista de la atribución de la calificación superior, y a garantizar la objetividad necesaria en la valoración completa de la personalidad del candidato para que se admita a escrutinio”. Véase también el
D.Lgs. 139/2000 (Disposiciones en materia de relación laboral del personal de la carrera para Gobernador Civil, según el artículo 10 de la ley n.º 266 del 28 de julio de 1999,), art. 8 (“Valoración comparativa”),
párrafo 2: “El consejo de administración, bajo propuesta del jefe del departamento competente para la
administración del personal de la carrera para Gobernador Civil, determina, con cadencia trienal, los
criterios para la atribución de las puntuaciones en las fichas de valoración según el artículo 16 y en las
categorías de los títulos de servicio de forma que se garantice la máxima objetividad en la valoración “.
Siempre a título de ejemplo, a escala regional véase la L.R. Lacio 41/1990, art. 38: “A los altos cargos les
corresponde una indemnización de función vinculada al ejercicio efectivo de las funciones … Cada administración destinataria de las normas de la presente ley, con las medidas previstas en los ordenamientos correspondientes, determina de forma preventiva los parámetros de referencia y los criterios
necesarios para la identificación de los coeficientes de la indemnización que se ha de atribuir a las diversas funciones garantizando objectividad y la trasparencia en los comportamientos de actuación”
(idéntico es el texto de las leyes regionales coetáneas como la L.R. Calabria 30/1990, art. 37 o la L.R.
Liguria 15/1990, art. 37).
8
D.Lgs. 177/2005 (Texto Único de la Radiotelevisione), art. 12, párrafo 1, letra b): “Las regiones
ejercen la potestad legislativa concurrente en materia de emisión radiotelevisiva en el ámbito regional o
provincial, en cumplimiento de los principios fundamentales contenidos en el título I y sobre la base de los
siguientes principios fundamentales ulteriores … atribución a órganos de la región o de las entidades locales de las competencia en relación con la emisión de medidas de habilitación, autorización y concesión
necesarias para el acceso a los sitios previstos por el plan nacional de asignación de las frecuencias, sobre
la base de las disposiciones nacionales y regionales vigentes, para la instalación de redes y equipos, en
cumplimiento de los principios de no discriminación, proporcionalidad y objetividad ”.
9
D.Lgs. 18/1999 (Aplicación de la directiva 96/67/CE relativa al libre acceso al mercado de servicios de asistencia en tierra en los aeropuertos de la Comunidad), art. 5, párrafos 2 y 3: “En los aeropuertos
con tráfico anual igual o superior a 1 millón de pasajeros o a 25 mil toneladas de mercancía, la Entidad Nacional para la Aviación Civil (ENAC), en cumplimiento de los criterios de objetividad, trasparencia y no discriminación, a petición de la entidad de gestión puede limitar, por razones motivadas relacionadas con la
seguridad, a la capacidad o al espacio disponible en el aeropuerto el número de sujetos autorizados para la
autoasistencia en las categorías de servicios de asistencia de equipaje, la asistencia de operaciones en la
pista, la asistencia de carburante, la asistencia de mercancías y correo en lo relacionado con el tratamiento
físico de las mercancías y del correo por llegar, por salir y en tránsito entre el aeropuerto y el aeromóvil,
garantizando su realización por parte de al menos dos solicitantes. En los aeropuertos con tráfico anual
inferior a un millón de pasajeros o a 25 mil toneladas de mercancías, el ENAC puede excluir, en cumplimiento de los criterios y según las modalidades establecidas en el párrafo 2 del régimen de autoasistencia, los
servicios indicados en el mismo párrafo 2”.
10 D.Lgs. 261/1999 (Aplicación de la directiva 97/67/CE concerniente a normas comunes para el
desarrollo del mercado interno de los servicios de correo comunitarios y para la mejora de la calidad del
servicio), art. 5: “La oferta al público de cada servicio no reservado que pertenezca al ámbito de aplicación
del servicio universal está sujeta a la concesión de licencia individual por parte del Ministerio de Desarrollo
Económico... Con la medida de la autoridad de reglamentación, que ha de emitirse dentro de noventa días
desde la fecha de entrada en vigor del presente decreto, se determinan los requisitos para la concesión de
las licencias individuales, las obligaciones por cuenta de los titulares de las propias licencias, las modalidades de los controles en las sedes de las actividades y, en caso de incumplimiento de las obligaciones, los
procedimientos de requerimiento, así como de suspensión y revocación de la licencia individual. Las dispo-
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EL CARÁCTER MULTIDIMENSIONAL DE LA IMPARCIALIDAD ADMINISTRATIVA Y EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD:
REFLEXIONES SOBRE LA EXPERIENCIA ITALIANA
y subordinados en la organización jerárquica de la ordenación militar11; los procedimientos con los que las Empresas Sanitarias Locales controlan el cumplimiento del
horario de servicio por parte de profesionales allí empleados12; la organización y las
funciones de entidades públicas (como el Instituto Nacional de Estadística - ISTAT13 o
el Instituto Nacional de Investigación Metrológica - INRIM14); las normas generales
para el desarrollo de las inspecciones administrativas15; los principios que regulan la
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EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL DERECHO COMPARADO
siciones indicadas en el antedicho reglamento garantizan el cumplimiento de los principios de objetividad,
no discriminación, proporcionalidad y trasparencia”.
11 Véase el D.P.R. 90/2010 (Texto único de las disposiciones reglamentarias en materia de ordenamiento militar, según el artículo 14 de la ley n.º 246 del 28 de noviembre de 2005), art. 725 (“Deberes propios de los superiores”), párrafo 2: “El superior debe mantener firme la disciplina de los militares empleados e intentar conseguir la máxima eficiencia de la unidad, entidad u oficina a su cargo. En especial, él
debe... respetar la igual dignidad de todos en las relaciones con los subordinados y someter siempre sus
valoraciones a criterios de objetividad y justicia”.
12 D.P.R. 446/2001 (“Reglamento para la aplicación del acuerdo colectivo nacional para la disciplina
de las relaciones con los biólogos, químicos y sicólogos de centros médicos, del 1998-2000”), art. 10, párrafo
2: “La Empresa Sanitaria se encarga de controlar el cumplimiento del horario mediante procedimientos de
plena objetividad … que permitan conocer la hora de entrada y salida del servicio del profesional”).
13 D.P.R. 166/2010, art. 2: “El ISTAT – Instituto nacional de estadística, entidad pública dotada de
autonomía científica, organizativa, financiera y contable, desarrolla su actividad según los principios de
independencia científica, imparcialidad, objetividad, fiabilidad, calidad y confidencialidad de la información
estadística dictados a escala europea e internacional”.
14 Reg. del 18 de marzo de 2005, art. 20: “La organización y el funcionamiento del servicio de acreditación de laboratorios se definen con modalidades tales que salvaguarden la privacidad, la objetividad y
la imparcialidad de las actividades de acreditación y que excluyan conflictos de interés con las actividades
de calibración y prueba desempeñadas en el ámbito del departamento”.
15 Dir. P.C.M. del 2 de julio de 2002 (Actividades de inspección), en donde se establece: “Las normas
propuestas en esta Directiva son: A) todas las iniciativas del inspector se deben basar en la imparcialidad y
autonomía de juicio. La actividad de inspección presupone la imparcialidad y la autonomía de juicio. La función
de sujeto ajeno y neutral (imparcialidad de tercero), que debe caracterizar la actividad del inspector, le permite presentar propuestas para resolver las ineficiencias que encuentra; mientras que la autonomía de juicio
califica la profesionalidad y garantiza la imparcialidad que debe caracterizar el trabajo de cualquier empleado
de la administración pública … B) la formación, la profesionalidad y la competencia … C) el conocimiento y el
análisis de la actividad y la normativa de la entidad o de la oficina sometida a inspección … D) la inspección en
su conjunto está cubierta por una rigurosa confidencialidad … E) el inspector es firme, pero está disponible.
Este comportamiento debe estar siempre orientado hacia la solución de los problemas surgidos … F) la objetividad metodológica … procediendo con método basado en elementos probatorios tales que permitan compartir las observaciones expuestas, el inspector puede mostrar la objetividad de sus comprobaciones, el valor
significativo de las propuestas y la relevancia de los resultados. Solo la validez de la metodología de investigación aporta, en el ámbito de la oficina inspeccionada, una contribución que se concreta en una administración
más fuerte en relación con las decisiones y más eficaz en los servicios prestados … G) el inspector perturbará
lo menos posible el funcionamiento regular de la estructura inspeccionada … H) las observaciones y los informes se basarán en elementos probatorios y circunstanciados … esta norma difiere de la anterior del punto F
… se refiere a los hechos que dan objetividad a los elementos probatorios, no al método seguido en la investigación … I) la inspección será demostrable en cada uno de sus actos. Las actas, los informes, los extractos
de la documentación y cualquier otro elemento útil garantizarán esta condición. La inspección, además de ser
objetiva tanto en cuanto al método como a los elementos probatorios, se demostrará y documentará en cada
una de sus partes por las problemáticas encontradas en los resultados finales … L) Los resultados de la inspección se comunicarán al sujeto o a la estructura inspeccionada … La comunicación de los resultados de la
inspección da valor añadido a la buena marcha de la administración pública, y cumple los principios enunciados en el código de comportamiento de los empleados de las administraciones públicas. Además, el hecho de
comunicar los resultados de una inspección llevada a cabo en cumplimiento de las normas descritas en esta
Directiva, contribuye a difundir la trasparencia de las actividades de la administración pública”.
311
Massimo Monteduro
EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL DERECHO COMPARADO
prestación de los servicios públicos16; los criterios para el destino de la publicidad, las
informaciones y las campañas promocionales de administraciones públicas17; las mo-
312
16 Al menos a partir de la Dir. P.C.M. del 27 de enero de 1994 (Principios sobre la prestación de los
servicios públicos), en la que se enuncian los siguientes “Principios fundamentales” para la prestación de
los servicios públicos:
“1. IGUALDAD. La prestación del servicio público se debe inspirar en el principio de igualdad de
derechos de los usuarios. Las normas inherentes a las relaciones entre usuarios y servicios públicos y el
acceso a los servicios públicos deben ser iguales para todos. No se puede hacer ninguna distinción en
cuanto a la prestación del servicio por motivos relacionados con sexo, raza, idioma, religión u opiniones
políticas. Hay que garantizar la igualdad de trato, en igualdad de condiciones del servicio prestado, tanto
entre las diversas áreas geográficas de los usuarios, incluso sin fácil acceso, como entre las diversas categorías o grupos de usuarios. La igualdad ha de entenderse como la prohibición de cualquier discriminación
injustificada y no como uniformidad de las prestaciones bajo el perfil de las condiciones personales y sociales. En especial, los sujetos que prestan el servicio están obligados a adoptar las iniciativas necesarias para
adaptar las modalidades de prestación del servicio a las exigencias de los usuarios que sufran minusvalías.
2. IMPARCIALIDAD. Los sujetos prestadores de servicios tienen la obligación de inspirar sus comportamientos, de cara a los usuarios, en criterios de objetividad, justicia e imparcialidad. En función de dicha
obligación se interpreta cada cláusula de las condiciones generales y específicas de prestación del servicio
y las normas reguladoras de sector.
3. CONTINUIDAD. La prestación de los servicios públicos, en el ámbito de las modalidades establecidas por la normativa reguladora de sector, debe ser continua, regular y sin interrupciones. Los casos de
funcionamiento irregular o de interrupción del servicio deben ser regulados expresamente por la normativa de sector. En dichos casos, los sujetos prestadores de servicios deben adoptar medidas que causen la
menor molestia posible a los usuarios.
4. DERECHO DE ELECCIÓN. En los casos en que la legislación vigente lo permita, el usuario tiene
derecho a elegir entre los sujetos que prestan el servicio. El derecho de elección se refiere, en especial, a
los servicios distribuidos en el territorio.
5. PARTICIPACIÓN. La participación del ciudadano en la prestación del servicio público se debe
garantizar siempre, tanto para tutelar el derecho a la prestación correcta del servicio, como para favorecer
la colaboración con los sujetos que lo prestan. El usuario tiene derecho de acceso a las informaciones que
sobre él están en poder del sujeto prestador del servicio. El derecho de acceso se ejerce según las modalidades establecidas en la ley n.º 241 del 7 de agosto de 1990. El usuario puede producir memorias y documentos, exponer observaciones y formular sugerencias para la mejora del servicio. Los sujetos que prestan el servicio responden de inmediato al usuario sobre las observaciones y propuestas que éste formule.
Los sujetos que prestan el servicio obtienen periódicamente la valoración del usuario sobre la calidad del
servicio prestado, según las modalidades indicadas en el título siguiente.
6. EFICIENCIA Y EFICACIA. El servicio público se debe prestar de forma que garantice la eficiencia y
la eficacia. Los sujetos que lo prestan aplican las mediadas idóneas para alcanzar dichos objetivos”.
Véase también, para la enunciación del principio de objetividad en la prestación de los servicios
públicos, entre las numerosas actas, el D.P.C.M. del 21 de diciembre de 1995 (Esquema general de referencia para la predisposición de los reglamentos de los servicios públicos del sector de la seguridad social), según el cual “los sujetos que prestan el servicio actúan bajo criterios de objetividad, justicia e imparcialidad”, o el D.P.C.M. del 7 de junio de 1995 (Esquema general de referencia de los reglamentos de
los servicios escolares), según el cual “los sujetos que prestan el servicio escolar actúan bajo criterios de
objetividad y equidad”.
17 L. 416/1981 (Disciplina de las empresas editoriales y ayudas para el sector editorial), art. 13 (Publicidad de administraciones públicas), párrafos 3 y 4: “La Presidencia del Consejo de Ministros emite, comunicándolas al Garante, las directrices generales a las administraciones estatales para que la ayuda a la
publicidad, las informaciones y las campañas promocionales se distribuya sin discriminaciones y con criterios de equidad, objetividad y economía. La Presidencia del Consejo de Ministros establece criterios para la
publicidad destinada a la información sobre las leyes y su aplicación, así como sobre los servicios, las estructuras y su utilización, procurando que el reparto de dicha publicidad tenga en cuenta las cabeceras que
por su naturaleza alcanzan a los usuarios que estén específicamente interesados en dichas leyes, como los
femeninos, juveniles y del mundo del trabajo”.
RD, nº 289, enero-abril 2011, pp. 305-366, ISSN: 0012-4494
EL CARÁCTER MULTIDIMENSIONAL DE LA IMPARCIALIDAD ADMINISTRATIVA Y EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD:
REFLEXIONES SOBRE LA EXPERIENCIA ITALIANA
dalidades de desempeño de las actividades desarrolladas por sujetos probados encargados de funciones públicas (como, por ejemplo, el Gestor del Mercado Eléctrico
[actualmente denominado Gestor de los Mercados Energéticos] – GME, o la Entidad
Italiana de Acreditación ACCREDIA)18, et similia.
La referencia al principio de “objetividad” está presente también en muchas sentencias de los órganos de justicia administrativa y de la magistratura contable, sobre
todo en materia de valoraciones expresadas en concursos públicos, en selecciones
para el acceso a empleos públicos, en procedimientos para el progreso de carrera o
para la confirmación en el cargo público19, en procedimientos de concurso relacionados
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EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL DERECHO COMPARADO
18 Al GME se le ha asignado ex lege la tarea de organizar y gestionar el nuevo mercado eléctrico
tras su liberalización, activada por el D.lgs. 79/1999. Después, la L. 99/2009 ha confiado en exclusiva al
GME también la gestión económica del mercado del gas natural. El GME es una sociedad anónima “legal”
(dado que su constitución ha sido impuesta de forma obligatoria por la ley), a la que se han otorgado
funciones publicistas y está controlada en su totalidad por otra sociedad anónima “legal” (es decir, el
Gestor de Servicios Eléctricos [actualmente denominado Gestor de Servicios Energéticos] – GSE), cuyo
accionista único es el Estado italiano (Ministerio de Economía). Con respecto al GME, el D.lgs. 79/1999
(Aplicación de la directiva 96/92/CE sobre normas comunes para el mercado interior de la energía eléctrica), en el art. 5, párrafo 1, establece que “la gestión económica del mercado eléctrico se asigna a un gestor del mercado. El gestor del mercado es una sociedad anónima, constituida por el gestor de la red de
trasmisión nacional en los nueve meses siguientes a la fecha de entrada en vigor del presente decreto.
Éste organiza el propio mercado según criterios de neutralidad, trasparencia y objetividad, así como de
competencia entre productores, garantizando, además, la gestión económica de una disponibilidad adecuada de la reserva de potencia. La regulación del mercado, marcada por el gestor del mercado en el año
siguiente a la fecha se su constitución, está aprobada por decreto del Ministro de industria, comercio y
artesanía, tras consultar a la Autoridad para la energía eléctrica y el gas. En especial, en cumplimiento de
los antedichos criterios, prevé las tareas del gestor del mercado…”. Posteriormente, la L. 99/2009 (Disposiciones sobre el desarrollo y la internacionalización de las empresas, así como en materia de energía),
en el art. 30, párrafo 1, ha establecido que “la gestión económica del mercado del gas natural se ha asignado en exclusiva al Gestor del Mercado Eléctrico según el artículo 5 del decreto legislativo n.º 79 del 16
de marzo de 1999. El Gestor organiza el mercado del gas natural según criterios de neutralidad, trasparencia, objetividad y competencia”.
ACCREDIA es una Asociación sin ánimo de lucro, dotada de personalidad jurídica, de derecho privado
(de la que son socios muchos ministerios, entidades públicas y asociaciones sectoriales), la cual ha sido
nombrada como único organismo nacional italiano de acreditación para el desempeño de funciones de
acreditación y vigilancia del mercado en relación con la comercialización de los productos según el reglamento (CE) n.º 765/2008. Según el art. 4 de la L. 99/2009, el único organismo nacional italiano de acreditación actúa bajo el control y la vigilancia del Estado. El D.M. del 22 de diciembre de 2009 (Prescripciones
sobre la organización y el funcionamiento del único organismo nacional italiano autorizado para el desempeño de actividades de acreditación según el reglamento CE n.º 765/2008), establece, en el art. 3, que “el
organismo nacional italiano de acreditación se adapta a los principios y prescripciones siguientes … está
dotado de un modelo organizativo cuyo fin es garantizar que la acreditación, independientemente de la
utilización obligatoria o voluntaria prevista, se realiza como actividad de interés público “; en el siguiente
art. 4, establece que “el organismo nacional italiano de acreditación está dotado de personalidad jurídica,
de estatutos, de una estructura organizativa y de instrumentos de gestión para... salvaguardar la objetividad y la imparcialidad de su propia actividad”.
19 Solo como ejemplos, considérense las sentencias siguientes. TAR Puglia-Bari, Sec. I, 23 de abril
2003, n.º 1780: “el tribunal juzga la valoración comparativa entre los diversos candidatos según normas de
objetividad absoluta y trasparencia, evitando la constitución previa de recorridos preferentes a favor de
algunos candidatos por razones que no tengan nada que ver con el mérito, dado que en cumplimiento de
dichas normas siempre es posible provocar la aprobación del juez de la legitimidad”. TAR Sardegna, 26 de
enero de 2004, n.º 78: “Por lo tanto se puede afirmar que la materia universitaria, en relación con las mo-
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EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL DERECHO COMPARADO
Massimo Monteduro
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dalidades de contratación, está regulada de forma exhaustiva por una normativa sectorial específica. También es verdad que esta especificidad no impide que se puedan aplicar normas generales de los concursos
públicos cuando contengan prescripciones que tiendan a garantizar objetividad y la imparcialidad en el
procedimiento concursal, que, por su propia inderogabilidad absoluta, asumen valor de principios generales”. TAR Sicilia-Catania, Sec. III, 14 de junio de 2004, n.º 1637: “es evidente que solo la predeterminación de
los criterios con los que se establecerán los coeficientes de indemnización para las varias funciones, es
capaz de garantizar objetividad e imparcialidad a la acción administrativa; viceversa, los criterios determinados según situaciones personales ya conocidas podrían llevar a la aplicación de coeficientes de indemnización confeccionados ad hoc”. TAR Umbria, 29 de noviembre de 2005, n.º 662: “Como norma, por tanto,
con el debido respeto a los bien conocidos principios de imparcialidad, objetividad y trasparencia de la acción administrativa, en los casos en los que por auto judicial explícito haga falta renovar un juicio de valoración delicado como el del caso en cuestión, del mismo modo se debe considerar oportuna y también
necesaria la reconstitución de la comisión con componentes totalmente diferentes de los anteriores. La
oportunidad y la necesidad jurídica de dicha reconstitución parecen, en general, totalmente evidentes no
solo considerando el citado compromiso (natural) objetivo de la serenidad de juicio de los comisarios anteriores (en el supuesto ya considerados, con sentencia, no perfectamente cumplidores de las funciones
de valoración comparativa que se les habían encomendado), sino también considerando la más general
necesidad (ésta también ineludible) de que el nuevo comportamiento de valoración de la Administración
Pública se depure, en casos de esta índole, de cualquier tipo de duda de ilegitimidad, en primer lugar la
relacionada con la posible y/o probable reiteración (acrítica y/o pasiva) de las valoraciones personales ya
expresadas con anterioridad. Sustancialmente se trata del cumplimiento de normas sobre imparcialidad y
objetividad de los juicios de valoración que tengan que inspirar correctamente los procedimientos de nuevo examen y/o revisión para que la acción administrativa sea plenamente trasparente en la tutela de los
intereses legítimos de los sujetos administrados”. Cons. Estado, Sec. V, 19 de septiembre de 2006, n.º 5476:
“Asimismo, se recoge en la jurisprudencia, porque es una consecuencia lógica por demás generalmente
aceptada, el hecho de que un juicio puede responder en primer lugar a la objetividad, dado que se expresa
sobre la base de comparaciones con medias predeterminadas... la ausencia de prefijación de elementos
homogéneos de valoración de los resultados de gestión recogidos y, finalmente, el carácter genérico o las
otras imprecisiones arriba descritas de algunas observaciones expresadas, llevan a compartir el juicio,
dado por el primer juez, sobre la ilegitimidad de la resolución impugnada”. Cons. Estado, sec. VI, 16 de febrero de 2007, n.º 659: “la constatación en el ámbito jurisdiccional de vicios de procedimiento o de exceso
de poder que invaliden los procedimientos principales expresados por el órgano responsable de las operaciones de valoración comparativa de los candidatos para cubrir el puesto en concurso, no determina una
situación de incompatibilidad de los componentes del colegio cuando haya que proceder a la renovación
del juicio objeto de anulación con enmienda de los vicios comprobados en el momento del resultado del
contencioso. Los principios de imparcialidad y objetividad de los juicios no reciben “vulnus” por el mero
elemento formal de que la composición del colegio sea idéntica”. TAR Lazio, Sec. I-quater, 5 de octubre de
2006, n.º 9937: “Como también afirmó expresamente en el pasado el Consejo de Estado, el establecimiento de criterios de valoración de las pruebas de examen llevado a cabo tras la realización de las mismas,
pero antes del juicio correspondiente, no se puede considerar contrario a los principios de objetividad e
imparcialidad en la valoración de las propias pruebas”. TAR Campania-Salerno, Sec. II, 21 de junio de 2008,
n.º 1991: “la predeterminación de criterios que se ha producido... representa un pasaje necesario para garantizar la objetividad y la trasparencia de la actuación de la comisión para un concurso por títulos y exámenes”. Cons. Estado, Sec. IV, 31de marzo de 2009, n.º 2006: “el desglose de los términos de valoración indicados en el reglamento general por la comisión… responde a la exigencia primaria de hacer que los
criterios de valoración sean conformes con los principios de objetividad, imparcialidad y trasparencia de las
operaciones concursales (véase, hoy, el art. 35, párrafo 3, d.lgs. n.º 165/2001)”. Tribunal de Cuentas, Lombardia, Sec. Jurisd., 20 de octubre de 2009, n.º 642: “es preciso hacer referencia al art. 7, párrafo 6-bis,
d.lgs. n.º 165/2001, que obliga a las administraciones a regular y hacer públicos, según sus ordenamientos,
procedimientos comparativos para el otorgamiento de encargos de colaboración. Con dicha disposición se
ha pretendido expresamente poner fin a la praxis del otorgamiento de encargos ad personam, en detrimento de los principios de publicidad, trasparencia y objetividad de los mecanismos de contratación, que,
a pesar de estar citados en el art. 35 d.lgs. n.º 165/2001 en relación con la contratación por concurso (en
aplicación directa de lo dispuesto en el art. 97 Const.), se deben poder referir generalmente a todos los
sistemas de asignación de encargo o contratación”. Cons. Estado, Sec. VI, 9 de junio de 2010, n.º 3671: “la
función del concurso público es la de contratar al personal más preparado, en cumplimiento del art. 97 de
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EL CARÁCTER MULTIDIMENSIONAL DE LA IMPARCIALIDAD ADMINISTRATIVA Y EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD:
REFLEXIONES SOBRE LA EXPERIENCIA ITALIANA
con la adjudicación de contratas públicas o de concesiones20; sin embargo, a veces se
encuentra también en sentencias que tienen un objeto diferente, por ejemplo en materia de establecimiento de nuevas sedes farmacéuticas21, de fijación de los precios de los
fármacos22, de aprobación del plan para las canteras23, de ejercicio del poder reglamentario por parte de los Municipios en relación con la localización de las instalaciones de
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EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL DERECHO COMPARADO
la Constitución; de allí se deduce que lo relevante es, para los candidatos, la exactitud de las respuestas a
las preguntas propuestas, mientras que es competencia de la administración establecer la forma de valoración de las pruebas, con objeto de asegurar la objetividad y la trasparencia del juicio, además de la par
condicio entre candidatos. Objetividad, trasparencia e igualdad de trato que el criterio de valoración arriba
indicado no ha puesto en peligro de ningún modo”.
20 TAR Umbria, Sec. I, 1 de febrero de 2000, n.º 46: “Cuando una normativa de concurso atribuye a
la comisión un amplio poder discrecional, como es el relacionado con la identificación del suministro “análogo”, la Comisión misma, en cumplimiento de los principios de la par condicio y de la trasparencia y objetividad de los concursos (art. 97 Const.), debe establecer los criterios que se han de aplicar al empleo de ese
poder “. Cons. Estado, Sec. V, 19 de febrero de 2003, n.º 908: “ha habido… una modificación de los criterios
de valoración… se trata… de una elección llevada a cabo en un momento en que la Comisión conocía las
ofertas en todos sus aspectos, por lo que la modificación así aplicada… llega a chocar con los cánones de
la trasparencia y objetividad de la acción administrativa y con el principio de la par condicio entre los concursantes”. TAR Lacio-Latina, 26 de abril de 2004, n.º 232: “El criterio de la separación entre la oferta técnica y la oferta económica y estas de la documentación administrativa… en los procedimientos de concurso
público representa un límite insuperable. Esto como garantía de la exigencia de objetividad y de imparcialidad”. TAR Campania, Sec. II, 24 de marzo de