facultad jurisprudencia carrera de derecho tesis de grado previ

UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
‘’UNIANDES’’
FACULTAD JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
TESIS DE GRADO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO
DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA.
TEMA:
“REFORMA AL ARTICULO 23 INNUMERADO DEL CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y
ADOLESCENCIA A FIN DE QUE SE SUPRIMA EL APREMIO PERSONAL
OTRAS MEDIDAS ALTERNATIVAS PARA LOS OBLIGADOS SUBSIDIARIOS
PARA QUE SE GARANTICE SU DERECHO CONSTITUCIONAL A LA
LIBERTAD Y EL PAGO DE LA DEUDA.”
AUTOR: CHICAIZA CARRILLO CARLOS ADOLFO
ASESOR: DR. DIEGO CHAMORRO VALENCIA
AMBATO – ECUADOR
2014
APROBACIÓN DE TESIS POR PARTE DEL TUTOR
En calidad de Asesor, certifico que el trabajo investigativo titulado: “REFORMA AL
ARTICULO
23
INNUMERADO
DEL
CÓDIGO
DE
LA
NIÑEZ
Y
ADOLESCENCIA A FIN DE QUE SE SUPRIMA EL APREMIO PERSONAL
OTRAS MEDIDAS ALTERNATIVAS PARA LOS OBLIGADOS SUBSIDIARIOS
PARA QUE SE GARANTICE SU DERECHO CONSTITUCIONAL A LA
LIBERTAD Y EL PAGO DE LA DEUDA”, elaborado por el estudiante, Chicaiza
Carrillo Carlos Adolfo alumno de la Facultad de Jurisprudencia, ha sido desarrollado bajo
los lineamientos jurídicos y académicos de la Institución, por la cual es aprobado,
pudiendo ser sometido a presentación pública y evaluación por parte del jurado calificador
que se designe.
Ibarra, 30 de septiembre del 2014
Atentamente
Dr. DIEGO CHAMORRO VALENCIA
ASESOR DE TESIS
DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE LA TESIS
Chicaiza Carrillo Carlos Adolfo, estudiante de la Facultad Jurisprudencia de la carrera de
Derecho de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES” declaro en
forma libre y voluntaria que la presente investigación y elaboración de tesis que versa
sobre: REFORMA AL ARTICULO 23 INNUMERADO DEL CÓDIGO DE LA
NIÑEZ Y ADOLESCENCIA A FIN DE QUE SE SUPRIMA EL APREMIO
PERSONAL OTRAS MEDIDAS ALTERNATIVAS PARA LOS OBLIGADOS
SUBSIDIARIOS
PARA
QUE
SE
GARANTICE
SU
DERECHO
CONSTITUCIONAL A LA LIBERTAD Y EL PAGO DE LA DEUDA”, así como las
expresiones vertidas en la misma que son de autoría del compareciente, quien lo ha
realizado en base de un recopilación bibliográfica de la legislación ecuatoriana e
internacional a través de medios electrónicos como el internet.
En consecuencia asumo la responsabilidad de la originalidad de la misma y el cuidado
respectivo a remitirse a las fuentes bibliográficas que se utilizaron para fundamentar el
contenido expuesto.
Atentamente
CHICAIZA CARRILLO CARLOS ADOLFO
AUTOR
DEDICATORIA
El presente trabajo investigativo de esfuerzo dedicación y optimismo me permite apoyar
mis conocimientos obtenidos durante mi desempeño universitario aplicarlos en mi vida
diaria , por ello se lo dedico a mi familia, en especial a mis padres que con su ejemplo de
trabajo, honradez y perseverancia además de su incondicional apoyo me han motivado para
alcanzar esta meta.
AGRADECIMIENTO
Mi agradecimiento a la Universidad y a los docentes de la especialidad
por sus
conocimientos académicos impartidos durante mis años de estudio que fueron
fundamentales para mi formación profesional.
Un agradecimiento especial para el Doctor Diego Chamorro Valencia por su apoyo y guía
en la elaboración de este trabajo investigativo.
INDICE DE CONTENIDOS
PORTADA
APROBACIÓN DE TESIS POR PARTE DEL TUTOR
DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE LA TESIS
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
INDICE DE CONTENIDOS
ÍNDICE DE TABLAS
ÍNDICE DE GRÁFICOS
RESUMEN EJECUTIVO
EXECUTIVE SUMMARY
INTRODUCCIÓN.....................................................................................................................1
Antecedentes de la Investigación. ...................................................................................................1
Planteamiento del Problema. ..........................................................................................................2
Formulación del problema..............................................................................................................3
Objeto de investigación y campo de acción. ...................................................................................3
Línea de investigación....................................................................................................................4
Objetivo General............................................................................................................................4
Objetivos Específicos. ....................................................................................................................4
Idea a Defender..............................................................................................................................4
Breve explicación de la metodología a emplear. .............................................................................5
Resumen de la estructura de la tesis. ...............................................................................................5
Aporte teórico. ...............................................................................................................................7
Significación práctica.....................................................................................................................8
Novedad Científica: .......................................................................................................................9
CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO. ....................................................................................10
1.1. Origen y Evolución del objeto de investigación. .................................................................10
1.1.1 Antecedentes del Derecho de Alimentos. .............................................................................10
1.2 Análisis de las distintas posiciones teórica del objeto de investigación. ..............................12
1.2.1 Derecho del menor derecho de alimentos. ............................................................................12
1.2.1.1Breve Reseña histórica del derecho de Alimentos en el Ecuador. .......................................12
1.2.1.2 Concepto del derecho de alimentos. ..................................................................................13
1.2.1.3 Característica del Derecho de Alimentos. ..........................................................................14
1.2.1.4 El derecho de alimentos y su contexto jurídico en el Ecuador ............................................17
1.2.1.5 Derecho de alimentos en Convenios y Tratados Internacionales. .......................................18
1.2.2 Medidas cautelares de carácter personal y real. ....................................................................19
1.2.2.1 Características de las medidas cautelares...........................................................................19
1.2.2.2 Definición del apremio personal y real. .............................................................................22
1.2.2.3 Características del apremio personal. ................................................................................23
1.2.2.4
Efectos jurídicos de las medidas cautelares. ..................................................................24
1.2.3 Sustitución del apremio personal a los obligados subsidiarios. .............................................25
1.2.3.1 Definición del apremio personal en el derecho de alimentos. .............................................25
1.2.3.2 Del apremio personal a los obligados subsidiarios. ............................................................25
1.2.3.3 Efectos jurídicos del apremio personal en los derechos de los obligados subsidiario. .........26
1.2.3.4 De la sustitución del apremio personal a lo obligados subsidiarios. ...................................28
1.2.4 Derecho a la Libertad. .........................................................................................................29
1.2.4.1 Derecho de libertad en la Constitución y convenios internacionales. .................................29
1.2.4.2 Los principios constitucionales que garantizan el derecho a la libertad. .............................30
1.2.4.3 La excepcionalidad de la privación de liberta en la legislación ecuatoriana. .......................31
1.2.4.4 El derecho a libertad y su vinculación con otros derechos constitucionales. .......................31
1.3 Análisis de las distintas posiciones teóricas del objeto de investigación. ............................33
1.4 Análisis del objeto crítico de investigación. .........................................................................34
1.5 Conclusiones Parciales del Capitulo: ...................................................................................35
CAPÍTULO II ..........................................................................................................................36
MARCO METODOLÒGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA. ...........36
2.1. Caracterización del sector, rama empresa o contexto institucional o problema
seleccionado de investigación. ....................................................................................................36
2.2 Descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación. ........36
2.2.1 Métodos. .............................................................................................................................36
2.2.1.1 Método Inductivo-Deductivo: ...........................................................................................36
2.2.1.2 Método Analítico – Sintético.- ..........................................................................................37
2.2.1.3 Método Histórico – Lógico.-.............................................................................................37
2.2.1.4 Método Científico.- ..........................................................................................................37
2.2.2 Técnicas de investigación. ..................................................................................................38
2.2.2.1 Encuesta. ..........................................................................................................................38
2.2.2.2 Instrumentos de investigación. ..........................................................................................38
2.2.3 Población y Muestra. ...........................................................................................................38
2.2.3.1 Cuadro referencial de la Población obtenida de Profesionales del Derecho. .......................39
2.2.4 Análisis e interpretación de los datos estadísticos. ................................................................40
2.2.4.1 Encuesta dirigida a profesionales del derecho (abogados en libre ejercicio y funcionarios
judiciales) ....................................................................................................................................40
2.3 Propuesta del Investigador. .................................................................................................48
2.4 Conclusiones parciales del capítulo. ....................................................................................48
CAPÍTULO III ........................................................................................................................50
DESARROLLO DE LA PROPUESTA. ..............................................................................50
3.1. Título de la Propuesta. ........................................................................................................50
3.1.1 Objetivo general. .................................................................................................................50
3.1.2 Justificación. .......................................................................................................................50
3.1.3 Descripción de la propuesta. ................................................................................................51
3.1.4 Argumentación jurídica para reformar el artículo 23 innumerado del Código del Niñez y
Adolescencia................................................................................................................................55
3.1.5 Conclusión. .........................................................................................................................57
3.1.6 Validación de la Propuesta. .................................................................................................58
3.1.7 Evaluación de los resultados obtenidos. ...............................................................................59
3.2 Conclusiones parciales del capítulo. ....................................................................................59
CONCLUSIONES. ..................................................................................................................61
RECOMENDACIONES. .......................................................................................................62
BIBLIOGRAFÍA: ...................................................................................................................63
LINKOGRAFIA ......................................................................................................................66
ANEXOS ...................................................................................................................................67
ÍNDICE DE TABLAS
Tabla N° 1 En referencia a la pregunta numero uno
41
Tabla N° 2 En referencia a la pregunta numero dos
42
Tabla N° 3 En referencia a la pregunta numero tres
43
Tabla N° 4 En referencia a la pregunta numero cuatro
44
Tabla N° 5 En referencia a la pregunta numero cinco
45
Tabla N° 6 En referencia a la pregunta numero seis
46
Tabla N° 7 En referencia a la pregunta numero siete
47
Tabla N° 8 En referencia a la pregunta numero ocho
48
ÍNDICE DE GRÁFICOS
Gráfico N° 1 En referencia a la pregunta numero uno
41
Gráfico N° 2 En referencia a la pregunta numero dos
42
Gráfico N° 3En referencia a la pregunta numero tres
43
Gráfico N° 4En referencia a la pregunta numero cuatro
44
Gráfico N° 5 En referencia a la pregunta numero cinco
45
Gráfico N° 6 En referencia a la pregunta numero seis
46
Gráfico N° 7 En referencia a la pregunta numero siete
47
Gráfico N° 8 En referencia a la pregunta numero ocho
48
RESUMEN EJECUTIVO
Es fundamental considerar que existen principios y derechos que son fundamentales, por
cuanto su existencia jurídica, es inherente a la persona, tal es el caso del derecho a la
libertad, si bien es cierto que la Constitución protege los derechos de los niños a tal punto
de ponerlos dentro del grupo de los entes sociales cuya atención es de carácter prioritario,
no hay que dejar de lado que los obligados subsidiarios son sujetos de derechos y que por
tanto tiene acceso a una serie de garantías constitucionales, como es el caso de derechos a
la libertad e integridad física, por ende no es factible que se le prive de su derecho a la
libertad por falta de pago en las pensiones alimenticias, por cuanto sus derechos son
primordiales su reconocimiento y aplicación, además existe otro tipo de medida de carácter
preventivo y que podrían asegurar el pago de lo adeudado sin necesidad de restringir
derechos fundamentales como son medidas cautelares reales como: secuestro e,
prohibición de enajenación, que son mecanismo jurídicos limitantes pero que pueden
garantizar el pago y que los derechos del alimentado no se vean tampoco afectados. El
hecho de que los obligados subsidiarios se encuentren detenidos por concepto de falta de
pago de pensiones alimenticias, no garantiza de bajo ningún concepto, el derecho a la
libertad que tiene los mismos y que se encuentra consagrado en el máximo marco jurídico
de legislación interna como es la Constitución, la cual establece que la privación de
libertad será una medida de carácter excepcional de acuerdo con lo que establece el
artículo 66 literal c) indica “ Ninguna persona puede ser privada de su libertad por deudas,
costas, multas, tributos, ni otras obligaciones, excepto el caso de pensiones alimenticias.
EXECUTIVE SUMMARY
Within the present study aimed to confirm the importance of principles and rights that are
essential, because its legal existence, is inherent to the person, such as the right to freedom,
which is not you are giving due importance in as regards staff ordered urge against the
subsidiary must, despite considering that the Constitution protects the rights of children to
the point of putting them in the focus group, we should not ignore the fact that as children
within of the subsidiary are bound seniors who are also in this group, without forgetting
who are also subjects of law and therefore has access to a number of constitutional
guarantees such as the right to liberty and physical integrity however by depriving them of
their right to freedom for nonpayment in alimony, it would attempted against this legal
recognition of a constitutional nature, taking into account that there is another type of
preventive measures that could ensure payment of the debt without restricting fundamental
rights, in the case of alternative precautionary measures are: kidnapping and prohibition of
disposal, which are legal mechanism limiting but may secure payment rights and the fed is
also not affected . The fact that the subsidiary required are detained on account of nonpayment of alimony, does not guarantee in any way the right to freedom that has the same
and that is enshrined in the maximum legal framework of domestic law as is the
Constitution, which provides that imprisonment will be an exceptional measure in
accordance with the provisions of Article 66 indicates the imprisonment exceptionally
apply this legal budget rules in order to ratify the legal importance has the right to personal
liberty, for this reason it is necessary to consider this budget and legal reforms and the
Code of Children and Adolescents are made to reform this law are established and staff
deletion constraint against what forced subsidiary and grant interim measures of real
character.
INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la Investigación.
El Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, en su primer artículo dispone sobre la
protección integral que el Estado, la sociedad y la familia deben garantizar a todos los
niños, niñas y adolescentes que viven en el Ecuador, con el fin de lograr su desarrollo
integral y el disfrute pleno de sus derechos, en un marco de libertad, dignidad y equidad,
no obstante los fines proclamados en el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, no
cubren la verdadera necesidad de protección del niño y adolescente. Es indudable que en
nuestra Constitución de la República del Ecuador no está establecido que los obligados
subsidiarios sean
privados de su libertad por causas de alimentos, resulta que la
Constitución garantiza y protege a los niños, niñas y adolescentes. Además la Carta Magna
establece que si procede la privación de libertad por falta de pago de pensiones
alimenticias, sin embargo no se encuentra tipificado el hecho de que los obligados
subsidiarios se les limite el ejercicio de su derecho a la libertad por adeudar las mismas.
Cabe recalcar que a partir del reconocimiento de la obligación subsidiaria dentro de la
legislación ecuatoriana en lo que respecta al pago de pensiones alimenticias, se violentan
principios constitucionales, legales y reconocidos incluso en convenios y tratados
internacionales, en los cuales claramente se encuentran establecidos el respeto a los
derechos inherentes de las personas entre ellas de la vida, libertad, patrimoniales,
integridad, seguridad jurídica y tutela judicial, por lo que se considera necesario y urgente
la reforma del artículo innumerado 23 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia,
suprimiendo a los obligados subsidiarios como son: Los hermanos/as que hayan cumplido
21 años; y los tíos/as; y añadiendo al numeral 1 del artículo innumerado 5, la prohibición
expresa de dictar apremio personal en contra de los abuelos y abuelas.
Existen contradicciones entre lo que establece el Código Orgánico de la Niñez y la
Constitución, por un lado se reconoce a la figura jurídica del apremio personal para los
obligados subsidiarios, pese a que la Constitución por un lado no reconoce el pago de la
obligación de forma subsidiaria, además de esta normativa jurídica sitúa a los adultos
mayores en este caso los abuelos como un grupo social de atención prioritaria, es decir de
que el Estado procure que sus derechos no sean vulnerados, procurando que tengan acceso
1
a una vida digna y equitativa con el resto de ciudadanos, pero este precepto jurídico queda
sin efecto en el momento que los mismos son privados de su libertad por no cumplir
obligaciones jurídicas que no les corresponden directamente.
Planteamiento del Problema.
El autor Fernando Escobar en su tratado denominado "Derecho de la Niñez y
Adolescencia" indica sobre el apremio personal a los obligados subsidiarios: “El Código
Orgánico de la Niñez y Adolescencia instituye que el apremio personal , en contra del
obligado subsidiario en el caso de adeudar dos o más pensiones alimenticias, constituye
una figura jurídica procedente, sin embargo no se está considerando los derechos
constitucionales
a los cuales tienen acceso esta persona y que se les limita al ser
interpuesta esta medida, como el mismo derecho a la libertad, por ende es vital que se
revea esta situación jurídica”.(ESCOBAR, Fernando, 2013)
Dentro del ámbito de la Niñez y Adolescencia se considera al titular del derecho de
alimentos, al padre o la madre, tomando en cuenta es designación del sujeto obligado
jurídicamente al pago de una pensión alimenticia, sin embargo al ser el mismo el titular, él
debe acarrear las consecuencias jurídicas que implica el incumplimiento de esta obligación
judicial, por ende los obligados subsidiarios no tiene por qué sufrir las consecuencias
legales devenidas de la irresponsabilidad del directamente obligado, sin embargo la
codificación de la niñez y adolescencia establece el apremio personal para los obligados
subsidiarios, sin considerar que dentro de la designación de obligado subsidiarios están
incluidos los abuelos que en su mayoría son personas de la tercera edad quienes de acuerdo
a la Constitución de la Republica son de atención prioritaria sus derechos, bajo esta
concepción esta medida no debería surtir efecto jurídicos además, para el resto de
obligados no son los deudores principales de la obligación por ende deberían existir
medidas alternativas al pago y no ser privado de su libertad.
De igual modo el autor Fernando Escobar en su tratado de estudio denominado "Derecho
de la Niñez y Adolescencia" indica la inconstitucionalidad de la medida de apremio
personal en contra de los obligados subsidiarios “Pese a que la Constitución de la
República incluye a los niños y adolescentes como miembros de los grupos de atención
prioritaria, no se puede omitir que la Constitución precautela por un lado, el derechos a la
libertad y por otro el derecho a la defensa, sin embargo los obligados subsidiarios son
2
limitados en el ejercicio de este por cuanto su detención es inmediata, es decir que existe
un contraste inconstitucional en cuanto a su privación de libertad, incumpliendo principios
constitucionales”
(ESCOBAR, 2006, pág. 45)
Para garantizar el principio constitucional que establece que los derechos de los niños y
adolescentes son de interés superior, en el caso de Juicio de Alimentos la ley ha proveído
mecanismos jurídicos alternativos como son: las medidas cautelares reales que son las que
pueden sustituir al apremio personal, y permiten presionar al demandado y obligarle al
cumplimiento de su obligación, además se precautela los derechos constitucionales de los
obligados subsidiarios y asegura el pago de la deuda por cuanto la ley establece que los
mismos puedan ejercer el derecho de repetición en contra del alimentante y recuperar lo
invertido, además de que puedan incluso seguir un juicio de resarcimiento de daños y
perjuicios ocasionados por estas medidas, sin embargo únicamente se resarce el perjuicio
económico mas no la integridad moral y física de estas personas.
Formulación del problema.
La falta de una reforma al artículo 23 inumerado del Código Orgánico de la Niñez y
Adolescencia en la cual se suprima el apremio personal a los obligados subsidiarios y se
adopten medidas alternativas para el pago en las pensiones alimenticias a fin de que se
garantice el derecho constitucional a la libertad de los mismos y el pago de la obligación.
Objeto de investigación y campo de acción.
Objeto de estudio.- El objeto de investigación del presente trabajo de pre-grado es
plantear una reforma al artículo 23 innumerado del Código Orgánico de la Niñez y
Adolescencia a fin de que se suprima el apremio personal otras medidas alternativas para
los obligados subsidiarios para que se garantice su derecho constitucional a la libertad y el
pago de la obligación.
Campo de acción.- La investigación se realiza en materia de la Niñez y Adolescencia
sobre la sustitución de la medida de apremio personal por las medidas alternativas que
garanticen los derechos constitucionales de los obligados subsidiarios y el pago de la
obligación.
3
Línea de investigación.
Protección de Derechos y Garantías Constitucionales.
Objetivo General.
Plantear una reforma al artículo 23 innumerado del Código Orgánico de la Niñez y
Adolescencia a fin de que se suprima el apremio personal otras medidas alternativas para
los obligados subsidiarios para que se garantice su derecho constitucional a la libertad y el
pago de la deuda.
Objetivos Específicos.

Analizar jurídicamente el apremio personal de los obligados subsidiarios por falta de
pago de pensiones alimenticias y sus consecuencias jurídicas en base de la
Constitución, Convenios y Tratados Internacionales.

Validar la idea a defender a través del criterio de expertos.

Conocer el porcentaje de casos y bajo qué parámetros legales la autoridad judicial en el
presente caso de la Unidad Judicial de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia con Sede
en el Cantón Ibarra, provincia de Imbabura, adopta esta medida del apremio personal
en contra de los obligados subsidiarios.

Reformar al artículo 23 innumerado del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia a
fin de que se suprima el apremio personal y establecer otras medidas alternativas para
los obligados subsidiarios para que se garantice su derecho constitucional a la libertad
y el pago de la obligación.
Idea a Defender.
Con la reforma al artículo 23 inúmero del Código Orgánico de Niñez y Adolescencia
sobre el apremio personal a los obligados subsidiaron a fin de que se lo sustituya por
medidas cautelares alternativas, se garantizara el derecho constitucional a la libertad y el
pago de la obligación.
4
Justificación.
Es fundamental considerar que se encuentran principios y derechos que son fundamentales,
por cuanto su existencia jurídica, es inherente a la persona, tal es el caso del derecho a la
libertad, si bien es cierto que la Constitución protege los derechos de los niños a tal punto
de ponerlos dentro del grupo de los entes sociales cuya atención es de carácter prioritario,
no hay que dejar de lado que los obligados subsidiarios son sujetos de derechos y que por
tanto tiene acceso a una serie de garantías constitucionales, como es el caso de derechos a
la libertad e integridad física, que en el caso de los abuelos cuyos derechos están dentro de
los grupos sociales de atención prioritaria, por ende no es factible que se le prive de su
derecho a la libertad por falta de pago en las pensiones alimenticias, por cuanto sus
derechos son primordiales su reconocimiento y aplicación, además existe otro tipo de
medida de carácter preventivo y que podrían asegurar el pago de lo adeudado sin necesidad
de restringir derechos fundamentales como son medidas cautelares reales como: secuestro
e, prohibición de enajenación, que son mecanismo jurídicos limitantes pero que pueden
garantizar el pago y que los derechos del alimentado no se vena tampoco afectados.
Breve explicación de la metodología a emplear.
La investigación siguió un proceso metodológico basado en el método científico para la
elaboración de las fases investigativas. Se emplearon, también el método deductivo e
inductivo y las técnicas: entrevista y encuesta para la recopilación de la información. Se
empleó la estadística descriptiva para presentar en cuadros, gráficos e interpretaciones los
resultados de la investigación. Tomando en cuenta estas apreciaciones se redactaron
conclusiones y recomendaciones. Finalmente siguiendo el proceso investigativo se
desarrolló un anteproyecto de ley en el cual se reforme el articulo innumerado 23 del
Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia a fin de que se cambie el apremio personal
por medidas de carácter real en el caso de los obligados subsidiarios por falta de pago de
las pensiones alimenticias para garantizar su derecho constitucional a la libertad.
Resumen de la estructura de la tesis.
Los contenidos de cada uno de los capítulos de los que consta esta tesis se pueden detallar
de la siguiente manera:
5
En la parte Introductora del presente trabajo de grado se hace constar lo referente a los
antecedentes de la investigación, el planteamiento del problema, formulación del mismo,
objetivos de la investigación, el objeto de estudio y campo de acción, la identificación en la
línea bajo la cual se va a desarrollar el trabajo investigativo, la justificación explicado la
importancia de la temática a tratarse un resumen de la metodología a emplearse, y por
último el aporte teórico, significación práctica y novedad.
Capítulo I, en él se encuentra la sustentación teórica de varios textos jurídicos, entre los
que sobresalen Albán Escobar, Fernando, Derecho de la Niñez y Adolescencia, Además se
incorporó información contenida en, codificaciones como: Constitución de la República
del Ecuador, 2008, Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia
entre otros, que
permitieron explicar la importancia de que se cambien el apremio personal de los
obligados subsidiarios con medidas cautelares reales a fin de garantizar su derecho
constitucional a la libertad.
Valoración crítica de los conceptos que el investigador considere más fundamentales para
la investigación. Finalmente hay un análisis crítico sobre el objeto de investigación que
consiste en plasmar el punto de vista del investigador sobre la problemática que se está
investigando y las conclusiones parciales del capítulo.
En el capítulo
II se encuentra el marco metodológico en el mismo se trata de la
caracterización del problema, que es la descripción de las características de la problemática
a desarrollarse. En esta fase investigativa se detalla además los métodos, técnicas, y
instrumento empleados para la consecución de resultados interpretados en gráficos
estadísticos y de información sobre la temática, En la segunda parte de este capítulo se
presenta el tema de la propuesta es decir consiste en la enunciación que hace el
investigador el contenido de sus marco propositivo y las conclusiones parciales del
capítulo.
En el capítulo III un análisis de los resultados alcanzados en la investigación,
conjuntamente con la validación de los mismos, se incluye también las conclusiones
parciales del capítulo.
6
En la parte final se hace constar las conclusiones generales de la investigación y las
recomendaciones a las diferentes instituciones o personas involucradas en el problema
investigado.
En el aspecto de formalidad se incluye la bibliografía y los anexos.
Aporte teórico.
De acuerdo con el autor Jorge Parra en su tratado denominado “Nociones Preliminares del
Derecho de Alimentos” “Con la finalidad que los obligados subsidiarios adquieran esta
obligación no consentida el Juez deberá hacer un estudio socioeconómico de los
responsables subsidiarios principales y obligados de cancelar las pensiones alimenticias
que se adeuden por parte de los padres de los menores. El Código Orgánico de la Niñez y
Adolescencia establece que: “El padre y la madre son los obligados principales a la
prestación de alimentos, aún en los casos de limitación, suspensión o privación de la patria
potestad. En caso de: falta, ausencia, impedimento o insuficiencia de recursos de los
obligados principales, debidamente comprobado por quien lo alega, la Jueza o el Juez
ordenará que la prestación de alimentos sea pagada o completada por uno o más de los
obligados subsidiarios.” (PARRA, Jorge, 2008, pág. 89)
Se hace primordial acoger la definición expresada por el tratadista Jorge Parra que
manifiesta que tipo de obligaciones rece sobre los obligados subsidiarios en el caso de los
derechos de alimentos. Se define entonces que en caso de ausencia, impedimento o
insuficiencia de recursos, de los obligados principales (es decir el padre o la madre que no
vivan con el niño), comprobado por el Juez en materia de Niñez y Adolescencia, se
ordenará que la prestación de alimentos sea pagada o completada por uno o más de los
obligados subsidiarios. Para ello el Juez deberá tomar en cuenta los limitantes de ingresos
o capacidades de: los familiares que sufran una enfermedad catastrófica y/o discapacidad;
de los que tengan más de 65 años de edad; de las condiciones de pobreza que tengan los
obligados subsidiarios y que reciban el bono del gobierno; así como los gastos propios de
su modo de vida y de los dependientes directos que tengan.
El autor citado en el primer Capítulo coincide en que dentro de la legislación de la Niñez y
Adolescencia se deban establecer dentro de sus disposiciones jurídicas, tal como lo
establece el autor antes citado dentro de la obligación alimenticia, el deudor principal
7
constituye el padre o la madre del que no tuviera la patria potestad o el cuidado del niño o
del menor, sin embargo se hace un alcance extensivo que el caso de los mismos no
cumplieren con esta obligación deberán los obligados subsidiario que son los hermanos,
padre y tíos, cumplir con la misma cada uno con un porcentaje de acuerdo a lo establecido
por la Autoridad Judicial en base a la pensión fijada. Hay que considerar de que dentro de
los obligados subsidiarios se encuentran personas de la tercera edad como son los abuelos
los cuales pueden ser que por diferentes circunstancias sea que adolezcan de alguna
enfermedad catastrófica o no tuvieran los recurso económicos necesario pueda cumplir con
la obligación que ha sido encomendada por mandato de ley en caso de que el alimentante
no pueda hacerlo.
Significación práctica.
La investigación que se va a desarrollar pretende buscar que la autoridad legislativa haga
conciencia de que es necesario que se establezcan reformas al Código Orgánico de la
Niñez y Adolescencia, sustituyéndose el apremio personal por las medidas cautelares
reales en el caso de manera estaría garantizando un derecho de carácter fundamental,
amparado en la Constitución, como el de la libertad, pero no solo este derecho sino
también en la de la integridad física y la psicológica de los mismos.
El hecho de que los obligados subsidiarios se encuentren detenidos por concepto de falta
de pago de pensiones alimenticias, no garantiza bajo ningún concepto, el derecho a la
libertad que tiene los mismos y que se encuentra consagrado en el máximo marco jurídico
de legislación interna como es la Constitución, la cual establece que ninguna persona
puede ser privada de su libertad por deudas, costas, multas, tributos, ni otras obligaciones,
excepto el caso de pensiones alimenticias de acuerdo con lo que establece el artículo 66
literal c) indica “Ninguna persona puede ser privada de su libertad por deudas, excepto el
caso de pensiones alimenticias; procederá por orden escrita de Jueza o Juez competente, en
los casos, por el tiempo y con las formalidades establecidas en la ley. “Con esto se
evidencia claramente de que existe una contradicción entre las disposiciones en cuyo caso
prevalecerá lo establecido en la Constitución.
8
Novedad Científica:
El tema a desarrollarse en la presente investigación es novedoso, por cuanto obedece una
problemática social de actualidad, ya que existen varios casos en los cuales los obligados
subsidiarios son detenidos por el incumplimiento en el pago de pensiones alimenticias sin
que se les respete su derecho a la libertad, este trabajo de grado pretende darle a la
problemática un enfoque de carácter constitucional por cuanto la autoridad al dictar esta
medida, está violentando mandatos jurídicos fundamentales dentro de un marco de
legislación interna.
La legislación ecuatoriana de acuerdo a la presente investigación el Código Orgánico de la
Niñez y Adolescencia prescribe que si es procedente el apremio personal en contra de los
obligados subsidiarios es necesario considerar los parámetros para la interposición de este
tipo de medida de carácter coercitivos y en los cuales se ven limitados el ejercicio de
derechos fundamentales como es el caso del derecho a la libertad, el mismo estado
ecuatoriano a través de su principal marco jurídico ha manifestado que ninguna persona
será privada de su libertad por deudas. La Constitución de la República, manifiesta en su
artículo 66 literal c) únicamente con la finalidad de pago de pensiones alimenticias. Pese a
que la Constitución ratifica la prisión por deudas en el caso de no haber cumplido con la
obligación jurídica alimentaria, sin embargo no se puede dejar de lado que la propia
Constitución prescribe si los obligados subsidiarios deberían también ser privados de su
libertad por la falta de pago en las pensiones alimenticias, pero se entiende que la prisión
debe correr únicamente para el directamente obligado al pago, ya que de no ser así la
Constitución debería ser reformada en el sentido de que se incorpore que grupos de
personas afectadas a la interposición de esta medida. Por un lado la Constitución indica
que sea un medida de carácter excepcional y por otro ratifica la consecución de esta
medida en el caso de la privación de libertad por adeudar pensiones alimenticias,
constituyéndose
una contradicción jurídica, sin embargo privar a una persona de su
libertad personal constituye un acto que atenta contras las garantías básicas y humanas de
una persona por ende la Convención Interamericana de Derecho Humanos manifiesta que
el restringir el derecho a libertad de la persona sea procedente cuando exista un proceso
judicial en su contra pero en caso del juicio de alimentos el obligado principal es el
alimentante que puede ser el padre o la madre del menor.
9
CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO.
1.1 Origen y Evolución del objeto de investigación.
1.1.1
Antecedentes del Derecho de Alimentos.
“Respecto a la figura de los alimentos, debemos anotar que ya el Derecho Romano
reconoció la necesidad de regular la obligación de prestar alimentos, así las Instituciones
del Emperador Justiniano en su libro I, título XIII sancionan que “la tutela es, según la
definición de Servio, la fuerza y el poder en una cabeza libre, dada y permitida por el
Derecho Civil, para proteger a aquel que por causa de su edad no puede defenderse a sí
mismo” Igualmente, en el Titulo XXVI referido a los “tutores o curadores sospechosos” se
señala que “Si el tutor no se presentase para suministrar alimentos al pupilo, se establece
en un rescripto de los divinos Severo y Antonino que el pupilo sea puesto en posición de
sus bienes, y que después del nombramiento de un curador, las cosas que por descuido
pudiesen deteriorarse por no haberse presentado el curador, que sean vendidas. Luego
podrá ser removido como sospechoso el que no suministra alimentos.”
(http://es.wikipedia.org, 2009)
El nacimiento o los primeros antecedentes para la consecución del derecho de alimentos se
remonta, a la época del Derecho Romano cuando el emperador Justiniano, determinó que
cada persona que por su edad no pudiera valerse por sus propios medios se le designara un
tutor el cual se encargara de velar por su cuidado y de proveerle de los alimentos
necesarios de igual forma en el caso de que el menor tuviera bienes se le designaba un
curador encargado de administrar los mismos o utilizarlos para cumplir con la obligación
alimenticia, y en el caso de que sus bienes se hubieran deteriorado por no haberse
presentado el curador deberán ser vendidas.
Según las doctrinas pasadas el derecho de alimentos estuvo regulado por el sabio Manu
(quien en el hinduismo es el antepasado común de toda la humanidad) hace varios cientos
de miles de años a los rishis establece dentro de sus disposiciones regulaciones en cuanto a
la convivencia y la familia indica: “La disposición 77 del Código de Manu dice: “Así como
los seres animados no viven sino con el aire, así todos las órdenes no viven sino por el
socorro del dueño de la casa”. Añade la disposición 78 “Y estando los hombres de todos
los otros ordenes sostenidos diariamente por el amo de casa, por medio de los altos dogmas
10
y de los alimentos que de él reciben, el orden del jefe de familia es el más eminente”.
(http://historiadelderecho2011.blogspot.com, 2009)
El código Manuista estableció disposiciones que regulaban las relaciones intrafamiliares o
de convivencia indicando que la responsabilidad en cuanto a la manutención de la familia
recaía sobre el jefe del hogar es decir el dueño de la casa, así mismo sucedió en el caso del
criado es decir su patrono o amo debía velar porque al mismo no le faltara nada en cuanto a
su alimentación, pero esta obligación los demás miembros la retribuían guardando respeto
y obediencia al jefe inminente es decir al dueño de la casa o al amo dependiendo de la
circunstancia.
De acuerdo con el autor Eduardo González el derecho de alimentos tiene como principal
antecedente la civilización Griega la cual estableció: “Los griegos impusieron la obligación
del padre con relación a sus hijos y la de estos hacia aquel, recíprocamente. El Derecho
Griego reglamentó la facultad de la viuda o divorciada para reclamar alimentos. Los
Romanos en el tercer periodo, año 852 y 99 antes de Cristo, obtuvieron del Emperador
Trajano la expedición de una Tabla Alimenticia, en donde se asignaban alimentos a los
niños, por lo que, los jueces romanos admitían la solicitud de alimentos tan sólo para
aquellos que se encontraban sometidos bajo patria potestad.”(GONZALEZ, Alejandro,
2008, pág. 18)
En el caso de las civilizaciones griegas y romanas en cuanto a este derecho de alimentos
establecieron por un lado el Derecho Griego instituyó que la viuda o la mujer divorciada
tenía la potestad de reclamar alimentos a los parientes de sus ex conviviente en el caso de
que el mismo hubiera fallecido o a los mimos en cuanto la situación fuera todo lo
contrario, por otro lado se encuentra el derecho romano que constituyo un gran avance en
cuanto al derecho de alimentos, expidiendo un tabla alimenticia que los jueces romanos
consideraban al momento de imponer una pensión a favor del niño que no estaba bajo la
patria potestad de cualquiera de sus padres.
11
1.2 Análisis de las distintas posiciones teórica del objeto de investigación.
1.2.1 Derecho del menor derecho de alimentos.
1.2.1.1Breve Reseña histórica del derecho de Alimentos en el Ecuador.
Este asunto tiene un largo y tortuoso historial en el Ecuador, que empieza a hacerse notar
desde la Constitución de 1906, en cuyo Art. 26 se prohibió por primera vez la “prisión por
deudas”, pero sólo teóricamente, por lo que, en la práctica, sobrevivieron, entre otras, las
prisiones por alimentos y las originadas en el Concertaje. Por eso es que el Art. 987 del
Código de Enjuiciamiento Civil de aquella época decía que se ejecutaban por “apremio”
las decisiones judiciales que ordenaban el pago de alimentos, y que si el “apremiado” no
cumplía inmediatamente con lo que había dispuesto el Juez, debía ser “reducido a prisión
hasta que verifique el hecho o pague la deuda, o la devengue con un día de prisión por cada
sucre, si fuere insolvente”. Pero aquellas excepciones a la prohibición supradicha sólo
duraron hasta la Constitución de 1929, en cuyo Art. 151 se prohibió expresamente, sin
distingo alguno, “la prisión por deudas provenientes de obligaciones meramente civiles”
(http://www.revistajuridicaonline.com, 2013)
En la Constitución de 1906 se instauró que la prisión por falta de pago de las pensiones
alimenticias era procedente cuando el alimentante no cumplía con la obligación, de
acuerdo a lo establecido por el Código de Enjuiciamiento Civil es decir en esa época no
existían materias especializadas o determinadas del derecho por ende los juicos de
alimento se los tramitaba por la vía civil, sin embargo en 1926 la Constitución de esta
época manifestó que la prisión únicamente será admisible cuando la misma provenga del
incumplimiento de obligaciones civiles.
“Esa prohibición Constitucional de la prisión por deudas, que obviamente incluía la
prohibición de la prisión por alimentos, se confirmó luego en el Art. 141 de la Constitución
de 1945; razón por la cual el Art. 1002 del Código de Procedimiento Civil entonces
vigente, que conservaba en su texto lo del “apremio personal” y lo de la “prisión por
alimentos”, tal como lo hacía el antiguo Art. 987 del Código de Enjuiciamiento Civil,
anteriormente citado, fue declarado inconstitucional (Registro Oficial del 19 de junio de
1945). No obstante, en 1946 se produjo una lamentable regresión jurídica, cuando el
numeral 3 del Art. 187 de la Constitución de ese año, luego de repetir la cantilena de que
12
en el Ecuador no había prisión por deudas, exceptuó expresamente de esa garantía a “las
deudas por concepto de alimentos forzosos”, con lo que se resucitó el famoso “apremio
personal”, no obstante que el pago de las mismas seguía siendo, como hasta ahora, una
responsabilidad de carácter exclusivamente civil, es decir, económico, pero de ninguna
manera “penal”; por lo que el Código de Procedimiento Civil volvió a hacer suyo el
famoso “apremio personal” por alimentos, tal como ahora lo hace su Art. 927. Y esa
regresión jurídica se mantuvo en las Constituciones de 1967, 1978 y 1998. Y se conserva
en la Constitución de Montecristi. En efecto, en pleno siglo XXI, el literal c) del Art. 66 de
la actual Constitución permite la prisión para “el caso de pensiones alimenticias”, con una
vaguedad que asusta y que --para empezar-- autoriza a preguntarle a sus autores a qué
“pensiones alimenticias” quisieron ustedes referirse”
(http://www.revistajuridicaonline.com, 2013)
Pese a que la Constitución de 1926 contenía disposiciones jurídicas en las cuales se daba
paso, a la prisión por deuda alimenticias la misma volvió a cobrar vida cuando la
Constitución de los años cuarenta estableció dentro de sus disposiciones legales que la
misma era procedente cuando provenía de alimentos forzosos, nuevamente se dio cabida al
apremio personal, sin embargo en la Constitución actual
cabe la prisión por deuda
alimenticias pero esta media no se hace extensiva para los obligados subsidiarios de
acuerdo con lo establecido en la Constitución.
1.2.1.2 Concepto del derecho de alimentos.
Para el autor Ramón Meza el derecho de alimentos consiste en “El pago de cantidades
mensuales por este motivo, se le denomina pensión alimenticia. Es la pensión que un
progenitor debe pagar al otro que convive con los hijos, por concepto de manutención de
los mismos, ya sea durante su separación o tras el divorcio, o simplemente porque los
progenitores no conviven juntos (por ejemplo, hijos extramatrimoniales de padres que
nunca han convivido” (MEZA, 2010, pág. 45)
Para jurista Mariano Otero “Los alimentos constituyen una obligación legal que implica un
conjunto de medios materiales destinados a proveer los recursos necesarios para la
subsistencia física y moral de una persona. Las prescripciones atinentes a esta materia,
surgen de la vocación social por asegurar la solidaridad familiar y los legítimos afectos que
13
se derivan de las relaciones de parentesco. Todos aquellos medios indispensables para que
una persona pueda satisfacer las necesidades básicas, variando estas según la posición
social de la familia. Esta alimentación comprende los alimentos propiamente dichos, la
educación, el transporte, el vestuario, la asistencia médica”. (OTERO, Mariano, 2009, pág.
78)
Los autores antes citados prescriben a la obligación alimenticia el pago de mensualidades
que debe conferir un cónyuge al otro dependiendo del que tenga el cuidado o la custodia
de sus hijos, la cancelación de este emolumento responde a los gastos que implica la
manutención de las cargas familiares, este derecho procede incluso si los padres se
encuentran conviviendo juntos o si se encuentran separados o divorciados o cuando los
mismo nunca han convido juntos. El derecho de alimentos constituye una obligación
jurídica que implica proveer a una persona que no puede valerse por sí mismo, de los
recursos necesarios para su subsistencia física y moral. Este derecho surge como un
mecanismo para garantizar los efectos derivados de las relaciones de parentesco y
solidaridad familiar, que son indispensables para satisfacer las necesidades básicas del niño
o adolescente, las cuales tendrán un margen de variación de acuerdo a la posición social
del alimentante.
1.2.1.3 Característica del Derecho de Alimentos.
Dentro de las características de la obligación alimentaria el autor y jurista ecuatoriano
Miguel Rojas en su obra citada como: “Restablecimiento de derecho de Alimentos” indica
los siguientes puntos:
•
Reciprocidad de la obligación, por regla general, se puede ser acreedor o deudor de la
misma, según las circunstancias. Por excepción no es recíproca entre donante y
donatario.
•
El derecho de alimentos es irrenunciable. Es un derecho que la ley protege por motivos
de interés público. La liberación del deudor haría gravitar la obligación sobre la
colectividad, a través de las instituciones públicas o privadas.
•
Inembargabilidad del derecho de alimentos. El art. 445 Nº3 del Código de
Procedimiento Civil declara inembargables” las pensiones alimenticias forzosas”.
14
•
El derecho de alimentos es intransferible, intransmisible, irrenunciable, imprescriptible
y no admite compensación, tampoco admite reembolso de lo pagado, ni aun en el caso
de sentencia judicial que declare inexistente la causa que justifico el pago, lo manifiesta
en su Art. 127 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, ya que no puede
venderse o cederse de modo alguno.
•
Intransmisibilidad del derecho de alimentos, el derecho de pedir alimentos no puede
transmitirse por causa de muerte”. En cuanto a la obligación de dar alimentos, ya que al
morir el niño o niña o adolescente que percibe pensiones alimenticias con su muerte se
termina la obligación por pago de pensiones alimenticias.
•
Los alimentos se deben desde que se demandan, una vez que ya se ha realizado la
respectiva demanda y ha sido legalmente citado el demandado, se procederá con la
fijación de la pensión alimenticia correspondiente. El alimentario no tiene derecho a
alimentos por el tiempo anterior a su demanda”(ROJAS, 2009, pág. 88)
Dentro de las características que se establecen en la cita indicada anteriormente, sobre la
obligación alimenticia se destaca que este derecho es de carácter irrenunciable es decir que
la ley protege los intereses y los derechos del menor mismos que no pueden ser
desconocidos; es inembargable es decir que no pueden ser retenidos por concepto de
deudas, porque esta obligación es para precautelar otros derechos más fundamentales, es
intransferible no pueden transferirse por el hecho de que se produzca la muerte del
obligado principal, ya que con su deceso se extingue este derecho.
Para el tratadista, Luis Aparragues
la obligación alimentaria tiene los siguientes
requisitos:
Título legal.- “La obligación de dar alimentos es mucho más amplia de lo que
tradicionalmente se piensa; es decir, que no sólo el cónyuge y los hijos son titulares de este
derecho, sino que también las personas en su calidad de padres, abuelos y hermanos. Sin
embargo, frente a la existencia de múltiples títulos para demandar alimentos, la ley
prescribe que debe usarse sólo uno y en el orden que se encuentra establecido en la ley
para el cumplimiento de la obligación.”(APARRAGUES, Luis, 2008, pág. 32)
Dentro de los requisitos de la obligación alimentaria se considera necesario para el
nacimiento de la obligación alimentaria, el titulo legal bajo este contexto no solo se
15
considera al padre que tenga la patria potestad o el hijo en calidad de alimentado como
titulares para ejercer este derecho, sino también los que ejerzan sus funciones que pueden
ser los abuelos y los hermanos. Sin embargo solo uno podrá interponer la acción de
acuerdo al orden preestablecido dentro de la normativa legal no podrán ser interpuesta por
dos o más personas al mismo tiempo caso contrario la demanda será rechazada.
Necesidad del alimentario.- Según el autor Luis Aparragues “El segundo requisito que se
debe cumplir para la procedencia de la pensión de alimentos, es la necesidad del
alimentario. Así, procederá la demanda de alimentos sólo cuando los medios de
subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su
posición social. El derecho de alimentos comprende la obligación de proporcionar al
alimentario menor de veintiún años, la enseñanza básica, media y la de alguna profesión u
oficio”. (APARRAGUES, Luis, 2008, pág. 34)
Se debe justificar la condición de necesidad del alimentario es decir que el mismo no
pueda proveerse por sí mismo de los recursos necesarios para su subsistencia, para lo cual
se toma en cuenta sus estatus social, al igual que el del alimentante, el derecho de
alimentos va más allá de obligación de proveer alimentación y vestimenta sino también la
educación y preparación académica necesaria para la obtención de una profesión o un
oficio, e incluso la propia normativa jurídica establece que si el alimentario justifica que se
encuentra cursando estudios superiores se debe continuar consignado el pago hasta la
culminación de los mismos pese a que la edad ya sea superior a la establecida por la ley
para el cumplimiento de la obligación.
Solvencia del alimentante.- De acuerdo con el autor Jorge Parra “Para determinar el
monto de los alimentos, se debe siempre tener en cuenta por parte del juez las facultades
del alimentante y sus circunstancias domésticas; esto quiere decir que si el alimentante no
tiene posibilidad alguna de pagar la pensión de alimentos, se deberá pasar al próximo
obligado en el orden de prelación; todo sin perjuicio de los apremios que se pueden
decretar para que el alimentante cumpla con su obligación de manera forzosa”. (PARRA,
Jorge, 2008, pág. 62)
La solvencia, este requisito establece que la autoridad judicial debe tomar en cuenta las
facultades y los ingresos del alimentante y en el caso de no tenerlos la obligación será
traslativa, es decir podrá pasarse a los subsidiarios que pueden dar cumplimiento a este
16
derecho como son los abuelos, los hermanos, tíos, en el orden ya preestablecido por las
propias normativas jurídicas que regulan esta instancia legal, además para garantizar su
cumplimiento las autoridad puede ordenas medidas tendientes a presionar el pago de esta
pensión.
1.2.1.4 El derecho de alimentos y su contexto jurídico en el Ecuador
La Constitución prescribe los derechos de los niños y adolescentes es así que en su en Art.
44 indica: “El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el
desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus
derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre
los de las demás personas.”(Constitución de la República , 2008)
Según el artículo Art. 11 del Código de la Niñez y Adolescencia el interés superior del
niño consiste: “Es un principio que está orientado a satisfacer el ejercicio efectivo del
conjunto de los derechos de los niños, niñas y adolescentes; e impone a todas las
autoridades administrativas y judiciales y a las instituciones públicas y privadas, el deber
de ajustar sus decisiones y acciones para su cumplimiento. Para apreciar el interés superior
se considerará la necesidad de mantener un justo equilibrio entre los derechos y deberes de
niños, niñas y adolescentes, en la forma que mejor convenga a la realización de sus
derechos y garantías.”(Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, 2011)
El artículo 44 del marco Constitucional muestra el contexto de la importancia jurídica que
la propia normativa legal brinda a los derechos de los niños y adolescentes, indicando que
los mismos son de atención prioritaria de parte del Estado, es decir, que el Estado debe
procurar un tratamiento eficaz y ágil en cuanto se refiera al reconocimiento y vigencia de
esto, además de acuerdo con esta disposición constitucional los ubica jerárquicamente por
sobre los derechos de los demás entes sociales, ya que por la condiciones social de los
niños y adolescente son más vulnerables que sus derechos sean desconocidos. El interés
superior del niño es una garantía que está orientada a satisfacer el ejercicio de los derechos
fundamentales del mismo, además establece que cualquier autoridad sea judicial
administrativa o pública al momento de adoptar una resolución debe considerar esta
garantía y buscar que su accionar no vulnere o desconozca estos derechos, sino todo lo
contrario buscar un recurso efectivo que garantice el reconocimiento y aplicación de los
mismos. Sin embargo la ley contempla un equilibrio justo entre lo derechos y los deberes
17
de los niños y adolescentes de manera que se desarrollen de manera progresiva y no
afecten las garantías primordiales de los mismos.
1.2.1.5 Derecho de alimentos en Convenios y Tratados Internacionales.
La Convención de derechos de niños es un tratado internacional ratificador de los derechos
y garantías primordiales de estos grupos sociales y dentro de sus disposiciones los
consideran y precautelan:
En el Artículo 3 de esta convención se ratifica la superioridad de los intereses del niño
sobre los de cualquier otro ente social.
Numeral 1 “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los
órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior
del niño.”
Numeral 2 “Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el
cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes
de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán
todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas”.
En el Artículo 27 de este mismo cuerpo legal establece sobre la pensión alimenticia y
obligación financiera que tiene los padres con sus hijos “Los Estados Partes tomarán todas
las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los
padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño, tanto si viven
en el Estado parte como si viven en el extranjero. En particular, cuando la persona que
tenga la responsabilidad financiera por el niño resida en un Estado diferente de aquel en
que resida el niño, los Estados Partes promoverán la adhesión a los Convenios
Internacionales o la concertación de dichos convenios, así como la concertación de
cualesquiera otros arreglos apropiado
La Convención Interamericana de Derechos Humanos manifiesta en su Artículo
17. Protección a la Familia numeral 4 “Los Estados Partes deben tomar medidas
apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de
responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en
18
caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que
aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia
de ellos.”
El articulo 3 y 27 además de la Convención de los Derechos Del Niño reconoce que el
interés superior del niño está por sobre los de otros grupos sociales, compromete a los
estados signatarios de este tratado procuren asegurar el bienestar del menor, procurando
que sus padres o tutores cumplan con esta obligación es decir que los hagan responsables a
través de la ley o las normativas jurídicas, para lo cual tendrán la potestad jurídica y
legislativa de hacerlo, adoptando las medida que crean convenientes para hacerlo, tal como
sucede dentro de la legislación ecuatoriana en el Código Orgánico de la Niñez y
Adolescencia en el cual el artículo 8 establece el interés superior del niño y adolescente
indicando a las autoridad judiciales que deben adoptar su resoluciones en base a este
principio. La Convención Interamericana de Derechos Humanos en sus articulo 17 protege
el vínculo más primordial de toda sociedad que es la familia, combinando a que los
Estados adopten la medidas necesarias para garantizar, de que los padres o los conyugues
cumplan con sus obligaciones y responsabilidades durante el matrimonio y en caso de la
disolución del mismo. Además precautela que una vez producida la separación de los
padres los derechos y garantías de los niños no se afecten y se adopte resoluciones y
medidas tendientes a la defensa de sus intereses para precautela su convivencia
1.2.2 Medidas cautelares de carácter personal y real.
1.2.2.1 Características de las medidas cautelares.
El autor Eduardo Carrión manifiesta que dentro de las características de las medidas
cautelares se encuentra:
Provisoriedad: "La provisoriedad de las providencias cautelares sería un aspecto y una
consecuencia de una relación que tiene lugar entre los efectos de la providencia
antecedente (cautelar) y la subsiguiente (definitiva), da inicio de los cuales señalaría la
cesación de la primera"21, La provisoriedad está en íntima relación y es una consecuencia
necesaria de la instrumentalizada o subsidiariedad. En virtud de ésta la providencia
cautelar suple un efecto a la providencia definitiva, y en virtud de aquélla está a la espera
19
de
que
ese
efecto
sea
sustituido
por
otro
efecto
determinado
de
carácter
permanente.”(CARRION, Eduardo , 2011, pág. 34)
Las medidas cautelares son temporales “no tienen un fin eterno o desconocido, sino que
de acuerdo a provisoriedad, son aplicadas para garantizar los derechos de las partes y para
asegurar el pago de lo adeudado. Es decir, las medidas cautelares no son definitivas y
terminan con la sentencia ejecutoriada, y lo que resta es la ejecución de la sentencia, en la
que se puede subastar el bien afectado en la medida cautelar. Se habla también de
provisionalidad del proceso cautelar con referencia al hecho de que las medidas que en él
se decretan conservan su eficacia en tanto se mantenga la situación fáctica que los
sustenta” (CARRION, Eduardo , 2011, pág. 36).
Instrumental ya que “explica que “la tutela cautelar es, en relación al derecho sustancial,
una tutela mediata: más que a hacer justicia, contribuye a garantizar el eficaz
funcionamiento de la justicia. Si todas las providencias jurisdiccionales son un instrumento
del derecho sustancial que se actúa a través de ellas, en las providencias cautelares se
encuentra una instrumentalidad cualificada, o sea, elevada, por así decirlo, al cuadrado.
Son, en efecto, de una manera inevitable, un medio predispuesto para el mayor éxito de la
providencia definitiva, que, a su vez, es un medio para la actuación del derecho; esto es,
son, en relación a la finalidad última de la función jurisdiccional, instrumento del
instrumento” (CARRION, Eduardo , 2011, pág. 38)
Urgencia: La urgencia viene a ser la garantía de eficacia de las providencias cautelares.
“La necesidad de un medio efectivo y rápido que intervenga en vanguardia una situación
de hecho, es próvidamente suplida por las medidas cautelares. Ellas representan una
conciliación entre las dos exigencias, frecuentemente opuestas, de la justicia: la de la
celeridad y la de la ponderación; entre hacer las cosas pronto pero mal y hacerlas bien pero
tarde, las providencias cautelares tienden, ante todo, a hacerlas pronto, dejando que el
problema de bien y mal, esto es, de la justicia intrínseca de la providencia se resuelva más
tarde,
con
la
necesaria
ponderación,
en
las
reposadas
formas
del
proceso
ordinario"(CARRION, Eduardo , 2011, pág. 41)
Dentro de las características de la medidas cautelares se encuentra la provisoriedad que
consiste en que la medida únicamente prevalecerá en efecto suspensivo de un medida o
resolución que será de carácter definitivo, bajo esta medida cautelar se pretende limitar
20
ciertos derechos que en lo posterior podrán ser suspendidos definitivamente o devueltos.
Las medidas cautelares son de carácter temporal, por cuanto únicamente se las dicta en un
efecto suspensivo, de otra mediada de carácter definitivo, la medida cautela procura que
los derechos que han sido desconocidos o vulnerados adquieran la seguridad jurídica que
una a ser resarcidos y reconocidos, una vez que se dicte la sentencia o la resolución
definitiva. Son instrumentales acorde con la función y finalidad que le asigna la doctrina al
proceso cautelar y que es recogida por nuestro Código Procesal Civil, otra de sus
características es la instrumentalidad, dado que no constituye un fin en sí mismo, sino que
sirve para asegurar los derechos que se definen en el proceso principal. Las medidas
cautelares tienen como característica la urgencia es decir son de acción inmediata por
cuanto su objetivo primordial es garantizar el desarrollo del trámite judicial, por ende a
estos mecanismo jurídicos no les interesa precautelar la resolución final del proceso, si
únicamente que se precautele de forma rápida y eficaz los derechos de la parte procesal
afectada y que demanda el resarcimiento de sus derechos
Por su parte el jurista Alejandro González señala que las medidas cautelares tienen tres
características fundamentales o primordiales que son:
Las medidas cautelares son instrumentales por cuanto no tienen fin en sí mismas sino que
constituyen un accesorio de otro proceso principal del cual dependen, y, a la vez, aseguran
el cumplimiento de la sentencia que vaya a dictarse.
Las medidas cautelares se pueden solicitar antes o después de planteada la demanda.
Tienen por objeto asegurar los bienes o mantener las situaciones de hecho existentes al
tiempo de interposición de la demanda y preservar el cumplimiento de la sentencia que
recaiga en definitiva. (GONZALEZ, Alejandro, 2008, pág. 43)
Para el jurista existen tres puntos esenciales en cuanto a la determinación de las
características de las medida cautelares y son de carácter accesorio por cuanto no depende
de si misma de un hecho principal, únicamente son mecanismo jurídicos que tiende a
asegurar la consecución del proceso a través de la sentencia, estas medidas puede ser
solicitas antes o después de presentada la demanda y tiene por objetivo garantizar el
cumplimento de la sentencia.
21
1.2.2.2 Definición del apremio personal y real.
El autor ecuatoriano Hugo Sandoval indica dentro de su obra. "La familia y el derecho de
Familia" que el apremio real que la autoridad ordena en contra del alimentante consiste en:
“El apremio real consiste en la retención, detención de los cosa corporales como son bines
muebles e inmuebles, para garantizar el cumplimiento de un crédito o una obligación que
está pendiente, en el caso del juicio de alimentos esta medida procederá cual el demandado
se encuentra adeudando dos o más pensiones. Esta medida limitara el ejercicio de los
derechos posesión sobre los bienes u cosas que el mismo tuvieras bajo su propiedad, los
efectos de las misma cesarán cuando se haya cancelado la totalidad de la
deuda”.(SANDOVAL, Hugo, 2009, pág. 67)
El Código de Procedimiento Civil en su Artículo 924 manifiesta; Apremios son las
medidas coercitivas de que se vale un juez o tribunal para que sean obedecidas sus
providencias por las personas que no las cumplen dentro de los términos respectivos, en el
art. 927 del mismo cuerpo legal manifiesta; Cuando se libre apremio personal, tratándose
de alimentos, si la parte no lo cumple, será reducida a prisión.
Para el autor Ramón Meza “El apremio real consiste en la retención de los bienes del
demandado por falta de cumplimento de un crédito o pago de una deuda u incumplimiento
de una obligación jurídica, En materia de niñez y adolescencia más específicamente lo
concerniente a alimentos este apremio ordenara el juez cuando el alimentante se halle en
mora en el cumplimiento con respecto al pago de las pensiones alimenticias, dentro de los
apremios que la autoridad judicial puede ordenar se encuentra: retención, prohibición de
enajenación, con la finalidad de forzar y garantizar que el alimentado obtenga lo que le
corresponde por derecho y de acuerdo a la ley.” (MEZA, 2010, pág. 56)
El apremio personal se refiere a que si el alimentante está adeudando dos o más pensiones
alimenticias, el juez podrá ordenar la práctica de ciertas medidas como son el apremio
personal que no es otra cosa que la detención del obligado, si es por primera vez
permanecerá privado de su libertad por treinta días, si reitera durara sesenta días hasta dar
con un total de 180 días. El juez podrá ordenar el allanamiento del lugar en donde se
encuentra el demandado para evitar el ocultamiento del mismo. Solo podrá recuperarse su
22
estatus de libertad cuando el mismo hubiera cancelado la totalidad de la obligación
alimenticia, por su parte el apremio real consiste en la retención de bienes de propiedad
tanto del alimentante como de los obligados subsidiario en caso de que el primero no
pudiera cubrir la deuda, en ambas medidas se ven limitando el ejercicio de los derechos
constitucionales del alimentante al igual que el de los obligados subsidiarios.
Para que los efecto jurídicos de los apremios tanto reales como personales cesen es
necesario: “Los apremios tanto de carácter personal como real podrán cesar si el obligado
rinde garantía real o personal estimada suficiente por el Juez. En el caso de garantía
personal, el garante o fiador estará sujeto a las mismas responsabilidades y podrá ser
sometido a los mismos apremios que el deudor principal. En el caso de apremio personal
si ya es reincidente podrá únicamente cesar con el pago de la totalidad de lo adeudado.
1.2.2.3 Características del apremio personal.
De acuerdo con el autor Izurieta Ricardo en su obra titulada “Derecho de familia” “Los
apremios, implican una seria afectación a los derechos del alimentante, en el caso de
apremio personal constituye una limitación en el derecho a la libertad de la persona y que
está justificado única y exclusivamente por la importancia que revisten las pensiones
alimenticias en nuestro ordenamiento jurídico, esto es, propender a asegurar para el
alimentario lo suficiente para que subsista modestamente de un modo correspondiente a su
posición social.”(IZURIETA, Ricardo, 2013, pág. 45)
De igual modo el autor Felipe Asanza “El apremio personal constituye una medida de
carácter judicial, es decir que esta ordenada por una autoridad competente, razón por la
cual no constituye un medida antijurídica por cuanto esta ordenada y reconocida dentro de
la legislación y en el presente caso dentro de la legislación de la niñez y adolescencia, es
decir es un mecanismo que esta resguardado bajo el principio jurídico de la
legalidad.”(ASANZA, Felipe, 2009)
Dentro de las características que tiene el apremio es una medida limitante del ejercicio de
los derechos de la persona ya que constituye una afectación a un derecho fundamental
como es el derecho a la libertad, por otra parte indican que el apremio es de carácter legal
y jurisdiccional por cuanto está reconocida dentro de la ley y está dispuesta por una
autoridad judicial. En definitiva es una médica coercitiva y restrictiva de derechos
23
fundamentales, como está reconocida dentro de la legislación tiene reconocimiento
jurídico.
1.2.2.4 Efectos jurídicos de las medidas cautelares.
Para el autor Edison Burbano, dentro de los efectos jurídicos que las medidas cautelares
ocasionan están:
 “Las medidas cautelares personales constituyen un mecanismo jurídico a través del
cual se garantiza la inmediación procesal de los sujetos procesales y también hacer
efectiva la sentencia que resolverá el fondo del asunto, para de este modo lograr la
igualdad entre las partes y la celeridad procesal, asegurando la efectividad de la
resolución definitiva que en un proceso judicial se emita.
 Las medidas cautelares son mecanismos restrictivos de derechos por cuanto
constituyen una afectación jurídica a los derechos de la persona a quien se le impone
esta medida, puede ser derechos de carácter personal como es el caso de la libertad
jurídica o derechos relacionados a su patrimonio al ejercicio de sus derechos
posesorios.
 Pese a que son medios que permiten garantizar el resultado efectivo y que los intereses
de las partes procesales no se vean afectados dentro un proceso judicial, hay que tener
en cuenta que constituyen un perjuicio jurídico para los sujetos procesales, ya que se
limita el ejercicio y el reconocimiento de sus derechos incluso constitucionales.”
(BURBANO, Edison, 2010, págs. 56,59)
Para el autor Edison Burbano dentro de los efectos jurídicos que las medida cautelares
ocasiona, son mecanismo judiciales tendiente a limitar el ejercicio de derechos que incluso
son de carácter fundamental y que están reconocidos, su figura jurídica dentro de la propia
Constitución de la Republica, por un lado existen medidas que limitan los derecho s
posesorios y otras que limitan el ejercicio de la libertad física del ser humano, en definitiva
estas medidas tienden a generan un beneficio para una de las partes procesales mientras
que repercute un perjuicio para la otra.
24
1.2.3 Sustitución del apremio personal a los obligados subsidiarios.
1.2.3.1 Definición del apremio personal en el derecho de alimentos.
De acuerdo con el artículo 22 innumerado del Código Orgánico de la Niñez y
Adolescencia Apremio personal.- “En caso de que el padre o madre incumplan el pago de
dos o más pensiones alimenticias, la jueza o juez a petición de parte y previa constatación
mediante la certificación de la respectiva entidad financiera, fijara la cantidad que debe
pagarse y sin notificación previa dispondrá el apremio personal hasta por treinta días y la
prohibición de salida del país. En caso de reincidencia el apremio personal se extenderá
por 60 días más y hasta por un máximo de 180 días.
En la misma resolución en la que se da la privación de libertad, el juez/a ordenara el
allanamiento del lugar en el que se encuentre el deudor, siempre y cuando preceda la
declaración juramentada sobre el ocultamiento de los obligado/s, por parte de quien solicita
dicha medida.”(Codigo Orgánico de la Niñez y Adolescencia, 2011)
El artículo precedente del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia establece que la
falta de pago de dos o más pensiones genera un perjuicio jurídico, ya que implica que la
autoridad judicial pueda adoptar medidas de carácter personal.
1.2.3.2 Del apremio personal a los obligados subsidiarios.
De acuerdo con el autor Juan Larrea Holguín en su tratado denominados “Nociones
Preliminares del Derecho de Alimentos” “Para que los obligados subsidiarios adquieran
esta obligación no consentida el juez deberá hacer un estudio socioeconómico de los
responsables subsidiarios principales y obligados de cancelar las pensiones alimenticias
que se adeuden por parte de los padres de los menores. El Código Orgánico de la Niñez y
Adolescencia establece que: “El padre y la madre son los obligados principales a la
prestación de alimentos, aún en los casos de limitación, suspensión o privación de la patria
potestad. En caso de: falta, ausencia, impedimento o insuficiencia de recursos de los
obligados principales, debidamente comprobado por quien lo alega, la jueza o el juez
ordenará que la prestación de alimentos sea pagada o completada por uno o más de los
obligados subsidiarios.”(LARRE, Juan , 2012, pág. 78)
25
Se hace primordial acoger la definición expresada por el tratadista Jorge Parra que
manifiesta qué tipo de obligaciones recae sobre los obligados subsidiarios en el ca so de
derechos de alimentos Se define entonces que en caso de ausencia, impedimento o
insuficiencia de recursos, de los obligados principales (es decir el padre o la madre que no
vivan con el niño), comprobado por el juez en materia de Niñez y Adolescencia, se
ordenará que la prestación de alimentos sea pagada o completada por uno o más de los
obligados subsidiarios. Para ello el juez deberá tomar en cuenta los limitantes de ingresos o
capacidades de: los familiares que sufran una enfermedad catastrófica y/o discapacidad; de
los que tengan más de 65 años de edad; de las condiciones de pobreza que tengan los
obligados subsidiarios y que reciban el bono del gobierno; así como los gastos propios de
su modo de vida y de los dependientes directos que tengan.”(PARRA, Jorge, 2008, pág.
145)
Ambos autores citados anteriormente coinciden en que la legislación de la
Niñez y
Adolescencia se deban establecer dentro de sus disposiciones jurídicas, tal como lo
establece el autor antes citado dentro de la obligación alimenticia, el deudor principal
constituye el padre o la madre del que no tuviera la patria potestad o el cuidado del niño o
del menor, sin embargo se hace un alcance extensivo que en el caso de los mismos de no
cumplir con esta obligación deberán los obligados subsidiarios que son los hermanos,
padres y tíos, cumplir con la misma cada uno con un porcentaje de acuerdo a lo establecido
por la autoridad judicial en base a la pensión fijada. Hay que considerar de que dentro de
los obligados subsidiarios se encuentran personas de la tercera edad como son los abuelos
los cuales pueden ser que por diferentes circunstancias sea que adolezcan de alguna
enfermedad catastrófica o no tuvieran los recurso económicos necesario pueda cumplir con
la obligación que ha sido encomendada por mandato de ley en caso de que el alimentante
no pueda hacerlo.
1.2.3.3 Efectos jurídicos del apremio personal en los derechos de los obligados
subsidiario.
Es importante considerar lo expuesto por el autor Cristóbal Ojeda sobre los derechos
constitucionales de los obligados subsidiarios y manifiesta: “La determinación de que la
pensión alimentos en caso de que el alimentante no pueda hacerlo sea cubiertas de forma
proporcional por los obligados subsidiarios constituye una violación de
26
derechos
Constitucionales de los obligados subsidiarios, básicamente de los abuelos, porque en
muchos de los casos son personas que no tienen los recursos necesarios para poder asumir
estas obligaciones”, que debieron ser asumidos por los propios padres. Esta forma de hacer
cumplir la Ley resulta una contradicción con las normas Constitucionales, la cual garantiza
los derechos de las personas de la tercera edad o adultos mayores, que en algunos casos
han ido a parar a la cárcel, destaca el profesional. Según la Constitución vigente, se
garantiza que las personas mayores de 65 años tengan acceso a condiciones de vida dignas,
equitativas e igualitarias al igual que el resto de ciudadanos del Ecuador, sin embargo,
estos derechos serían violentados si los abuelos tienen que pagar las obligaciones de sus
hijos y peor aún si son privados de su libertad” (OJEDA, Cristobal , 2009, pág. 134)
Es importante acogerse a lo expresado por el autor Gustavo Bossert manifiesta que en el
reconocimiento de los derechos constitucionales de los obligados subsidiarios “Existen
contradicciones entre lo que establece el Código Orgánico de la Niñez y la Constitución
por un lado se reconoce a la figura jurídica del apremio personal para los obligados
subsidiarios, sin embargo la Carta Magna sitúa a os adultos mayores en este caso los
abuelos como un grupo social de atención prioritaria, es decir de que el Estado procure que
sus derechos no sean vulnerados, procurando que tengan acceso a una vida digna y
equitativa con el resto de ciudadanos, pero este precepto jurídico queda sin efecto en el
momento que los mismo son privados de su libertad por no cumplir obligaciones jurídicas
que no les corresponden directamente.”(BOSSERT, 2007)
Los autores antes mencionados exponen la importancia del respeto de los derechos
constitucionales de los obligados subsidiarios ya que establecen que la obligación se haga
extensiva a familiares consanguíneos, creándose de esta manera la obligación subsidiaria
en la cual se dispone inclusive la prisión en contra de los llamados Obligados Subsidiarios,
mediante apremio personal, no es otra cosa que la privación de la libertad de personas
ajenas a esta prestación de pensión alimenticia, acarreando un problema de causalidad, la
cual debe señalar una limitación a la responsabilidad congruente con el principio de
culpabilidad, es decir que si no existe delito mal puede aplicarse una pena. Cabe recalcar
que a partir del reconocimiento de la obligación subsidiaria dentro de la legislación
ecuatoriana en lo que respecta al pago de pensiones alimenticias, se violentan principios
constitucionales, legales y reconocimiento de convenios internacionales, en los cuales
claramente se encuentran establecidos el respeto a los derechos de todas las personas entre
27
ellas de la vida, libertad, patrimoniales, integridad, seguridad jurídica y tutela judicial, por
lo que se considera necesario y urgente la reforma del artículo innumerado 5 del Código
Orgánico de la Niñez y Adolescencia, suprimiendo a los obligados subsidiarios como son
los: Los hermanos/as que hayan cumplido 21 años; y los tíos/as; y añadiendo al numeral 1
del artículo innumerado 5, la prohibición expresa de dictar apremio personal en contra de
los abuelos y abuelas.
1.2.3.4 De la sustitución del apremio personal a lo obligados subsidiarios.
Para el jurista Hugo Sandoval en su obra titulada "La familia y el derecho de Familia" “Los
efectos de las Reformas realizadas a lo que fue el Código de Menores y en la actualidad se
encuentra en vigencia el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, desde el 3 de enero
del año dos mil tres, en la cual se reconoce a los obligados subsidiarios; posterior a ello se
reforma el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia y que se encuentra en vigencia
desde el 28 de julio del 2009 publicado en el Registro Oficial N. 643, generando
obligación extensiva a familiares consanguíneos, creándose de esta manera la obligación
subsidiaria en la cual se dispone inclusive la prisión en contra de los llamados Obligados
Subsidiarios, mediante apremio personal, que no es otra cosa que la privación de la libertad
de personas ajenas a esta prestación de pensión alimenticia, acarreando un problema de
causalidad, la cual debe señalar una limitación a la responsabilidad congruente con el
principio de culpabilidad, es decir que si no existe delito
mal puede aplicarse una pena.”
(SANDOVAL, Hugo, 2009, pág. 89)
De igual modo es necesario considerar lo expresado por el tratadista Alban Escobar sobre
lo fundamental de sustituir el apremio personal de los obligado subsidiarios: “Si la prisión
de los padres antedichos, en el supuesto referido, pero, la prisión de los abuelos, los tíos y
los hermanos de los titulares de los alimentos respectivos, que el Código mencionado
califica como “obligados subsidiarios”, es una idiotez colosal, porque las sanciones de
privación de la libertad dejaron de ser endosables hace muchísimos años, como lo
demuestra la mayoría de las Constituciones ecuatorianas del siglo XIX, que se cansaron de
decir que “ninguna pena afectará a otro que al culpado”(ESCOBAR, Fernando, 2013, pág.
90)
28
Cabe recalcar que a partir del reconocimiento de los obligación subsidiaria dentro de la
legislación ecuatoriana en lo que respecta al pago de pensiones alimenticias, se violentan
principios constitucionales, legales y reconocimiento de convenios internacionales, en los
cuales claramente se encuentran prescritos el respeto a los derechos de todas las personas
entre ellas de la vida, libertad, patrimoniales, integridad, seguridad jurídica y tutela
judicial, por lo que se considera necesario y urgente la reforma del artículo enumerado 5
del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, suprimiendo a los obligados subsidiarios
como son los: Los hermanos/as que hayan cumplido 21 años; y los tíos/as; y añadiendo al
numeral 1 del artículo enumerado 5, la prohibición expresa de dictar apremio personal en
contra de los abuelos y abuelas. Por su parte del autor Alban Escobar manifiesta que es un
absurdo jurídico considerar que los obligados subsidiarios a quienes la consecuencia
jurídica directamente no les afecta no sean cohibidos mediante mediadas de carácter
coercitivos como es el caso del apremio personal, ya que las penas no son endosables sino
que únicamente afecta a la persona que infringe la ley o la normativa jurídica
prestablecida, en el presenta caso el alimentante.
1.2.4 Derecho a la Libertad.
1.2.4.1 Derecho de libertad en la Constitución y Convenios Internacionales.
De acuerdo con el artículo 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos se
establece: “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su
persona.” De igual modo el artículo 9 de este tratado internacional indica: “Nadie podrá ser
arbitrariamente detenido, preso ni desterrado”
La Convención Interamericana de Derechos Humanos establece: El artículo 7 establece
dentro de sus numerales 1, 3, 4, lo siguiente “
1. “Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal.
3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.
4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su
detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella.”
29
En la Declaración Universal de Derechos Humanos existe dentro de sus disposiciones
legales dos artículos que se complementan desde el punto de vista de su significado, un
reconocimiento jurídico del derecho a la libertad, por un lado el artículo tres garantiza que
la persona goce de su libertad, su vida y su seguridad personal, mientras que el artículo
nueve precautela el ejercicio de este derecho evitando que el sujeto sea privado de esta
garantía fundamental en forma arbitraria, sino bajo los parámetros preestablecidos dentro
de la legislación jurídica interna de cada nación para que sea procedente su detención. El
artículo 7 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, dentro de sus primeros
tres numerales protege la libertad física y la seguridad personal, procurando que ningún
individuo sea privado de la misma en forma ilegal, sino de acuerdo a políticas y parámetros
establecidos dentro de las Constituciones de cada Estado, por ende se condena toda forma
de encarcelamiento y detención arbitraria o que la persona sea retenida sin ser informada
de las razones de su arresto, procurando además que no exista demora en la formulación de
los cargos en su contra, caso contrario se convertiría en una detención
ilegal. Esta
disposición legal otorga la potestad a que el máximo ordenamiento jurídico interno de un
Estado siente los parámetros bajo los cuales proceda la detención o privación de libertad de
una persona en el caso del Ecuador la Constitución establece que nadie puede ser detenido
por deudas a excepción de pensiones alimenticias
1.2.4.2 Los principios constitucionales que garantizan el derecho a la libertad.
Para el Doctor Fernando E. León Quinde el estado está obligado a hacer respetar los
derechos humanos y también todas y todos estamos obligados a respetar los derechos
humanos de los y las demás.
Con respecto a la libertad, he considerado necesario citar un interesante pensamiento de
Miguel de Cervantes Saavedra, en su libro Don Quijote de la mancha, quien con respecto a
la libertad dijo lo siguiente “La libertad Sancho, es uno de los más preciados dones que a
los hombres les dieron los cielos, con ella no pueden igualarse los tesoros que encierra la
tierra y el mar, por la libertad, así como por la honra, se puede y debe aventurar la vida”.
(LEÒN Fernando, 2014, pág. 180)
30
1.2.4.3 Del Derecho a la Libertad en la legislación ecuatoriana.
La Constitución de la República ha determinado dentro de sus disposiciones jurídicas que
nadie será privado de su libertad por deudas, costas, multas, tributos, ni otras obligaciones,
excepto el caso del pago de pensiones alimenticias.
1. Los denominados derechos de libertad o derechos civiles como eran considerados en la
anterior Constitución de 1998, son derechos humanos y los primeros en aparecer
reconocidos en los Instrumentos Internacionales y son los que tienen una mayor
consagración y protección en los ordenamientos jurídicos nacionales e internacionales.
(LEÒN Fernando, 2014, pág. 180)
En cuanto al artículo 66 literal c) de la Constitución nos demuestra que ninguna persona
será privada de su libertad por concepto de deudas, costas, multas, tributos, ni otras
obligaciones, excepto por causa de pensiones alimenticias.
1.2.4.4 El derecho a libertad y su vinculación con otros derechos constitucionales.
Según el jurista Hernán Ortiz en su tratado nombrado “Cartilla de los Derechos Humanos”
señala: “El derecho de libertad protege o ampara a otros derechos tales como: el derecho a
la vida y a la integridad física, el ser humano por el hecho de ser tal tiene derecho a
mantener y conservar su integridad física, psíquica y moral. La integridad física implica la
preservación de todas las partes y tejidos del cuerpo, lo que conlleva al estado de salud de
la persona. El reconocimiento de este derecho implica, que ningún ser humano puede ser
lesionado o agredido físicamente. El derecho a la vida es el que tiene cualquier ser
humano por el simple hecho de existir y estar vivo; se considera un derecho
fundamental de la persona. La protección a la vida no sólo trata de impedir la muerte de
una persona, sino toda forma de mal trato y discriminación que haga su vida indigna. Sin
embargo el núcleo esencial de la libertad personal consiste en el derecho a no ser detenido
sino con arreglo a la ley” (ORTIZ, Hernan, 2008, pág. 33)
Por cuanto el derecho a libertad precautela otro derechos fundamentales y primordiales
dentro del contexto jurídico de un ciudadano como su integridad física, moral y
31
psicológica, su presunción de inocencia considerando todo estos parámetros legales para el
autor Felipe Azansa indica que la propia Constitución de la República consagra que: “El
derecho a la libertad no se violara por concepto de deudas excepto en el caso de pensiones
alimenticias para asegurar el cumplimiento de la pena; procederá por orden escrita de
Jueza o Juez competente, en los casos, por el tiempo y con las formalidades establecidas en
la ley."(AZANSA, Felipe, 2009, págs. 78,79)
Para el autor Hernán Ortiz al igual que el autor Felipe Azansa el derecho a la libertad
precautela otros derechos fundamentales como son: el derecho a la integridad física que
constituye la preservación del estado de salud de la persona, esto implica que ningún sujeto
puede ser lesionado o torturado provocándole lesiones que afecten su estructura física. El
derecho a la vida que constituye el más primordial de todos los que una persona, sin
embargo esta garantía va más allá de impedir la muerte forzosa de un individuo, sino que
además se garantiza que tenga una vida digna, libre de cualquier tipo de maltrato o
discriminación. Sin embargo el núcleo esencial del derecho a la libertad es evitar que una
persona sea privada de la misma en forma arbitraria y sin sujeción a los parámetros
establecidos en la ley. De igual modo la Constitución de la Republica establece que el
derecho a libertad precautela otros que son fundamentales dentro del desarrollo social y
jurídico de la persona como es el derecho a la presunción de inocencia la Constitución
indica: Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no se
declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada. La
privación de la libertad se aplicará excepcionalmente en el caso de pensiones alimenticias
cuando sea necesaria para garantizar el pago de la deuda por pensiones; procederá por
orden escrita de jueza o juez competente, en los casos, por el tiempo y con las formalidades
establecidas en la ley. La privación de libertad será una medida de carácter excepcional por
concepto de pago de pensiones alimenticias con la finalidad de cumplir, garantizar que el
deudor pague las pensiones alimenticias. La Constitución de la República dentro de sus
disposiciones constitucionales establece que nadie será detenido por el no pago de deudas a
menos que estas sean por pago de pensiones alimenticias, una vez cancelada la totalidad de
la deuda por concepto de pensiones alimenticias el Juez o Jueza ordenara la inmediata
libertad.
32
1.3
Análisis de las distintas posiciones teóricas del objeto de investigación.
El Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia es claro en establecer dentro de sus
disposiciones jurídicas, que en cuanto se refiere a la obligación alimenticia, el deudor
principal constituye el padre o la madre del que no tuviera la patria potestad o el cuidado
del niño o del menor, sin embargo se hace un alcance extensivo que el caso de los mismos
no cumplir con esta obligación deberán los obligados subsidiarios que son los hermanos,
padre y tíos, cumplir con la misma cada uno con un porcentaje de acuerdo a lo establecido
por la autoridad judicial en base a la pensión fija.
La responsabilidad solidaria al pago se refiere, a que el cumplimiento de la obligación
alimenticia puede ser cubierto por el obligado subsidiario que son los parientes cercanos al
deudor principal. Además el monto de la pensión no varía por el hecho de que la
obligación estuviera siendo cancelada por los subsidiarios, ya que para la fijación de la
misma se tendrá en cuanta la condición económica del alimentante, ya que es el mismo
sigue constituyéndose como el sujeto principal del derecho de alimentos. Tal como lo
establecen los autores antes citado los obligados principales para el cumplimiento de la
obligación alimenticia son el padre o la madre dependiendo de la persona que tenga la
custodia del menor, incluso si el mismo ha sido privado de su patria potestad: sin embargo
como constituye un derecho fundamental y se considera los intereses superior del niño y
adolescente en caso de que los obligados principales no pudieran dar cumplimiento a esta
garantía existen los obligado subsidiario que en este caso pueden ser los abuelos, o los
hermanos de los progenitores, a quien el juez le determinará el monto de aportación de
acuerdo a los ingresos que perciban y el monto proporcional que deben dar.
Cabe recalcar que a partir del reconocimiento de los obligación subsidiaria dentro de la
legislación ecuatoriana en lo que respecta al pago de pensiones alimenticias, se violentan
principios constitucionales, legales y cuyo reconocimiento esta incluso dentro de
normativas jurídicas de carácter internacional como es el caso: Convenios Internacionales,
de Derechos Humanos, en los cuales claramente se encuentran establecidos el respeto a los
derechos de todas las personas entre ellos la vida, libertad, sus derechos patrimoniales, de
integridad física y psicológica, de seguridad jurídica y tutela judicial, por lo que se
considera necesario y urgente la reforma del artículo enumerado 23 del Código Orgánico
de la Niñez y Adolescencia, suprimiendo a los obligados subsidiarios como son los: Los
33
hermanos/as que hayan cumplido 21 años; y los tíos/as; y añadiendo al numeral 1 del
artículo enumerado 5, la prohibición expresa de dictar apremio personal en contra de los
abuelos y abuelas, considerando las premisas ante indicadas.
Ya que existen contradicciones entre lo que establece el Código Orgánico de la Niñez y la
Constitución por un lado se reconoce a la figura jurídica del apremio personal para los
obligados subsidiarios, sin embargo la Carta Magna sitúa a los adultos mayores en este
caso los que dentro del régimen alimenticio son considerados como obligados subsidiarios,
se encuentran inmersos dentro de los grupos de atención prioritaria , es decir de que el
Estado procure que sus derechos no sean vulnerados y a los cuales se le dará un
tratamiento jurídico especial atendiendo la sensibilización social en la que se encuentra,
procurando el reconocimiento tácito y oportuno de su derecho constitucional cuando los
mismo han sido vulnerados, pero este precepto jurídico queda sin efecto en el momento
que los mismo son privados de su libertad por no cumplir obligaciones jurídicas que no les
corresponden directamente.
1.4
Análisis del objeto crítico de investigación.
La legislación ecuatoriana dentro de la presente investigación el Código Orgánico de la
Niñez y Adolescencia manifiesta que si es procedente el apremio personal en contra de los
obligados subsidiarios, es necesario considerar que dentro de los parámetros establecidos
para la interposición de este tipo de medida de carácter coercitivos y en los cuales se ven
limitados del ejercicio de derechos fundamentales como es el caso del derecho a la
libertad, el mismo Estado ecuatoriano a través de su principal marco jurídico ha estableció
que se la aplicara de manera excepcional la privación de la libertad además la carta
magna no establece si los obligados subsidiarios deberían también ser privados de su
libertad por la falta de pago en las pensiones alimenticias, pero se entiende que la prisión
debe correr únicamente al directamente obligado al pago, ya que de no ser así la
Constitución debería ser reformada en el sentido de que se incorpore que grupos de
personas afectan la interposición de esta medida. Por un lado la Constitución establece que
sea una medida de carácter excepcional y por otro ratifica la consecución de esta medida
en el caso de la privación de libertad por adeudar pensiones alimenticias, constituyéndose
una contradicción jurídica , sin embargo es menester establecer que privar a una persona de
su libertad personal constituye un acto que atenta contra las garantías básicas y humanas de
34
una persona por ende La Convención Interamericana de Derecho Humanos establece que
el restringir el derecho a la libertad de la persona sea procedente cuando exista un proceso
judicial en su contra pero en caso del juicio de alimentos el obligado principal el
alimentante que puede ser el padre o la madre del menor.
1.5

Conclusiones Parciales del Capitulo:
El apremio personal no es una figura jurídica que haya surgido recientemente, que en
constituciones del Ecuador anteriores se prohibió la prisión por deudas, es necesario
que se revea la situación jurídica bajo la cual surge nuevamente en la actual
Constitución esta medida legal incluso haciéndose extensiva a los obligados
subsidiarios que no son los deudores principales sino son los llamados a cubrir una
deuda no consentida pero adquirida a través del alimentante.

La Constitución de la República que es la normativa jurídica de mayor jerarquía
reconoce esta figura jurídica de la prisión por falta de pago de las pensiones
alimenticias se cree que esta medida de carácter constitucional únicamente debe ser
impuesta al alimentante ya que los obligados subsidiarios, constituyen un grupo que en
varios casos son persona de tercera edad cuyos derechos están reconocidos como de
atención prioritaria, por lo que esta medida sería contradictoria e inconstitucional sobre
los mismos.

Desde el punto de vista que alguno autores enfocan, al apremio personal en el caso de
los obligados subsidiarios constituye una medida inconstitucional, por cuanto se priva
de la libertad a personas que pese a que tiene una relación de parentesco con el
alimentado no se le puede considerar como deudor principal de la obligación por
cuanto su obligación surge a partir de la obligación principal de alimentante, les hace
pensar de que los efecto jurídicos que acarrea el incumplimiento de este derecho deben
decir únicamente sobre el deudor principal, mientras que para el resto se deben adoptar
otro tipo de mediadas como son las de carácter real.
35
CAPÍTULO II
MARCO METODOLÒGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA.
2.1. Caracterización del sector, rama empresa o contexto institucional o problema
seleccionado de investigación.
La presente investigación tiene como objeto de estudio el derecho constitucional a la
libertad de los obligados subsidiarios en el caso del juicio de alimentos mismo que se ve
afectado al momento de aplicación o interposición de la medida cautelar de carácter
personal como es el apremio personal, por cuanto constituye un mecanismo jurídico que
restringe este derecho, en tal virtud al ser una medida que restringe el ejercicio de un
derecho tan fundamental, en el caso de los obligados subsidiarios dentro del juicio de
alimentos se debe considerar otros presupuestos legales antes de adoptar este medio para
forzar el cumplimiento de la obligación alimenticia, primero no
son los deudores
principales de la obligación, y segundo en su mayoría los obligados subsidiarios son los
abuelos quienes están considerados como parte de los grupos de atención prioritaria por
parte del estado es decir que el gobierno tendrá un absoluto cuidado en el ejercicio y
reconocimiento de sus derechos.
2.2 Descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación.
2.2.1 Métodos.
Los métodos e instrumentos de nivel teórico y empírico que voy a emplear dentro de la
presente investigación para dar respuestas organizadas y fundamentadas a los objetivos
específicos y así lograr el objetivo general y solucionar el problema de investigación son:
2.2.1.1 Método Inductivo-Deductivo:
Este método consiste en la extracción de las parte de un todo, con el objeto de estudiarlas y
examinarlas por separado, para ver las relaciones entre las mismas.
Mediante la aplicación de este método, se obtuvo las conclusiones sobre la sustitución del
apremio personal por las medidas cautelares reales en los obligados subsidiarios, partiendo
desde sus premisas particulares, es decir utilizaremos datos para realizar una hipótesis y así
36
organizaremos, en forma ordenada y coherente, hasta llegar a obtener una conclusión
lógica.
2.2.1.2 Método Analítico – Sintético.Consiste en la reunión racional de todos los elementos materia de investigación, para luego
de su recopilación realizar una síntesis en la que abarque todos los hechos materia de
estudio.
El presente caso sobre la fundamentación jurídica al Código Orgánico de la Niñez y
Adolescencia en cuanto a la medida del apremio personal dictado en contra de los
obligados subsidiarios indicando las consecuencias jurídicas que acarrea la interposición de
esta medida, a atreves de un proceso analítico cognoscitivo se buscara establecer las causa
por las cuales es coherente y jurídicamente posible la adopción de este mecanismo jurídico
para formarnos un criterio que permita rechazar esta teoría en base a una fundamentación
jurídica y doctrinal.
2.2.1.3 Método Histórico – Lógico.Mediante el método histórico – lógico, se analiza la trayectoria concreta del apremio
personal en contra de los obligados subsidiarios, la forma en que esta medida cautelar fue
evolucionando en los diferentes períodos de la legislación ecuatoriana de la historia,
poniendo de manifiesto su evolución legendaria para lograr hallar el conocimiento más
profundo de su esencia y lógica del objeto implica su modelación. Este método se utilizó
con la finalidad de realizar un estudio de las diferentes etapas históricas por las cuales ha
atravesado la institución jurídica del apremio personal en los derechos de alimento dentro
de la legislación ecuatoriana.
2.2.1.4 Método Científico.El método científico es el conjunto de procedimientos lógicos que sigue la investigación
para descubrir las relaciones internas y externas de los procesos de la realidad natural y
social. Llamamos método científico para obtener la extensión de nuestros conocimientos.
Se entiende por método científico al conjunto de procesos que el hombre debe emplear en
la investigación y demostración de la verdad. Este método se utilizó al momento de
37
explicar las diferentes fases investigativas por la cuales atravesó el desarrollo del presente
trabajo investigativo.
2.2.2 Técnicas de investigación.
2.2.2.1 Encuesta.
Es una técnica de recolección de información, por la cual los informantes responden por
escrito a preguntas entregadas por escrito; se utiliza para estudiar problemas mediante el
análisis de muestras representativas a fin de explicar las variables de estudio. Con la
aplicación de esta técnica se pudo conocer el criterio de los profesionales del derecho sobre
la problemática suscitada sobre la inconstitucionalidad de la medida cautelar del apremio
personal en los obligados subsidiarios ya que se afecta un derecho fundamental como es de
la libertad. Esta técnica estuvo encaminada dentro de la presente investigación a los
profesionales de los derechos tanto en libre ejercicio o en relación de dependencia laboral
como es el caso de los funcionarios y operadores judiciales.
2.2.2.2 Instrumentos de investigación.

Cuestionario.
Se elaboró previamente el listado de preguntas destinadas a obtener datos cuyas opiniones
que interesan al investigador. Para ello, de la entrevista, se utiliza un listado de
interrogantes que se entregan a los sujetos, a fin de que las contesten igualmente por
escrito. Este instrumento de investigación se utilizó al momento de elabora las encuestas
para la obtención de datos estadísticos sobre el problema de investigación.
Aplicación.- Dentro
de la presente investigación este instrumento fue utilizado al
momento de elaborar las encuestas.
2.2.3 Población y Muestra.
El mismo que se lo realizará en la ciudad de Ibarra, específicamente a jueces de la ciudad
de Ibarra, funcionarios de los juzgados, abogados en libre ejercicio de la profesión, en el
periodo 2011 - 2012.
38
130,5
522 X 0,25
N x PQ
N=
------------
N=
----------------
(N-1) E2 + PQ
(521-1)
(0,08)2 +0,25
K2
------------
N = ------------------ ---------------521 X
0,0016 +
0,25
( 2)2
130
N = ------------
N=
120
1,0836
2.2.3.1 Cuadro referencial de la Población obtenida de Profesionales del Derecho.
Población de Profesionales del Derecho
Funcionarios Judiciales 30
Profesionales en libre ejercicio 90
Total de la Población
120
39
2.2.4 Análisis e interpretación de los datos estadísticos.
2.2.4.1 Encuesta dirigida a profesionales del derecho (abogados en libre ejercicio y
funcionarios judiciales)
1.- ¿Está de acuerdo que la privación de la libertad dentro de la legislación ecuatoriana sea
considerada como una medida de carácter excepcional para su aplicación en cualquier
instancia del derecho?
Tabla Nro.1
Indicadores Frecuencia
Porcentajes
Si
85
71%
No
35
29%
Total
120
100%
Gráfico Uno
Series1; No;
29%; 29%
Series1; Si;
71%; 71%
Si
No
Elaborado por: Carlos Adolfo Chicaiza Carrillo.
Interpretación: Gran parte de la población encuestada indicó, que es fundamental de que
las medida del al privación de libertad se siga manteniendo de carácter excepcional, ya que
restringir el derecho a la libertad de una persona, constituye un acto u acción que tiene que
estar debidamente motivaba, ya que se trata de un derecho constitucional.
40
2.- ¿Considera usted de que el apremio personal a los obligados subsidiarios es una medida
inconstitucional por cuanto se atentan en contra de derechos y garantías constitucionales?
Tabla Nro.2
Indicadores Frecuencia
Porcentajes
No
37
31%
Si
83
69%
Total
120
100%
Gráfico Uno
Series1; Si;
31%; 31%
Si
Series1; No;
69%; 69%
No
Elaborado por: Carlos Adolfo Chicaiza Carrillo.
Interpretación: La mayoría de los encuestados manifestaron que el apremio personal
hacia los obligados subsidiarios, es inconstitucional por cuanto el deudor principal debe
sufrir las consecuencias jurídicas de su falta de pago mas no el subsidiario de la obligación,
por cuanto son sujetos de derechos y no se puede restringir un derecho fundamental como
es de la libertad sino bajo ciertos parámetros legales tal como lo establece la Constitución
41
3.- ¿Considera pertinente que a los obligados subsidiarios por no ser los deudores
principales se adopten medidas apremiantes reales en caso de incumplimiento el pago de
la obligación alimenticia a fin de no afectar su derecho constitucional a la libertad?
Tabla Nro.3
Indicadores
Frecuencia
Porcentajes
Si
75
63%
No
45
37%
Total
120
100%
Gráfico Tres
Series1;
No ;
37%;
37%
Series1; Si ;
63%; 63%
Si
No
Elaborado por: Carlos Adolfo Chicaiza Carrillo.
Interpretación: Casi en su totalidad los profesionales del derecho interrogados
manifestaron, que si es necesario que se suprima el apremio personal a los obligados
subsidiarios por cuanto, dentro de este grupo existen persona de la tercer edad que son
sujetos de atención prioritario tal como indica la Constitución, por ende se considera
primordial que se adopten nuevas medidas para garantizar el pago de la deuda como son
medidas de carácter real a fin de garantizar sus derechos constitucionales entre los mismos
el derecho a la libertad.
42
4.- ¿Se puede considerar de que las medidas cautelares reales constituyen un mecanismo
jurídico eficaz para garantizar el pago de la obligación alimenticia en el caso de los
obligados subsidiarios?
Tabla Nro. 4
Indicadores Frecuencia
Porcentajes
Si
83
69%
No
37
31%
Total
120
100%
Gráfico Cuarto
Series1; No ;
31%; 31%
Si
Series1; Si ;
69%; 69%
No
Elaborado por: Carlos Adolfo Chicaiza Carrillo.
Interpretación: Mas de la mitad de la población encuestada manifestó que las medidas
cautelares reales, si constituyen un mecanismo jurídico idóneo, por cuanto no son medidas
coercitivas ya que no lesionen derechos fundamentales de la persona, pero que a su vez
limitan el ejercicio de otros, que son importantes para el desarrollo normal de la persona.
43
5.-¿ A su criterio esta correcto de que los obligados subsidiarios en el caso del juicio de
alimentos se les aplique las misma medidas cautelares que al deudor principal?
Tabla Nro. 5
Indicadores
Frecuencia
Porcentajes
Si
62
66%
No
32
34%
Total
120
100%
Grafico Cinco
Series1; No ;
34%; 34%
Series1; Si; 66%;
66%
Si
No
Elaborado por: Carlos Adolfo Chicaiza Carrillo.
Interpretación: Gran parte de la población encuestada indicó, que el deudor principal
dentro de la obligación alimentaria es quien debe acarrear todos efectos jurídicos por el
incumplimiento de su responsabilidad, al contrario los obligados subsidiarios son deudores
secundarios que están para ayudar el principal, por cuanto no se deberías dar el mismo
trato jurídico.
44
6.- ¿Considera adecuado que a los obligados subsidiarios se les aplique medidas
apremiantes reales a fin de garantizar el pago de la deuda alimenticia sin tener que
privarlos de su libertad?
Tabla Nro.6
Indicadores
Frecuencia
Porcentajes
Si
75
80%
No
33
20%
Total
94
100%
Grafico Seis
Series1; No;
20%; 20%
Series1; Si ;
80%; 80%
Si
No
Elaborado por: Carlos Adolfo Chicaiza Carrillo.
Interpretación: Casi en su totalidad los profesionales del derecho encuestados indicaron,
que si es necesario de que a los obligados subsidiarios se les aplique medidas de carácter
real, ya que privarlos de su libertad puede considerarse como inconstitucional por cuanto
están cubriendo una deuda y una responsabilidad que no fue consentida, para su
adquisición, por cuanto se cree que las medidas cautelares reales obligan al pago pero sin
coaccionar derechos fundamentales.
45
7.- ¿Considera procedente de que se aplique el apremio personal en contra de lo obligados
subsidiarios que se encuentran dentro de los grupos de atención prioritaria?
Tabla Nro. 7
Indicadores
Frecuencia
Porcentajes
No
34
72%
Si
86
28%
Total
120
100%
Gráfico
NO Siete
SI
Series1; SI ; 28%;
28%
Series1; NO ;
72%; 72%
Elaborado por: Carlos Adolfo Chicaiza Carrillo.
Interpretación: La mayoría de los encuestados manifestaron que para la aplicación dela
medida cautelar del apremio personal, a los obligados subsidiarios se debe considerar a los
miembros de los grupos de atención prioritaria, por cuanto sus derechos constitucionales
tienen un reconocimiento jurídico diferente por parte del Estado.
46
8.- ¿A su criterio el Código de la Niñez y Adolescencia dentro de sus disposiciones legales
como es el caso del apremio personal a los obligados subsidiarios está garantizando el
reconocimiento jurídico del principio constitucional de la excepcionalidad de la privación
de libertad?
Tabla Nro.8
Indicadores
Frecuencia
Porcentajes
No
23
80%
Si
97
20%
Total
120
100%
Gráfico
SI Ocho
NO
Series1; SI ;
20%; 20%
Series1; NO ;
80%; 80%
Elaborado por: Carlos Adolfo Chicaiza Carrillo.
Interpretación: Gran parte de los profesionales del derecho indicaron que es necesario
establecer reformas dentro del Código de la Niñez y Adolescencia en cuanto se refiere al
apremio personal a los obligados subsidiarios ya que no está reconociendo la aplicación
del principio constitucional de la excepcionalidad de la privación de la libertad toda vez de
que la misma codificación admite la aplicación de medidas apremiantes reales.
47
2.3 Propuesta del Investigador.
La finalidad de presente marco propositivo es que a través de un proyecto de reforma al
artículo 23 inumerado del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia que versa sobre el
apremio personal a los obligados subsidiarios, para garantizar un reconocimiento jurídico
de derechos constitucionales de los mismo, ratificando el precepto legal en el cual se
ratifica que el Ecuador es un Estado de derecho que precautela el ejercicio de los derechos
humanos como es el de la libertad.
2.4 Conclusiones parciales del capítulo.

Es fundamental describir las características que presenta la problemática a
desarrollarse, es decir determinar el grado de incidencia que causa las medidas
alternativas como es el apremio personal a los obligados subsidiarios con la finalidad
de precautelar su seguridad jurídica en cuanto al respeto de su garantías
constitucionales como es su derecho a la libertad.

Como toda investigación una de las partes más sustanciales es la determinación de la
metodología, es decir
indicar las fases o etapas por las cuales va a travesar el
desarrollo de la problemática, la aplicación de los diferentes métodos e instrumentos de
investigación permitió recabar información y la obtención de datos reales y eficientes
de la problemática

El apremio personal que se ordena en contra de los obligados subsidiarios constituye
una medida cautelar inconstitucional, por cuanto no se puede considerar de que una
persona que no es el deudor principal de la obligación le acarreara las mismas
consecuencias jurídicas, además de que el derecho a la libertad constituye un derecho
fundamental e inherente de la persona y debe ser limitado solo en casos excepcionales
tal como lo indica la Constitución de la República.

Se comprobó además de que las medidas cautelares reales, constituirían un mecanismo
jurídico eficaz, para asegurar el pago de la obligación en el caso de los juicios de
alimentos sin tener que privar de la libertad a los obligados subsidiarios, ya que a
través de estas medidas también se limitan el ejercicio de derechos pero no de carácter
fundamental sino más bien civiles de la persona.
48

Es necesario que la autoridad judicial, considere al momento de determinar las medida
cautelar del apremio personal, que existen dentro
de los obligados subsidiarios
personas de la terceras edad y que se encuentran dentro de los grupos de atención
prioritaria, es decir que sus derechos merecen un mejor reconocimiento jurídico, por
tanto privarlos de su derecho a libertad sería apreciado como un mecanismo que esta
contrario a lo dispuesto en la Constitución de la República.
49
CAPÍTULO III
DESARROLLO DE LA PROPUESTA.
3.1. Título de la Propuesta.
Reforma al artículo enumerado 23 del Código de la Niñez y Adolescencia sobre el apremio
personal a los obligados subsidiarios por medidas cautelares alternativas a fin de que se
garantice su derecho constitucional a libertad y el pago de la obligación.
3.1.1 Objetivo general.
Plantear una reformar al artículo enumerado 23 del Código Orgánico de la Niñez y
Adolescencia sobre el apremio personal a los obligados subsidiarios por medidas
cautelares alternativas a fin de que se garantice su derecho constitucional a la libertad y el
pago de la deuda.
3.1.2 Justificación.
Es fundamental que antes de disponer cualquier medida de carácter personal el Juez deba
considerar aspectos primordiales como son: los derechos constitucionales a los cuales
también tiene acceso los obligados subsidiarios por el hecho de ser sujeto de derecho, más
aun si se trata de adultos mayores que están dentro de los grupos de atención prioritaria es
decir que sus derechos merecen otro tratamiento y reconocimiento jurídico. El presente
marco propositivo establece: El padre y la madre son los obligados principales a la
prestación de alimentos, aún en los casos de limitación, suspensión o privación de la patria
potestad. En caso de: falta, ausencia, impedimento o insuficiencia de recursos de los
obligados principales, debidamente comprobado por quien lo alega, la jueza o el juez
ordenará que la prestación de alimentos sea pagada o completada por uno o más de los
siguientes obligados subsidiarios:
El apremio tanto real como personal constituyen acciones impuestas a una persona física o
jurídica en caso de que la misma se encuentra adeudado el pago correspondiente a un
tributo que por ley o por mandato judicial le corresponde hacer, convirtiendo a la persona
en un deudor que es la denominación que la ley le otorga. En sí el apremio constituye la
acción y efecto de apremiar (apretar, oprimir, obligar a alguien con mandamiento de
50
autoridad, dar prisa a alguien para que haga algo). El concepto tiene varios usos en el
ámbito del derecho. Constituye una potestad jurídica que se le confiere a la autoridad
judicial para obligar a una persona sea jurídica o física a confiera el pago de una cantidad
que se encuentra adeudando y que por ley le corresponde proveer. La ley faculta a que se
dispongan esta medida a toda
persona que no cumpla con una obligación jurídica
impuesta.
3.1.3 Descripción de la propuesta.
Plantear una reformar al artículo enumerado 23 del Código Orgánico de la Niñez y
Adolescencia sobre el apremio personal
a los obligados subsidiarios por medidas
cautelares alternativas a fin de que se garantice su derecho constitucional a la libertad y el
pago de la obligación. La aplicación de esta medida violenta algunos derechos
constitucionales de los obligados subsidiarios, ya que en algunos casos no tienen los
recursos necesarios para poder acoger estas obligaciones”, que debieron ser asumidos por
los propios padres. Esta forma de hacer cumplir la Ley resulta una contradicción con las
normas Constitucionales, las cuales garantizan los derechos de las personas de la tercera
edad o adultos mayores, que en algunos casos han ido a parar a la cárcel. Según la
Constitución vigente, se garantiza que las personas mayores de 65 años tengan acceso a
condiciones de vida dignas, equitativas e igualitarias al igual que el resto de ciudadanos del
Ecuador, sin embargo, estos derechos serían violentados si los abuelos tienen que pagar las
obligaciones de sus hijos y peor aún si son privados de su libertad .
51
LEY:
Proyecto de Ley Reformatoria al artículo 23 Innumerado del Código Orgánico de la Niñez
y Adolescencia con el objetivo de que se suprima el texto establecido en lo que respecta al
apremio personal en contra de los obligados subsidiario y se fijen en lugar de esta medida,
apremios de carácter real a fin de garantizar el derecho constitucional a la libertad.
52
FUNCIÓN EJECUTIVA
RESOLUCIONES:
ASAMBLEA NACIONAL
Oficio Nº 2255
Ciudad de Quito, 17 de julio del 2014
Señor
Luís Fernando Badillo
Director del Registro Oficial,
De mi consideración:
La comisión Legislativa y de Fiscalización de conformidad con las atribuciones que le
confiere la Constitución de la República del Ecuador y el Mandato Constituyente Nº 23,
discutió y aprobó el proyecto de Ley Reformatoria al artículo 23 innumerado del Código
Orgánico de la Niñez y Adolescencia Ecuatoriano
53
1.- ANTEPROYECTO DE LEY REFORMATORIA AL ARTICULOS 23
INUMERADO DEL CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y DOLESCENCIA.
ASAMBLEA NACIONAL
EL PLENO
DE LA COMISIÓN LEGISLATIVA Y DE FISCALIZACIÓN.
Considerando:
Que el literal C), del Art. 66 de la Constitución de la República del Ecuador, publicada en
el Registro Oficial Nº 449 del 20 de octubre del 2008, el cual está enmarcado dentro del
contexto de los derechos de protección, en el cual se establece: “La privación de la libertad
se aplicará excepcionalmente en el caso de deudas es decir solamente por concepto de falta
de pago de pensiones alimenticias se ordenara el apremio de carácter personal al
mencionado deudor, para garantizar el pago de la obligación y no se vean vulnerados los
derechos de los menores, adolecentes, esta medida la dictara el Juez como manifiesta el
Articulo 22 innumerado del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, que por primera
vez será por treinta días, en caso de reincidencia se extenderá por sesenta días, llegando a
un máximo de 180 días, en el caso del pago de la totalidad de la deuda la Jueza o el Juez
competente ordenara su inmediata libertad.
Que el numeral 6 del Art. 120 de la Constitución de la República del Ecuador, en relación
con las atribuciones de la Asamblea Nacional, determina “Expedir, codificar, reformar y
derogar las leyes, e interpretarlas con carácter generalmente obligatorio”.
En contraste con el artículo antes indicado el proyecto de reformatoria al artículo 23
inumerado del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia quedaría de la siguiente
manera:
Texto original del Art. Innumerado 23 del Código del Niñez y Adolescencia- “Apremio
personal a los obligados subsidiarios.- El juez dispondrá el apremio personal de las/los
obligadas/os subsidiarios que habiendo sido citados con la demanda de alimentos, bajo
prevenciones de ley, no hayan cumplido con su obligación de pago conforme lo previsto en
esta ley.”
54
3.1.4 Argumentación jurídica para reformar el artículo 23 innumerado del Código
Orgánico del Niñez y Adolescencia.
Art. Innumerado 24.- Otras medidas cautelares a los obligados subsidiarios.- La
prohibición de salida del país como las demás medidas cautelares reales previstas en la
presente ley, se impondrán a los obligados subsidiarios siempre que hayan sido legalmente
citados con la demanda y bajo prevenciones de ley. Art. Innumerado 25.- Prohibición de
salida del país.- A petición de parte, en la primera providencia, el juez decretará sin
notificación previa, la prohibición de ausentarse del territorio nacional, lo que se
comunicará de inmediato a la Dirección Nacional de Migración. Art. Innumerado 26. Medidas cautelares reales.- Para asegurar el pago de la prestación de alimentos, el Juez/a
podrá decretar cualquiera de los apremios reales contemplados en el Código de
Procedimiento Civil. El artículo 24 innumerado de la misma codificación reconoce la
aplicación de medidas cautelares alternativas como son la prohibición de salida del país,
son mecanismo jurídicos tendiente a limitar el ejercicio de la persona como es su libertad
de tránsito, además se reconoce también la aplicación de medidas de carácter real
reconocidas dentro del marco jurídico es decir la legislación civil ecuatoriana es decir el
Código de Procedimiento Civil el cual reconoce como medios apremiantes reales: el
embargo, secuestro, prohibición de enajenación tal como lo establece Art. 906.- El
secuestro tendrá lugar en los bienes muebles y en los frutos de los raíces, y en los bienes
raíces, sólo en los casos en que se tema su deterioro. Art. 907.- La retención se verificará
en las rentas, créditos o bienes que tenga el deudor en poder de un tercero, inclusive en las
tesorerías u otras oficinas públicas. Además el propio incluso el articulo 924.- Apremios
son las medidas coercitivas de que se vale un juez o tribunal para que sean obedecidas sus
providencias por las personas que no las cumplen dentro de los términos respectivos. Art.
925.- Hay apremio personal cuando las medidas coercitivas se emplean para compeler a las
personas a que cumplan, por sí, con las órdenes del juez; y real, cuando la orden judicial
puede cumplirse aprehendiendo las cosas, o ejecutando los hechos a que ella se refiere. El
Código de procedimiento Civil que constituirá una norma supletoria al Código Orgánico de
la Niñez y Adolescencia en lo que respeta a la aplicación de apremio tanto personal como
reales establece que las medidas de carácter personal se aplicara toda vez que los
mecanismo judicial de carácter real no hubieran dado efecto jurídico, ratificando la
importancia de precautela la integridad física y moral de la persona tal como lo establece el
55
artículo 66, literal c) de la Constitución de la República, en el cual se establece en su literal
antes mencionado la excepcionalidad de la privación de la libertad por pago de pensiones
alimenticias.
La integridad personal que se establece dentro de la Constitución de la República en su
artículo 23 numeral segundo indica: “Se prohíben las penas crueles, las torturas; todo
procedimiento inhumano, degradante o que implique violencia física, psicológica, sexual o
coacción moral, y la aplicación y utilización indebida de material genético humano. El
Estado adoptará las medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar, en especial, la
violencia contra los niños, adolescentes, las mujeres y personas de la tercera edad.” Al
establecer una medida como es el caso del apremio personal en contra de los obligados
subsidiarios considerando que el propio Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia
indica que dentro de este grupo se encuentra los abuelos, a quienes se les considera dentro
del grupo de atención prioritaria dentro de la Constitución en su artículo 35 que indica:
“Las personas adultas mayores recibirán atención prioritaria y especializada en los ámbitos
público y privado, en especial en los campos de inclusión social y económica, y protección
contra la violencia. Se considerarán personas adultas mayores aquellas personas que hayan
cumplido los sesenta y cinco años de edad.”
La Convención Interamericana de derechos Humanos establece en su Artículo 7. Derecho
a la Libertad Personal numeral segundo. “Nadie puede ser privado de su libertad física,
salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones
Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.” Bajo este
precepto jurídico la privación de la libertad se debe aplicar bajo los parámetros legales
establecidos en las Constituciones Políticas de cada Estado, es decir si dentro de la
Constitución ecuatoriana se reconoce que la privación de libertad es de carácter
excepcional la autoridad judicial debe ratificar este principio constitucional y aplicarlos en
tal sentido.
56
3.1.4.1Para un mejor entendimiento de la propuesta en cuanto al texto del artículo 23
innumerado el cual sería suprimido por el siguiente:
Texto anterior.
Art. Innumerado 23 del Código del Niñez y Adolescencia- “Apremio personal a los
obligados subsidiarios.- El juez dispondrá el apremio personal de las/los obligadas/os
subsidiarios que habiendo sido citados con la demanda de alimentos, bajo prevenciones de
ley, no hayan cumplido con su obligación de pago conforme lo previsto en esta ley.
Texto reformulado.
Art. 23 Innumerado Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia: “En caso de
incumplimiento en el pago de las obligaciones alimenticias, el juez ordenará la aplicación
de apremios de carácter real en contra de los obligados subsidiarios, para lo cual deberán
estar citados legalmente con la demanda de alimentos”.
Se suprime todo el texto que establece: El juez dispondrá el apremio personal de las/los
obligadas/os subsidiarios. Se cambiaría por el texto la aplicación de apremios de carácter
real a los obligados subsidiarios en el resto del texto se mantendrían bajo las prevenciones
legales preestablecidas.
Agréguese al artículo Innumerado 23 el siguiente párrafo además el Juez previo a disponer
cualquier medida deberá verificar que el alimentante no cuenta con los recursos
económicos suficientes para garantizar el cumplimiento de su obligación, mediante un
estudio técnico por la unidad técnica correspondiente que lo certifique, se considerara para
esta adopción de las medidas de carácter real que se aplicara a los obligados subsidiarios
como se propone en la propuesta de la presente tesis. En cuanto a aplicación y formas de
apremios reales se regirá a lo ya establecido dentro del Código Orgánico de la Niñez y
Adolescencia en sus artículo 24, 25, 26 innumerados respectivamente, ya que el texto
constante en dichos artículos se mantendría.
3.1.5 Conclusión.
La reforma al artículo inumerado 23 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia
sobre el apremio personal a los obligados subsidiarios busca evitar de que se trasgredan
57
derechos fundamentales como es el derecho a la libertad y la integridad física, tomando en
cuenta que dentro de los obligados subsidiarios se encuentran adultos mayores que son
personas que no tienen los recursos necesarios para poder asumir estas obligaciones”, que
debieron ser asumidos por los propios padres.
Esta forma de hacer cumplir la ley resulta una contradicción con las normas
Constitucionales, la cual garantiza los derechos de las personas de la tercera edad o adultos
mayores, que en algunos casos han ido a parar a la cárcel, destaca el profesional. Según la
Constitución vigente, se garantiza que las personas mayores de 65 años tengan acceso a
condiciones de vida dignas, equitativas e igualitarias al igual que el resto de ciudadanos del
Ecuador, sin embargo, estos derechos serían violentados si los abuelos tienen que pagar las
obligaciones de sus hijos y peor aún si son privados de su libertad. Para ello el juez deberá
tomar en cuenta los limitantes de ingresos o capacidades de: los familiares que sufran una
enfermedad catastrófica y/o discapacidad; de los que tengan más de 65 años de edad; de las
condiciones de pobreza que tengan los obligados subsidiarios y que reciban el bono del
gobierno; así como los gastos propios de su modo de vida y de los dependientes directos
que tengan. No solo con adultos mayores sino con el resto de personas ya que son sujetos
ajenos a la deuda por cuanto no prestaron su consentimiento para adquirir obligaciones
jurídicas por ende no deberían surtir los efectos jurídicos que lleva el incumplimiento, sin
embargo se pretende que la autoridad judicial adopte otros mecanismo jurídicos como es el
caso de las medidas de carácter real que también impiden el desarrollo de ciertos derechos
pero que no son fundamentales y primordiales de las persona
3.1.6 Validación de la Propuesta.
El presente anteproyecto de ley reformatorio al artículo 23 Innumerado del Código
Orgánico de la Niñez y Adolescencia en el cual se establece el apremio personal a los
obligados subsidiarios, sobre cómo afecta la aplicación de la medida cautelar del apremio
personal, en los derechos constitucionales de los obligados subsidiarios, tomando en cuenta
que no son los deudores principales del derechos de alimentos, ya que es una deuda no
querida y adquirida sin su consentimiento sino por mandato legal, es fundamental y vario s
profesionales del derecho del Cantón Ibarra, al igual que Funcionarios Judiciales de la
Unidades de Niñez y Adolescencia, consideran de que los intereses del menor tal como lo
establece la Constitución son de atención prioritaria, pero no se puede dejar de lado de que
58
existen otro tipos de mecanismo jurídicos que pueden lograr los mismo efecto jurídicos
que el apremio personal como es el caso de los apremios reales que constituyen un medio
limitante en el ejercicio de los derechos de una persona pero no atentan contra las garantías
básicas de la persona como es el derechos a la libertad.
3.1.7 Evaluación de los resultados obtenidos.
El presente ante proyecto de ley reformatoria al artículo 23 inumerado del Código
Orgánico de la Niñez y Adolescencia busca ratificar la judicialidad y el poder imperativo
que tienen derechos constitucionales que se están limitando el ejercicio a los obligados
subsidiarios, por ende se cree pertinente que si los intereses de los niños y adolescente son
de atención prioritaria no se puede dejar de lado que esta obligación jurídica no quiere que
se deje sin cumplimiento sino que se adopten otras formas y mecanismo jurídicos de pago
de la deuda u obligación como es el caso de las medidas cautelares reales, que constituyen
medios preventivos y que presionan al cumplimiento de una obligación jurídico en el
presente caso el derecho de alimentos, sin embargo estos medios de coerción de derechos
fundamentales de la persona como es la libertad individual.
3.2 Conclusiones parciales del capítulo.

Si bien es cierto de que el derecho de alimentos constituye una garantía vital de los
niños y adolescentes, y que sus intereses son de atención prioritaria, es necesario de
que el juez considere que para garantizar el pago de las obligaciones alimentarias
recaído en los obligados subsidiarios, la adopción de otras medidas cautelares y no
necesariamente tenga que recurrir a la privación de la libertad para garantizar lo
anteriormente dicho.

Se debe tomar en cuenta de que la Constitución establece en su artículo 66, literal c),
que nadie podrá ser privado de su libertad por deudas, costas, multas, tributos, ni otras
obligaciones, excepto por deudas de pago de pensiones alimenticias, lo que origina que
la autoridad judicial agote todos los recursos jurídicos existentes antes de recurrir a
dicha medida, como debería de suceder en el caso de los obligados subsidiarios por el
pago de pensiones alimenticias.
59

Finalmente, no se debe dejar de lado de que los obligados subsidiarios al pago de las
pensiones alimenticias son sujetos a quienes ha recaído el pago de una deuda no
requerida, ya que se está asumiendo la responsabilidad jurídica de otra persona, en este
caso el alimentante (padre o madre), por ende se debe considerar este antecedente
jurídico antes de que la autoridad adopte medidas para garantizar el cumplimiento de la
obligación.
60
CONCLUSIONES.

Los administradores de justicia en materia de Niñez y Adolescencia al momento de
tramitar y resolver las causas judiciales dentro de este ámbito del derecho, deben
procurar garantizar el cumplimiento y reconocimiento de derechos constitucionales, de
las personas que intervienen de una forma directa o indirecta dentro del trámite
judicial como es el caso de las pensiones alimenticias.

Existen contradicciones dentro de la normativa legal, correspondiente a la niñez y
adolescencia, con respecto del reconocimiento jurídico que la Constitución realiza de
los derechos inherentes de la persona, tal es el caso del apremio personal impuesto a
los obligados subsidiarios, ya que se está atentando en contra de garantías del debido
proceso y el desconocimiento de derechos constitucionales, como es el derecho a la
libertad.

Se considera pertinente la adopción de otros mecanismos jurídicos reconocidos dentro
de la legislación ecuatoriana para el caso de las medidas cautelares como son los
apremio reales, que a pesar de ser medios limitantes en el ejercicio de derechos, no
atentan contra derechos fundamentales de la persona, en este caso de los obligados
subsidiarios dentro del ámbito de la Niñez y Adolescencia.

Es primordial considerar de que la Constitución ha establecido una serie de parámetros
legales bajos lo cuales debe estar apegada todo accionar judicial, más aun si es dentro
del ámbito judicial, tal es el caso del apremio personal a los obligados subsidiarios, en
donde se perjudica una garantía básica de la persona como es su derecho a la libertad.

El apremio personal hacia los obligados subsidiarios constituye un mecanismo jurídico
inconstitucional, por cuanto se han violentado las garantías del debido proceso como
es el derecho a la defensa, la excepcionalidad de la privación de libertad, ya que se
está cubriendo una deuda no consentida.
61
RECOMENDACIONES.

Es necesario que el sistema de justicia adopte los mecanismos necesarios que permitan
optimizar los procesos judiciales procurando precautelar el interés superior del niño,
pero haciéndolo con un apego total a las garantías del debido proceso, respetando los
derechos de los sujetos procesales inmersos dentro de un trámite jurídico de pensiones
alimenticias.

Es necesario que se implementen reformas al artículo 23 innumerado del Código
Orgánico de la Niñez y Adolescencia, en el cual se establece el apremio personal a los
obligados subsidiarios, constituyendo un mecanismo jurídico inconstitucional por
cuanto no se está cumpliendo una garantía primordial reconocida dentro de la
Constitución como es la excepcionalidad de la privación de la libertad

Es importante que las autoridades legislativas hagan un reconocimiento jurídico
minucioso de las medidas cautelares reales dentro del Código Orgánico de la Niñez y
Adolescencia, constituyéndolas como mecanismos jurídicos no alternativos, sino de
aplicación directa en el caso de los obligados subsidiarios.

La autoridad judicial debe considerar que dentro del grupo de los obligados
subsidiarios se encuentran persona adultas como es el caso de los abuelos, quienes se
encuentran dentro de los grupos de atención prioritaria, es decir que sus derechos
priman sobre los de otro entes sociales por ende merecen un trato considerativo de
parte de la sociedad y más aun de las autoridad judiciales y administrativas.

Dentro de la legislación de la niñez y adolescencia están reconocidas otras medidas
cautelares, alternativas, para los obligados subsidiarios que no son aplicadas, por lo
que la autoridad judicial debe considerar estos mecanismos jurídicos, bajo el
antecedente jurídico que para generar el surgimiento de obligación contractuales o
jurídicas es necesario que exista el consentimiento expreso de la persona al igual que
su capacidad jurídica hecho que no sucede dentro del juicio de alimentos.
62
BIBLIOGRAFÍA:

ANDRADE Elisur. (2010). "Tratado del Derechso Constitucional". Quito - Ecuador
ONI.

ANDRADE, Santiago. (2009). La estructura Constitucional del Estado Ecuatoriano”.
Quito - Ecuador: ONI.

APARRAGUES, Luis. (2008). "Manual del Derecho Civil Ecuatoriano personas y
familia". Quito - Ecuador: Graficas Mediavilla.

ASANZA, Felipe. (2009). "Garantías Cosntitucionales de los derechso Humanos".
Quito - Ecuador: Edino.

BOSSERT, G. (2007). "Manual de Derecho de Familia". Quito- Ecuador : Astrea.

BURBANO, Edison. (2010). El Estado de Derecho. Quito - Ecuador: Quipus CIESPAL.

CARRION, Eduardo . (2011). " Cursos del Derechso Civil". Quito - Ecuador: ONI.

Codigo de la Niñez y Adolescencia. (2011). Codigo de la Niñez y Adolescencia. Quito
- Ecuador: Corporacion de Estudios y Publicaciones .

Constitucion de la República . (2008). Constitucion de la República . Quito - Ecuador:
Corporación de Estudios y Publicaciones .

ESCOBAR, Alban. (2013). " Derecho de la Niñez y Adolescencia". Quito - Ecuador :
Gamagrafic.

GONZALEZ, Alejandro. (2008). "Procedimiento de Familia y Menores". QuitoEcuador: Editorial Jurdica Ecuador.

IZURIETA, Ricardo. (2013). "Derecho de Familia". Quito - Ecuador : ONI.

LARRE, Juan . (2012). "Ncoiones Preliminares del Derecho de Alimentos". Quito Ecuador : Juridicas.
63

LEON, Fernando. (2014). “Practica Constitucional”

MEZA, R. (2010). "Manual de Derecho de Familia". Santiago - Chile: Juridica
Santiago .

OJEDA, Cristobal . (2009). Estudio Critico de los Derechos y Garantìas de la Niñez y
Adolescencia . Quito - Ecuador : Jurìdica.

ORTIZ, Hernan. (2008). Cartilla de Derechos Humanos. Buenos Aires - Argentina:
Temis.

OTERO, Mariano. (2009). "Derecho de Alimentos". Cuenca - Ecuador: Lex juridica.

PARRA, Jorge. (2008). "Derecho de Familia". Quito - Ecuador: ONI.

ROJAS, M. (2009). "Restablecimiento del Derecho de Alimentos". Quito - Ecuador:
Lex Juridica.

SANDOVAL, Hugo. (2009). "La familia y el derecho de Familia". Cuenca - Ecuador:
Lex Juridica.

TOBAR, Julio. (2013). Teoria General del Derecho Procesal Constitucional . Quito Ecuador: ONI.
64
CUERPOS LEGALES

CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA

CÓDIGO ORGÁNICO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA

CÓDIGO CIVIL

DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS

CONVENCIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
65
LINKOGRAFIA

http://es.wikipedia.org.(22 de Julio de 2009).
http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_alimentario. Barcelona, España.

http://historiadelderecho2011.blogspot.com. (Catorce de Enero de 2009).
http://historiadelderecho2011.blogspot.com/2011/02/codigo-de-manu.html. Madrid,
España.

http://www.revistajuridicaonline.com. (18 de Julio de 2013).
http://www.revistajuridicaonline.com/index.php?option=com_content&task=view&id
=58&Itemid=27. Guayaquil, Guayas, Ecuador.
.
66
ANEXOS
A
N
E
X
O
S
67
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA
DE LOS ANDES “UNIANDES”
Encuesta dirigida a profesionales del derecho abogados en libre ejercicio y funcionarios
judiciales, con respecto a la reforma al artículo 23 innumerado del Código Orgánico de la
Niñez y Adolescencia a fin de que se suprima el apremio personal otras medidas
alternativas para los obligados subsidiarios para que se garantice su derecho constitucional
a la libertad y el pago de la deuda
MARQUE CON UNA (X) LA RESPUESTA CORRECTA
1.- ¿Está de acuerdo
que la privación de la libertad dentro de la legislación
ecuatoriana sea considerada como una medida de carácter excepcional para su
aplicación en cualquier instancia del derecho?
Si ( )
No ( )
2.- ¿Considera usted de que el apremio personal a los obligados subsidiarios es una
medida inconstitucional por cuanto se atentan en contra de derechos y garantías
constitucionales?
Si ( )
No ( )
3.- ¿Considera pertinente que a los obligados subsidiarios por no ser los deudores
principales se adopten medidas apremiantes reales en caso de incumplimiento el pago
de la obligación alimenticia a fin de no afectar su
libertad?
Si ( )
No ( )
derecho constitucional a la
4.- ¿Se puede considerar de que las medidas cautelares reales constituyen un
mecanismo jurídico eficaz para garantizar el pago de la obligación alimenticia en el
caso de los obligados subsidiarios?
Si ( )
No ( )
5.-¿ A su criterio esta correcto de que los obligados subsidiarios en el caso del juicio
de alimentos se les aplique las misma medidas cautelares que al deudor principal?
Si ( )
No ( )
6.- ¿Considera adecuado que a los obligados subsidiarios se les aplique medidas
apremiantes reales a fin de garantizar el pago de la deuda alimenticia sin tener que
privarlos de su libertad?
Si ( )
No ( )
7.- ¿Considera procedente de que se aplique el apremio personal en contra de lo
obligados subsidiarios que se encuentran dentro de los grupos de atención
prioritaria?
Si ( )
No ( )
8.- ¿A su criterio el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia dentro de sus
disposiciones legales como es el caso del apremio personal a los obligados subsidiarios
está garantizando el reconocimiento jurídico del principio constitucional de la
excepcionalidad de la privación de libertad?
Si ( )
No ( )
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DERECHO
PERFIL DE TESIS PREVIA LA OBTENCIÓN DEL TITULO DE ABOGADO
DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
1. ““REFORMA AL ARTICULO 23 INNUMERADO DEL CODIGO DE LA
NIÑEZ Y ADOLESCENCIA A FIN DE QUE SE SUPRIMAEL APREMIO
PERSONAL
OTRAS
MEDIDAS
ALTERNATIVAS
PARA
LOS
OBLIGADOS SUBSIDIARIOS PARA QUE SE GARANTICE SU DERECHO
CONSTITUCIONAL A LA LIBERTAD Y EL PAGO DE LA DEUDA.””
AUTOR: CARLOS ADOLFO CHICAIZA CARRILLO
TUTOR: DR. DIEGO CHAMORRO
AMBATO-ECUADOR
2014
2. TEMA: “REFORMA AL ARTICULO 23 INNUMERADO DEL CODIGO DE LA
NIÑEZ Y ADOLESCENCIA A FIN DE QUE SE SUPRIMA EL APREMIO
PERSONAL OTRAS MEDIDAS ALTERNATIVAS PARA LOS OBLIGADOS
SUBSIDIARIOS
PARA
QUE
SE
GARANTICE
SU
DERECHO
CONSTITUCION AL A LA LIBERTAD Y EL PAGO DE LA DEUDA.”
3. DESARROLLO
3.1.ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
El Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, en su primer artículo dispone: sobre la
protección integral que el Estado, la sociedad y la familia deben garantizar a todos los
niños, niñas y adolescentes que viven en el Ecuador, con el fin de lograr su desarrollo
integral y el pleno disfrute de sus derechos, en un marco de libertad, dignidad y equidad,
no obstante los fines proclamados en el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, no
cubren la verdadera necesidad de protección del niño y adolescentes.
Si bien es cierto que en nuestra Constitución de la República del Ecuador no está
establecido que los obligados subsidiarios sean privados de su libertad por causas de
alimentos, también es cierto que la misma Constitución garantiza y protege a los niños,
niñas y adolescentes. Además la Carta Magna establece que si procede la privación de
libertad por falta de pago de pensiones alimenticias, sin embargo no se encuentra tipificado
el hecho de que los obligados subsidiarios se les limiten el ejercicio de su derecho a
libertad por adeudar las mismas.
Cabe recalcar que a partir del reconocimiento de la obligación subsidiaria dentro de la
legislación ecuatoriana en lo que respecta al pago de pensiones alimenticias, violenta
principios constitucionales, legales y reconocidos incluso en Convenios y Tratados
Internacionales, en los cuales claramente se encuentran establecidos el respecto a los
derechos inherentes de la personas entre ellas de la vida, libertad, patrimoniales, integridad,
seguridad jurídica y tutela judicial, por lo que se considera necesario y urgente la reforma
del artículo innumerado 23 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, suprimiendo
a los obligados subsidiarios como son los: Los hermanos/as que hayan cumplido 21 años; y
los tíos/as; y añadiendo al numeral 1 del artículo innumerado 5, la prohibición expresa de
dictar apremio personal en contra de los abuelos y abuelas.
Existen contradicciones entre lo que establece el Código Orgánico de la Niñez y
Adolescencia y la Constitución por un lado se reconoce a la figura jurídica del apremio
personal para los obligados subsidiarios, pese a que la Constitución por un lado no
reconoce el pago de la obligación de forma subsidiaria, además de esta normativa jurídica
sitúa a los adultos mayores en este caso los abuelos como un grupo social de atención
prioritaria, es decir de que el Estado procure que sus derechos no sean vulnerados,
procurando que tengan acceso a una vida digna y equitativa con el resto de ciudadanos,
pero este precepto jurídico queda sin efecto en el momento que los mismo son privados de
su libertad por no cumplir obligaciones jurídicas que no les corresponden directamente.
3.2.SITUACIÓN PROBLÉMICA
Para el autor Escobar Alban dentro de su tratado denominado "Derecho de la Niñez y
Adolescencia" indica sobre el apremio personal a los obligados subsidiarios y establece:
“Dentro del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia se establece que el apremio
personal , en contra del obligado subsidiario en el caso de adeudar dos o más pensiones
alimenticias, constituye una figura jurídica procedente, sin embargo no se está
considerando los derechos Constitucionales a los cuales tienen acceso esta persona y que
se les limita al ser interpuesta esta medida, como el mismo derecho a la libertad, por ende
es vital que se revea esta situación jurídica”.(ESCOBAR, Alban, 2013)
Dentro del ámbito de la niñez y adolescencia se considera al titular del derecho de
alimentos, al padre o la madre, tomando en cuenta es designación el sujeto obligado
jurídicamente al pago de una pensión alimenticia, sin embargo al ser el mismo el titular, él
debe acarrear las consecuencias jurídicas que implica el incumplimiento de este obligación
judicial, por ende los obligados subsidiarios no tiene por qué sufrir las consecuencias
legales devenidas de la irresponsabilidad del directamente obligado, sin embargo la
codificación de la Niñez y Adolescencia establece el apremio personal para los obligado
subsidiarios, sin considerar que dentro de la designación de obligado subsidiarios están
incluidos los abuelos que en su mayoría son persona de la tercera edad quienes de acuerdo
a la Constitución de la República son de atención prioritaria sus derechos, bajo esta
concepción esta media no debería surtir efectos jurídicos además, para el resto de
obligados no son los deudores principales de la obligación por ende deberían existir
medidas alternativas al pago y no ser privado de su libertad.
De igual modo el autor Fernando Escobar en su tratado de estudio denominado "Derecho
de la Niñez y Adolescencia" indica la inconstitucional de la medida de apremio personal en
contra de los obligados subsidiarios “Pese a que la Constitución de la República incluye a
los niños y adolescentes como miembros de los grupos de atención prioritaria, no se puede
omitir que la Constitución precautela por un lado, el derechos a libertad y por otro el
derecho a la defensa, sin embargo los obligados subsidiarios son limitados en el ejercicio
de este por cuanto su detención es inmediata, es decir que existe un contraste
inconstitucional en cuanto a su privación de libertad, hay que recordar que la Carta Magna
establece
que
será
de
carácter
excepcional,
incumpliendo
este
precepto
constitucional”(ESCOBAR, 2006, pág. 45)
Para garantizar el Principio Constitucional que establece que los derechos de los niños y
adolescentes son de interés superior, en el caso de juicio de alimentos la ley ha proveído
mecanismos jurídicos alternativos como son: las medidas cautelares reales que son las que
pueden sustituir al apremio personal, y permiten presionar al demandado y obligarle al
cumplimiento de su obligación, además se precautela los derechos constitucionales de los
obligados subsidiarios y asegura el pago de la deuda por cuanto la ley establece que los que
los mismos puedan ejercer el derecho de repetición en contra del alimentante y recuperar lo
invertido, además de que puedan incluso seguir un juicio de resarcimiento de daños y
perjuicios ocasionados por estas medidas, sin embargo únicamente se resarce el perjuicio
económico mas no la integridad moral y física de estas personas.
4. PROBLEMA CIENTÍFICO
La falta de una reforma al artículo 23 inumerado del Cogido Orgánico de la Niñez y
Adolescencia en la cual se suprima el apremio personal a los obligados subsidiario y se
adopten mediadas alternativas para el de pago en las pensiones alimenticias a fin de que se
garantice el derecho Constitucional a la libertad de los mismos y el pago de la obligación.
5. OBJETO DE INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN
Objeto de estudio.- El objeto de investigación del presente trabajo de pre-grado es
plantear un reforma al artículo inumerado 23 del Código Orgánico de la Niñez y
Adolescencia a fin de que se suprima la medida del apremio personal de lo obligados
subsidiarios adoptando medidas alternativas para el pago a fin de garantizar el derecho
constitucional a libertad que tiene los mismos y la cancelación de la obligación.
Campo de acción.- La investigación se realiza en materia de la Niñez y Adolescencia
sobre la sustitución de la medida de apremio personal por las medidas alternativas que
garanticen los Derechos Constitucionales de los obligados subsidiarios y el pago de la
obligación.
5.1.LINEA DE INVESTIGACIÓN
Protección de Derechos y Garantías Constitucionales.
5.2.OBJETIVO GENERAL
Plantear una reformar al artículo inumerado 23 del Código Orgánico de la Niñez y
Adolescencia sobre el apremio personal
a los obligados subsidiarios por medidas
cautelares alternativas a fin de que se garantice su derecho Constitucional a libertad y el
pago de la obligación.
5.3.OBJETIVOS ESPECÍFICOS

Analizar jurídicamente el apremio personal de los obligados subsidiarios por falta de
pago de pensiones alimenticias y sus consecuencias jurídicas en base de la
Constitución, Convenios y Tratados Internacionales.

Establecer si reformar el artículo 23 inumerado del Código Orgánico de la Niñez y
Adolescencia en donde se suprima el apremio personal a los obligados subsidiarios y se
adopten medidas cautelares alternativas garantiza su derecho constitucional a libertad y
el pago de la obligación.

Conocer el porcentaje de casos y bajo que parámetros legales la autoridad judicial en el
presente caso La Unidad Judicial de la Familia Niñez y Adolescencia del Cantón Ibarra
adopta esta medida del apremio personal en contra de los obligados subsidiarios.

Validar la idea a defender a través del criterio de expertos.
5.4.IDEA A DEFENDER
Con la reforma al artículo 23 inúmero del Código Orgánico de Niñez y Adolescencia
sobre el apremio personal a los obligados subsidiaron a fin de que se lo sustituya por
medidas cautelares alternativas, se garantizara el derecho constitucional a libertad y el
pago de la obligación.
5.5.VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN
5.5.1. VARIABLE INDEPENDIENTE
La sustitución del apremio personal de los obligados subsidiarios por medidas cautelares
alternativas.
5.5.2. VARIABLE DEPENDIENTE
Garantiza su derecho Constitucional a la libertad y el pago de la obligación.
5.6. METODOLOGÍA A EMPLEAR
Los métodos e instrumentos de nivel teórico y empírico que voy a emplear dentro de la
presente investigación para dar respuestas organizadas y fundamentadas a los objetivos
específicos y así lograr el objetivo general y solucionar el problema de investigación son:
-Método Inductivo-Deductivo: Este método consiste en la extracción de las parte de un
todo, con el objeto de estudiarlas y examinarlas por separado, para ver las relaciones entre
las mismas.
Mediante la aplicación de este método, obtendremos conclusiones sobre la sustitución del
apremio personal por medidas alternativas en los obligados subsidiarios, partiendo desde
sus premisas particulares, es decir utilizaremos datos para realizar una hipótesis y así
organizaremos, en forma ordenada y coherente, hasta llegar a obtener una conclusión
lógica.
-Método Analítico – Sintético.- Consiste en la reunión racional de todos los elementos
materia de investigación, para luego de su recopilación realizar una síntesis en la que
abarque todos los hechos materia de estudio.
El presente caso constituye la realización de un análisis sobre la figura jurídica contenida
del apremio personal caso de los obligados subsidiarios a fin de que se sustituya esta
medida con la finalidad de garantizar su Derecho Constitucional a la libertad de los
mismos. Que pretenden formar una nueva totalidad y luego de una profunda investigación
lograremos enmarcar en una sola hipótesis la idea principal, para posteriormente proceder
a sintetizar una explicación tentativa que se sometería a prueba.
-Método Histórico – Lógico.- Mediante el método histórico – lógico, se analiza la
trayectoria concreta del apremio personal en contra de los obligados subsidiarios, la forma
en que esta medida cautelar fue evolucionando en los diferentes períodos de la legislación
ecuatoriana de la historia, poniendo de manifiesto su evolución legendaria para lograr
hallar el conocimiento más profundo de su esencia y lógica del objeto implica su
modelación.
-Método Científico.- El método científico es el conjunto de procedimientos lógicos que
sigue la investigación para descubrir las relaciones internas y externas de los procesos de
la realidad natural y social. Llamamos método científico para obtener la extensión de
nuestros conocimientos. Se entiende por método científico al conjunto de procesos que el
hombre debe emplear en la investigación y demostración de la verdad.
5.7.
ESQUEMA DE CONTENIDOS
2.11.1. DERECHO DE LOS MENORES DERECHO DE ALIMENTOS
2.11.1.1.
Breve Reseña histórica del derecho de Alimentos en el Ecuador
2.11.1.2.
Concepto del derecho de alimentos
2.11.1.3.
Características de la obligación alimentaria.
2.11.1.4.
El derecho de alimentos y su contexto jurídico en el Ecuador
2.11.1.5.
Derecho de alimentos en convenio y tratados internacionales
2.11.2. MEDIDAS CAULELARES DE CARÁCTER PERSONAL Y REAL
2.11.2.1.
Definición y características de las medidas cautelares
2.11.2.2.
Definición apremio personal y real.
2.11.2.3.
Características del apremio personal y real
2.11.2.4.
Características del apremio real
2.11.2.5.
Efectos jurídicos de las medidas cautelares
2.11.3. SUSTITUCIÓN DEL APREMIO PERSONAL
A LOS OBLIGADOS
SUBSIDIARIOS
2.11.3.1.
Definición del apremio personal en el derecho de alimentos
2.11.3.2.
Características del apremio personal
2.11.3.3.
Del apremio personal a los obligados subsidiarios
2.11.3.4.
Efectos jurídicos del apremio personal en los derechos de los obligados
subsidiarios
2.11.3.5.
Substitución del apremio personal de los obligados subsidiarios garantiza su
derecho constitucional de libertad.
2.11.4. DERECHO A LA LIBERTAD
2.11.4.1.Derecho de libertad en la Constitución y convenios internacionales
2.11.4.2.Los principios constitucionales que garantizan el derecho a la libertad
2.11.4.3.El derecho a libertad en el contexto internacional
2.11.4.4.El derecho a la liberta en el legislación ecuatoriana
2.11.4.5.El derecho a libertad y su vinculación con otros derechos constitucionales
2.12.
APORTE
TEÓRICO,
SIGNIFICACIÓN
PRÁCTICA,
NOVEDAD
CIENTÍFICA
2.12.1. APORTE TEÓRICO: De acuerdo Con el autor Jorge Parra en su tratado
denominados “Nociones Preliminares del Derecho de Alimentos” “Para que los obligados
subsidiarios adquieran esta obligación no consentida el juez deberá hacer un estudio
socioeconómico de los responsables subsidiarios principales y obligados de cancelar las
pensiones alimenticias que se adeuden por parte de los padres de los menores. El código de
la Niñez y Adolescencia establece que: “El padre y la madre son los obligados principales
a la prestación de alimentos, aún en los casos de limitación, suspensión o privación de la
patria potestad. En caso de: falta, ausencia, impedimento o insuficiencia de recursos de los
obligados principales, debidamente comprobado por quien lo alega, la jueza o el juez
ordenará que la prestación de alimentos sea pagada o completada por uno o más de los
obligados subsidiarios.” (PARRA, Jorge, 2008, pág. 89)
Se hace primordial acoger la definición expresada por el tratadista Jorge Parra que
manifiesta que tipo de obligaciones rece sobre los obligados subsidiarios en el caso del
derechos de alimentos Se define entonces que en caso de ausencia, impedimento o
insuficiencia de recursos, de los obligados principales (es decir el padre o la madre que no
vivan con el niño), comprobado por el juez en materia de Niñez y Adolescencia, se
ordenará que la prestación de alimentos sea pagada o completada por uno o más de los
obligados subsidiarios. Para ello el juez deberá tomar en cuenta los limitantes de ingresos o
capacidades de: los familiares que sufran una enfermedad catastrófica y/o discapacidad; de
los que tengan más de 65 años de edad; de las condiciones de pobreza que tengan los
obligados subsidiarios y que reciban el bono del Gobierno; así como los gastos propios de
su modo de vida y de los dependientes directos que tengan.
El autor antes citado anteriormente coinciden en que dentro de la legislación de la Niñez y
Adolescencia se deban establecer dentro de sus disposiciones jurídicas, tal como lo
establece el autor antes citado dentro de la obligación alimenticia, el deudor principal
constituye el padre o la madre del que no tuviera la patria potestad o el cuidado del niño o
del menor, sin embargo se hace un alcance extensivo que el caso de los mismos no cumplir
con esta obligación deberán los obligados subsidiario que son los hermanos , padre y tíos,
cumplir con la misma cada uno con un porcentaje de acuerdo a lo establecido por la
Autoridad Judicial en base a la pensión fijada. Hay que considerar de que dentro de los
obligados subsidiarios se encuentran personas de la tercera edad como son los abuelos los
cuales pueden ser que por diferentes circunstancias sea que adolezcan de alguna
enfermedad catastrófica o no tuvieran los recurso económicos necesario puedan cumplir
con la obligación que ha sido encomendada por mandato de ley en caso de que el
alimentante no pueda hacerlo.
2.12.2. SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA:
La investigación que se va a desarrollar pretende buscar que la autoridad legislativa haga
conciencia de que es necesario que se establezcan reformas al Código Orgánico de la
Niñez y Adolescencia, sustituyéndose el apremio personal por las medidas cautelares
reales en el caso de manera estaría garantizando un derecho de carácter fundamental,
amparado en la Constitución, como el de la libertad, pero no solo este derecho sino
también en la de la integridad física y psicológica de los mismos.
El hecho de que los obligados subsidiarios se encuentren detenidos por concepto de falta
de pago de pensiones alimenticias, no garantiza de ninguna manera y bajo ningún
concepto, el derecho a la libertad que tiene los mismos y que se encuentra consagrado en el
máximo marco jurídico de legislación interna como es la Constitución, la cual establece
que la privación de libertad será una medida de carácter excepcional de acuerdo con lo que
establece el artículo 66 literal c) indica “ Nadie podrá ser privado de su libertad por
concvepto de deudas, costas, multas, tributos, a excepción de pensiones alimenticias. “Con
esto se evidencia claramente de que existe una contradicción entre las disposiciones en
cuyo caso prevalecerá lo establecido en la Constitución.
2.12.3. NOVEDAD CIENTÍFICA: El tema a desarrollarse en la presente investigación es
de carácter novedoso, por cuanto es una problemática social de actualidad, en vista de que
existe varios casos en los que los obligados subsidiarios son detenidos por el
incumplimiento en el pago de pensiones alimenticias sin que se les respete su derecho a la
libertad, este trabajo de grado pretende darle a la problemática un enfoque de carácter
constitucional por cuanto la autoridad al dictar esta medida, está violentando mandatos
jurídicos fundamentales dentro de un marco de legislación interna.
Pese a que dentro de la legislación ecuatoriana dentro de la presente investigación el
Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia establece que si es procedente el apremio
personal en contra de los obligados subsidiarios es necesario considerar de que dentro de
los parámetros establecidos para la interposición de este tipo de medida de carácter
coercitivos y en los cuales se ven limitados el ejercicio de derechos fundamentales como es
el caso del derecho a la libertad, el mismo estado ecuatoriano a través de su principal
marco jurídico ha estableció que se la aplicara de manera excepcional, la Constitución de
la República, únicamente con la finalidad de garantizar el comparecimiento del procesado
dentro del proceso penal y el cumplimiento de la pena. Muchos autores y jurista ratifican
esta medida determinar para los obligados subsidiarios en el hecho de que la Constitución
ratifica la prisión por deudas en el caso de no haber cumplido con la obligación jurídica
alimentaria. Sin embargo no pe puede dejar de lado de que la propia carta magna no
establece si los obligados subsidiarios deberían también ser privados de su libertad por la
falta de pago en las pensiones alimenticias, pero se entiende que la prisión debe correr
únicamente el directamente obligado al pago, ya que de no ser así la Constitución debería
ser reformada en el sentido de que se incorpore que grupos de personas afectadas a la
interposición de esta medida. Por un lado la Constitución establece que sea una medida de
carácter excepcional y por otro ratifica la consecución de esta medida en el caso de la
privación de libertad por adeudar pensiones alimenticias, constituyéndose una
contradicción jurídica , sin embargo es menester establecer que privar a una persona de su
libertad personal constituye un acto que atenta contras las garantías básicas y humanas de
una persona por ende La Convención Interamericana de Derecho Humanos establece que
el restringir el derecho a libertad de la persona sea procedente cuando exista un proceso
judicial en su contra pero en caso del juicio de alimentos el obligado principal el
alimentante que puede ser el padre o la madre del menor.
3.
BIBLIOGRAFÍA
 APARRAGUES, L. (2008). "Manual del Derecho Civil Ecuatoriano personas y
familia". Quito - Ecuador: Graficas Mediavilla.
 ALBAN, L. Derecho de la Niñez y Adolescencia, Primera Edición Gamagrafic, Quito –
Ecuador.2006
 ASANZA, F. (2009). "Garantías Constitucionales de los Derechso Fundamentales".
Quito - Ecuador : Edino .
 BELLUSCIO, A. (2007) Derechos de Familia, Primera Edición, Editorial Ediciones
Desalma, Buenos Aires,.
 BOSSERT, G. (2007). "Manual de Derecho de Familia". Quito- Ecuador : Astrea.
 CARRION, E. (2007). "Cursos de Derecho Civil". Quito - Ecuador: ONI.
 CEVALLOS, Rafael “ Tratado sobre el Código Civil” Editorial Jurídica del Ecuador,
Quito-Ecuador
 CHÁVEZ ASENCIO, Manuel F.- La Familia en el Derecho de Familia y Relaciones
Jurídicas Familiares, Segunda Edición, Editorial Porrúa, México; 2010
 FIRIONI, B. (2009). "Estudio del Derecho Civil". Quito - Ecuador: ONI.
 GONZALEZ, A. (2008). "Procedimiento de Familia y Menores". Quito- Ecuador:
Editorial Jurdica Ecuador.
 IZURIETA, Ricardo, “Derecho de Familia”, Editorial Asnar. Quito-Ecuador Edición
2008
 LEON F. QUINDE. (2014) “Practica Constitucional”
 MEZA, R. (2010). "Manual de Derecho de Familia". Santiago - Chile: Juridica Santiago
.
 OTERO, M. (2009). "Derecho de Alimentos". Cuenca - Ecuador: Lex juridica
 PARRAGUEZ, Luis. “Manual de Derecho Civil” Editorial Graficas Mediavilla QuitoEcuador.2011
 SANDOVAL, H. (2009). "La familia y el derecho de Familia". Cuenca - Ecuador: Lex
Juridica.
Diccionarios:

ANBAR, Leyes Civiles, Diccionario y Guía de la Normativa de los Códigos Civil y
Procedimiento Civil, Volumen I, Segunda Edición, Fondo de Cultura Ecuatoriana,
Cuenca-Ecuador.(2008)

CABANELLAS DE LA TORRE, Guillermo, “Diccionario Jurídico Elemental Editorial
Heliasta, undécima edición; Buenos Aires, Argentina.(2009)

ESCRICHE Joaquín, Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia, Tomo I,
Segunda Edición, Editorial TEMIS S.A., Santa F e d Bogotá. (2007)

GUZMAN LARA, Aníbal, “Diccionario explicativo de Derecho Civil”, tomos I y II
Quito-Ecuador. (2010)
CUERPOS LEGALES

Constitución de la República del Ecuador

Código Civil Ecuatoriano

Código de Procedimiento Civil

Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) Acuerdo
Ministerial Nro.202, publicado en el Registro Oficial Nro. 801, de 6 de julio de 1984.
LINKOGRAFIA

http://blogsdelagente.com/divorcios/2009/06/25/juicio-alimentos/. Quito, Pichincha,
Ecuador.

http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_alimentario. Barcelona, España.

http://historiadelderecho2011.blogspot.com/2011/02/codigo-de-manu.html. Madrid,
España.

http://www.derechoecuador.com/index.php?option=com_content&task=view&id=2645
&Itemid=426. Quito , Pichincha, Ecuador.

http://www.eft.com.ar/doctrina/articulos/boleso_der_hum_y_principios_.htm. Madrid ,
España .

http://www.monografias.com/trabajos14/der-procesal/der-procesal.shtml. Mexico DF,
Mexico .