“uniandes - ibarra” facultad de jurisprudencia carrera de derecho

UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES - IBARRA”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
TESIS DE GRADO PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA
DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
“EL PRINCIPIO DE INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE
Y EL DERECHO A SU DESARROLLO INTEGRAL, EN LA LEGISLACIÓN
ECUATORIANA”
AUTORA: AGUIRRE ANANGONO PATRICIA ELIZABETH
ASESOR: DR. BENAVIDES BENALCÁZAR MERCK
IBARRA – ECUADOR
2015
CERTIFICACIÓN DEL ASESOR
Dr. Merck Benavides Benalcázar en su calidad de asesor de tesis, designado por
disposición de la UNIANDES, certifico que la alumna Patricia Aguirre, ha culminado su
trabajo de tesis, previo a la obtención del título de Abogada de los Juzgados y Tribunales
de la República con el tema: “EL PRINCIPIO DE INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO,
NIÑA Y ADOLESCENTE Y EL DERECHO A SU DESARROLLO INTEGRAL, EN
LA
LEGISLACIÓN
ECUATORIANA”,
quien
ha
cumplido
con
todos
los
requerimientos exigidos por lo que se aprueba la misma.
Es todo cuanto puedo decir en honor a la verdad, facultando a la interesada para hacer el
uso de la presente, así como también se autoriza la presentación para la evaluación por
parte del jurado respectivo.
Ibarra, 13 diciembre de 2014
Atentamente,
f.:…………………………..
Dr. Merck Benavides Benalcázar
DECLARACIÓN DE AUTORÍA
Yo, PATRICIA ELIZABETH AGUIRRE ANANGONO declaro ante las autoridades de la
Universidad Regional Autónoma de los Andes que el contenido de la tesis cuyo título es
“EL PRINCIPIO DE INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE
Y EL DERECHO A SU DESARROLLO INTEGRAL, EN LA LEGISLACIÓN
ECUATORIANA”, presentada como requisito de graduación para obtener el Título de
Abogada, es original, de mi autoría y total responsabilidad.
Atentamente,
f………………………………………….
Patricia Elizabeth Aguirre Anangono
C.C. Nº 1002786042
AGRADECIMIENTO
Mi más profundo agradecimiento a los docentes de la Facultad de Jurisprudencia de la
Universidad Regional Autónoma de Los Andes (UNIANDES) Ibarra, por su valioso aporte
a mi formación profesional y muy especialmente al tutor de la presente tesis, el Dr. Merck
Benavides Benalcázar, no sólo por ofrecerme sus valiosos conocimientos y experiencia
profesional, sino también por animarme y alentarme en cada una de las fases de la
investigación para culminar el presente trabajo.
DEDICATORIA
Dedico este trabajo principalmente a Dios, por haberme dado la vida y permitirme el haber
llegado hasta este momento tan importante de mi formación profesional
A mi mamá y hermanos, por ser los pilares más importantes y por demostrarme siempre su
cariño y apoyo incondicional sin importar nuestras diferencias de opiniones.
A mi padre, a pesar de nuestra distancia física, ha sido el pilar fundamental de este logro
A mi hijita que la quiero mucho y siempre ha estado junto a mí y brindándome su apoyo.
PATRICIA AGUIRRE ANANGONÓ
ÍNDICE GENERAL
INTRODUCCIÓN ............................................................................................................... 1
Antecedentes de la investigación ........................................................................................... 1
Planteamiento del problema................................................................................................... 1
Formulación del problema ..................................................................................................... 2
Delimitación del problema..................................................................................................... 2
Objeto de investigación y campo de acción ........................................................................... 2
Identificación de la línea de investigación ............................................................................. 2
Objetivo general ..................................................................................................................... 2
Objetivos específicos ............................................................................................................. 2
Idea defender.......................................................................................................................... 3
Variables de la investigación ................................................................................................. 3
Metodología a emplear .......................................................................................................... 3
Técnicas e instrumentos ......................................................................................................... 4
Justificación del tema............................................................................................................. 6
Breve explicación de la metodología investigativa a emplear ............................................... 6
Resumen de la estructura de la tesis ...................................................................................... 6
Aporte teórico, significación práctica y novedad .................................................................. 7
CAPÍTULO I ........................................................................................................................ 9
MARCO TEÓRICO ............................................................................................................ 9
1.1 Origen y evolución del objeto de investigación ........................................................... 9
1.1.1 Derechos fundamentales del niño, niña y adolescente ................................................. 9
1.1.1.1 Definición de niño, niña adolescente en la legislación nacional ............................... 9
1.1.1.2 Características de los derechos fundamentales del niño, niña y adolescente .......... 10
Evolución de los derechos del niño, niña y adolescente ...................................................... 14
1.1.1.4 Los derechos del niño, niña y adolescentes de carácter especial ............................. 16
1.11.5.1 El derecho a la educación del niño, niña y adolescente ......................................... 17
1.1.2 El principio de interés superior del niño, niña y adolescente ..................................... 18
1.1.2.1 Principios rectores del interés superior del niño, niña y adolescente ...................... 18
1.1.2.2 Naturaleza jurídica del principio de interés superior del niño, niña y adolescente . 20
1.1.2.3 Bien jurídico protegido del principio de interés superior del niño, niña y
adolescente ........................................................................................................................... 22
1.1.2.4 Características del principio de interés superior del niño, niña y adolescente ........ 23
1.1.2.5 Ponderación del interés superior del niño, niña y adolescente ................................ 25
1.1.3 El derecho al desarrollo de la personalidad del niño, niña y adolescente ................... 26
1.1.3.1 La función pública y su responsabilidad con los niños, niñas y adolescentes ......... 26
1.1.3.2 Responsables del derecho al desarrollo de la personalidad del niño, niña y
adolescente ........................................................................................................................... 28
1.1.3.4 Omisión del derecho al desarrollo del niño, niña y adolescente .............................. 32
1.1.3.5 Infracciones y sanciones con respecto a la vulneración de derechos de los niños,
niñas y adolescentes ............................................................................................................. 34
1.1.4. Estudio comparativo con otras legislaciones sobre el interés superior del niño, niña y
adolescente ........................................................................................................................... 36
1.1.4.1. Legislación Chilena ............................................................................................... 36
1.1.4.2 Legislación Colombiana .......................................................................................... 38
1.1.4.3 Legislación Argentina .............................................................................................. 40
1.1.4.4 Legislación Peruana ................................................................................................. 41
1.2 Conclusiones parciales del capítulo ............................................................................ 43
CAPÍTULO II .................................................................................................................... 44
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA ........... 44
2.1. Modalidad de la investigación ................................................................................... 44
2.2. Tipo de investigación .................................................................................................. 44
2.3. Población y muestras de la investigación .................................................................. 44
2.4. Métodos de investigación............................................................................................ 46
2.4.1. Método inductivo ....................................................................................................... 46
2.4.2. Método deductivo ...................................................................................................... 46
2.4.3. Método descriptivo .................................................................................................... 46
2.4.4. Método analítico – sintético ...................................................................................... 47
2.4.4.1 Método analítico ...................................................................................................... 47
2.4.4.2 Método sintético ..................................................................................................... 47
2.4.5. Método histórico – lógico .......................................................................................... 47
2.4.6. Método científico ....................................................................................................... 47
2.4.7. Método comparativo .................................................................................................. 48
2.5. Técnicas e instrumentos de investigación ................................................................. 48
2.5.1. Técnicas de campo ..................................................................................................... 48
2.5.2. Instrumentos............................................................................................................. 48
2.5.3. Técnicas e instrumentos de investigación .................................................................. 48
2.5.3.1 Fichas Bibliográficas ............................................................................................... 48
2.5.3.2 Fichas Nemotécnicas ............................................................................................... 48
2.5.3.3 Fichas de Campo ...................................................................................................... 49
2.5.3.4 Fichas linkográficas ................................................................................................. 49
2.5.4 Procedimiento en la investigación .............................................................................. 49
2.5.4.1 Estudio bibliográfico................................................................................................ 49
2.6 Diseño de la investigación............................................................................................ 49
2.7 Verificación de la idea a defender .............................................................................. 60
2.8. Conclusiones parciales del capítulo ........................................................................... 60
CAPÍTULO III ................................................................................................................... 61
DESARROLLO DE LA PROPUESTA ........................................................................... 61
3.1 Tema .............................................................................................................................. 61
3.2 Objetivo......................................................................................................................... 61
3.3 Justificación .................................................................................................................. 61
3.4 Descripción de la propuesta ........................................................................................ 62
3.5 Desarrollo del cuerpo central...................................................................................... 62
3.5.1 Validación, aplicación y evaluación de los resultados de la aplicación de la propuesta
............................................................................................................................................. 66
3.6 Impactos ......................................................................................................................... 67
3.6.1 Impacto social ............................................................................................................. 67
3.6.2 Impacto jurídico .......................................................................................................... 67
3.7 Conclusiones parciales del capítulo ............................................................................ 68
CONCLUSIONES GENERALES .................................................................................... 69
RECOMENDACIONES GENERALES .......................................................................... 70
BIBLIOGRAFÍA
ANEXOS
ÍNDICE DE TABLAS
Tabla Nº 1 en referencia a la pregunta Nº 1 ....................................................................... 50
Tabla Nº 2 en referencia a la pregunta Nº 2 ........................................................................ 51
Tabla Nº 3 en referencia a la pregunta Nº 3 ........................................................................ 52
Tabla Nº 4 en referencia a la pregunta Nº 4 ........................................................................ 53
Tabla Nº 5 en referencia a la pregunta Nº 5 ........................................................................ 54
Tabla Nº 6 en referencia a la pregunta Nº 6 ........................................................................ 55
Tabla Nº 7 en referencia a la pregunta Nº 7 ........................................................................ 56
Tabla Nº 8 en referencia a la pregunta Nº 8 ........................................................................ 57
Tabla Nº 9 en referencia a la pregunta Nº 9 ........................................................................ 58
Tabla Nº 10 en referencia a la pregunta Nº 10 .................................................................... 59
ÍNDICE DE GRÁFICOS
Gráfico Nº 1 en referencia a la pregunta Nº 1..................................................................... 50
Gráfico Nº 2 en referencia a la pregunta Nº 2..................................................................... 51
Gráfico Nº 3 en referencia a la pregunta Nº 3..................................................................... 52
Gráfico Nº 4 en referencia a la pregunta Nº 4..................................................................... 53
Gráfico Nº 5 en referencia a la pregunta Nº 5..................................................................... 54
Gráfico Nº 6 en referencia a la pregunta Nº 6..................................................................... 55
Gráfico Nº 7 en referencia a la pregunta Nº 7..................................................................... 56
Gráfico Nº 8 en referencia a la pregunta Nº 8..................................................................... 57
Gráfico Nº 9 en referencia a la pregunta Nº 9..................................................................... 58
Gráfico Nº 10 en referencia a la pregunta Nº 10................................................................. 59
RESUMEN EJECUTIVO
Es indispensable resaltar la fundamentación legal, que de acuerdo a la jerarquía de las
leyes contiene disposiciones dirigidas a la protección del niño, niña y adolescente y al
desarrollo integral; la elaboración de este documento se realizó mediante la aplicación de
técnicas, métodos de diagnóstico, encuestas en las que se abordaron una serie de temas, los
cuales emanaron diferentes criterios, resultado de todo este proceso, que son las
alternativas de soluciones para evitar la violación de derechos del niño, niña y adolescente.
Para que la presente propuesta tenga los debidos fundamentos, antes de plantearla se
estudian temas concordantes con este problema como son: El derecho de menores en el
Ecuador, la Constitución de la República y el Código de la Niñez y la Adolescencia, en
donde se realizan específicamente breves reseñas históricas, análisis cronológicos de los
Derechos de los Menores en el actual marco jurídico, análisis de su trayectoria, principios
tanto fundamentales como generales y sus derechos; además del sustento jurídico para las
reformas constitucionales.
Este trabajo investigativo dedica buena parte de su desarrollo a abordar aquello que
constituye y concierne a la administración de justicia, en especial a las reformas
constitucionales de grupos vulnerables como los niños, niñas y adolescentes, por lo que se
realizó un ensayo jurídico para tener un conocimiento de un problema tan frecuente en la
sociedad Ecuatoriana, el cual busca promover como máxima prioridad el desarrollo
integral de los niños, niñas y adolescentes y asegurar el ejercicio pleno de sus derechos.
EXECUTIVE SUMMARY
It is essential to highlight the legal basis, which according to the hierarchy of laws contain
provisions aimed at protecting children and adolescents and integral development; the
preparation of this document was performed by applying techniques and methods of
diagnosis, also execution of surveys, in which a number of issues were dealt, they
originated different criteria result of this process, that are the alternative solutions to
prevent violation of rights of children and adolescents.
To make this proposal has the due basis, before to set up several topics according to this
problem were studied as: The rights of minors in Ecuador, The Constitution of the
Ecuadorian Republic and the Code of children and adolescents, were specifically is carried
out brief historical reviews, chronological analysis of the minors rights in the current legal
framework, analysis of their trajectory, principles as well as fundamentals and generals and
their rights; also the legal support for the constitutional reforms.
This research work devotes much of its development to focus everything that constitutes
and refers to the administration of justice, especially the constitutional reforms of
vulnerable groups such as children and adolescents, so in this paper a test was conducted a
legal essay to have knowledge about the so prevalent problem in the Ecuadorian society,
which looks for to promote as maximum priority the integral development of children and
teenagers and ensure the full enjoyment of their rights.
INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la investigación
El tema materia de investigación ha sido indagado por varios autores por cuanto es de gran
importancia para la sociedad, al tratarse de una cuestión que siempre vamos a estar
relacionados acerca del interés superior del niño, manifestando que tras la noción de
derechos humanos, subyace la idea de que todas las personas, incluidos los niños, gozan de
los derechos consagrados para los seres humanos y que es deber de los estados promover y
garantizar su efectiva protección igualitaria, ya que todos somos iguales ante la Ley, algo
que está garantizado por nuestra Constitución de la República desde que un ser humano
antes de nacer tiene ya sus derechos y estos deben de respetarse.
Mucha literatura hermosa en su fondo, pero con una redacción oscura y repetitiva,
haciendo notar que el niño en su esencia y en su fin, en una sociedad indolente en donde
existe mendicidad en todas las ciudades a ninguno de los gobiernos les ha preocupado
mayormente un amparo, peor aún al legislador concretar con que en la ley está escrito.
Situación que en nuestro país se ha mirado completamente su cambio ya que nuestra
Constitución establece a la niñez y a la adolescencia como grupo vulnerable le da la
seguridad jurídica, en procura de un buen vivir, y de erradicar cualesquier manera de
vulneración de derechos.
Planteamiento del problema
El no respeto de los derechos de niños, niñas y adolescentes a crecer y desarrollarse de
acuerdo a una vida digna, en un entorno familiar, escolar, social y comunitario de
afectividad y seguridad con acceso a una nutrición adecuada, salud, educación, deberes
primordiales del Estado con las personas que viven en él, lo que en su mayoría no se lo
cumple en especial en los sectores rurales, acarreando mendicidad infantil, entre otros
problemas que afectan su desarrollo y el buen vivir. La violación del derecho del niño, niña
y adolescente a tener una familia y a su convivencia, casos en los que por existir familias
disfuncionales, conformadas por madres e hijos, padres e hijos, e incluso abuelos y nietos
entre otros, son cuestiones que se prestan para existir problemas que generan que los
menores se desarrollen en una sociedad de supervivencia y producto de aquello aspectos
vinculados con el ser humano y la sociedad.
1
Formulación del problema
¿La falta de la aplicación del principio del interés superior del niño, niña y adolescente,
crea un inadecuado desarrollo integral de su personalidad?
Delimitación del problema
Este trabajo de investigación se lo realizará en el cantón Ibarra, provincia de Imbabura en
el periodo comprendido de enero a diciembre del año 2013.
Objeto de investigación y campo de acción
Objeto de investigación
El objeto de investigación en el presente trabajo es el Derecho Constitucional que es la
rama jurídica que garantiza los derechos constitucionales que se establecen en la normativa
legal.
Campo de acción
En el caso materia de estudio el campo de acción es el principio del interés superior del
niño, niña y adolescente, el derecho a su desarrollo integral en la legislación ecuatoriana”,
con la finalidad de realizar un estudio en base a la normativa vigente.
Identificación de la línea de investigación
La línea de investigación es la protección de derechos y garantías constitucionales debido a
que el derecho de los niños, niñas y adolescentes están consagrados en la Constitución de
la República, donde existen garantías que protegen y amparan a la niñez y adolescencia.
Objetivo general
Realizar un estudio científico jurídico sobre el principio de interés superior del niño, niña y
adolescente, para proteger el derecho a su desarrollo integral.
Objetivos específicos
2

Analizar desde el punto de vista jurídico sobre “La violación del principio de interés
superior del niño, niñas y adolescentes y el derecho a su desarrollo integral, en la
legislación ecuatoriana” en base a la Doctrina, la Jurisprudencia, la Constitución de la
República, los Tratados y Acuerdos Internacionales y la Ley.

Definir el grado de conocimiento que tienen los involucrados en el problema materia
de esta investigación, en base a un trabajo de campo.

Realizar un ensayo jurídico sobre “La violación del principio de interés superior del
niño, niña y adolescente, y el derecho a su desarrollo integral”

Validar la presente investigación en base a criterio de expertos.
Idea defender
Con la realización de un estudio científico jurídico sobre el principio de interés superior del
niño, niña y adolescente, se protegerá el derecho a un desarrollo adecuado de su
personalidad.
Variables de la investigación
Variable independiente
El principio de interés superior del niño, niña y adolescente en la legislación ecuatoriana.
Variable dependiente
Se protegerá el derecho a su desarrollo integral.
Metodología a emplear
Métodos
Método científico
Es el conjunto de reglas que señalan el procedimiento para llevar a cabo, la investigación
cuyos resultados serán aceptados como válidos por la comunidad científica.
Método analítico sistemático
3
Es la reunión de las partes o elementos para analizar dentro de una toda su naturaleza y
comportamiento con el propósito de identificar las características del fenómeno observado,
siguiendo un fenómeno similar al del análisis. Y el método analítico: Consiste en la
separación de las partes de un todo para estudiantes en forma individual análisis, y la
reunión racional de elementos dispersos para estudiarlos en su totalidad.
Método histórico lógico
Es un estudio o análisis de un todo desde tiempos primitivos hasta la actualidad en la
materia objeto de estudio, por lo que está vinculado al conocimiento de las distintas etapas
de los objetivos en su sucesión cronológica, para conocer la evolución y desarrollo del
objeto o fenómeno de investigación.
Método inductivo y deductivo
Del latín inductivo, de in: en, y deducere: conducir. Acción o efecto de inducir, modo de
razonar que consiste en sacar de los hechos particulares una conclusión general. La
inducción es un razonamiento que analiza una porción de un todo. Y el método deductivo:
del latín deducir, sacar consecuencias.
Técnicas e instrumentos
Técnicas
La encuesta
Se aplicará mediante un formulario previamente elaborado, a los involucrados en el tema y
en si a la ciudadanía en general que nos pueda ayudar con los datos.
La entrevista
Es un formulario previamente elaborado este tipo de entrevistas se aplicaran a personas
conocedoras del tema y se busca conocer lo que saben, no así lo que son o hacen.
La observación
4
Es una actividad realizada por un ser vivo, que detecta y asimila la información de un
hecho, o el registro de los datos utilizados, los sentidos como instrumentos principales. El
término también puede referirse a cualquier dato recogido durante esta actividad.
5
Instrumentos
El instrumento que se utiliza en la encuesta es el cuestionario.
El instrumento que se utiliza en la entrevista es la guía.
El instrumento que se utiliza en la observación es la guía o ficha de observación.
Justificación del tema
Breve explicación de la metodología investigativa a emplear
Los métodos e instrumentos teóricos y empíricos que se utilizará en la presente
investigación a fin de dar respuestas fundamentadas a los objetivos específicos y lograr su
objetivo general son los siguientes: Método Inductivo – Deductivo, Método Científico –
Jurídico, Método Analítico – Sintético, así como la encuesta y la entrevista.
Resumen de la estructura de la tesis
El Capítulo Primero, Marco Teórico, subcapítulo primero trata sobre Derechos
fundamentales del niño, niña y adolescente, Definición de niño, niña, adolescente en la
legislación nacional, Características de derechos fundamentales del niño, niña y
adolescente, Evolución de derechos del niño, niña y adolescente, Los Derechos del niño,
niña y adolescente son de carácter especial y El derecho a la educación del niño, niña y
adolescente.
El subcapítulo segundo del Marco Teórico se refiere al principio de interés superior del
niño, niña y adolescente, Principios rectores del interés superior del niño, niña y
adolescente, Naturaleza jurídica del principio de interés superior de niño, niña y
adolescente, Bien jurídico protegido del principio de interés superior del niño, niña y
adolescente, Características del principio de interés superior del niño, niña y adolescente y
ponderación del interés superior del niño, niña y adolescente.
El subcapítulo tercero trata sobre El principio de interés superior del niño, niña y
adolescente, Principios rectores del interés superior del niño, niña y adolescente,
Naturaleza jurídica del principio de interés superior de niño, niña y adolescente, Bien
jurídico protegido del principio de interés superior del niño, niña y adolescente,
6
características del principio de interés superior del niño, niña y adolescente y ponderación
del interés superior del niño, niña y adolescente.
Finalmente, en el subcapítulo cuarto se hace un estudio comparativo con otras
legislaciones sobre el principio de interés superior del niño, niña y adolescente y el derecho
a su desarrollo integral, en la legislación de Chile, Colombia, Argentina y Perú
En el Capítulo Segundo referente al Marco Metodológico, se destacan los métodos
utilizados para obtener la información que ha servido de base a la presente investigación.
El Capítulo Tercero contiene el análisis de los resultados alcanzados en la investigación,
validación de los mismos, conclusiones parciales, la propuesta y finalmente las
conclusiones y recomendaciones generales.
Aporte teórico, significación práctica y novedad
El aporte teórico que propone esta investigación, es de gran importancia dentro de nuestro
ordenamiento jurídico debido a que se basa de manera directa en lo que son derechos de un
sector prioritario, con respecto a su desarrollo y el buen vivir por cuanto nuestras normas
legales establecen de manera clara el cumplimiento de garantías, derechos, obligaciones
establecidas en la Constitución de la República, Leyes Especiales, Tratados
Internacionales, Convenios, Derechos Humanos para el cumplimiento de todas ellas.
Por lo que es nuestra responsabilidad dar el cumplimiento a estas normas a fin de
garantizar derechos de los niños, niñas y adolescentes y este aporte teórico ayuda a que las
personas conozcan sus derechos y sirva de guía para quien lo necesite y así resolver sus
necesidades básicas a fin de que alcancen su pleno potencial.
La significación práctica es que incrementará el interés en conocer todos aquellos derechos
y garantías que tienen los niños, niñas y adolescentes, para lo que los funcionarios
públicos, abogados en libre ejercicio y representantes de niños, niñas y adolescentes
debemos tomar muy en cuenta ya que el “principio del interés superior” está orientado a
satisfacer el ejercicio efectivo del conjunto derechos a fin de que este sector tenga un
desarrollo adecuado.
7
Dando continuidad a nuestros estudios y con la aplicación del esquema de investigación
establecida por la Universidad Autónoma de los Andes, estamos en capacidad de poder
realizar la investigación del tema planteado y poner en práctica los conocimientos
impartidos hacia nosotros por parte de los docentes, y así poder aportar en la práctica con
fundamentos jurídicos sobre el tema, esta será una base dirigida a los estudiantes de
derecho para que lo dispongan como un aporte de quienes estamos próximos a obtener un
título profesional.
La novedad científica en este trabajo, del principio de interés superior del niño, niña y
adolescente, y su derecho al desarrollo integral en la legislación ecuatoriana, en cuanto al
desarrollo de su personalidad, un principal problema en nuestro país lo cual conlleva a
consecuencias graves para toda su vida, les marca como personas inseguras o vulnerables
para ser víctimas de delitos, futuros delincuentes, o personas no útiles para la sociedad.
Dentro del campo legal, la novedad en este trabajo es por cuanto los conocimientos
plasmados, investigaciones realizadas y normativas legales establecidas van a permitir
conocer de una manera clara y definida el principio de interés superior del niño, niña y
adolescente.
8
CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
1.1 Origen y evolución del objeto de investigación
1.1.1 Derechos fundamentales del niño, niña y adolescente
1.1.1.1 Definición de niño, niña adolescente en la legislación nacional
Luis Tejeiro define al niño a todo ser humano menor de 18 años de edad, salvo que, en
virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad. “Así, plantea
que aunque esta constituye una referencia común para la actuación de los gobiernos,
agencias de cooperación internacional y organizaciones no gubernamentales locales;
existen otras definiciones que difieren según el contexto donde se usen o por las
circunstancias en que se encuentren los niños, niñas y adolescentes”. (Tejeiro, 1998, pág.
8)
Muchas culturas distinguen diferentes etapas de la niñez, identificadas como etapas de
inocencia y como siguientes las etapas de razón y de responsabilidad, por ejemplo en el
caso colombiano, el límite de edad de 18 años opera en dos direcciones: Como
identificador del grupo poblacional denominado niñez en cuyo favor consagra el artículo
44 de la Constitución de la República la obligación a cargo de la familia, la sociedad y el
Estado de garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos
y; de otra parte, una garantía específica consistente en hacer prevalecer los derechos de los
niños sobre los demás.
Es decir las sociedades actuales tienen ideas diferentes sobre la niñez, respecto a su
vulnerabilidad, sus capacidades, las mejores formas de aprender. Las concepciones sobre la
disciplina y el castigo, la diferencia entre lo que es bueno y malo, variarán mucho entre
culturas: el castigo corporal como una forma de educar se tolera en algunas sociedades,
mientras que en otras es visto como abusivo y una forma de maltrato infantil. En nuestra
legislación, encontramos que tanto el Código de la Niñez y la Adolescencia, en sus
artículos 4 y 5 determinan que niño o niña es la persona que no ha cumplido doce años de
edad y adolescente es la persona de ambos sexos entre doce y dieciocho años de edad.
9
Según Santiago Nino Carlos en su libro “Introducción al análisis del derecho” sobre la
definición de niño, niña y adolescente, define: “El término de niños y niñas, todas aquellas
personas menores de 18 años, por adolescentes, a todo ser humano mayor de 12 años y de
18 años incumplidos”. (Nino, 2003, pág. 259)
El comentario al respecto, la niñez, ni es eterna ni es universal, no se determina sólo por la
edad, por factores biológicos o por factores psicosociales, la niñez se entiende con
referencia a un contexto social y cultural y a periodos particulares de la historia. Es decir el
concepto de niñez es una construcción social e histórica en cuanto no es el mismo en
Colombia que en México o un país Europeo o Asiático; ni tampoco ha sido vista o
comprendida de igual manera en las diferentes épocas de la humanidad, conceptos de niñez
occidentales a menudo enfatizan en la vulnerabilidad e inocencia, pero en otros contextos
esta idea es menos aceptada.
En otras palabras, la capacidad de obrar de este grupo está vinculada al ejercicio de los
derechos provenientes de la personalidad y no a los derechos patrimoniales, en donde rigen
las disposiciones del Código Civil. Partiendo de estas consideraciones, nos circunscribimos
al artículo 16 del Código de la Niñez y la Adolescencia establece que por su naturaleza,
son los derechos y garantías de la niñez y adolescencia de orden público, interdependiente,
indivisible, irrenunciable e intransigibles, salvo las excepciones expresamente señaladas en
la ley.
1.1.1.2 Características de los derechos fundamentales del niño, niña y adolescente
Antes de exponer algunas de las características de los derechos fundamentales en los que
se sustenta el Código de la Niñez y la Adolescencia, queremos hacer una breve reflexión
sobre el significado del derecho. En una definición común, el Derecho es el conjunto de
normas que regula 1a convivencia social, encuadra las relaciones humanas y su
observancia procura el respeto de cada uno respecto de los demás, en el ejercicio de dicha
convivencia; entonces, el Derecho es un marco normativo para la recta convivencia social
entre seres humanos, entre personas iguales y diferentes a la vez. En este contexto, veamos
algunas de las características:
a) Igualdad, no discriminación y género.- La abogada Bidegaray Inés considera que la
igualdad, como principio y derecho constitucional, se basa en el reconocimiento del
10
igual valor y de la igual dignidad de las personas. “Así, plantea que la igualdad ante la
ley o igualdad formal, entendida como equiparación de trato en la ley y en la aplicación
de la ley, la igualdad formal de trato como equiparación se vincula con el principio de
no discriminación, y la igualdad formal de trato como diferenciación se refiere a la
tutela de las diferencias, que exige tomarlas en cuenta para establecer una regulación
distinta con el objeto de alcanzar la igualdad ante la ley”. (Bidegaray, 2011, pág. 42)
El comentario a la igualdad en la ley o igualdad en derechos, que se plantea como el
reconocimiento de la igualdad en la diferencia, basándose en el principio normativo de la
igualdad de derechos humanos, en el artículo 6 vinculado con el principio de universalidad,
esta característica significa que todos los niños y todas las niñas tienen derecho a ejercer
sus derechos, no hay ningún niño que merezca más que otros, no hay niños que deban
protegerse, cuidarse u orientarse más ni mejor que otros, no hay niños mejores que otros, ni
más dignos de ejercer sus derechos y responsabilidades, la no-discriminación también se
aplica en relación a la condición de sus padres.
b) El derecho de niñas, niños y adolescentes es proteccionista.- Según el tratadista
Manuel Osorio en su diccionario de Ciencias Jurídicas, Sociales y Políticas señala: “El
Derecho de este grupo de atención prioritaria es una rama del Derecho que regula la
protección integral de las menores a fin de posibilitar las mejores condiciones positivas
del desarrollo de su personalidad y su ingreso a la plena capacidad civil en las
condiciones físicas y morales más favorables”. (Osorio, 2009, pág. 240)
Es importante comentar que esta protección está regulada dentro del Código de la Niñez y
la Adolescencia en el artículo 50 al considerar que los niños, niñas y adolescentes tienen
derecho a que se respete su integridad personal, física, psicológica, cultural, afectiva y
sexual, lo que significa proteger a todos quienes forman parte de este grupo social.
c) El derecho de los niños, niñas y adolescentes es preventivo.- El jurista Rodrigo
Saltos en su obra: “El derecho especial de menores” expresa: “El derecho de niños,
niñas y adolescentes pertenece a la célula generatriz de la sociedad humana como es la
familia, de allí que la función preventiva del Derecho de Menores está circunscrita a
ella donde el niño nace, crece y se forma hasta alcanzar su madurez” (Saltos, 2009,
pág. 27)
11
En cuanto a esta temática el derecho en calidad de fundamental tiene concordancia con el
Código de la Niñez y la Adolescencia en su artículo 1, cuando se refiere a la protección
integral que el Estado, la sociedad y la familia deben garantizar a todos los niños, niñas y
adolescentes que viven en el Ecuador, con el fin de lograr su desarrollo integral y el
disfrute de sus derechos, en un marco de libertad, dignidad y equidad, por lo que el Estado
adoptará las medidas necesarias para proteger, a niños, niñas y adolescentes desde su
concepción hasta la totalidad de su desarrollo.
d) La exigibilidad.- Isabel Bertone hace un análisis sobre la exigibilidad como derecho y
dice: “Es una característica inherente a los derechos, garantías y deberes, eso quiere
decir que su ejercicio, garantía, respeto y aplicación no son discrecionales, la existencia
de un derecho no depende de si el sujeto titular quiere o no ejercerlo, los derechos son
irrenunciables, yo no puedo renunciar a un derecho, ni tampoco eximirme de un
deber”. (Bertone, 2009, pág. 56)
Al comentar, el Estado, las instituciones y las otras personas tampoco pueden escoger si
quieren o no respetar o garantizar un derecho y trabajar para que las condiciones de su
ejercicio se den o no se den, respetar y garantizar el cumplimiento de derechos y deberes
tiene un carácter obligatorio. Ahora bien, en cualquier orden social, es necesario definir
claramente a través de qué instancias, procedimientos y organismos, los ciudadanos podrán
exigir el cumplimiento de sus derechos y el Estado y las sociedad podrán exigir el
cumplimiento de los deberes. Al conjunto de instancias, procedimientos y organismos se
les denomina mecanismos como:
a) Universalidad e integralidad.- El principal derecho que tienen todos los niños y niñas,
es el derecho a tener derechos, que todos los niños y niñas son sujetos de todos los
derechos humanos y además, de aquellos derechos específicos a su condición.
Los derechos específicos no sustituyen los derechos humanos.
b) Corresponsabilidad.- La responsabilidad de garantizar el ejercido dé los derechos de
niños y niñas no es exclusiva ni del Estado, ni de la familia, ni de la sociedad. a estos
tres actores, así como a los propios niños y niñas, les corresponde promover, proteger y
garantizar el ejercicio de los derechos, dentro y desde sus respectivos ámbitos.
Es importante comprender que al señalar como corresponsables al Estado, la sociedad y la
familia, estamos vinculados todos y todas, tanto como individuos en nuestra vida personal,
12
cuanto como miembros de colectivos comunitarios, y también en nuestro trabajo y en
nuestro ejercicio profesional. Pero es importante señalar, que el gran animador de la
construcción de las garantías para el ejercicio de los derechos tiene que ser el Estado, ya
que es el responsable de poner en marcha, de manera democrática y participativa, las
políticas y los mecanismos de exigibilidad, y de destinar los recursos económicos
suficientes, en forma estable, permanente y oportuna.
c) Función básica de la familia.- La ley reconoce que las familias son el espacio natural
y fundamental para el desarrollo del niño, y obliga a que todas las instituciones y
programas reconozcan, apoyen y coordinen con las familias de los niños, niñas y
adolescentes con los que trabajan. Todos somos responsables de apoyar a las familias
para que puedan ofrecer al niño el ambiente y las condiciones favorables para su
máximo crecimiento y desarrollo, y para que sepan orientar y acompañar al niño en el
ejercicio de sus derechos y deberes.
d) Interés superior del niño.- A partir de la Convención de los Derechos del Niño,
pasando por nuestra Constitución y llegando al Código de la Niñez y la Adolescencia,
el principio del Interés Superior del Niño, se ratifica como principio central que orienta
todo el cuerpo legal. Con mucha frecuencia los adultos, para imponer nuestra voluntad
a los niños, utilizamos el argumento de que sabemos lo que les conviene y decimos que
es por el interés del niño.
e) Prioridad absoluta.- Según Yuri Emilio en su libro “Todos los niños y niñas tienen
derechos” considera que “Para hacer efectivos los derechos de las niñas y los niños, los
estados deben adoptar las medidas que sean necesarias primeramente, hasta el máximo
de los recursos de que dispongan y cuando no los tengan, deben recurrir también con
prioridad a la cooperación internacional”. (Buaiz, 2005, pág. 6)
Este principio obliga a todos los actores; familia, estado y sociedad civil a destinar los
recursos necesarios para garantizar el ejercicio de los derechos de niños, niñas y
adolescentes y a agotar todos los medios disponibles para obtener estos recursos. Partiendo
de estas consideraciones, nos circunscribimos al artículo 16 del Código de la Niñez y la
Adolescencia cuando establece, que por su naturaleza, los derechos y garantías de la niñez
y adolescencia son de orden público.
13
 Son de orden público.- Porque por expresos mandatos constitucionales y de orden
legal, tanto el Estado como la sociedad, deben hacerlos respetar y cumplir en cualquier
ámbito.
 Son interdependientes.- Porque debe garantizarse el cumplimiento de cada uno de
ellos, ya que sólo en conjunto permiten el bienestar y desarrollo integral.
 Son indivisibles.- Es decir, no pueden separarse, deben cumplirse de modo simultáneo.
 Son irrenunciables.- Ya que ni siquiera la misma persona puede renunciar a los
derechos y garantías que le han sido conferidos, ni pretender que le pertenecen así sólo,
ya que estos derechos son universales y van dirigidos a todos los niños, niñas y
adolescentes que se encuentren en el Estado, las personas pueden no ejercerlos pero
jamás renunciar a ellos y les son reconocidos sin excepción, bajo cualquier
circunstancia.
 Son intransigibles.- Es decir, no son sujetos de comercialización o transacción alguna.
1.1.1.3 Evolución de los derechos del niño, niña y adolescente
Eduardo Bustelo sobre los derechos de la niñez y adolescencia considera que, “si bien
históricamente se registran manifestaciones dispersas e incipientes para la protección de la
infancia, el Código de Hammurabi en Babilonia, el papiro de Ebers en Egipto, la Ley
Especial, para Menores en Inglaterra, la Primera Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano en Francia, entre otras, la mayor parte de autores concuerdan en que es la Declaración
de los Derechos del Niño concertada en Ginebra por la Liga de las Naciones, la que constituye el
primer instrumento internacional de relevancia, otorgando derechos específicos a los niños, así
como responsabilidades a los adultos”. (Bustelo, 2012, pág. 40)
Respecto de la cita, el autor haciendo un acopio de los postulados constantes en el
documento de Ginebra, las Naciones Unidas adoptaron la Declaración Universal de
Derechos del Niño, y, en ese tránsito de perfeccionamiento continuo de los instrumentos
legales de protección a la niñez y adolescencia la Asamblea General de las Naciones
Unidas, aprobó la Convención Internacional de los Derechos del Niño, la misma que fue
ratificada por todos los países del mundo, excepto Estados Unidos y Somalia,
14
constituyendo el primer código universal de los derechos de los niños, que implica
obligatoriedad para los países que la acogen.
Mary Beloff sobre los Derechos del Niño en el Sistema Interamericano implicó en
América Latina un cambio radical: “Desde el punto de vista jurídico, tanto como político,
histórico y muy especialmente cultural, pues, se genera la oposición de dos grandes
modelos o cosmovisiones para entender y tratar a la infancia. Los dos paradigmas a los que
hace relación la autora citada, son, por una parte, la denominada situación irregular o
asistencialista y de otra, la doctrina de protección integral”. (Beloff, 2001, pág. 37)
Según la autora, la niñez y la adolescencia, son personas que han existido desde el origen
de la humanidad, han tenido derechos que le son inherentes desde su concepción. Entonces
es importante conocer que uno de los primeros instrumentos que reconoce que las niñas y
niños tienen derecho es la Declaración de Ginebra. Las Naciones Unidas emitieron la
Declaración Universal de los Derechos Humanos que, implícitamente, incluía derechos de
la niña y el niño, sin embargo, se llegó al convencimiento que las particulares necesidades
de las niñas, niños debían estar especialmente enunciados y protegidos los derechos del
niño, contemplados en la Declaración Universal de Derechos Humanos.
Según Saltos Rodrigo, “La evolución del derecho de menores derivó, en gran medida de la
necesidad de separar a los menores del ámbito del derecho penal, en razón de una
exigencia de justicia y bienestar social. La primera manifestación de este derecho se dio
con la creación del primer tribunal de menores en Chicago en el año 1889”. (Saltos R. ,
2003, pág. 45)
Toda esta situación se expandió en el mundo y es así como en Inglaterra, que había venido
gestando la idea de separar a los menores de los delincuentes comunes, se expide la
primera ley llamada Ley especial para menores, lo cual trata exclusivamente de normar la
conducta irregular de los menores, la importancia de esta ley radica en la incorporación del
principio del interés superior del menor, por lo que el legislador hace intervenir al juez de
menores no solo en el juzgamiento del acto cometido por el menor, sino que amplía su
radio de acción a situaciones relacionadas con el hogar, la familia, la educación, el
ambiente y principalmente el aspecto psíquico del menor.
15
1.1.1.4 Los derechos del niño, niña y adolescentes de carácter especial
Según Escalante García en su libro “La integración educativa en el aula regular” al
referirse sobre los derechos del niño de carácter especial considera que: “Todo individuo
tiene derecho a recibir educación y, por lo tanto, todos los habitantes del país tienen las
mismas oportunidades de acceso al sistema educativo nacional, con sólo satisfacer los
requisitos que establezcan las disposiciones generales aplicables.” (Escalante, 2000, pág.
47)
El comentario al respecto está en que la Declaración de los Derechos del Niño, efectuada
por la Organización de Naciones Unidas, proclama en forma manifiesta que los niños,
niñas y adolescentes necesitan de protección y cuidados especiales, siendo la ley uno de los
mecanismos para privilegiar esta garantía.
En consecuencia, la noción de derechos
especiales para la infancia se basa en el reconocimiento universal de que los niños, debido
a su inmadurez física y emocional, dependen de su familia y de su comunidad y, en
términos más generales, de las estructuras adultas de poder político y económico, para su
bienestar.
El reconocimiento del niño como sujeto especial del derecho con reglas propias determina
la necesidad de un análisis tópico de cada situación en la que aquéllos están involucrados.
Su problemática no puede resolverse con la aplicación de normas generales tradicionales ni
tampoco con las mismas instituciones que tienen por finalidad resolver los conflictos y
problemas del mundo adulto. Como puede apreciarse, la niñez y adolescencia, por sus
particulares condiciones demandan de una normativa específica e instituciones propias,
para complementar en una forma más eficaz las previsiones jurídicas que le son
consustanciales a todos los seres humanos.
Rodrigo Saltos Espinoza, “llama legislaciones especiales a las que constituyen un cuerpo
autónomo de principios, con espíritu y directivas propias, un derecho que tiene en sí mismo
sus reglas y excepciones y que, como sistemas orgánicos admiten la analogía. Por lo que el
derecho de los niños, niñas y adolescentes es especial puesto que cumple con condiciones
fundamentales”.(Saltos R. , 2009, pág. 26)
Desde este punto de vista el autor tiene toda la razón que los niños, niñas y adolescentes,
necesitan una atención particular por constituir uno de los colectivos más sensibles de
16
cualquier organización social por que forman una de las categorías de atención prioritaria
de la población por el proceso de desarrollo. Sus propias características como es la
inocencia, vulnerabilidad, dependencia, curiosidad, vitalidad, justifican esta protección
especial que necesitan los niños, protección que se reconoce en los textos normativos
comentados, de los que se deduce que este grupo de atención prioritaria debe tener los
mismos derechos que el adulto, por lo tanto necesitan protección especial.
Así mismo nuestro Código de la Niñez y Adolescencia establece un derecho fundamental
de los niños y niñas; el respeto a su integridad personal, física, psicológica, cultural,
afectiva y sexual. Resalta el mismo código, el derecho a respetar la dignidad, autoestima,
honra, reputación e imagen propia, para lo cual los niños requieren relaciones de calidez,
afecto, buen trato y el reconocimiento a su dignidad y respeto a las diferencias, prohíbe la
aplicación de sanciones corporales y sanciona el maltrato institucional, como los
comportamientos individuales que son resultado de prácticas administrativas o
pedagógicas aceptadas expresa o tácitamente por una institución, cuyas autoridades no han
adoptado las medidas para prevenir o, hacerlo cesar o remediarlo.
1.1.1.5 El derecho a la educación del niño, niña y adolescente
Alejandro Morlachetti hace referencia que el derecho de toda persona a la educación “se
encuentra en amplio reconocimiento por la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, Pacto Internacional de Derechos Sociales, Económicos y Culturales,
Convención Para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer.
En los artículos 28 y 29 de la Convención de los Derechos del Niño, se reconoce
explícitamente el derecho de las adolescentes a la educación y en condiciones de igualdad
de oportunidades y que se deberá implantar la enseñanza obligatoria y gratuita para todos”.
(Morlachhetti, (2010), pág. 17)
Al respecto el autor dice que la educación del niño, niña y la adolescente deberá estar
encaminada a desarrollar la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y física hasta
el máximo de sus posibilidades e inculcar el respeto de los derechos humanos y las
libertades fundamentales, conforme a las obligaciones contraídas por los países en razón de
los tratados internacionales, el derecho a la educación también es ampliamente reconocido
en todas las legislaciones de la niñez, destacando en la mayoría de los casos la
obligatoriedad y gratuidad de la educación básica.
17
Con estos preliminares, es indispensable referir de manera sucinta que en el contexto de
nuestra legislación, la Constitución de la República en sus artículos 26 y siguientes
reconoce a la educación como un derecho de todas personas a lo largo de su vida e impone
al Estado varias obligaciones tendientes al efectivo cumplimiento de este derecho. Lo que
es más, en el artículo 46 ibídem prescribe que el Estado adoptará, medidas que aseguren a
las niñas, niños y adolescentes, de igual manera, la Ley Orgánica de Educación
Intercultural Bilingüe, reitera en el artículo 4 que, la educación constituye un derecho
humano fundamental.
Manuel Góngora precisa sobre el derecho a la educación en lograr el reconocimiento, la
ampliación y la efectivización del derecho a la educación implica “una tarea tesonera,
sostenida y articulada desde el nivel local hasta el nivel global. Incidir sobre la política
educativa a todos estos niveles es fundamental, pero insuficiente. Es indispensable incidir
sobre las políticas, la económica y la social de manera amplia, pues llevar a la práctica el
derecho a la educación, incluida su gratuidad, implica la concreción de muchos otros
derechos: salud, alimentación, trabajo, etc.” (Góngora, 2003, pág. 126)
Ahora bien el comentario es que, en el caso concreto del derecho a la educación, su núcleo
esencial lo constituyen cuatro derechos: la disponibilidad de la educación, el acceso a la
educación, la permanencia en el sistema educativo y la calidad de la educación.
Adicionalmente, el derecho a la educación está relacionado con derechos de libertad que se
desarrollan fundamentalmente en el ámbito educativo. Una vez definido el núcleo esencial,
es preciso conocer las obligaciones correlativas que impone a la familia, la sociedad, y el
Estado, sujetos que según la Constitución de la República, son los responsables de la
educación.
1.1.2 El principio de interés superior del niño, niña y adolescente
1.1.2.1 Principios rectores del interés superior del niño, niña y adolescente
Ferrajoli Luis se refiere a que el origen del principio puede encontrarse en el derecho
interno, en especial en el derecho consuetudinario, “en especial en las decisiones de los
jueces de inicios de siglo XX, los que utilizando el principio de equidad resolvían los casos
sometidos a su conocimiento, especialmente de disputa sobre la guarda de los niños y niñas
en función del “mejor interés del niño”, a diferencia de los fallos anteriores en los que
18
aparecían como criterios relevantes al interés social o interés de la familia”. (Ferrajoli,
2001, pág. 49)
Es importante comentar que el Interés Superior del Niño es un principio que está orientado
a satisfacer el ejercicio efectivo del conjunto de los derechos de los niños, niñas y
adolescentes; e impone a todas las autoridades administrativas y judiciales y a las
instituciones públicas y privadas, el deber de ajustar sus decisiones y acciones para su
cumplimiento. Para apreciar el interés superior se considerará la necesidad de mantener un
justo equilibrio entre los derechos y deberes de niños, niñas y adolescentes, en la forma
que mejor convenga a la realización de sus derechos y garantías. Este principio prevalece
sobre el principio de diversidad étnica y cultural.
Según lo destaca Miguel Cillero Bruñol, en su informe a la “Organización de Estados
Americanos, al referirse al interés superior del niño, niña y adolescente, expresa: “Los
principios, en el marco de un sistema jurídico basado en el reconocimiento de derechos,
puede decirse que son derechos que permiten ejercer otros derechos y resolver conflictos
entre derechos igualmente reconocidos” (Cillero, 1999, pág. 53)
El comentario al respecto surge de la Convención Internacional de Derechos del niño, ya
que este principio vino a reparar un gran error de la historia de la civilización humana, En
este sentido, el interés superior del niño adquiere consideración primordial en todas las
medidas concernientes a los niños, desempeñando la función de guía para la interpretación
del resto del articulado de la Convención. Por consiguiente, adoptar el tratado implica
aceptar que las decisiones y acciones estatales sean regidas por el interés superior del niño,
en nuestra Constitución de la República está consagrado en la parte final del inciso 1 del
artículo 44 y en el artículo 11 del Código de la Niñez y la Adolescencia
Como se digo anteriormente por su parte, la Constitución de la República establece que el
Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de
las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá
al principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás
personas, y el Código de la Niñez y la Adolescencia dispone que sobre la protección
integral que el Estado, la sociedad y la familia deben garantizar a todos los niños, niñas y
adolescentes que viven en el Ecuador, con el fin de lograr su desarrollo integral y el
19
disfrute pleno de sus derechos, en un marco de libertad, dignidad y equidad. En conclusión
el autor considera al mismo principio como:
1. El interés superior del niño como principio garantista.- La Convención
Internacional de Derechos del Niño contiene principios que a falta de otro nombre,
denomina principios estructurantes entre los que destacan:

El de no discriminación

El de efectividad

De autonomía y participación

De protección
Estos principios son proposiciones que describen derechos: igualdad, protección efectiva,
autonomía, libertad de expresión, etc., cuyo cumplimiento es una exigencia de la justicia.
Los principios, en el marco de un sistema jurídico basado en el reconocimiento de
derechos, puede decirse que son derechos que permiten ejercer otros derechos y resolver
conflictos entre derechos igualmente reconocidos.
1.1.2.2 Naturaleza jurídica del principio de interés superior del niño, niña y
adolescente
El jurista García Méndez Emilio en su libro “Derecho de la Infancia y la Adolescencia”
sobre el origen o naturaleza jurídica del principio de interés superior del niño, determina
que: “El principio del interés superior del niño no es nuevo y su aparición en el derecho
internacional es tributaria del extenso uso que de este principio se ha hecho en los sistemas
jurídicos nacionales, tanto de cuño anglosajón como de derecho codificado”. (García,
1997, pág. 6)
En cuanto a este tema en un análisis comparado de la evolución de los derechos de los
niños en diferentes sistemas jurídicos revela una característica uniforme, el reconocimiento
de los derechos de los niños ha sido un proceso gradual desde una primera etapa en que
fueron personas prácticamente ignoradas por el derecho y solamente se protegían
jurídicamente las facultades, generalmente muy discrecionales, de los padres. Los intereses
de los niños eran un asunto privado, que quedaba fuera de la regulación de los asuntos
públicos. Posteriormente, se observa un aumento en la preocupación por los niños y se
20
empieza a reconocer que ellos pueden tener intereses jurídicamente protegidos diversos de
sus padres.
Entonces esta evolución se reflejará en la aplicación del derecho de equidad como
alternativa al derecho consuetudinario que sólo consideraba al niño como un instrumento
para el uso de sus padres. Esta segunda fase, tiene como característica principal que el
Estado podía asumir en ciertos casos la tutela del niño o impartir órdenes para su
educación, como ocurría con el Tribunal de la Cancillería que actuaba en nombre de la
Corona británica o disposiciones como la del Código Napoleónico que permitía que el
Tribunal para un mayor bienestar de los niños pudiera alterar las reglas de custodia de los
hijos en caso de divorcio.
Larraín José emite el origen del principio a nivel de tratados como “sólo con el proceso
iniciado con la Convención Internacional de Derechos del Niño, en el que los intereses de
los niños se convierten en genuinos derechos, los niños podrán oponer sus derechos como
límite y orientación tanto de la actuación de los padres, como del Estado”. (Larraín, 1996,
pág. 210)
El análisis al respecto es que también, la evolución de los instrumentos internacionales de
los derechos de los niños revela la permanente presencia de la noción de interés superior
del niño, ya sea en la Declaración de Ginebra, que establecía el imperativo de darle a los
niños lo mejor, o con frases como los niños primero, hasta la formulación expresa del
principio en la Declaración de los Derechos del Niño, de éste breve análisis se desprende
que el principio del interés superior ha evolucionado conjuntamente con el reconocimiento
progresivo de los derechos del niño y que, ahora que la construcción jurídica de los
derechos del niño ha alcanzado un importante grado de desarrollo.
Cuando los niños eran considerados meros objetos dependientes de sus padres o de la
arbitrariedad de la autoridad el principio fue importante para resaltar la necesidad de
reconocer al niño su calidad de persona; ahora que, al menos en el plano normativo, se ha
reconocido al niño como un sujeto portador de derechos, el principio debe ser un
mecanismo eficaz para oponerse a la amenaza y vulneración de los derechos reconocidos y
promover su protección igualitaria. El principio del interés superior del niño, niña y
adolescente ha sido identificado con la protección de aquellos derechos que el
ordenamiento jurídico ha distinguido como fundamentales para los seres humanos.
21
1.1.2.3 Bien jurídico protegido del principio de interés superior del niño, niña y
adolescente
Mario Correa, afirma que en la legislación, tanto nacional como internacional, se habla del
interés superior del niño, pero sin referirlo, al menos explícitamente, a ningún otro interés,
que: “Debe resultar inferior o subordinado al anterior. Entendemos que lo que se quiere es
proteger al menor, en su interés, es decir, en su bien, porque el término interés implica una
dimensión puramente material del tema, como persona humana, que se puede encontrar en
situación de debilidad respecto de las personas con las que vive o de las que depende”.
(Correa, 2007, pág. 27)
Según la cita realizada se trata el principio de interés superior, de un bien jurídico
protegido por las normas jurídicas, el cual se materializa al momento de tomar decisiones
que afecten los derechos de las niñas, niños y adolescentes. Hay que tener claro que dichas
decisiones entran en juego cuando se produce una especie de conflicto entre lo derechos
del niño o adolescente y los de otra persona, en este caso la autoridad competente está en la
obligación de aplicar los mecanismos más efectivos para que se garantice el cumplimiento
de los derechos de las niñas, niños y adolescente, independientemente del contexto en que
deba darse dicha aplicación.
Alex Plácido aclara que, la calificación de superior en modo alguno implica desconocer los
intereses “de los otros componentes del grupo familiar, pues los requerimientos del niño deben
armonizarse con las necesidades de toda la familia, dentro de una lógica de integración. En todo
caso, se busca destacar los derechos de la infancia, a menudo olvidados por los adultos en las
situaciones conflictivas”. (Plácido, 2002, pág. 109)
En concreto, bajo la directriz del principio de interés superior del niño, niña y adolescente,
lo que se pretende es un completo grado de bienestar de los mismos, pues, este principio en
sí mismo es un derecho vigente, que permite ejercer otros derechos y resolver conflictos
entre derechos igualmente reconocidos. Al analizar de manera minuciosa hemos tomado
muy en cuenta que el Código Orgánico de la Niñez y la Adolescencia al proteger a los
niños, niñas y adolescentes, para que no sean víctimas de delitos que atenten contra los
menores para así poder sancionar aquellas personas que cometan algún delito en contra de
los menores.
22
Isaac Ravetllat al referirse al bien jurídico protegido desde el principio de interés superior
del niño, niña y adolescente dice “el concepto de interés del menor no constituye otra cosa
que la proyección en las personas menores de edad del problema de la protección de los
derechos fundamentales en general. Partiendo de la base de que el menor es titular de
derechos fundamentales porque tiene personalidad jurídica desde el momento de su
nacimiento, el principio del interés del menor se identifica con la protección de aquellos
derechos que el ordenamiento jurídico atribuye, con la categoría de fundamentales, a las
personas”. (Ravetllat, 2012, pág. 96).
De acuerdo con lo manifestado el interés superior, es un principio a través del cual se
pretende proteger lo derecho fundamentales de las niñas, niños y adolescente, partiendo de
la premisa de que ellos tienen la condición de titulares de estos derechos, pues son titulares
de aquellos desde el momento mismo de la concepción. Por lo tanto el principio de interés
superior de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, está identificado de forma
directa con la protección de los que internacionalmente y en el ámbito constitucional, se
reconocen como fundamentales de las personas.
Resumiendo lo valiosos criterios doctrinarios que se han citado, se manifiesta claramente
que el principio de interés superior de los derecho de las niñas, niño y adolescente, es aquel
que obliga a las autoridades legislativas, administrativas y judiciales, a adoptar las medidas
necesarias y dictar las resoluciones pertinentes con la finalidad de brindar una protección
eficiente a los derechos de estos menores, aplicando siempre un criterio de ponderación
basado en la prioridad y preferencia de sus garantía y derecho frente a los de las demás
personas, porque el término interés implica una dimensión puramente material del tema,
como persona humana.
1.1.2.4 Características del principio de interés superior del niño, niña y adolescente
García Falconí considera que, este principio prevalece sobre el principio de diversidad
étnica y cultural, el interés superior del niño es un principio de interpretación de la Ley.
Nadie podrá invocarlo contra norma expresa y sin escuchar previamente la opinión del
niño, niña y adolescente involucrado, que esté en condiciones de expresarla”. (García F. ,
2005, pág. 1)
23
De lo anotado se desprende que el interés superior del niño, está por encima de los textos
del Código Civil, norma supletoria del Código de la Niñez y la Adolescencia, en lo
atinente a la declaración de filiación, está la realidad biológica y que actual mente es
posible determinar la paternidad con precisión casi absoluta mediante el examen del ADN
(Ácido Desoxi Nucleico) practicado de conformidad a la ley; y así no deja duda, sobre la
identidad del niño, niña o el adolescente y de sus progenitores.
Las normas del ordenamiento jurídico, las cláusulas y estipulaciones de los actos y
contratos en que intervengan niños, niñas y adolescentes, o que se refieran a ellos, deben
interpretarse de acuerdo al principio del interés superior del niño, según el último inciso
del artículo 12 del Código de la Niñez y la Adolescencia, dice que en caso de conflicto, los
derechos de los niños, niñas y adolescentes prevalecerán sobre los derechos de los demás,
además el artículo 14 del mismo cuerpo legal la aplicación e interpretación más favorable
al niño, niña y adolescente, lo que significa que ninguna autoridad judicial o administrativa
podrá invocar falta o insuficiencia de norma o procedimiento expreso para justificar la
violación o desconocimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.
Fabiola Gómez, publica el artículo sobre el derecho a la imagen del niño, niña y
adolescente y considera que: “Con mucha frecuencia los adultos, para imponer nuestra
voluntad a los niños, utilizamos el argumento de que sabemos lo que les conviene y
decimos que es por el interés del niño. Para evitar tas relaciones con los niños dependan de
la voluntad personal de quienes tienen alguna responsabilidad en el cuidado y desarrollo de
niños, niñas y adolescentes, El código establece con precisión cuáles son las reglas de
juego que se aplicará a toda acción que afecte a un niño, será la de atender a su interés
superior”. (Gómez F. , 2013, pág. 1)
Entonces vale la pena comentar que partir de la Convención de los Derechos del Niño,
pasando por nuestra Constitución y llegando al Código de la Niñez y la Adolescencia, el
principio del Interés Superior del Niño se ratifica como principio central que orienta todo
ese cuerpo legal, entendiendo que el interés superior de los niños y niñas es el ejercicio
más completo e integral posible del conjunto de sus derechos, entonces, al tomar cualquier
decisión que afecte a un niño, a un grupo de ellos o a todos, debe considerarse si esa
decisión va a suponer una promoción del ejercicio de sus derechos, o por el contrario,
violará o conculcará.
24
Por su parte, la formulación del principio en el artículo tercero de la Convención permite
desprender las siguientes características: es una garantía, ya que toda decisión que
concierna al niño, debe considerar primordialmente sus derechos; es de una gran amplitud
ya que no solo obliga al legislador sino también a todas las autoridades e instituciones
públicas y privadas y a los padres; también es una norma de interpretación y/o de
resolución de conflictos jurídicos; finalmente es una orientación o directriz política para la
formulación de políticas públicas para la infancia, permitiendo orientar las actuaciones
públicas hacia el desarrollo armónico de los derechos de los niños y adultos,
contribuyendo, sin dudas, al perfeccionamiento de la vida democrática.
1.1.2.5 Ponderación del interés superior del niño, niña y adolescente
Silvia Juliana Pradilla, a raíz de los conflictos jurídicos que se crean cuando se pretende
aplicar el principio del interés superior del niño, niña y adolescente, es que se hace
necesaria una “Ponderación entre el derecho a la familia y cualquier otra situación jurídica
que se encuentre en contraposición, en donde, por supuesto, debe primar el derecho de los
menores”. (Pradilla, 2011, pág. 1)
Por tanto, sostiene la invocada autora, frente a situaciones que reflejan la degradación de la
sociedad y la familia, provocando la vulneración de derechos de los niños, niñas y
adolescentes, es necesario, como regla general, asegurar el desarrollo armónico, integral,
normal y sano de los niños, desde los puntos de vista físico, psicológico, afectivo,
intelectual y ético, así como la plena evolución de su personalidad. De su parte expresa que
el principio del interés superior del niño permite resolver conflictos de derechos
recurriendo a la ponderación de los derechos en conflicto. Sin embargo, para evitar un uso
abusivo sería conveniente establecer en las legislaciones nacionales ciertos requisitos para
la utilización del principio para resolver conflictos entre derechos.
Carlos Bernal Pulido sobre la ponderación, como método de resolución de controversias en
sede constitucional, presupone un conflicto o una colisión entre derechos fundamentales.
“Al respecto precisa, conforme señala, los ordenamientos jurídicos no están compuestos
exclusivamente por reglas, como señalaba Kelsen, para quien la única manera de aplicar el
derecho era la subsunción. A partir de las investigaciones de Dworkin en el mundo
anglosajón y de Alexy en el germánico, se suman los principios y la ponderación. La
25
ponderación es la manera de aplicar los principios y de resolver las colisiones que pueden
presentarse entre ellos y los principios”. (Bernal, 2009, pág. 1)
La cita del autor hace referencia a que, cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de
afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de satisfacción del
otro, en relación a los límites de la ponderación, debemos señalar que no existe un criterio
objetivo para determinar los valores determinantes del peso que tienen los principios en la
ley de ponderación y que conforman la fórmula del peso; el peso abstracto es una variable
muy singular, que remite siempre a consideraciones ideológicas y hace necesaria una
postura por parte del intérprete, la ponderación aún espera mayor desarrollo
jurisprudencial, en razón de, que cuando el principio de unidad de la Constitución supone
un plano de igualdad para todos los derechos fundamentales.
Silvia Juliana Pradilla Rivera del principio del interés superior del niño hace un estudio
sobre la ponderación de éste principio y dice: “El principio del interés superior del niño
hace referencia a que los niños, niñas y adolescentes se les debe otorgar un trato preferente
en todos los aspectos con su caracterización jurídica de sujetos de especial protección, así
como se hace necesario una ponderación entre el derecho a la y cualquier otra situación
jurídica que se encuentre en contraposición en donde, por supuesto, debe primar el derecho
del niño”. (Rivera, 2011, pág. 332).
Teniendo en cuenta la cita, se reafirma la noción de la prevalencia que tienen los derechos
de la infancia sobre los derechos de las demás personas y la responsabilidad del Estado de
velar por que en todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier
naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, niñas y los adolescentes,
prevalezcan los derechos de la infancia, de ahí que se establezca que en caso de conflicto
entre dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará siempre
la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente.
1.1.3 El derecho al desarrollo de la personalidad del niño, niña y adolescente
1.1.3.1 La función pública y su responsabilidad con los niños, niñas y adolescentes
Dantonio Daniel al referirse al cumplimiento de la función pública dice que el otorgar
protección a las adolescentes requiere esfuerzos que provienen de distintos orígenes, según
cuál sea la naturaleza del organismo interviniente. “Pretender que con la sola adecuación del
26
órgano jurisdiccional pueda resolverse el problema es una concepción errónea y divorciada de la
realidad, para que la tarea del tribunal de los niños, niñas y adolescente requiere la concurrencia de
otras entidades como pueden ser de orden ejecutivo o administrativo especializado, además de
contar con el aporte técnico de funcionarios idóneos que dentro de su ámbito, hacen efectiva la
medida proteccionista dispuesta”. (DAntonio, 2004, pág. 395).
Entonces la función de otorgar protección a las adolescentes dentro de nuestro país le
corresponde según el artículo 190 del Código de la Niñez y la Adolescencia a el Sistema
Nacional Descentralizado de Protección Integral a la Niñez y Adolescencia que es un
conjunto articulado y coordinado de organismos, entidades, servicios públicos y privados,
que definen, ejecutan, controlan y evalúan las políticas, planes, programas y acciones, con
el propósito de garantizar la protección integral de la niñez y adolescencia; sistema que
define medidas, procedimientos, sanciones y recursos, en todos los ámbitos, para asegurar
la vigencia, ejercicio, exigibilidad y restitución de los derechos de las adolescentes.
Varias son las disposiciones constitucionales y legales que le imponen al Estado el deber
de garantizar la protección integral de sus habitantes y, con singular importancia, los niños,
niñas y adolescentes, los cuales se inscriben dentro de los denominados grupos de atención
prioritaria. A título de ejemplo, consignamos los artículos 3, 44 y 45 de la Constitución de
la República que en forma unívoca establecen que el Estado garantizará sin discriminación
alguna a sus ciudadanos el efectivo goce de los derechos previstos en la misma; que el
Estado reconocerá y garantizará la vida, incluido el cuidado y protección desde la
concepción.
Ramos Gómez, María Gabriela señala que existen gobiernos autónomos descentralizados
que constituye la sociedad política, autónoma subordinada al orden jurídico constitucional
del Estado. “Tienen como finalidad conseguir el buen vivir, por eso están encargados de satisfacer
las necesidades de su respectiva jurisdicción, buscan de manera conjunta el ser los formuladores de
las políticas públicas de atención y control de forma directa ya que conocen las problemáticas de su
localidad, es decir, que la tarea que desempeña la Junta Cantonal de Protección de Derechos de la
Niñez y Adolescencia, está dentro de límite territorial”. (Ramos, 2004, pág. 16)
La Junta Cantonal de Protección de Derechos no debe olvidar que su papel no es declarar
derechos sino proteger los derechos amenazados o vulnerados. Desde el momento en que
un caso ingresa a conocimiento, su opción es por los derechos, en consecuencia, su
27
análisis se dirige a asegurar los mecanismos adecuados para el ejercicio pleno de todos los
derechos por parte de la adolescente. Esto demanda conocimiento y resolución de casos
según los artículos 206 y 236 del Código de la Niñez y la Adolescencia.
1.1.3.2 Responsables del derecho al desarrollo de la personalidad del niño, niña y
adolescente
Según lo explica el Dr. Fernando Albán Escobar, el legislador ecuatoriano introdujo con la
expedición del Código de la Niñez y Adolescencia, en el año 2003, una figura inédita y que
es “la corresponsabilidad que se halla señalada en el artículo 8 de este Código, pues, es
también responsable del bienestar y desarrollo integral de los menores, la sociedad y la
familia”. (Alban, 2003, pág. 28)
Lo expuesto anteriormente resulta de gran trascendencia, antes de la vigencia del Código
de la Niñez y la Adolescencia, la protección a la infancia se caracterizaba por la carencia
de responsabilidad pública, de un marco jurídico y de una institucionalidad que garantice la
universalidad, efectividad y sostenimiento de políticas y programas de atención con
enfoque de derechos. De ahí que, con sobrada razón, el asambleísta constituyente en el año
2008, haciendo una réplica de la norma legal invocada, plasmó en el artículo 48 de nuestra
Carta Fundamental que será obligación del Estado, la sociedad y la familia, promover con
máxima prioridad el desarrollo integral de niñas, niños y adolescentes y asegurar el
ejercicio pleno de sus derechos.
Siguiendo estas directrices, los primeros responsables de garantizar el libre desarrollo de la
personalidad de los niños, niñas y adolescentes serían sus progenitores, pues, conforme ha
señalado la Convención Internacional de los Derechos del Niño, la familia resulta ser el
escenario esencial e ideal para lograrlo. Esta tarea de educar y formar a los niños, niñas y
adolescentes, recae en primera instancia en la institución familiar, ya que la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, en su artículo 12 prohíbe expresamente las
injerencias arbitrarias en la propia vida privada o en la de la familia, y en el artículo 16
consagra la unidad familiar como el elemento natural y fundante de la sociedad,
merecedora de la protección especial por parte del Estado.
En forma concomitante, el Estado ecuatoriano también asume su responsabilidad cuando
en el marco de la Convención de los Derechos del Niño se comprometió a adoptar todas las
28
medidas administrativas, legales y de cualquier índole para dar efectividad a los derechos
establecidos en dicho instrumento internacional, lo cual se ha visto reflejado cuando ha
internalizado precisamente en su ordenamiento jurídico todo ese catálogo de derechos y los
principales mecanismos para volverlos efectivos, la sociedad tiene la obligación de tomar
parte activa en el logro cierto de los derechos previstos para la niñez y adolescencia a
través de sus integrantes y distintas organizaciones que la componen.
Ramiro Ávila Santamaría expresa que los padres son los primeros educadores de los niños,
niñas y adolescentes, puesto que a través de ellos se han de ir formando no solo en el
aspecto educativo. “Sino en el ámbito de valores, toda vez que a partir del nacimiento de
los hijos, y más concretamente a partir de las primeras acciones, las actitudes de los padres
toman frente a las áreas a las que responden en la cotidianidad de los niños, niñas y
adolescentes, así se comienza a entender entonces la formación de estos”. (Avila, 2010,
págs. 3-4)
Sintetizando lo que determina el Código de la Niñez y Adolescencia en el artículo 39 y en
el artículo 2 literal w) de la Ley Orgánica de Educación Intercultural se llega a la
conclusión que la responsabilidad que tienen los padres en la educación, dentro de sus
obligaciones primordiales está la de participar activamente dentro de las actividades tanto
extracurriculares como en los procesos educativos, realizando un seguimiento al
aprendizaje de sus representados, procurando contribuir a la aplicación permanente de sus
derechos y garantías constitucionales, garantizando el respeto, reglamentos y normas de
convivencia en su relación con las instituciones educativas.
En suma, la corresponsabilidad tripartita entre el Estado, la sociedad y la familia, implica
que el Estado debe actuar como garante de los derechos de los niños, niñas y adolescentes;
la sociedad tiene el deber de conocer y respetar esos derechos, denunciado la violación o
incumplimiento de los mismos; y la familia tiene el deber ineludible de promover la
igualdad de derechos, de rodear a los niños, niñas y adolescentes de todo el afecto y
protección frente a cualquier situación que los ponga en riesgo potencial o eminente. Todo
esto en procura de alcanzar su bienestar integral.
29
1.1.3.3 Organismos de protección, defensa y exigibilidad de derechos de los niños,
niñas y adolescentes
Lorena Escudero sobre los organismos de protección enfatiza que son un conjunto
articulado y coordinado de organismos, entidades y servicios públicos y privados, que
definen, ejecutan, controlan y “evalúan las políticas, planes, programas y acciones, con el
propósito de garantizar la protección integral de la niñez y la adolescencia, define medidas,
procedimientos, sanciones, recursos, en todos los ámbitos, para asegurar la vigencia,
ejercicio, exigibilidad y restitución de los derechos de los niños, niñas y adolescentes,
establecidas en el Código, Constitución de la República y los instrumentos jurídicos
internacionales”. (Escudero.L, 2009, pág. 24)
Se debe manifestar según el Código de la Niñez y la Adolescencia del Ecuador, en su
artículo 18 dispone que, los derechos y garantías que las leyes reconocen en favor del niño,
niña y adolescente, son potestades cuya observancia y protección son exigibles a las
personas y organismos responsables de asegurar su eficacia, en la forma en que este
Código y más leyes establecen para el efecto, el mismo que de acuerdo a la previsión
contenida en el artículo 190 del cuerpo legal, y de esta preceptiva trasluce que el legislador
persigue una institucionalidad organizada, para garantizar en forma efectiva los derechos
de los niños, niñas y adolescentes bajo un enfoque sistémico de principios jurídicos
convencionales y doctrinarios que son recogidos precisamente en el horizonte normativo
ecuatoriano.
Prosiguiendo, el artículo 192 del Código de la Niñez y la Adolescencia, determina que el
Sistema Nacional Descentralizado de Protección Integral, estará conformado por niveles de
organismos que son:
a) Organismos de definición, planificación, control y evaluación de políticas.- En este
sentido, la Constitución de la República, en su artículo 341, dispone que el Sistema
Nacional Descentralizado de Protección Integral a la Niñez y Adolescencia será el
encargado de asegurar el ejercicio de los derechos de niños, niñas y adolescentes a
través del Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia y los Concejos Cantonales de
la Niñez y Adolescencia, así como también serán parte del Sistema las instituciones
públicas, privadas y comunitarias.
30
b) Organismos de protección, defensa y exigibilidad de derechos.- De acuerdo a lo
establecido en el artículo 195, literal d) del Código de la Niñez y Adolescencia, el
Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia tiene la obligación de promover la
creación y fortalecimiento orgánico funcional de los Concejos Cantonales de la Niñez y
Adolescencia y de las Juntas Cantonales de Protección de Derechos. Hay que resaltar
que las Juntas Cantonales de Protección de Derechos son organismos donde se trabaja
conforme la Doctrina de Protección Integral y los principios de interés superior y
prioridad absoluta de niños, niñas y adolescentes establecidos en el Código de la Niñez
y Adolescencia y las demás leyes.
c) Organismos de ejecución de políticas, planes, programas y proyectos.- Constituyen
un conjunto articulado y coordinado de organismos, entidades, servicios públicos y
privados, que definen, ejecutan, controlan y evalúan las políticas, planes, programas y
acciones, con el propósito de garantizar la protección integral de la niñez y
adolescencia; define medidas, procedimientos, sanciones, recursos, en todos los
ámbitos, para asegurar la vigencia, ejercicio, exigibilidad y restitución de los derechos
de los niños, niñas y adolescentes, establecidos en el Código de la Niñez y la
Adolescencia Constitución de la República y los instrumentos jurídicos internacionales.
Antonio Hugo sobre la tarea de otorgar protección a los niños, niñas y adolescentes
requiere esfuerzos que provienen de distintos orígenes, según cuál sea la naturaleza del
organismo interviniente. “Pretender que con la sola adecuación del órgano jurisdiccional
pueda resolverse el problema es una concepción errónea y divorciada de la realidad para
que “la tarea del tribunal de los niños, niñas y adolescentes requiere la concurrencia de
otras entidades como pueden ser de orden ejecutivo o administrativo especializado, además
de contar con el aporte técnico de funcionarios idóneos que dentro de su ámbito, hacen
efectiva la medida proteccionista dispuesta”. (Antonio, 1994, pág. 156)
Esta idea no agota las funciones de estos organismos, su labor tutelar bien puede
encontrarse independizada de la intervención del órgano jurisdiccional, ya que
autónomamente posee igual finalidad protectora, lo cual admite la intervención por sí
mismo cuando llega el problema de manera directa o derivado por otro organismo, es
importante considerar que los derechos que se buscan proteger por estos organismos, se
encuentran sustentados en el principio del interés superior del niño; la omisión en la
observancia de los deberes que corresponden a los organismos gubernamentales del Estado
31
habilita a todo ciudadano a interponer las acciones administrativas y judiciales a fin de
restaurar el ejercicio y goce de tales derechos a través de medidas expeditas y eficaces.
1.1.3.4 Omisión del derecho al desarrollo del niño, niña y adolescente
Augusto Durán Ponce sobre las medidas judiciales de protección a los menores de edad
considera que: “El armonioso y pleno desarrollo de los menores se logra en una familia
que les brinde amor, comprensión y respeto. En la vida existen casos y circunstancias en
los cuales se tiene que acudir al acogimiento familiar o al acogimiento institucional. Para
que la sociedad sea humana, justa, solidaria y buena, debemos educar a todos los menores,
sin distinción alguna, en una cultura de paz, libertad, solidaridad, justicia y dignidad”.
(Durán, 2012, pág. 1)
El comentario respecto a la cita y tomando en cuenta el artículo 217, inciso final del
Código de la Niñez y la Adolescencia consagra como medidas judiciales de protección a
los menores de edad las siguientes:
a) Acogimiento familiar.- Patricia Alzate Monroy ha demostrado con creces ser un
beneficio personal, familiar y social para las niñas, niños y adolescentes que no
pueden o no deben vivir con su familia biológica si no que permite a éstos
integrarse a otro núcleo familiar que los acoge con cariño y como otro miembro
más de la familia. “Es normal, que menores sean acogidos por su propia familia.
Otras veces, los menores no tienen familiares que puedan acogerlos con las
garantías debidas para cubrir sus necesidades básicas; en este caso existen muchas
familias generosas que se ofrecen para acogerlos en un ambiente familiar propicio,
que no sólo les brindan los medios materiales, sino que colman sus necesidades
afectivas y educativas”. (Alzate, 2010, pág. 45).
La familia es el hábitat natural de la persona humana y el medio idóneo para el crecimiento
y bienestar de todos, especialmente de los menores. Hay muchas familias maravillosas que
también extienden sus brazos amorosos y generosos a otros niños y niñas que no son sus
hijos, sin más motivo que el de ser solidarias y agradecidas con la vida. Las familias de
acogida no solo les proporcionan un ambiente familiar estable y afectivo, sino también un
ambiente cultural y socializador adecuado, con participación en actividades de ocio y
tiempo libre que facilitan las relaciones sociales del menor, unas pautas educativas de
32
higiene, alimentación, de relación, comprensión, cariño y especialmente, les abren unas
expectativas de futuro diferentes.
Además como medidas de protección, nuestro Código de la Niñez y la Adolescencia las
determina en el artículo 215 como las medidas o acciones que adopta la autoridad
competente, mediante resolución judicial o administrativa, a favor del niño, niña o
adolescente, cuando se ha producido o existe el riesgo inminente de que se produzca una
violación de sus derechos por acción u omisión del Estado, la sociedad, sus progenitores, o
responsables o del propio niño o adolescente. En la aplicación de las medidas se deben
preferir aquellas que protejan y desarrollen los vínculos familiares y comunitarios, estas
medidas se aplican si se ha producido o existe peligro de una violación a los derechos del
menor.
b) Acogimiento institucional.- Caballeros Álvaro sobre acogimiento institucional
considera que es una medida transitoria de protección, cuando no es posible el
acogimiento familiar de los menores que se hallan fuera de su familia.
Cuya finalidad es el máximo recurso que se cumplirá en las entidades de atención
legalmente autorizadas. El acogimiento institucional termina cuando se ha logrado la
reinserción del menor en su familia; en caso de acogimiento familiar; adopción del
menor; emancipación legal del acogido; y, por resolución de la autoridad que dispuso
la medida son aplicables al acogimiento institucional las disposiciones de acogimiento
familiar (Caballeros, 2010, págs. 5 - 6)
En consecuencia, las niñas, niños y adolescentes depositados en instituciones en edades
críticas de desarrollo han sido negativas, ya que no se debe institucionalizar o llevar a un
albergue al niño abandonado, no se va a familiarizar. En la realidad, el problema de
colocación en instituciones de estos menores levanta severas críticas. Si bien es cierto que
una niña, niño o adolescente no pueden ser mantenidos en una situación de violencia, la
verdad es que, su acogimiento institucionalizado puede representar una nueva forma de
violencia. Estas niñas, niños y adolescentes viven un malestar psicológico constante
provocado por el abandono familiar y por los abusos a que fueron sujetos.
c) La adopción.- Según Pérez Martín considera que “la adopción es una institución
jurídica solemne y de orden público, por la que se crean entre dos personas que pueden
33
ser extrañas la una de la otra, con la intervención judicial, vínculos semejantes a
aquellos que existen entre el padre o madre unidos en legítimo matrimonio y sus hijos”.
(Pérez, 2009, pág. 18)
Esto significa que es un acto jurídico que establece un parentesco entre dos personas, para
dar respuesta a la infancia sin hogar, creando una relación similar a la paternidad; es una
ficción legal en virtud de la cual se recibe como hijo al que no lo es por naturaleza, la
finalidad de la adopción según el artículo 151 del Código de la Niñez y la Adolescencia es
la de garantizar una familia idónea, permanente y definitiva al niño, niña o adolescente
que se encuentren en aptitud social y legal para ser adoptado.
Según Aguilar Andrade Juan Pablo en el libro de la Fundación Hanns Seidel sintetiza que:
“Las medidas generales enumeradas por el Código de la Niñez y Adolescencia son
ejemplificativas y puede recurrirse a cualquier otra que, sin estar expresamente
contemplada en el código, permita restaurar los derechos afectados”. (Aguilar J. , 2008,
pág. 19)
Lo importante al comentar es que estas medidas de carácter general se encuentran de
manera insistente una intencionalidad, la de apoyar a la familia y fortalecer sus vínculos.
Esto tiene coherencia con el concepto contemplado en el artículo 215 del Código de la
Niñez y la Adolescencia que establece la obligación de preferir las medidas que protejan y
desarrollen los vínculos familiares. Pero aparte de estas medidas generales existen medidas
especiales previstas en el artículo 79 con relación a las situaciones de maltrato, abuso,
explotación sexual, tráfico y pérdida de niños, niñas y adolescentes, y otras aún más
especiales, relacionadas con el trabajo de niños, niñas y adolescentes descritas en el
artículo 94 del Código.
1.1.3.5 Infracciones y sanciones con respecto a la vulneración de derechos de los
niños, niñas y adolescentes
Como una consecuencia del incumplimiento de la función pública asignada por el Código
de la Niñez y Adolescencia, la Junta Cantonal de Protección de Derechos está facultada
para conocer las infracciones administrativas y establecer sanciones, con amonestación
según el literal b) del artículo 235 y, con multa según el artículo 245.
34
Hanns Seidel sobre protección de derechos de la Niñez y Adolescencia considera que, para
la imposición de sanciones, no basta el hecho de que exista una amenaza o violación de
derechos, “es necesario que el hecho se encuentre previsto en el código como una
infracción que requiere sanción, la amenaza o violación a los derechos de adolescentes son
contrarias a la ley, pero no en todos los casos constituyen infracciones, existen hechos que
social y legalmente representan una mayor gravedad, en cuyo caso, el Estado a través de la
Junta Cantonal de Protección de Derechos ve la necesidad de sancionar a los
responsables”. (Hanns, (2008), pág. 22)
El comentario es que para la imposición de sanciones, no basta el hecho que exista una
amenaza o violación de derechos. Es necesario que el hecho se encuentre previsto en el
código como una infracción que requiere sanción. La amenaza o violación a los derechos
de niños, niñas y adolescentes son contrarias a la Ley, pero no en todos los casos
constituyen infracciones. Existen hechos que social y legalmente representan una mayor
gravedad cuyo caso, el Estado representado por la Junta Cantonal de Protección de
Derechos ve la necesidad de sancionar a los responsables, y debe considerar algunos
criterios.
Ya relacionando, el artículo 19 del Código de la Niñez y la Adolescencia dispone lo
siguiente:
a. Sanciones por violación de derechos.- Las violaciones a los derechos de los niños,
niñas y adolescentes serán sancionadas en la forma prescrita en este código y más
leyes, sin perjuicio de la reparación que corresponda como consecuencia de la
responsabilidad civil. En lo referente a las sanciones, estas se proponen como medidas
a ser aplicadas a los que violen los derechos del niño ya que los responsables de dichas
violaciones pueden ser sujetos de sanciones, de carácter civil o penal. En cuanto a los
procedimientos, tenemos:
b. El procedimiento administrativo de protección de derechos se lleva frente a la Junta
Cantonal de Protección de Derechos o ante el Juez de la Niñez y Adolescencia, siendo
adecuado en tres especies de asuntos:
35

La aplicación de medidas de protección cuando se ha producido una amenaza o
violación de los derechos individuales o colectivos de uno o más niños, niñas o
adolescentes.

El conocimiento y sanción de las infracciones sancionadas con amonestación.

El conocimiento y sanción de las irregularidades cometidas por las entidades de
atención.
c. Los procedimientos judiciales.- La acción judicial de protección, que tiene por objeto
un requerimiento para la protección de los derechos colectivos y difusos de la niñez y
adolescencia, y consiste en la imposición de una determinada conducta de acción u
omisión, de posible cumplimiento, dirigido a la persona o entidad requerida, con las
prevenciones contempladas en la ley. El procedimiento contencioso general, que se
aplica para la sustanciación de todas las materias contenidas en el Libro Segundo, y las
del Libro Tercero cuya resolución es de competencia privativa del Juez de la Niñez y
Adolescencia.
d. Medidas.- En cuanto a las medidas son determinadas por la autoridad correspondiente
con la finalidad de restituir los derechos de los niños, niñas y adolescentes que han
sufrido amenaza o violación de derechos sean de carácter individual o colectivo. Las
medidas son aplicables tanto a los niños, como a los padres o responsables de estos,
algunas de las medidas de protección consideradas son: ingreso a los niños en
programas de protección, orden de matriculación en establecimientos públicos de
educación, amonestación a los padres
1.1.4. Estudio comparativo con otras legislaciones sobre el interés superior del niño,
niña y adolescente
1.1.4.1. Legislación Chilena
En la Constitución Chilena en su artículo 5 inciso segundo determina que si bien se
establecen una serie de derechos y garantías para los niños, niñas y adolescentes así como
para la familia, no existe una norma específica que haga relación al interés superior del
niño; lo cual ha sido objeto de cuestionamientos desde la doctrina. En el ordenamiento
jurídico chileno el principio de interés superior del niño fue incluido en la Ley Nro. 19.585
36
de 1998 reformatoria al Código Civil y otros cuerpos legales en materia de filiación. Así,
dicho principio es referido en el inciso segundo del artículo 242 y 244 del Código Civil de
ese país, en todo caso, para adoptar sus resoluciones el juez atenderá, como consideración
primordial, al interés superior del hijo, y tendrá debidamente en cuenta sus opiniones, en
función de su edad y madurez.
Gonzalo Aguilar Cavallo sobre el principio del interés superior del niño manifiesta que es uno de
los principios más importantes en materia de derechos del niño, que en el contexto interamericano.
“La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha conocido diversos casos en los cuales ha
debido pronunciarse sobre los derechos de los niños. Los niños no solo son sujetos de protección
especial sino plenos sujetos de derecho y, en este sentido. Lo ha entendido la Corte en sus
juzgamientos”. (Aguilar G. , 2008, pág. 223)
El comentario está en que los derechos de los niños, niñas y adolescentes en Chile se
reconocen de acuerdo a lo establecido en la Convención sobre derechos del Niño, la nueva
Constitución resguarda el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en
lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño y niña. El Estado procurará
comprometerse implementar todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y
educativas apropiadas para proteger al niño o niña contra toda forma de perjuicio o abuso
físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos, explotación y abuso sexual. Se
requiere prohibir el trabajo infantil y cualquier tipo de violencia contra los niños y niñas,
sea física o psíquica.
En similar forma ocurre con la Ley 19.968 que crea los Tribunales de familia, disponiendo
en el artículo 16 que dice, el Interés superior del niño, niña o adolescente y derecho a ser
oído. Esta ley tiene por objetivo garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes que se
encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y goce pleno y efectivo de sus derechos y
garantías. El interés superior del niño, niña o adolescente, y su derecho a ser oído, son
principios rectores que el juez de familia debe tener siempre como consideración principal
en la resolución del asunto sometido a su conocimiento.
Por último el Código de la Niñez y Adolescencia, en el artículo 11, el interés superior del
niño es un principio que está orientado a satisfacer el ejercicio efectivo del conjunto de los
derechos de los niños, niñas y adolescentes; e impone a todas las autoridades
administrativas y judiciales y a las instituciones públicas y privadas, el deber de ajustar sus
37
decisiones y acciones para su cumplimiento. Para apreciar el interés superior se
considerará la necesidad de mantener un justo equilibrio entre los derechos y deberes de
niños, niñas y adolescentes, en la forma que mejor convenga a la realización de sus
derechos y garantías, según el artículo 12, en la formulación y ejecución de las políticas
públicas y en la provisión de recursos, debe asignarse prioridad absoluta a la niñez y
adolescencia.
1.1.4.2 Legislación Colombiana
Vale señalar que la Constitución de Colombia incluye en su conjunto preceptos de carácter
universal que, por supuesto, son extensivos a la niñez y que al aplicarse deben tener como
referente la prioridad de los derechos de los menores, según el artículo 45, el adolescente
tiene derecho a la protección y a la formación integral por lo mismo el Estado y la sociedad
garantizan la participación activa de los jóvenes en los organismos públicos y privados que
tengan a cargo la protección, educación y progreso de la juventud, todo niño menor de un
año que no esté cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social tendrá derecho
a recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del
Estado. La ley reglamentará la materia.
Si bien todos los desarrollos normativos tienen un amplio contenido de carácter universal,
también se encuentran en ellos disposiciones dirigidas a sectores particulares de la
población entre los cuales se encuentra la población infantil de las comunidades indígenas,
que, para el caso colombiano, generan la obligación de su aplicabilidad y el reto de su
interpretación, adecuación y materialización con un enfoque intercultural y diferencial,
dado que, como lo estableció la Carta Magna, el Estado reconoce y protege la diversidad
étnica y cultural de la nación colombiana artículo 7, y que la cultura en sus diversas
manifestaciones es fundamento de la nacionalidad. El Estado reconoce la igualdad de todas
las que conviven en el país artículo 70.
Miguel Cillero Bruñol sobre los principios, en el marco de un sistema jurídico basado en el
reconocimiento de derechos, puede decirse que son derechos que permiten ejercer otros
derechos y resolver conflictos entre derechos igualmente reconocidos. En este sentido, el
interés superior del niño adquiere consideración primordial en todas las medidas
concernientes a los niños, desempeñando la función de guía para la interpretación del resto
del articulado de la Convención. Por consiguiente, adoptar el tratado implica aceptar que
38
las decisiones y acciones estatales sean regidas por el interés superior del niño (Cillero B. ,
1999, pág. 8).
El comentario es que el interés superior del niño es probablemente el principio más
enigmático tanto respecto de su conceptualización como de sus implicancias en la práctica.
Aun así, los Estados reafirmaron una vez más el principio a través del Protocolo
Facultativo a la Convención, y actualmente en proceso de ratificación, esto por un lado,
pero por otro el artículo 44 de la Constitución de Colombia considera que los derechos
fundamentales de los niños como: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad
social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser
separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre
expresión de su opinión gozarán también de los demás derechos consagrados en la
Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.
Silvia Pradilla sobre el principio del interés superior del niño(a) hace referencia a que a los
niños(as). “Se les debe otorgar un trato preferente en todos los aspectos, acorde con su
caracterización jurídica de sujetos de especial protección. Ahora bien, a raíz de los
conflictos jurídicos que se crean cuando se pretende aplicar el principio del interés superior
del niño(a), es que se hace necesaria una ponderación entre el derecho a la familia y
cualquier otra situación jurídica que se encuentre en contraposición, en donde, por
supuesto, debe primar el derecho del niño(a)”. (Pradilla, 2011, pág. 332)
El juicio crítico al respecto está relacionado con lo del autor y la Ley 1098 de 2006 en el
artículo 2 cuyo objeto establecer normas sustantivas y procesales para la protección
integral de los niños, las niñas y los adolescentes, garantizar el ejercicio de sus derechos y
libertades consagrados en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, en la
Constitución Política y en las leyes, así como su restablecimiento. Dicha garantía y
protección será obligación de la familia, la sociedad y el Estado, por cuanto según el
artículo 3 los niños, niñas y adolescentes son sujetos titulares de derechos, sin perjuicio de
lo establecido en el artículo 34 del Código Civil que se entiende por niño o niña las
personas entre los 0 y los 12 años, y por adolescente las personas entre 12 y 18 años de
edad.
El presente código se aplica a todos los niños, las niñas y los adolescentes nacionales o
extranjeros que se encuentren en el territorio nacional, a los nacionales que se encuentren
39
fuera del país y a aquellos con doble nacionalidad, cuando una de ellas sea la colombiana.
Las normas sobre los niños, las niñas y los adolescentes, contenidas en este código, son de
orden público, de carácter irrenunciable y los principios y reglas en ellas consagrados se
aplicarán de preferencia a las disposiciones contenidas en otras leyes. Así como también
las normas contenidas en la Constitución y en los tratados o convenios internacionales de
Derechos Humanos ratificados por Colombia, en especial la Convención sobre los
Derechos del Niño, harán parte integral de este Código, y servirán de guía para su
interpretación y aplicación.
1.1.4.3 Legislación Argentina
El marco normativo de la República Argentina da cuenta de grandes avances en materia
de protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. La Convención sobre los
Derechos del Niño, incorporada al derecho interno desde 1990 y con jerarquía
constitucional desde 1994, establece un piso de protección sobre el que se erige la Ley
Nacional de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes,
sancionada en 2005.
Por eso es importante considerar que el artículo 75, inciso 22 de la Constitución de la
Nación Argentina establece que los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las
leyes. Por su parte, la Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y
Adolescentes dispone en su artículo 3: “A los efectos de la presente ley se entiende por
interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea
de los derechos y garantías reconocidos en esta ley”, enfatizando el respeto por: Su
condición de sujeto de derecho, el derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y
que su opinión sea tenida en cuenta, el respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos
en su medio familiar, social y cultural.
Adicionalmente, este artículo impone la prevalencia de los derechos e intereses de las
niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos,
cuando exista conflicto entre ellos, como su edad, grado de madurez, capacidad de
discernimiento y demás condiciones personales, el equilibrio entre los derechos y garantías
de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común, y su centro de vida
entendido como el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en
condiciones legítimas la mayor parte de su existencia.
40
Meidy López sobre la protección integral de las niñas, niños y adolescentes considera que:
“En Argentina, La Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes,
procede con el fin de garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de los
derechos de la infancia reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y en los tratados
internacionales que haya sido parte, siendo los derechos reconocidos asegurados por su
máxima exigibilidad y sustentado en el principio del interés superior del niño (López,
2012, pág. 99).
Al comentar y refiriéndome a la legislación Argentina se nota que se ha tenido muy en
cuenta los derechos fundamentales del niño, y más aún después de la entrada en vigor de la
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, donde se ha hecho importante
velar por la aplicación del principio del interés superior del menor, y precisamente, el
derecho del niño a ser escuchado, como uno de los principales derechos que se deben tener
en cuenta para determinar dicho principio en una situación concreta.
1.1.4.4 Legislación Peruana
Si bien en la Constitución Peruana no se alude expresamente al interés superior del niño,
niña y adolescente, se dispone en el artículo 55 de la misma que, los tratados celebrados
por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional; y en la Cuarta Disposición
Final y Transitoria de dicha Constitución se prevé las normas relativas a los derechos y a
las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la
Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales
sobre las mismas materias ratificados por el Perú; por lo mismo el Tribunal Constitucional
de ese país en jurisprudencia ha pronunciado no queda sino convenir en que los contenidos
de tal Convención sobre los Derechos del Niño resultan vinculantes en el ordenamiento
jurídico peruano.
El Código de los Niños y Adolescentes contiene en el artículo 9 referido al Interés superior
del niño y del adolescente en el que se enfatiza la misión del Estado de cumplir con el
principio, en toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a
través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los
Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción
de la sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente
y el respeto a sus derechos.
41
Además del aspecto legislativo, en el denominado Plan Nacional de Acción por la Infancia
y la Adolescencia se reflejan avances significativos en la manera de introducir el interés
superior del niño y otros principios, que es fijado como el primer principio rector del Plan
y como eje central de la estrategia de protección. El interés superior del niño se define
como el criterio o parámetro fundamental para lograr un impacto directo en el tipo, calidad
y oportunidad de los servicios sociales que se brindan a la infancia y adolescencia.
Ante todo, hay que señalar que la Convención sobre los Derechos del Niño no tiene una
eficacia directa. Luego de su ratificación y, a partir de allí, nace la obligación de cada
Estado parte de ingresar los principios generales en ella consagrados en su derecho interno.
Esta Convención tiene una vigencia universal, sólo dos países en el mundo no la han
ratificado y ellos son: los Estados Unidos de América y Somalia. En lo que hace referencia
a América Latina, podemos decir que la casi totalidad de las legislaciones americanas han
hecho referencia al interés superior del menor y han utilizado diversas vías para favorecer
la inteligibilidad y la fuerza de dicho concepto dentro del ordenamiento jurídico interno.
El tratadista Vilcachagua Plácido en su libro “La Constitución Comentada” puntualiza que:
“El interés superior del niño debe ser entendido respecto del niño, niña o adolescente
mismo, en cuanto sujeto de derecho, de tal manera que este niño pueda gozar de todos sus
derechos [como es el caso del derecho al nombre] y así, permitirle el más amplio
desenvolvimiento de sus potencialidades”. (Vilcachagua, 2005, pág. 371)
A mi criterio, si bien es cierto este hecho marcó un hito a nivel de reconocimiento de los
niños y adolescentes en su condición de sujetos de derecho, pero no tuvo la fuerza de ser
eficaz a nivel de los Estados, como si lo tiene una Convención o Pacto que se rige por el
principio de pacta sun servanda, es por ello que posteriormente dicho principio logra tomar
fuerza jurídica y por ende coercitiva con la Convención sobre los Derechos del Niño
realizada por Naciones Unidas y ratificada por casi la totalidad de los países miembros de
las Naciones Unidas dentro de ellos el Perú. Queda claro pues, que como parte de los
derechos humanos, el principio del interés superior tiene una vigencia activa en el
ordenamiento jurídico peruano.
42
1.2 Conclusiones parciales del capítulo
 Se pudo determinar, en primer lugar, que la Constitución de la República junto con el
Código de la Niñez y la Adolescencia han delimitado de una manera muy clara el
concepto y la definición de este grupo de la sociedad, otorgándoles una protección
especial. Esto acarrea como resultado una eminente responsabilidad al Estado cual es la
de establecer políticas claras y específicas para cada área de la vida familiar y social en
que los niños, niñas y adolescentes se encuentren involucrados.
 La protección Constitucional creada y conceptualizada a raíz de la doctrina jurídica del
Neoconstitucionalismo significó que temas que históricamente se consideraron
irrelevante cobren en tiempos actuales una gran importancia y una relevancia jurídica
en términos de obligación por parte del Estado y exigibilidad por parte del sujeto
protegido como son los niños, niñas y adolescentes.
 Así mismo el concepto del buen vivir, las garantías entendidas como correlato
indisoluble de los derechos, y los principios consagrados integralmente en las normas
jurídicas abonan a la comprensión de que el ser humano es lo más importante en un
Estado, en un país como el nuestro debe funcionar con el enfoque prioritario de
encontrar políticas acordes a la sociedad y en el caso del grupo que nos ocupa, acordes,
subordinadas y tendientes a materializar el principio del interés superior de los niños,
niñas y adolescentes.
43
CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA
2.1. Modalidad de la investigación
El presente trabajo investigativo se desarrolló mediante la aplicación de una investigación
bibliográfica, científico – jurídica con el fin de establecer si la aplicación del marco legal
actual es el más adecuado sobre los derechos fundamentales del niño, niña y adolescente
para que sean garantizados los mismos, determinando el cumplimiento de sus derechos,
garantías constitucionales y su respeto, para lo cual se analizó la legislación nacional, el
derecho comparado y los instrumentos internacionales.
2.2. Tipo de investigación
En la presente investigación se analizó las normas nacionales como comparadas y los
instrumentos internacionales que tratan sobre el principio de interés superior del niño, niña
y adolescente y el derecho a su desarrollo integral, en la legislación ecuatoriana, toda vez
que la vulneración es un delito pudiendo ser sancionado por las autoridades administrativas
o judiciales con el consecuente peligro, no solo para personas naturales, sino también
personas jurídicas e instituciones educativas.
2.3. Población y muestras de la investigación
La población sobre la cual se desarrolló esta investigación fue en las instituciones
educativas del cantón Ibarra.

Fiscales de la provincia

Abogados del libre ejercicio,

Servidores judiciales del cantón Ibarra

Rectores de instituciones educativas

Estudiantes de bachillerato

Miembros de la Junta Cantonal Protectora de Derechos de Ibarra
44
Cálculo de la muestra
n=
N
.
(E) ² (N-1) + 1
N= Tamaño de la muestra
N= Población o Universo
E= Error máximo admisible (0.1)
Fiscales, abogados del libre ejercicio, servidores judiciales, Miembros de la Junta Cantonal
Protectora de Derechos de Ibarra, autoridades educativas, padres de familia y estudiantes.
n=
800
(0.1)² (799) + 1
n=
800
0.01 (799) + 1
n=
800
80.99
n=
98,77
= 99
45
2.4. Métodos de investigación
Los métodos de investigación a aplicarse son los siguientes:
2.4.1. Método inductivo
Con la aplicación del método inductivo permitió realizar un razonamiento objetivo del
problema, cumplir con los objetivos propuestos y verificar las variables planteadas, porque
se analizó los factores del principio de interés superior del niño, niña y adolescente que
influye en su desarrollo integral, fue un proceso analítico sintético partiendo del estudio de
casos, hechos o fenómenos particulares, se ejecutó cumpliendo con los siguientes pasos:

Observación.- Se procedió conforme a evidencias, es decir, observaciones objetivas en
las cuales se sustenta esta propuesta para verificarlas con exactitud, en el caso del tema
problema que se relaciona con el principio de interés superior del niño, niña y
adolescente y el derecho a su desarrollo integral, en la legislación ecuatoriana.

Abstracción.- En este trabajo investigativo, aunque no fue fácil, nos aportamos de los
objetos sensibles como deseos, preferencias y creencias de las demás personas, pues la
objetividad preside de toda investigación, fue una investigación de la realidad
existente.
2.4.2. Método deductivo
El método deductivo que va de lo general a lo particular, es aquél que parte los datos
generales como valederos, para deducir por medio del razonamiento lógico, varias
suposiciones, es decir; parte de verdades previamente establecidas como principios
generales, para luego aplicar a casos individuales y comprobar así su validez,
especialmente con lo relacionado a la sanción administrativa o judicial a las personas
naturales o jurídicas por la vulneración de derechos.
2.4.3. Método descriptivo
Por medio de este método se expone el estado actual del tema investigado y los fenómenos
que lo genera, es la observación minuciosa y actual de hechos, fenómenos y casos
procurando una interpretación racional y el análisis objetivo de los mismos, con la
46
finalidad de cumplir con los objetivos específicos ya señalados. Se refiere a una
interpretación de la realidad tal cual es.
2.4.4. Método analítico – sintético
2.4.4.1 Método analítico
Con la aplicación del método analítico nos permitió realizar un análisis, esto es la
separación de un todo en sus partes o en sus elementos constitutivos del problema en
estudio, su aplicación se puso énfasis en el desconocimiento de las normas por parte de las
personas involucradas en el tema, haciendo hincapié en la legislación nacional e
internacional como comparada que velan y garantizan los derechos de las personas.
2.4.4.2 Método sintético
Implica la síntesis, esto es, la unión de elementos para formar un todo; es decir, reunir
todas sus partes hasta llegar a la conclusión del problema planteado y hacer posible la
comprensión de todo hecho, fenómeno o idea; analizando la actual realidad normativa del
país se llegará a un todo concreto que permitirá proponer cumplir con las normas
adecuadas o el mejoramiento de las actualmente existentes.
2.4.5. Método histórico – lógico
Lo histórico es la trayectoria de los cambios que experimenta el objeto de la realidad, en
las etapas de su aparición y desarrollo, lo lógico expresa lo histórico por medio de las
abstracciones, con la particularidad de que se procura por todos los medios conservar el
hilo fundamental del proceso histórico efectivo en el tratamiento jurídico constitucional
ecuatoriano.
2.4.6. Método científico
Es el conjunto de procedimientos lógicos que sigue la investigación para descubrir las
relaciones internas y externas de los procesos de la realidad natural y social,
identificándose también como la serie ordenada de procedimientos de que se hace uso en la
investigación científica para obtener la extensión de nuestros conocimientos.
47
2.4.7. Método comparativo
Involucra la comparación de diferentes tipos de instituciones o grupos de personas para
analizar y sintetizar sus diferencias, así como sus similitudes, parte del supuesto de que
estas divergencias, similitudes permiten conocimientos precisos de ciertos fenómenos,
instituciones, estructuras y culturas, como lo es el tratamiento de las personas jurídicas en
el ordenamiento jurídico constitucional ecuatoriano.
2.5. Técnicas e instrumentos de investigación
2.5.1. Técnicas de campo
Encuesta: A 99 personas entre abogados en libre ejercicio, fiscales, servidores judiciales y
miembros de la Junta Cantonal Protectora de Derechos de Ibarra, autoridades educativas,
padres de familia y estudiantes.
2.5.2. Instrumentos
 Cuestionario
2.5.3. Técnicas e instrumentos de investigación
Las técnicas de investigación empleadas en el tema fueron las clásicas y que ayudaron de
forma perfecta para conseguir los objetivos generales y específicos, sin las cuales, la
metodología aplicada no llegaría a materializarse, más aún llegar al objetivo planteado.
2.5.3.1 Fichas Bibliográficas
Fueron destinadas a anotar los datos completos de los documentos consultados en la
investigación: libros, revistas folletos, diarios, etc.
2.5.3.2 Fichas Nemotécnicas
Fueron las fichas en las cuales se anotó la información extraída tanto de fuentes
bibliográficas como de las actividades propias de la observación; en general se anotaron
informaciones para todo el proceso de investigación, el fichero personal fue una ayuda
memoria que sirvió para organizar la investigación y estructurar de mejor forma la
investigación.
48
2.5.3.3 Fichas de Campo
Fueron las fichas destinadas a recoger datos mediante la técnica de observación en el lugar
donde ocurren los hechos.
2.5.3.4 Fichas linkográficas
Es necesario hacer una mención especial a la fuente de investigación moderna como lo es
el internet, aquí se encontró mucha información de todas partes del mundo y de nuestro
país acerca del tema.
2.5.4 Procedimiento en la investigación
2.5.4.1 Estudio bibliográfico
Se recurrió a las bibliotecas de las universidades como: Universidad Regional Autónoma
de los Andes “UNIANDES”, Universidad Técnica del Norte, Pontificia Universidad
Católica de Ibarra y Quito, así como también biblioteca municipal a consultar doctrina y
jurisprudencia existente respecto de los derechos de los niños, niñas y adolescentes,
investigando de igual manera los instrumentos internacionales del derecho comparado e
internacional en las embajadas de Chile, Colombia, Argentina y Perú relacionados con la
materia.
2.6 Diseño de la investigación
La presente investigación es de carácter descriptiva porque se trata de una investigación
concluyente que tiene como objetivo principal, realizar un estudio científico jurídico sobre
el principio de interés superior del niño, niña y adolescente, para proteger el derecho a su
desarrollo integral, también la investigación fue de carácter bibliográfica porque hubo que
recurrir a la doctrina nacional, comparada e internacional, para cumplir con los objetivos
de esta investigación.
49
PREGUNTA N° 1 ¿Conoce usted que los derechos fundamentales del niño, niña y
adolescente son garantizados por la Constitución y la Ley?
Tabla Nº 1
Alternativas
Frecuencia
Porcentaje
Si
85
85%
No
15
15%
Total
100
100%
Gráfico Nº 1
Si
No
15%
85%
ELABORADO POR PATRICIA ELIZABETH AGUIRRE
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
Según el gráfico el 15 % de los encuestados manifestaron que desconocen los derechos
fundamentales del niño, niña y adolescente garantizados por la Constitución y la Ley,
mientras que un 85 % expresaron tener conocimientos de derechos que protegen a este
grupo vulnerable.
50
PREGUNTA N° 2 ¿Sabe usted, que los derechos fundamentales del niño, niña y
adolescente no deben ser vulnerados?
Tabla Nº 2
Alternativas
Frecuencia
Porcentaje
Si
75
75%
No
25
25%
100
100%
Total
Gráfico Nº 2
Si
No
25%
75%
ELABORADO POR PATRICIA ELIZABETH AGUIRRE
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
El gráfico lo demuestra que el 75 % de los encuestados si saben que los derechos
fundamentales del niño, niña y adolescente no deben ser vulnerados; y un 25 % no saben
por mantener o conservar sus costumbres de educar a sus hijos a través de la práctica de
valores.
51
PREGUNTA N° 3 ¿Considera usted, que el principio de interés superior del niño,
niña y adolescente es un principio fundamental?
Tabla Nº 3
Alternativas
Frecuencia
Porcentaje
Si
78
78%
No
22
22%
100
100%
Total
Gráfico Nº 3
Si
No
22%
78%
ELABORADO POR PATRICIA ELIZABETH AGUIRRE
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
Un 78 % de los encuestados expresaron que el principio de interés superior del niño, niña y
adolescente es un principio fundamental establecido en las normas legales; en cambio en el
22 % existe un desconocimiento de leyes o normas donde establezcan principios o
derechos de los niños, solo han escuchado.
52
PREGUNTA N° 4 ¿Con qué frecuencia se debe sancionar a las personas en caso de
vulneración de derechos del niño, niña y adolescente?
Tabla Nº 4
Alternativas
Frecuencia
Porcentaje
Siempre
18
18%
Rara vez
58
58%
Nunca
24
24%
100
100%
Total
Gráfico Nº 4
SIEMPRE
RARA VEZ
NUNCA
18%
24%
58%
ELABORADO POR PATRICIA ELIZABETH AGUIRRE
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
En el gráfico nos demuestra que el 18 % de los encuestados consideran que todas las
personas deben ser siempre sancionadas, el 58 % señalaron que rara vez se ha escuchado
que han sido sancionados, lo que no sucede con el 24 % que nunca se han enterado que
estas personas fueron sancionadas o penadas.
53
PREGUNTA N° 5 ¿Considera usted que las personas que vulneran derechos de la
niñez y adolescencia deben ser sancionadas de acuerdo al Código Orgánico Integral
Penal?
Tabla Nº 5
Alternativas
Frecuencia
Porcentaje
Si
76
76%
No
24
24%
100
100%
Total
Gráfico Nº 5
Si
No
24%
76%
ELABORADO POR PATRICIA ELIZABETH AGUIRRE
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
Un 76 % de los encuestados expresaron que si deben ser penados por el nuevo Código
Orgánico Integral Penal; en cambio el 24 % consideran que no hay razón por la cual deben
ser sancionados penalmente, sino más bien solo deben ser multados económicamente.
54
PREGUNTA N° 6 ¿Con que frecuencia la función pública no protege los derechos del
niño, niña y adolescente en el Ecuador?
Tabla Nº 6
Alternativas
Frecuencia
Porcentaje
Siempre
38
38%
Rara vez
46
46%
Nunca
16
16%
100
100%
Total
Gráfico Nº 6
SIEMPRE
RARA VEZ
NUNCA
16%
38%
46%
ELABORADO POR PATRICIA ELIZABETH AGUIRRE
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
Un 38 % de los encuestados consideran que siempre la función pública no protege los
derechos del niño, niña y adolescente en el Ecuador, un 46 % señaló que rara vez lo hace
las personas en calidad de funcionarias y el 16% que nunca se ha visto que la funcionarios
públicos protejan a los niños.
55
PREGUNTA N° 7 ¿Cómo considera la actuación de los organismos de protección,
defensa y exigibilidad de derechos de los niños, niñas y adolescentes?
Tabla Nº 7
Alternativas
Frecuencia
Porcentaje
Muy buena
40
40%
Buena
40
40%
Deficiente
20
20%
Total
100
100%
Gráfico Nº 7
MUY BUENA
BUENA
DEFICIENTE
20%
40%
40%
ELABORADO POR PATRICIA ELIZABETH AGUIRRE
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
En el gráfico el 40 % afirman que la actuación de los organismos de protección, defensa y
exigibilidad de derechos de los niños, niñas y adolescentes es muy buena, el otro 40 % de
los encuestados expresó que son buenas, lo que no sucede con un 20 % que manifestó que
son deficientes.
56
PREGUNTA N° 8 ¿Cómo considera a las garantías por parte del Estado sobre la
protección de derechos del niño, niña y adolescente?
Tabla Nº 8
Alternativas
Frecuencia
Porcentaje
Muy buena
25
25%
Buena
58
58%
Deficiente
17
17%
Total
100
100%
Gráfico Nº 8
MUY BUENA
BUENA
17%
DEFICIENTE
25%
58%
ELABORADO POR PATRICIA ELIZABETH AGUIRRE
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
En el gráfico el 25 % de los encuestados consideran a las garantías por parte del Estado
sobre la protección de derechos del niño, niña y adolescente son muy buenas, el 58 % lo
consideran que son buenas en la actualidad y el 17 % respondieron que estas garantías por
parte del Estado son deficientes por que no protegen a todos los ciudadanos por falta de
conocimiento de la justicia.
57
PREGUNTA N° 9 ¿Son aplicadas las medidas administrativas, civiles y penales a las
personas cuando se ha vulnerado los derechos de los niños, niñas y adolescentes?
Tabla Nº 9
Alternativas
Frecuencia
Porcentaje
Si
85
85%
No
15
15%
100
100%
Total
Gráfico Nº 9
Si
No
15%
85%
ELABORADO POR PATRICIA ELIZABETH AGUIRRE
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
Respecto a la pregunta un 85 % de los encuestados expresaron que si son aplicadas las
medidas administrativas, civiles y penales a las personas cuando se ha vulnerado los
derechos de los niños, niñas y adolescentes en cambio un 15 % expuso que no son
aplicadas las medidas administrativas, civiles y penales, peor aún alguna multa.
58
PREGUNTA N° 10 ¿Considera usted necesario que se dicte una política pública
sobre los derechos fundamentales del niño, niña y adolescente para que sean
garantizados los mismos?
Tabla Nº 10
Alternativas
Frecuencia
Porcentaje
Si
80
80%
No
20
20%
100
100%
Total
Gráfico Nº 10
Si
No
20%
80%
ELABORADO POR PATRICIA ELIZABETH AGUIRRE
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
Respecto a la pregunta un 80 % de los encuestados expresaron que si es necesario dictar
una política pública sobre los derechos fundamentales del niño, niña y adolescente para
que sean garantizados los mismos, en cambio un 20 % expuso que no habría necesidad por
cuanto ya existen políticas por parte del Estado, lo que hace falta es que se exija la
aplicación de varias políticas existentes.
59
2.7 Verificación de la idea a defender
Al desarrollar el presente capítulo debo manifestar que he culminado con satisfacción mi
investigación, por lo que puedo sostener que verifiqué positivamente mi idea a defender
que me formulé al iniciar mi investigación de la cual estoy informando en este ejemplar,
que la falta de políticas públicas para garantizar los derechos de los niños, niñas y
adolescentes atentan contra el Derecho Constitucional.
De la investigación de campo aplicada a profesionales del derecho, servidores judiciales,
padres de familia de instituciones educativas y estudiantes de las mismas mediante
encuestas, se recabo información y se estableció que a lo largo de este trabajo, además, se
ha brindado un panorama de todos los organismos que forman parte del desarrollo integral
del niño, niña y adolescente conforme lo establece la Constitución de la República y el
Código de la Niñez y la Adolescencia, si bien se puede encontrar un apoyo considero que
algo que debía de ser muy importante en primer lugar es el de divulgar y dar a conocer y
entender los derechos de los niños, niñas y adolescentes.
2.8. Conclusiones parciales del capítulo
 Luego de aplicadas las encuestas y resaltando los temas que tienen mayor relevancia
con relación al principio de interés superior del niño, niña y adolescente se pudo
concluir que los encuestado si conocen los derechos de los niños determinados tanto en
la Constitución de la República como en el Código de la Niñez y la Adolescencia y
demás normas legales.
 Como resultados obtenidos se conceptualiza que sobre la protección constitucional
creada a raíz de la doctrina jurídica del Neoconstitucionalismo significa para los
encuestados que temas históricamente se consideraron irrelevantes cobren en tiempos
actuales una gran importancia jurídica en términos de obligación por parte del Estado y
exigibilidad por parte del sujeto protegido, niños, niñas y adolescentes.
 De los resultados obtenidos se llegó a entender la diferencia abismal que existe entre
una omisión legislativa y una laguna jurídica, dio aún más sentido a la problemática
jurídica de este trabajo de titulación. Se ha planteado el problema que del
desconocimiento de la ley no excusa el no conocer y actuar con relación a la norma.
60
CAPÍTULO III
DESARROLLO DE LA PROPUESTA
3.1 Tema
Estudio científico jurídico sobre el principio de interés superior del niño, niña y
adolescente.
3.2 Objetivo
Realizar un estudio científico jurídico sobre el principio de interés superior del niño, niña y
adolescente, para que los aperadores de justicia conozcan el derecho a su desarrollo
integral, garanticen el cumplimiento de los derechos, alcanzar la igualdad y el buen vivir.
3.3 Justificación
Siendo uno de los principios más utilizados al momento que pone en juego derechos de los
niños, niñas y adolescentes, ya que dentro de la normativa constitucional se ha establecido
que la obligación del Estado, la sociedad y la familia es promover como máxima prioridad
el desarrollo integral de los niños y asegurar el ejercicio pleno de sus derechos, muchas
garantías constitucionales y principios procesales se ven afectados por la mala utilización
del principio del interés superior del niño, puesto que a todo nivel este principio ha sido
utilizado para justificar desatinos en todo campo.
Por lo expuesto y a partir de la Convención de los Derechos del Niño, pasando por nuestra
Constitución y llegando al Código de la Niñez y la Adolescencia, el principio del interés
superior del niño se ratifica como principio central, por ello justifica este estudio científico
jurídico, cuyo fin es el ejercicio más completo e integral posible del conjunto de sus
derechos, para que se asegure el fin principal, que es el interés superior del niño se debe
respetar las garantías constitucionales y los principios procesales, puesto que al respetar
estas garantías y principios, la paz, el buen vivir, y sobre todo la protección a los menores
serán alcanzados con mayor amplitud. Por su parte, en virtud del citado principio de
igualdad, se reconoce la existencia de protecciones jurídicas y derechos específicos de
ciertos grupos de personas, entre los cuales están los niños.
61
3.4 Descripción de la propuesta
Al elaborar un ensayo jurídico sobre el principio de interés superior del niño, niñas y
adolescentes, se garantizará sus derechos y que los operadores de justicia y ciudadanía en
general se concienticen sobre su cumplimiento.
3.5 Desarrollo del cuerpo central
A manera de introducción, como producto de su adhesión a varios tratados internacionales,
la legislación ecuatoriana ha incorporado en los últimos años diversas leyes destinadas a
regular las actividades de niños, niñas y adolescentes, recogidas principalmente en el
llamado Código de la Niñez y Adolescencia. Entre los postulados básicos del referido
marco normativo figura el denominado principio de interés superior del niño, que no es
otra cosa que la atención preferente que el Estado, la sociedad y la familia deben brindar a
todos los aspectos que garanticen el desarrollo integral y el disfrute pleno de derechos de
los niños, niñas y adolescentes dentro de un marco de libertad, dignidad y equidad.
El tratadista Luis Tejeiro define al niño a todo ser humano menor de 18 años de edad, salvo
que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad. Así,
plantea que aunque ésta constituye una referencia común para la actuación de los
gobiernos, agencias de cooperación internacional y organizaciones no gubernamentales
locales; existen otras definiciones que difieren según el contexto donde se usen o por las
circunstancias en que se encuentren los niños, niñas y adolescentes.
En el comentario, a la definición de éste tratadista analizo que parece inadmisible que los
adultos aún no entendemos que por culpa de nuestro desaforado egoísmo y esclavitud
materialista, condenamos a nuestros niños al juego vil de las pasiones y llenamos su
espíritu de una carga de antivalores. La transformación que se ansía lograr dentro del
campo social con la vigencia de la ley, está supeditada al cambio profundo de actitud que
los ecuatorianos tenemos que alcanzar en nuestro fuero interno, para entender que un niño
es la fuente más pura de amor dentro de este mundo contaminado, lo que nos obliga a
criarlo y tratarlo dentro del marco de respeto y afecto que se merece como ser privilegiado
que es, para darle seguridad y confianza en su proceso de desarrollo y crecimiento
personal, y ello a su vez, involucra un proceso participativo en el campo de la educación
62
con la introducción de nuevas pedagogías que estimulen sus capacidades al máximo
rendimiento posible.
Desde luego que ningún esfuerzo aislado será suficiente en la búsqueda de objetivos tan
complejos, se requiere también el indispensable complemento de políticas destinadas a
implementar programas que contribuyan a entender primeramente la cruda realidad en la
que se desenvuelven los niños, niñas y adolescentes en el Ecuador, para desde esa
perspectiva emprender los múltiples proyectos de mejoramiento a su entorno Sico afectivo,
y a la concienciación necesaria a jueces y funcionarios especializados en asuntos de
menores, para que, impregnándose del espíritu filosófico contenido en los instrumentos
jurídicos vigentes, privilegien la tramitación y resolución ágil y eficiente de los asuntos
relacionados con sus deberes y derechos aplicando principios de celeridad y eficiencia
consagrados en los textos legales y constitucionales.
Otro tratadista como la abogada Bidegaray Inés considera que la igualdad, como principio
y derecho constitucional, se basa en el reconocimiento del igual valor y de la igual
dignidad de las personas. Así, plantea que la igualdad ante la ley, entendida como
equiparación de trato en la ley y en la aplicación de la ley, la igualdad formal de trato como
equiparación se vincula con el principio interés superior del niño, niña y adolescente, no
discriminación, y la igualdad formal de trato como diferenciación se refiere a la tutela de
las diferencias, que exige tomarlas en cuenta para establecer una regulación distinta con el
objeto de alcanzar la igualdad ante la ley.
El comentario al respecto según la tratadista sintetizo que como principal característica de
los derechos fundamentales del niño, niña y adolescente está en que el Estado, las
instituciones y las otras personas tampoco pueden escoger si quieren o no respetar o
garantizar un derecho y trabajar para que las condiciones de su ejercicio se den o no se den,
respetar y garantizar el cumplimiento de derechos y deberes tiene un carácter obligatorio.
Ahora bien, en cualquier orden social, es necesario definir claramente a través de qué
instancias, procedimientos y organismos, los ciudadanos podrán exigir el cumplimiento de
sus derechos, el Estado y la sociedad podrán exigir el cumplimiento de deberes.
Además este principio prevalece sobre el principio de diversidad étnica y cultural. El
interés superior del niño es un principio de interpretación de la presente Ley, nadie podrá
invocarlo contra norma expresa y sin escuchar previamente la opinión del niño, niña y
63
adolescente involucrado, que esté en condiciones de expresarla, tomando en cuenta que el
último inciso del artículo 12 del Código de la Niñez y la adolescencia dice que en caso de
conflicto, los derechos de los niños, niñas y adolescentes prevalecerán sobre los derechos
de los demás, así como también el artículo 14 del mismo cuerpo legal señala que la
aplicación e interpretación más favorable al niño, niña v adolescente, ninguna autoridad
judicial o administrativa podrá invocar falta o insuficiencia de norma o procedimiento
expreso para justificar la violación o desconocimiento de los derechos de los niños, niñas y
adolescentes.
Tomando en cuenta que las normas del ordenamiento jurídico, las cláusulas y
estipulaciones de los actos y contratos en que intervengan niños, niñas y adolescentes, o
que se refieran a ellos, deben interpretarse de acuerdo al principio del interés superior del
niño. De lo anotado se desprende que el interés superior del niño, está por encima de los
textos del Código Civil en lo atinente a la declaración de filiación, está la realidad
biológica y que actual mente es posible determinar la paternidad con precisión casi
absoluta mediante el examen del ADN (Ácido Desoxi Nucleico) practicado de
conformidad a la ley; y así no deja duda, sobre la identidad del niño, niña o el adolescente
y de sus progenitores.
En definitiva lo característico del principio es que considera que todo menor tiene derecho
a ser criado en el seno de su familia natural y en un ambiente de respeto a sus derechos,
pero sobretodo la nueva orientación que aspira el Legislador es que la resolución de
problemas de menores, entre ellos la filiación, el juzgador debe tratarlos como problemas
humanos y no como litigios, por tanto el interés del menor primara sobre cualquier otra
consideración en la recolección de pruebas, en los informes periciales y en la resolución
adoptada, también que en caso de duda el juez debe favorecer a sus intereses, esto es a los
del menor. O sea que el interés superior del niño, implica que los derechos del niño
prevalecerán sobre los de los demás y el derecho a desarrollar libremente su personalidad
sin más limitaciones que las impuestas por el orden jurídico y los derechos de los demás.
Ya en el tema mismo del principio de interés superior del niño, niña y adolescente el
tratadista José García Falconí resume sobre este principio considerando que a partir de la
Convención de los Derechos del Niño, pasando por nuestra Constitución y llegando al
64
Código de la Niñez y la Adolescencia, el principio del Interés Superior del Niño se ratifica
como principio central que orienta todo ese cuerpo legal.
A lo que dice este tratadista debo manifestar que el artículo 44 de la Constitución de la
Republica responsabiliza a el Estado, la sociedad y la familia los que promoverán de forma
prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio
pleno de sus derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos
prevalecerán sobre los de las demás personas. Las niñas, niños y adolescentes tendrán
derecho a su desarrollo integral, entendido como proceso de crecimiento, maduración y
despliegue de su intelecto y de sus capacidades, potencialidades y aspiraciones, en un
entorno familiar, escolar, social y comunitario de afectividad y seguridad.
Además las niñas, niños y adolescentes gozarán de los derechos comunes del ser humano,
además de los específicos de su edad, el Estado reconocerá y garantizará la vida, incluido
el cuidado y protección desde la concepción, las niñas, niños y adolescentes tienen derecho
a la integridad física y psíquica; a su identidad, nombre y ciudadanía; a la salud integral y
nutrición; a la educación y cultura, al deporte y recreación; a la seguridad social; a tener
una familia y disfrutar de la convivencia familiar y comunitaria; a la participación social; al
respeto de su libertad y dignidad; a ser consultados en los asuntos que les afecten; a
educarse de manera prioritaria en su idioma y en los contextos culturales propios de sus
pueblos y nacionalidades; y a recibir información acerca de sus progenitores o familiares
ausentes, salvo que fuera perjudicial para su bienestar.
Continuando con el estudio científico jurídico vale la pena mencionar a la tratadista Ramos
María Gabriela cuando se refiere al desarrollo integral de la personalidad del niño, niña y
adolescente, señala que existen gobiernos autónomos descentralizados que constituyen la
sociedad política, autónoma subordinada al orden jurídico constitucional del Estado.
Tienen como finalidad conseguir el buen vivir, por eso están encargados de satisfacer las
necesidades de su respectiva jurisdicción, buscan de manera conjunta el ser los
formuladores de las políticas públicas de atención y control de forma directa ya que
conocen las problemáticas de su localidad, es decir, que la tarea que desempeña la Junta
Cantonal de Protección de Derechos de la Niñez y Adolescencia, está dentro de su límite
territorial cumplir con la función pública y su responsabilidad con los niños, niñas y
adolescentes.
65
La tratadista se refiere a la función pública como la responsable de otorgar protección a las
adolescentes dentro de nuestro país, según el artículo 190 del Código de la Niñez y la
Adolescencia a el Sistema Nacional Descentralizado de Protección Integral a la Niñez y
Adolescencia que es un conjunto articulado y coordinado de organismos, entidades,
servicios públicos y privados, que definen, ejecutan, controlan y evalúan las políticas,
planes, programas y acciones, con el propósito de garantizar la protección integral de la
niñez y adolescencia; sistema que define medidas, procedimientos, sanciones y recursos,
en todos los ámbitos, para asegurar la vigencia, ejercicio, exigibilidad y restitución de los
derechos de las adolescentes.
En general pasando por nuestra Constitución de la República y llegando al Código de la
Niñez y la Adolescencia, el principio del Interés Superior del Niño se ratifica como
principio central que orienta todo ese cuerpo legal. Con mucha frecuencia los adultos, para
imponer nuestra voluntad a los niños, utilizamos el argumento de que sabemos lo que les
conviene y decimos que es por el interés del niño. Para evitar las relaciones con los niños
dependan de la voluntad personal de quienes tienen alguna responsabilidad en el cuidado y
desarrollo de niños, niñas y adolescentes.
3.5.1 Validación, aplicación y evaluación de los resultados de la aplicación de la
propuesta
El presente ensayo jurídico sobre el principio de interés superior del niño, niña, y
adolescente y el derecho a su desarrollo integral, se ha hecho una validación con expertos
en el tema y con la revisión de la doctrina jurídica de otros países para determinar las
condiciones en las que nos encontramos en nuestro país y poder tomar medidas tendientes
a mejorar el tratamiento jurídico en relación a derechos constitucionales del niño, niña y
adolescente, especialmente el principio de interés superior del niño.
Tanto la validación, aplicación y evaluación para quienes se mueven en el ámbito del
Derecho de familia es habitual referirse a un derecho que se consagra a favor de los
menores, el interés superior del niño, niña y adolescentes. No obstante, esta noción ha sido
utilizada de manera vaga en diversas legislaciones y ha caído en la indeterminación,
quedando sujeta a numerosas interpretaciones para justificar la toma de decisiones.
66
El interés superior va mucho más allá de una cuestión litigiosa; es la protección que debe
reconocerse al menor dentro y fuera de los tribunales; es un cúmulo de derechos que
deberán observarse en el seno familiar, en la formación escolar y extraescolar, así como en
el andar de la vida misma, donde los ciudadanos no se sientan ajenos a la observación y al
cumplimiento, sino, al contrario, estén comprometidos con su correcta aplicación.
3.6 Impactos
3.6.1 Impacto social
Con respecto al impacto social que se presenta en el desarrollo del cuerpo central se
establece claramente que tanto los funcionarios judiciales como los abogados así como los
usuarios de la función judicial tienen conocimiento parcial de los derechos que le
corresponde al niño, niña y adolescente, por lo tanto de las ideas expuestas se desprende
que desde la ratificación de la Constitución existe una absoluta equivalencia entre el
contenido del interés superior del niño y los derechos fundamentales del niño reconocidos
en el Estado. De este modo es posible afirmar que el interés superior del niño es, nada más
pero nada menos, que la satisfacción integral de sus derechos.
Por su parte, la formulación del principio permite desprender las siguientes características:
es una garantía, ya que toda decisión que concierna al niño, debe considerar
primordialmente sus derechos; es de una gran amplitud ya que no solo obliga al legislador
sino también a todas las autoridades e instituciones públicas y privadas y a los padres;
también es una norma de interpretación de resolución de conflictos jurídicos; finalmente es
una orientación o directriz política, permitiendo orientar las actuaciones públicas hacia el
desarrollo armónico de los derechos de todas las personas, niños y adultos.
3.6.2 Impacto jurídico
En relación al impacto jurídico que tiene el desarrollo de este tema, si tomamos en
consideración que los derechos de los niños, niñas y adolescentes se encuentran amparados
en diferentes cuerpos legales entre ellos el más importante la Constitución de la República,
revisados en los diferentes artículos citados en estudio se da a conocer que el objetivo
principal del Estado es de salvaguardar los intereses y los derechos de todos los habitantes
del país, sin embargo existen en la práctica muchas contradicciones.
67
Si se analizaron en este ensayo los aspectos doctrinarios en varias legislaciones, este
principio jurídicamente será el que ha llamado la atención en la forma como funcionarios
judiciales y autoridades públicas y privadas vulneran derechos, por lo tanto este principio
será para que su conocimiento se aplique en cualquier causa, razón por la cual su impacto
será en el momento que una correcta aplicación del principio, especialmente en sede
judicial, requiere un análisis conjunto de los derechos afectados y de los que se puedan
afectar por la resolución de la autoridad.
3.7 Conclusiones parciales del capítulo
 En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los
órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés
superior del niño.
 En este contexto, evidentemente, debo reconocer la existencia del principio del interés
superior del niño no sólo a partir de la vigencia de la Convención sobre los Derechos
del Niño, sino con anterioridad, lo cual justifica su carácter de norma consuetudinaria,
puesto que es connatural a la esencia de la naturaleza humana.
 El interés superior del niño en la medida que implica el deber de proteger y privilegiar
los derechos de los niños conlleva una diversidad de opiniones en la doctrina acerca de
si este deber de protección es absoluto, esto es, prevalece sobre todos los demás
derechos o es relativo, ya que la propia Constitución establece que hay ciertos derechos
de los niños que ceden frente a determinados intereses colectivos y a derechos
individuales de terceros.
68
CONCLUSIONES GENERALES
 Que si la Constitución de la República dispone que los derechos de los niños
prevalecerán sobre los de los demás, para ello el Estado, la sociedad y la familia serán
los responsables de aplicar políticas públicas, sociales y económicas suficientes para
que en forma permanente y oportuna se beneficien los niños, niñas y adolescentes que
se encuentran en riesgo inminente.
 Que al cotejar las disposiciones y los principios fundamentales que garantizan la
protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes con la práctica en los
Juzgados de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia; considero que la situación de
peligro de los niños, niñas y adolescentes se agrava debido a la falta de un
procedimiento eficaz que agilite la tramitación de las causas.
 Que de las encuestas realizadas a los abogados en libre ejercicio se determina que en la
práctica, los principios no se aplican y los derechos se violentan, debido a la forma
burocrática, impersonal e ineficiente con que se tramitan las causas en general y
especialmente de los niños, niñas y adolescentes.
 Que muchas garantías constitucionales y principios procesales se ven afectados por la
mala utilización del principio del interés superior del niño, puesto que a todo nivel este
principio ha sido utilizado para justificar desatinos en todo campo.
 Para que se asegure el fin principal, que es el interés superior del niño se debe respetar
las garantías constitucionales y los principios procesales, puesto que al respetar estas
garantías y principios, la paz, el buen vivir familiar, y sobre todo la protección a los
menores serán alcanzados con mayor amplitud.
 Que el principio del interés superior del niño es uno de los principios cardinales en
materia de derechos del niño. En el contexto interamericano, la Corte Interamericana
de Derechos Humanos ha conocido diversos casos en los cuales ha debido pronunciarse
sobre los derechos de los niños. Los niños no sólo son sujetos de protección especial
sino plenos sujetos de derecho y, en este sentido, lo ha entendido la Corte en sus
juzgamientos.
69
RECOMENDACIONES GENERALES
 En lo político a través de la realización de este trabajo se contribuirá a que se haga
efectivo el cumplimiento del derecho consagrado en la Constitución de la República,
de que las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la convivencia familiar,
permitiendo que se verifique el rol protagónico del Estado, respecto de su papel de
garante del fiel cumplimiento de los derechos y garantías reconocidos a las personas.
 En lo jurídico es importante el desarrollo de la investigación propuesta, porque las
normas que están contenidas en la Constitución de la República, la Convención sobre
los Derechos del Niño, el Código de la Niñez y la Adolescencia, así como también los
referentes que acerca de la situación del incumplimiento del derecho de las niñas, niños
y adolescentes, a mantener relaciones afectivas con sus progenitores y parientes, y su
regulación en las legislaciones de otros países.
 Se debe empezar educándoles a los niños y niñas en edad escolar porque es la etapa
propicia para enseñarles, guiarles, inculcarles principios, elevar su autoestima, respetar
y exigir respeto; es decir que reciban una educación basada en valores éticos y morales,
ya que si se habla de enseñarle a un adolescente que se encuentra por los 15 a 18 años
de edad es mucho más difícil reinsertarlo a la sociedad.
 La articulación de las instituciones permitirá hacer un trabajo coordinado, buscando
evaluar la participación del adolescente, implementar programas de formación,
capacitación, difusión y socialización de los derechos y deberes de los niños, niñas y
adolescentes que garantiza el Código de la Niñez y Adolescencia, para poder hacer
partícipe a la sociedad en la aplicación de la justicia juvenil en forma eficaz y dirigida.
 Es necesario mediante este trabajo de investigación, sugerir la necesidad de crear un
proyecto en el que intervengan, entidades gubernamentales y no gubernamentales
educativas, es decir, buscar el compromiso de toda la sociedad en conjunto porque es
un problema que afecta a todos y todas; razón por la que se debe de preocupar en
buscar una solución, no a corto plazo sino que este debe ser un proceso de avanzada.
70
BIBLIOGRAFÍA

Aguilar, G. (2008). El principio del interés superior del niño y la Corte Interamericana
de Derechos Humanos. Estudios Constitucionales, 223.

Aguilar, J. (2008). Las medidas de protección. Quito: Corporación de estudios
DECIDE.

Alban, F. (2003). Derecho de la niñez y la adolescencia. Quito: Gráficas Ortega.

Alzate, P. (2010). Beneficios de acogimiento familiar de menores. España:
MENAMIG.

Antonio, H. (1994). Derecho de menores. Buenos Aires: Editorial Argentina.

Avila, R. (2010). Derechos y garantías de la niñez y adolescencia. (págs. 3-4). Quito:
UNICEF.

Beloff, M. (2001). Los derechos del niño en el Sistema Interamericano. Buenos Aires:
Unicef.

Bernal, C. (2009). La ponderación como procedimiento para interpretar los derechos
fundamentales. Revista Jurídica, 1.

Bertone, I. (2009). Los derechos económicos, culturales y sociales. Caracas:
Cooperativa gráficas.

Bidegaray, I. (2011). Garantía y realización del derecho a la Educación en América
Latina (Primera ed.). Perú: Cladem.

Buaiz, E. (2005). Todos los niños y niñas tienen derechos. Caracas: Impreso en
Venezuela.

Bustelo, E. (2012). Estado de los derechos de la niñez y adolescencia. Unicef.

Caballeros, Á. (2010). Migración, mujeres y familia. Buenos Aires: Lumer.

Cillero, B. (1999). Derechos de la niñez y adolescencia. Costa Rica.

Cillero, M. (1999). El interés superior del niño.

Correa, M. (2007). El interés superior del niño en el Derecho Chileno . Santiago:
Metrpolitana Ltda.

Durán, A. (2012). Medidas judiciales de protección a menores de edad. Revista
Judicial, 1.

Escalante, G. (2000). La integración educativa en el aula regular. México: Secretaría
de educación pública.

Escudero.L. (2009). Manual de procedimientos de protección a niños, niñas y
adolescentes. Quito.

Ferrajoli, L. (2001). Derechos y garantías. Madrid: Trotta.

García, E. (1997). Derecho de la infancia y la adolescencia. Bogotá: Forum Pacis.

García, F. (2005). Normas legales vigentes sobre el interés superior del niño. Derecho
Ecuador, 1.

Gómez, F. (2013). El derecho a la imagen del niño, niña y adolescente. Scielo, 1.

Góngora, M. (2003). El derecho a la educación, Constitución, Jurisprudencia. Bogota.

Hanns, S. F. ((2008)). Protección de derechos de la Niñez y Adolescencia. Quito:
Publiasesores.

Larraín, J. (1996). Modernidad, razón e identidad en América. Santiago : Andrés Bello.

López, M. (2012). Protección integral de las niñas y niños. Revista Caribeña de
Ciencias Sociales, 99.

Morlachhetti, A. ((2010)). Legislaciones nacionales y derechos sociales en América
Latina. Chile: CEPAL.

Nino, S. (2003). Introducción al análisis del derecho. Barcelona: Ariel.

Pérez, M. (2009). La adopción en el derecho civil. Lex Nova.

Plácido, A. (2002). Compilación de Cuadernos Jurisprudenciales. Lima: Gaceta
Jurídica.

Pradilla, S. (2011). Revista Estudios Socio Jurídicos, 332.

Pradilla, S. (2011). Aplicación del principio del interés superior del niño. Estudios
Sociojurídicos, Volúmen 13.

Ramos, M. (2004). Junta cantonal de Protección de Derechos. Quito.

Ravetllat, I. (2012). El interés superior del niño. Barcelona: Universidad de Barcelona.

Rivera, S. (2011). Aplicación del principio del interés superior del niño. Estudios
Socio-Jurídicos, 332.

Saltos, R. (2009). El derecho especial de menores y el Código de la Niñez y la
Adolescencia. Guayaquil: Editorial Biblioteca Jurídica.

Tejeiro, L. (1998). Teoría general de la niñéz y adolescencia. Bogotá.

Vilcachagua, P. (2005). La constitución comentada. Lima: Gaceta Jurídica.
CUERPOS LEGALES

Declaración de los derechos del niño. (1959).

Constitución de la República del Ecuador. (2008). Quito Ecuador

Ley Orgánica de Educación Intercultural Bilingüe. (2011). Quito - Ecuador:
Corporación de estudios o publicaciones.

Código Orgánico de la Función Judicial. (s.f.). Quito Ecuador.

Código, d. l. (s.f.). Código de la Niñez y Adolescencia. Quito Ecuador.
EXOS
ANEXOS
ANEXO I
Cuestionario
1.- ¿Conoce usted que los derechos fundamentales del niño, niña y adolescente son
garantizados por la Constitución y la Ley?
SI ( )
NO ( )
2.- ¿Sabe usted, que los derechos fundamentales del niño, niña y adolescente no deben
ser vulnerados?
SI ( )
NO ( )
3.- ¿Considera usted, que el principio de interés superior del niño, niña y adolescente
es un principio fundamental?
SI ( )
NO ( )
4.- ¿Con qué frecuencia se debe sancionar a las personas en caso de vulneración de
derechos del niño, niña y adolescente?
SIEMPRE
( )
RARA VEZ
( )
NUNCA
( )
5.- ¿Considera usted que las personas que vulneran derechos de la niñez y
adolescencia deben ser sancionadas de acuerdo al Código Orgánico Integral Penal?
SIEMPRE
( )
RARA VEZ
( )
NUNCA
( )
6.- ¿Con que frecuencia la función pública no protege los derechos del niño, niña y
adolescente en el Ecuador?
SIEMPRE
( )
RARA VEZ
( )
NUNCA
( )
7.- ¿Cómo considera la actuación de los organismos de protección, defensa y
exigibilidad de derechos de los niños, niñas y adolescentes?
MUY BUENA ( )
BUENA
( )
DEFICIENTE ( )
8.- ¿Cómo considera a las garantías por parte del Estado sobre la protección de
derechos del niño, niña y adolescente?
MUY BUENA ( )
BUENA
( )
DEFICIENTE ( )
9.- ¿Son aplicadas las medidas administrativas, civiles y penales a las personas
cuando se ha vulnerado los derechos de los niños, niñas y adolescentes?
SI
( )
NO
( )
10.- ¿Considera usted necesario que se dicte una política pública sobre los derechos
fundamentales del niño, niña y adolescente para que sean garantizados los mismos?
SI ( )
NO ( )
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES - IBARRA"
PERFIL DE TESIS PREVIO LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE
LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
“EL PRINCIPIO DE INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE
Y EL DERECHO A SU DESARROLLO INTEGRAL, EN LA LEGISLACIÓN
ECUATORIANA”
AUTORA: PATRICIA ELIZABETH AGUIRRE ANANGONO
TUTOR: DR. MERCK BENAVIDES BENALCÁZAR
IBARRA –ECUADOR
2013
1.- TEMA:
“EL PRINCIPIO DE INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO, NIÑA, Y ADOLESCENTE Y
EL DERECHO A SU DESARROLLO INTEGRAL, EN LA LEGISLACIÓN
ECUATORIANA”
2.- DESARROLLO
2.1.- Antecedentes de la investigación
El tema materia de investigación ha sido indagado por varios autores por cuanto es de gran
importancia para la sociedad, al tratarse de una cuestión que siempre vamos a estar
relacionados ya que quién no tiene o paso por esta etapa alguna vez.
El Dr. Fermín Torres Zárate, en su obra el Interés Superior del Niño en la perspectiva del
Garantismo Jurídico, publicado en el año 2007, realiza un estudio, acerca del Interés
Superior del niño manifestando que “tras la noción de derechos humanos, subyace la idea
de que todas las personas, incluidos los niños, gozan de los derechos consagrados para los
seres humanos y que es deber de los estados promover y garantizar su efectiva protección
igualitaria, ya que todos somos iguales ante la Ley” Algo que está garantizado por nuestra
constitución ya que desde que un ser humano desde antes de nacer tiene ya sus derechos y
estos deben de respetarse”. (Torres, 2007, pág. 67)
El Dr. Efraín Torres Chávez en su obra Comentarios al Código de la Niñez y la
Adolescencia, publicado en el año 2007, al referirse al artículo 11 del Código de la niñez y
adolescencia manifiesta: “ Mucha literatura hermosa en su fondo, pero con una redacción
oscura y repetitiva, haciendo notar que el niño en su esencia y en su fin, en una sociedad
indolente en donde existe mendicidad en todas las ciudades a ninguno de los gobiernos les
ha preocupado mayormente un amparo, peor aún al legislador concretar con que en la ley
está escrito”. Situación que en nuestro país se ha mirado completamente su cambio ya que
nuestra constitución establece a la niñez y a la adolescencia como grupo vulnerable le da la
Seguridad Jurídica, en procura de un buen vivir, y de erradicar cualesquier manera de
vulneración de derechos.
El Dr. Álvaro Burgos Mata y Gustavo Chan Mora, en su obra Cuadernos de Justicia
Juvenil, publicada en marzo del 2009; manifiesta “El principio del interés superior del niño
permite resolver conflictos de derechos recurriendo a la ponderación de los derechos en
conflicto, para evitar un uso abusivo”. La utilización de este principio en la resolución de
conflictos entre derechos como y la exigencia de que, para poder resolver la primacía de un
derecho sobre otro, se debe probar, en el caso concreto, la imposibilidad de satisfacción
conjunta, puede servir de orientación para evaluar las prácticas que no se encuentren
expresamente regidas por la ley; lo cual quedara a criterio o decisión en casos en que no
existe norma expresa por parte del administrador de justicia. (Burgos, 2009, pág. 78)
El Dr. Ramiro Ávila Santa María, en su obra Derechos y Garantías de la Niñez y
Adolescencia manifiesta “Los niños y niñas, al igual que todo ser no ha sido escuchado
histórica y tradicionalmente por quienes detentamos poder, tienen mucho que enseñar y
nosotros mucho que aprender”. Quizá la respuesta para un mundo más justo, menos
excluyente, más solidario precisamente esté en, humildemente, aceptar que podemos
aprender de los otros. Prácticamente cierto ya que este grupo siempre ha sido incivilizado
creyendo que no podrían aportar en nada y hasta a veces maltratados. (Ávila, 2000, pág.
45)
Los doctores Fernando Albán, Hernán García y Alberto Guerra hacen un estudio del
interés relevante de la niñez y adolescencia en su obra Derechos de la Niñez y
Adolescencia publicada en el año 2005, refiriéndose a la definición y principios
fundamentales de la niñez y la adolescencia, derechos garantías y deberes de la niñez y
adolescencia y corresponsabilidad del Estado, sociedad y familia, derechos de protección
de la niñez y adolescencia, la administración de justicia de la niñez y adolescencia; quienes
manifiestan “El Estado, la sociedad y la familia, responden por el bienestar y desarrollo
integral del niño, niña y adolescente, es una responsabilidad tripartida compartida”. Frente
a lo cual podemos decir que las políticas públicas existentes en nuestro país son muy
importantes y se debe considerar que el Estado es quien tiene mayor responsabilidad, pues
tiene los recursos económicos financieros y humanos para ejecutar políticas, planes y
programas que garanticen el interés relevante de los menores. (Alban, 2003, pág. 18)
2.2. Situación problemática
El no respeto de los derechos de niños, niñas y adolescentes a crecer y desarrollarse de
acuerdo a una vida digna, en un entorno familiar, escolar, social y comunitario de
afectividad y seguridad con acceso a una nutrición adecuada, salud, educación, deberes
primordiales del Estado con las personas que viven en él, lo que en su mayoría no se lo
cumple en especial en los sectores rurales, acarreando mendicidad infantil, entre otros
problemas que afectan su desarrollo y el buen vivir.
La violación del derecho del niño, niña y adolescente a tener una familia y a su
convivencia, casos en los que por existir familias disfuncionales, conformadas por madres
e hijos, padres e hijos, e incluso abuelos y nietos entre otros, son cuestiones que se prestan
para existir problemas que generan que los menores se desarrollen en una sociedad de
supervivencia y producto de aquello otros aspectos vinculados con el ser humano y la
sociedad lo que hace que se impliquen en la delincuencia u otros actos ilícitos.
La ignorancia de la norma por parte personas y la no cultura de denuncia, hace que se les
vulneren sus derechos que por ley les corresponden generando en muchos casos que niños,
niñas y adolescentes queden en la indefensión, sean estos por situaciones sociales,
económicas y muchas veces justificadas por cuestiones de cultura que influye para que se
den los actos.
El no acceso a la educación del niño, niña y adolescente por diferentes circunstancias, a
pesar de que actualmente existen políticas públicas que garantizan una educación gratuita,
produce el analfabetismo un problema que va en contra del desarrollo personal como
colectivo en el medio en el que se desarrolla, ya que en su mayoría este problema afecta a
quienes carecen de medios económicos.
El abuso sexual o el cometimiento de delitos contra su integridad y libertad sexual que
sufren los niños, niñas y adolescentes en la mayoría de casos por integrantes de su misma
familia, a futuro puede generar la explotación sexual, trata y tráfico de menores, los delitos
más comunes del que son víctimas éste grupo de atención prioritaria.
El no respetar su derecho de libre expresión del niño, niña y adolescente, y su libertad de
recibir, buscar y difundir información o ideas, como origen de desarrollo a futuro,
proyectándose hacia cosas nuevas, lo cual crea una situación de conformidad y no
infundiendo a un progreso tanto personal como profesional.
2.3. Problema científico
¿La falta de la aplicación del principio del interés superior del niño, niña y adolescente,
crea un inadecuado desarrollo integral y de su personalidad?
2.4. Objeto de investigación y campo de acción
2.4.1 Objeto De Investigación
El objeto de investigación en el presente trabajo es el Derecho Constitucional, por cuanto
nos permite abordar este tema tan importante, a fin de respetar derechos y garantías que se
establecen en la normativa legal vigente.
2.4.2 Campo De Acción
En el caso materia de estudio el campo de acción es, “El principio del interés superior del
niño, niña y adolescente, el derecho a su desarrollo integral en la legislación ecuatoriana”,
con la finalidad de realizar un estudio en base a la normativa vigente. Este trabajo de
investigación se lo realizará en el cantón Ibarra, provincia de Imbabura en el periodo
comprendido de enero a diciembre del año 2013.
2.5. Identificación de la línea de investigación
La línea de investigación es “La protección de derechos y garantías constitucionales”
debido a que el derecho de los niños, niñas y adolescentes están consagrados en la
Constitución de la República del Ecuador, donde existen garantías que protegen y amparan
a grupos prioritarios entre los cuales se encuentra la niñez y adolescencia.
2.6. Objetivo general
Realizar un estudio científico jurídico sobre el principio de interés superior del niño, niña y
adolescente, para proteger el derecho a su desarrollo integral.
2.7 Objetivos específicos
2.7.1.- Analizar desde el punto de vista jurídico sobre “La violación del principio de interés
superior del niño, niñas y adolescentes y el derecho a su desarrollo integral, en la
legislación ecuatoriana” en base a la Doctrina, la Jurisprudencia, la Constitución de la
República, los Tratados y Acuerdos Internacionales y la Ley.
2.7.2.- Definir el grado de conocimiento que tienen los involucrados en el problema
materia de esta investigación, en base a un trabajo de campo.
2.7.3.- Realizar un ensayo jurídico sobre “La violación del principio de interés superior del
niño, niña y adolescente, y el derecho a su desarrollo integral”
2.7.4.- Validar la presente investigación en base a criterio de expertos.
2.8.- Idea a defender
Con la realización de un estudio científico jurídico sobre el principio de interés superior del
niño, niña y adolescente, el derecho a su desarrollo integral, en la legislación ecuatoriana,
se protegerá el derecho a un desarrollo adecuado de su personalidad.
2.9.- VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN.
Variable independiente.El principio de interés superior del niño, niña y adolescente en la legislación ecuatoriana.
Variable dependiente.Se protegerá el derecho a su desarrollo integral.
2.10. Metodología a emplear
Las metodologías que emplearemos en la presente investigación son las siguientes:
2.10.1.- El Método Científico.- Es el conjunto de reglas que señalan el procedimiento para
llevar a cabo, una investigación cuyos resultados sean aceptados como válidos por la
comunidad científica.
2.10.1.1.-El Método Analítico – Sistemático.- Es la reunión de las partes o elementos
para analizar dentro de un todo su naturaleza y comportamiento con el propósito de
identificar las características del fenómeno observado, siguiendo un fenómeno similar al
del análisis. Y el método analítico: consiste en la separación de las partes de un todo para
estudiantes en forma individual análisis, y la reunión racional de elementos dispersos para
estudiarlos en su totalidad. Este método lo utilizaremos por cuanto lo vamos a llevar a cabo
desde diferentes perspectivas las cuales reuniremos para dar una conclusión final.
2.10.1.2.-El Método Histórico Lógico.- Es un estudio o análisis de un todo desde tiempos
primitivos hasta la actualidad en la materia objeto de estudio, por lo que está vinculado al
conocimiento de la distintas etapas de los objetivos en su sucesión cronológica, para
conocer la evolución y desarrollo del objeto o fenómeno de investigación. Mediante el
método histórico se analiza la trayectoria concreta de la teoría, su condicionamiento a los
diferentes periodos de la historia. La historia enriquece de conocimientos mismos que se
utilizan mucho en la presente investigación lo que nos garantizan y dan una mayor certeza
a la presente investigación.
2.10.1.3- El Método Inductivo y Deductivo.- Del latín inductivo, de in: en, y de ducere:
conducir. Acción o efecto de inducir, modo de razonar que consiste en sacar de los hechos
particulares una conclusión general. La inducción es un es el razonamiento que analiza una
porción de un todo. Y el método deductivo: Del latín deducir, sacar consecuencias. Es el
razonamiento que parte de un marco general de referencia hacia algo en particular. Este
método se utiliza para inferir de lo general a lo específico, de lo universal a lo individual.
2.10.2.- Técnicas e instrumentos.
2.10.2.1- Técnicas
2.10.2.2.- La encuesta.- Se aplicará mediante un formulario previamente elaborado, a los
involucrados en el tema y en si a la ciudadanía en general que nos pueda ayudar con los
datos.
2.10.2.3.- La entrevista.- Es un formulario previamente elaborado, este tipo de entrevistas
se aplican a personas conocedoras del tema y se busca conocer lo que saben o conocen del
tema, no así lo que son o hacen.
2.10.2.4.- Observación.- Es una actividad realizada por un ser vivo (como un ser humano)
que detecta y asimila la información de un hecho, o el registro de los datos utilizados, los
sentidos como instrumentos principales. El término también puede referirse a cualquier
dato recogido durante esta actividad. Esta actividad nos permitirá obtener información
reales de las características del objeto de estudio como fenómeno social a través de la
observación detallada.
2.10.3.- Instrumentos
2.10.3.1.-El instrumento que se utiliza en la encuesta es el cuestionario.
2.10.3.2.- El instrumento que se utiliza en la entrevista es la guía.
2.10.3.3.- El instrumento que se utiliza en la observación es la guía o ficha de observación.
2.11.- ESQUEMA DE CONTENIDOS
2.11.1.-Derechos fundamentales del niño, niña y adolescente.
2.11.1.1 Definición de niño, niña, adolescente en la legislación nacional.
2.11.1.2 Características de derechos fundamentales del niño, niña y adolescente.
2.11.1.3 Evolución de derechos del niño, niña y adolescente.
2.11.1.4 Los Derechos del niño, niña y adolescente son de carácter especial.
2.11.1.5 El derecho a la educación del niño, niña y adolescente.
2.11.2.-El principio de interés superior del niño, niña y adolescente.
2.11.2.1 Principios rectores del interés superior del niño, niña y adolescente.
2.11.2.2 Naturaleza jurídica del principio de interés superior de niño, niña y adolescente.
2.11.2.3 Bien jurídico protegido del principio de interés superior del niño, niña y
adolescente.
2.11.2.4 Características del principio de interés superior del niño, niña y adolescente.
2.12.2.5 Ponderación del interés superior del niño, niña y adolescente.
2.11.3.- El derecho al desarrollo de la personalidad del niño, niña y adolescente.
2.11.3.1 La función pública y su responsabilidad con los niños, niñas y adolescentes.
2.11.3.2 Responsables del derecho al desarrollo de la personalidad del niño, niña y
adolescente.
2.11.3.3 Organismos de protección, defensa y exigibilidad de derechos de los niños, niñas
y adolescentes.
2.11.3.4 Omisión del derecho al desarrollo del niño, niña y adolescente.
2.11.3.5 Infracciones y sanciones con respecto a la vulneración de derechos de los niños,
niñas y adolescente.
2.11.4.- Estudio comparativo con otras legislaciones sobre el principio de interés
superior del Niño, Niña y Adolescente.
2.11.4.1 Legislación Chilena
2.11.4.2 Legislación Colombiana
2.11.4.3 Legislación Argentina
2.11.4.4 Legislación Peruana
2.12.-Aporte teórico, significación práctica y novedad científica
2.12.1.- El aporte teórico que propone esta investigación, es de gran importancia dentro
de nuestro ordenamiento jurídico debido a que se basa de manera directa en lo que son
derechos de un sector prioritario, con respecto a su desarrollo y el buen vivir por cuanto
nuestras normas legales establecen de manera clara el cumplimiento de garantías,
derechos, obligaciones establecidas en nuestra Constitución de la República, Leyes
Especiales, Tratados Internacionales, Convenios, Derechos Humanos para el cumplimiento
de todas ellas.
“El Niño es el titular de derechos fundamentales que la Constitución, los instrumentos
internacionales y las Leyes reconocen a todas las personas y goza además de protección
específica a sus derechos que se encuentran en instrumentos especiales y también en
diversos instrumentos generales de Derechos Humanos tanto de alcance universal como
regional” (Saltos, 2009, pág. 56)
Por lo que es nuestra responsabilidad dar el cumplimiento a estas normas a fin de
garantizar derechos de los niños, niñas y adolescentes y este aporte teórico ayuda a que las
personas conozcan sus derechos y sirva de guía para quien lo necesite y así resolver sus
necesidades básicas a fin de que alcancen su pleno potencial.
2.12.2.- La significación práctica es que incrementará el interés en conocer todos aquellos
derechos y garantías que tienen los niños, niñas y adolescentes, para lo que los
funcionarios públicos, abogados en libre ejercicio y representantes de niños, niñas y
adolescentes debemos tomar muy en cuenta ya que el “principio del interés superior” está
orientado a satisfacer el ejercicio efectivo del conjunto derechos a fin de que este sector
tenga un desarrollo adecuado.
“En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a la que se atenderá será en interés superior del
niño“ (Bruñol, 2009, pág. 56)
Dando continuidad a nuestros estudios y con la aplicación del esquema de investigación
establecida por la Universidad Autónoma de los Andes, estamos en capacidad de poder
realizar la investigación del tema planteado y poner en práctica los conocimientos
impartidos hacia nosotros por parte de los docentes, y así poder aportar en la práctica con
fundamentos jurídicos sobre el tema, esta será una base dirigida a los estudiantes de
derecho para que lo dispongan como un aporte de quienes estamos próximos a obtener un
título profesional.
2.12.3.- La novedad científica en este trabajo, del principio de interés superior del niño,
niña y adolescente, y su derecho al desarrollo integral en la legislación ecuatoriana, en
cuanto al desarrollo de su personalidad, un principal problema en nuestro país lo cual
conlleva a consecuencias graves para toda su vida, les marca como personas inseguras o
vulnerables para ser víctimas de delitos, futuros delincuentes, o personas no útiles para la
sociedad.
El Código de la Niñez y Adolescencia en el Artículo 11 señala que “...Para apreciar el
interés superior se considerará la necesidad de mantener un equilibrio entre los derechos y
deberes..., en la forma que mejor convenga a la realización de sus derechos y garantías.”
(Código de la niñez y la adolescencia)
3.- BIBLIOGRAFÍA
Alban, F. (2003). Derecho de la niñez y adolescencia. Quito: Editorial ABC.
Ávila, R. (2000). Derechos de la niñez. Quito: Primera edición.
Bruñol, M. (2009). Infancia, Autonomía y derechos. Buenos Aires: Segunda Edición.
Burgos, Á. (2009). Cuadernos de justicia juvenil. Quito: Abya Yala.
Código de la niñez y la adolescencia. (s.f.).
Saltos, R. (2009). El derecho especial de menores. Guayaquil: Biblioteca Jurídica.
Torres, F. (2007). El interés superior del niño. Guayaquil: Universitaria.
CUERPOS LEGALES
Declaración de los derechos del niño. (1959).
Constitución de la República del Ecuador. (2008). Quito Ecuador.
Ley Orgánica de Educación Intercultural Bilingüe. (2011). Quito - Ecuador: Corporación
de estudios o publicaciones.
Código Orgánico de la Función Judicial. (s.f.). Quito Ecuador.
Código, d. l. (s.f.). Código de la Niñez y Adolescencia. Quito Ecuador.
LINKOGRAFÍA

Cristian Escobar, Reflexiones críticas acerca el artículo 12 de la convención
Internacional sobre los derechos del niño
http://www.monografias.com/trabajos94/reflexiones-criticas-acerca-articulo-12cdn/reflexiones-criticas-acerca-articulo-12-cdn.shtml

Jesús Alberto López Cedeño, Adolescentes Infractores,
http://www.derechoecuador.com/articulos/detalle/archive/doctrinas/derechodelaninezyl
aadolescencia/2011/08/29/adolescentes-infractores-

Convención sobre los Derechos del Niño,
https://es.wikipedia.org/wiki/Convenci%C3%B3n_sobre_los_Derechos_del_Ni%C3%
B1o