CERUTTI PABLO C/ EN – Mº ECONOMIA s/ empleo público. (REX

CERUTTI PABLO C/ EN – Mº ECONOMIA s/ empleo público.
(REX)
S.C., C 1643, L.XLIV.
Suprema Corte:
-IA fs. 504/506, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo Federal (sala V) confirmó la sentencia de la
anterior instancia en cuanto rechazó la demanda entablada por el señor Pablo
Cerutti contra el Estado Nacional (Ministerio de Economía) cuyo objeto es el
cobro de diferencias salariales por “suplemento por función ejecutiva” por el
lapso que ocupó —interinamente, de mayo 1994 a abril 1998— la Dirección
Nacional de Análisis de Precios y Abastecimientos en la cartera económica.
Para así decidir, la alzada entendió que el art. 71 del
decreto 993/91 (t.o. 1995) era claro en cuanto a que el suplemento está
destinado a aquellos agentes que hubiesen accedido al cargo por concurso —
situación que no es la de autos— y que su cobro corresponde a partir de la
notificación al agente de su designación en el cargo. También dijo que el
decreto 1140/02 al autorizar las designaciones sin selección previa como
excepción al precepto 71 ya mencionado, mantenía la indispensable necesidad
de llamar a concurso para una cobertura definitiva exigiendo, a tal fin, la
fijación de un plazo perentorio.
Asimismo
descartó
como
aplicable
al
pleito
la
jurisprudencia esgrimida por la defensa por tratarse, en unos casos, de
supuestos ajenos al Sistema Nacional de Profesión Administrativa (SINAPA)
y, en otros, por ser los hechos de analogía inexistente.
Por otro lado, consideró que el actor, en conocimiento de
estas normas dada su antigüedad en la Administración Pública, pudo haberlas
impugnado al momento de su designación o formular alguna reserva y aplicó
la teoría de los actos propios que inhibe el cuestionamiento de un régimen
jurídico por haberse sometido a él sin reservas.
Entendió
que
no
estaba
vulnerado
el
principio
constitucional de igual remuneración por igual tarea porque la situación del
actor —al no haber accedido, durante el lapso reclamado, al cargo por
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concurso— era diferente de aquella en la que los agentes hubiesen cumplido
con el requisito de selección.
-IIDisconforme, el señor Cerutti interpone el recurso
extraordinario de fs. 524/543, que fue concedido por la interpretación de
normas federales y denegado respecto de la arbitrariedad alegada (fs. 554) sin
que se haya presentado la pertinente queja.
Los agravios del apelante, en lo que aquí interesa, son los
siguientes: a) el objetivo del suplemento por función ejecutiva es pagar
“tarea”; b) es de carácter alimentario; c) los precedentes judiciales son
atinentes en su sustancia como antecedentes orientadores; d) se violó el
principio constitucional de igual remuneración por igual tarea; e) las
autoridades que lo designaron interinamente tenían facultades para hacerlo en
virtud de los decretos 101/85 y 1102/81, normas que cubrieron el vacío legal
del art. 71 del decreto 993/91 –que no preveía los interinatos- hasta el dictado
del decreto 1140/02.
-IIIA mi modo de ver, el recurso es formalmente admisible
toda vez que se ha puesto en tela de juicio la interpretación de normas de
carácter federal —art. 71 del anexo I del decreto 993/91 (to 1995)— y la
decisión definitiva del superior tribunal de la causa ha sido contraria al
derecho que el apelante fundó en ellas.
-IVCabe, en primer lugar, señalar que no está en discusión el
efectivo cumplimiento por el actor del interinato en el cargo de Director ni las
facultades de las autoridades que lo designaron en dicho cargo de manera
transitoria. El quid a resolver es si a pesar del vacío legal —que el propio
recurrente reconoce expresamente a lo largo del escrito del recurso
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extraordinario como también de su expresión de agravios— en cuanto a que
recién a partir del dictado del decreto 1140/02 las autoridades competentes
están habilitadas a cubrir los cargos con funciones ejecutivas de manera
transitoria por 180 días con el derecho al cobro del suplemento por función
ejecutiva hasta que se proceda a la selección por concurso, se puede reconocer
al apelante dicho derecho.
En ese orden, se debe hacer referencia a las normas que
regulan —dentro del régimen del SINAPA, decreto Nº 993/91 (to 1995)— el
suplemento por función ejecutiva.
Así: “ARTICULO 3º- El Nomenclador de Funciones
establecerá el detalle de las funciones comprendidas en el presente Sistema
Nacional que correspondan a cada nivel escalafonario, discriminando aquellas
que involucren el ejercicio de funciones ejecutivas.
ARTICULO
4º-
Se
considerarán
funciones
‘ejecutivas’
aquellas
correspondientes a cargos de conducción de sectores con incidencia en la
gestión de políticas públicas o que presten servicios esenciales para la
comunidad, o bien que tengan alta incidencia sobre el manejo de los recursos
presupuestarios de la jurisdicción o alto grado de participación en la reforma
del Estado.
Asimismo se considerarán como ‘ejecutivas’, las funciones que involucren el
control de unidades organizativas de nivel inferior a Departamento o
equivalente.
ARTICULO 5º- El agente, con independencia de su ubicación escalafonaria,
podrá acceder al ejercicio de funciones ‘ejecutivas’, a través de los sistemas
de selección establecidos en el Título III y previo cumplimiento de los
requisitos generales del nivel escalafonario asignado a la función y de los
específicos que se prevean en la convocatoria respectiva.
TITULO III. SISTEMAS DE SELECCIÓN. CAPITULO I. DISPOSICIONES
GENERALES. ARTICULO 18.- El presente régimen establece las pautas
generales de los procedimientos destinados a valorar los conocimientos,
habilidades y aptitudes de los aspirantes conforme al perfil de la función de
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que se trate y a establecer el mérito correspondiente para la cobertura de
vacantes en los distintos niveles o para el acceso a funciones ‘ejecutivas’.
ARTICULO 20.- Los agentes designados para la cobertura de vacantes o de
funciones ‘ejecutivas’, deberán asumir dentro de los TREINTA Y CINCO
(35) días corridos de notificados.
De no verificarse tal circunstancia o de cesar en sus funciones por cualquier
causa, se procederá de la siguiente manera:
a) En el supuesto de cobertura de vacantes, se designará al postulante que
figure a continuación del previamente designado en el pertinente orden de
mérito, el cual tendrá una vigencia máxima de SEIS (6) meses.
b) Tratándose de las funciones ‘ejecutivas’ previstas en el artículo 35, se
designará a alguno de los restantes integrantes de la terna, la cual tendrá una
vigencia máxima de SEIS (6) meses.
CAPITULO III. FUNCIONES EJECUTIVAS. ARTICULO 35.- La cobertura
de cargos incluidos en el Nomenclador de Funciones Ejecutivas con
asignación de Niveles I a V inclusive, se hará por el sistema de selección
establecido en el presente capítulo.
ARTICULO 54.- Al cumplirse un período de CINCO (5) años de la
designación de un funcionario en un cargo con funciones ejecutivas, la
autoridad competente deberá llamar a una nueva selección, excepto en el
supuesto que el funcionario haya merecido la calificación de ‘Sobresaliente’
en las DOS (2) últimas evaluaciones del período. En este último caso el
funcionario podrá mantener su función ejecutiva por un único período
adicional de DOS (2) años más, a partir de los cuales se deberá llamar a una
nueva selección para la cobertura del cargo.
Durante dicho lapso, el funcionario involucrado no podrá ser removido de sus
funciones, salvo: a) por razones disciplinarias, b) por UNA (1) una
calificación ‘DEFICIENTE’, c) cuando se disuelva la unidad de la cual es
titular, por reformulación de la estructura orgánica que no implique la creación
de otra unidad con responsabilidad primaria y acciones similares o
equivalentes.
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En estas circunstancias, el titular del cargo con función ejecutiva perderá
automáticamente dicha función y el suplemento correspondiente a su ejercicio.
ARTICULO 67.- El Suplemento por Función Ejecutiva es incompatible con la
percepción de los Suplementos por Función Específica y por Jefatura, y con la
del Adicional por Mayor Capacitación.
ARTICULO 71.- El Suplemento por Función Ejecutiva será percibido por los
agentes que resulten seleccionados, mediante el sistema previsto en el
presente, para ejercer cargos con Funciones Ejecutivas. Tal suplemento se
abonará a partir de la notificación de la designación como titular del cargo
en cuestión.
El Suplemento por Función Ejecutiva será no remunerativo, no bonificable, y
no habilitará la modificación del haber jubilatorio o de retiro de quienes,
habiendo sido titulares de cargos de igual o similar denominación, gocen o
gozaren de una prestación previsional.
Los montos correspondientes a los distintos niveles de Funciones Ejecutivas
serán determinados por el PODER EJECUTIVO NACIONAL.
El importe del Suplemento correspondiente consistirá en la suma resultante de
la diferencia entre los montos que, según el nivel asignado a cada cargo, se
establecen en las normas respectivas y la asignación básica bruta mensual del
nivel escalafonario del agente, incluido además el adicional por grado, con
exclusión de las Asignaciones Familiares” (las cursivas no están en el
original).
Por su parte, el decreto 1140/02 expresa: “Artículo 1° —
Los titulares de las jurisdicciones y organismos descentralizados cuyas
estructuras organizativas hayan sido aprobadas en el marco de lo dispuesto en
el artículo 19 del Decreto N° 357/02 y sus modificatorios, podrán solicitar al
PODER EJECUTIVO NACIONAL la cobertura transitoria de cargos
incluidos en el Nomenclador de Funciones Ejecutivas del Sistema Nacional de
la Profesión Administrativa, (SINAPA) – Decreto N° 993/91 (t.o. 1995),
debiendo elevar las propuestas de conformidad con lo dispuesto en el presente
decreto …
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Artículo 2° — En los cargos comprendidos en el Sistema Nacional de la
Profesión Administrativa, las propuestas de designaciones transitorias, sólo
podrán tramitarse con carácter de excepción a las disposiciones del Título III,
Capítulo III, y del artículo 71, primer párrafo, primera parte, del Anexo I al
Decreto N° 993/91 (t.o. 1995). Las personas propuestas deberán satisfacer los
requisitos previstos para el acceso a los distintos niveles escalafonarios,
conforme lo dispuesto en el Título II del citado Anexo I.
Artículo 3° — Los cargos comprendidos en el artículo 1° correspondientes al
SINAPA, deberán ser cubiertos conforme los sistemas de selección previstos
en el Título III, Capítulos I y III del Anexo I del Decreto N° 993/91 (t.o.
1995), y sus modificaciones dentro del plazo de CIENTO OCHENTA (180)
días hábiles contados a partir de la notificación de las respectivas
designaciones transitorias”.
-VA mi modo de ver, no cabe duda alguna respecto de la
claridad de la disposición (art. 71 del decreto 993/91 to 1995) en cuanto a que
es requisito necesario el procedimiento de selección y la designación en el
cargo por concurso para ser acreedor del suplemento por función ejecutiva y,
por lo tanto, recién en ese momento se constituye tal derecho. En el sub lite,
durante el período reclamado por el actor —designación transitoria 19941998— éste no había accedido al cargo por concurso.
A mayor abundamiento, dicho artículo prevé que el
suplemento se abonará a partir de la notificación de la designación como
titular del cargo en cuestión, previo concurso, lo que corrobora el efecto
constitutivo del derecho
—el cobro del suplemento en cuestión— desde la
designación en el cargo con función ejecutiva al que se accede después de un
procedimiento de selección.
Por otro lado, el hecho de que el decreto 1140/02 haya
venido a suplir el vacío legal —reconocido expresamente por el recurrente
como ya dije— deja más en claro aún que, si bien las autoridades podían
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designar transitoriamente agentes en cargos escalafonarios haciendo uso de las
facultades de los decretos 101/85 y 1102/81, no estaban legalmente habilitadas
—sino hasta el 2002— para designarlos transitoriamente en los cargos con
funciones ejecutivas con su correlativo pago del suplemento, sin incurrir en el
dictado de actos ilegítimos.
En otro orden, no se me escapa que si bien V.E. en el
precedente “Bilotte” (Fallos: 328:4050) entendió que el suplemento por
función ejecutiva se trataba de un suplemento que se abona en forma habitual
y permanente, es decir, que tiene carácter general —interpretación que no
comparto a la luz de las disposiciones que lo regulan y que transcribí en el
acápite precedente— así lo expresó, a mi entender, para evitar que se violente
el principio de proporcionalidad que debe existir entre el sueldo en actividad y
el haber de retiro, sin que las circunstancias de aquél sean las del presente
pleito.
-VIPor
lo
expuesto,
opino
que
corresponde
admitir
formalmente el recurso extraordinario y confirmar la sentencia de fs. 504/506.
Buenos Aires, 07 de mayo de 2009.
ES COPIA
LAURA M. MONTI
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