Reclamaciones frente a la comercializacion de las participaciones

CAPÍTULO 3
Nulidad del negocio de las participaciones
preferentes
Vicente Tovar Sabio
Magistrado en excedencia
Abogado Medina-Cuadros
Por tanto, uno de los requisitos para la validez e incluso de la propia existencia de
un negocio jurídico es el consentimiento de las partes contratantes, el cual ha de ser libre
y prestado sin error, violencia, intimidación o dolo.
Sumario: I. INTRODUCCIÓN. II. NULIDAD POR ERROR
EN EL CONSENTIMIENTO. III. NULIDAD POR DOLO CIVIL. IV. NULIDAD POR INCUMPLIMIENTO DE LA DIRECTIVA MIFID.V. NULIDAD POR INCUMPLIMIENTO DE LA
NORMATIVA PROTECTORA DE LOS CONSUMIDORES
Y USUARIOS.VI. NULIDAD POR LA EXISTENCIA DE ILÍCITO PENAL.VII. CONSECUENCIAS DE LA NULIDAD.
I.
INTRODUCCIÓN
El propio Banco de España define las participaciones preferentes y, de acuerdo con esa definición, son un instrumento financiero emitido por una sociedad
que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija, pero
condicionada a la obtención de beneficios, y cuya duración es perpetua, aunque la entidad emisora suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los
cinco años, previa autorización del supervisor.
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En el artículo que el Notario Fernando Gomá Lanzón publicó en el Blog
de actualidad Jurídica y Política se definen las participaciones o acciones preferentes como una especie de mezcla entre acciones y títulos de renta fija.
Unos títulos valores mobiliarios que suelen tener las siguientes características:
a) La inversión es perpetua. El cliente no las puede recuperar, aunque el
emisor se reserva la posibilidad a su voluntad de amortizarlas pasados unos años
b) El inversor puede, no obstante, revenderlas en el mercado secundario,
pero al precio que dicte el mercado en ese momento.
c) El inversor cobra unos intereses prefijados (cupón), pero no cobra nada
si ese año la entidad emisora no tiene beneficios o no ha pagado dividendos.
d) No conceden derechos políticos. El inversor no es accionista ni por
tanto puede influir en las decisiones de la entidad.
e) No son depósitos, ni están cubiertas por el Fondo de Garantía de Depósitos, por lo que en caso de quiebra de la entidad el inversor tiene un crédito
subordinado a todos los demás excepto los accionistas.
La verdad es que, vistas estas características, no se entiende qué puede llevar
a un pequeño ahorrador a adquirir este producto. Es verdad que se ofrecían
unos intereses muy altos, superiores a los de un depósito normal, pero el riesgo
era tan alto que solo la falta de información por parte del pequeño ahorrador y
el desconocimiento del producto podrían explicar el éxito obtenido.
La CNMV, en 2009, ya advirtió de las características de este producto en
uno de los folletos de emisión. Decía este organismo que se trataba de un título
perpetuo, ultra subordinado, un producto complejo, no constituye depósito
bancario, no tiene cobertura del Fondo de Garantía de Depósitos, podrían
dejarse de pagar los cupones cuando haya dificultades financieras, los intereses
no percibidos en un periodo no se acumulan, sino que se pierden para alguien
experto en este tipo de mercados, pero sin duda ninguna son un producto de
alto riesgo; y dado que la posibilidad de revenderlos en el mercado secundario
depende absolutamente de la solvencia de la entidad, desde que empieza la
situación de crisis se trata de una inversión de altísimo riesgo, absolutamente inadecuada para personas sin conocimientos profundos en este tipo de negocios,
máxime cuando el mercado secundario en el que se negocian se quedó hace
mucho sin liquidez y ahí sigue en el mismo estado.
La realidad es que la voracidad insaciable de las entidades financieras, y de
las personas físicas que regentaban las sucursales les ha conducido a celebrar
este tipo de negocios sin discriminar en absoluto, y lo único que les importaba
era colocar estas participaciones a quien fuera, independientemente de que se
tratara de un inversor con experiencia o se tratase de un pensionista ignorante
que pretendía colocar todos los ahorros de su vida.
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Por supuesto, que algunos de estos clientes, como los profesionales de la
inversión, eran plenamente conocedores del producto que contrataban: sabían
lo que era, conocían sus riesgos y, a pesar de eso, dado el alto tipo de interés que
podían obtener, prestaban su consentimiento libre en estos negocios, sabedores
de que era arriesgado. Buscaban una alta rentabilidad y sabían que el precio que
se pagaba por ello era un riesgo elevado.
Sin embargo, existe otro grupo muy importante de adquirentes de estos
productos que no sabían lo que estaban contratando. Creían que estaban contratando un depósito bien remunerado, que era seguro, y que podría recuperarse cuando ellos lo solicitaran. Confiaban en su Banco, del que eran clientes
toda la vida y sobre todo en su director, con el que normalmente tenían una
larga relación, incluso de amistad.
No se trata de un caso aislado pues según ADICAE hay 700.000 personas
afectadas, 25.000 millones de euros bloqueados y 52 entidades implicadas.
Pues bien, todos estos contratos, donde una de las partes era desconocedora
de lo que en realidad son las participaciones preferentes, son nulos.
Las causas de nulidad civil son varias y pueden acarrear responsabilidades para
las entidades, sin entrar a valorar aquí la posible responsabilidad penal en determinados casos de algunos directores y responsables de sucursales o de la misma
entidad financiera, al amparo del reciente art. 31 bis del Código Penal, precepto
que como saben recoge la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
II.
NULIDAD
POR ERROR EN EL CONSENTIMIENTO
Dispone el art. 1261 del Código Civil que «no hay contrato sino cuando
concurren los requisitos siguientes:
1.º Consentimiento de los contratantes
2.º Objeto cierto que sea materia del contrato
3.º Causa de la obligación que se establezca».
Por tanto, uno de los requisitos para la validez e incluso de la propia existencia de un negocio jurídico es el consentimiento de las partes contratantes,
el cual ha de ser libre y prestado sin error, violencia, intimidación o dolo. Es
decir, para que el consentimiento contractual sea apto para generar la validez
y eficacia se requiere como presupuesto, que no se trate de un consentimiento
viciado, y existirá vicio cuando al prestar el consentimiento haya error, pues así
lo especifica el art. 1265 CC.
Ahora bien, no basta que se trate de cualquier error y en todos los casos, sino
que habrá de tratarse de un error con los requisitos que establece el art. 1266
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CC, según el cual «para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer
sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato».
La mayoría de los clientes creyeron que estaban contratando un depósito,
otros no sabían exactamente qué figura contractual estaban suscribiendo (ejemplo de pensionistas, amas de casa o con poca formación), pero estaban tranquilos porque se la había recomendado el director de la oficina y este señor o
señora era de absoluta confianza; pero todos estaban completamente ignorantes
del altísimo riesgo que tenia su operación.
El error es bastante claro, entiendo, y sería de entidad más que suficiente
para anular el contrato.
La primera sentencia que se dicta en este sentido en España procede del
Juzgado de Primera Instancia número 1 de Cambados y dice que existe nulidad
del contrato de adquisición de participaciones preferentes por inadecuada, falsa
e insuficiente información por parte de la entidad financiera, que provocó error
en el contratante.
Según la referida sentencia, en 2008 la antigua Caixanova (ahora NCG
Banco) ofreció a un particular contratar un «depósito de alta rentabilidad, que
le permitía disponer de su dinero en todo momento y en el que no existían
riesgos».
Antes de la venta, la caja realizó el preceptivo «test de conveniencia». Se trata
de un breve cuestionario que, supuestamente, garantiza que la persona cuanta
con conocimientos financieros.
En el presente supuesto resultó probado que el test no fue veraz, ya que, si
bien estaba firmado por el cliente, en este se expresaba que él familiarizado con
los grupos de producto de riesgo, que ocasionalmente había realizado inversiones
en productos de este tipo de riesgo y que su experiencia profesional relacionada
con productos financieros era media, cuando se demostró que eso no era cierto.
Sin embargo y a pesar de ello, la jueza, con excelente criterio, expuso que
el cliente no tenía el perfil de inversor de alto riesgo que se presuponía, porque
incluso le había explicado al director de la oficina que necesitaría disponer de
ese dinero en dos años.
El director no dudó en decirle que «por supuesto, lo que usted diga», y es
palmario que no se le dio al cliente información suficiente sobre los riesgos que
asumía, máxime, añade la sentencia, cuando la demandante no era una persona
experimentada, y cabe considerar que ni tan siquiera conocedora de este tipo
de contratos tan complejos, lo que implica la existencia de vicio en la prestación
del consentimiento.
En concreto, el cliente era un dependiente de almacén, que cursó estudios
hasta tercero de la EGB, sin especiales conocimientos financieros.
No me cabe duda de que la demandante en ese procedimiento, de haber
tenido completa información sobre el tipo de producto que se le ofrecía, no lo
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