APENDICE 5 letra O
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OBLIGACIONES DE VALOR (V. en este Apéndice Plan Austral). OMBUDSMAN (V. en este Apéndice Defensor del Pueblo). ORDEN PUBLICO INTERNACIONAL (OPI) EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO (DIPr)* ** SUMARIO: A. Historia de la institución del Orden Público Internacional. B. Exposición sistemática. I. Dimensión normológica. 1) Extensión legitima del Orden Público Internacional, a) Cláusula de reserva, b) Normas rígidas expresas, c) Principios básicos de la lex fori manifiestamente violados. 2) Expansión ilegítima, a) Derecho Público, a') Derecho Público propio, b') Derecho Público extranjero (llamadas normas de policía), b) Normas rígidas tácitas, c) Normas materiales del Derecho Internacional Privado. — II. Dimensión sociológica. 1) De la extensión legítima del Orden Público Internacional. 2) De la expansión ilícita del Orden Público Internacional. — III. Dimensión dikelógica. A. Historia de la institución del Orden Público Internacional. La extraterritorialidad del Derecho Privado extranjero, que significa, a través de los medios lógicos del método indirecto y de las normas de importación, que en la Argentina resulta aplicable en su caso Derecho Privado de otros países, está, sin embargo, cCndi* Wemer Goldschmidt ** Publicado en El Derecho, t, 100, p. 889. clonada por la compatibilidad de aquél con nuestro orden público. El concepto del orden público supone dos circunstancias: la.) una diversidad ideológica dentro de la comunidad de aquellos pueblos que aplican mutuamente sus respectivos Derechos 2a.) el reconocimiento de una obligación jurídica de aplicar Derecho extranjero. En la "Escuela Italiana estatutaria" existía la segunda circunstancia; pero no se daba la primera, puesto que todos los pueblos cuyos Derechos estaban en tela de juicio, convivían unidos por la misma ideología: el catolicismo. Sólo los infieles vivían fuera de esta comunidad; pero su Derecho no era nunca aplicado: reinaba entre cristianos e infieles la "guerra perpetua". En la "Escuela Holandesa" se daba la primera circunstancia a causa de la escisión ideológica producida por la Reforma; pero entre tanto dejó de existir la segunda, ya que la doctrina de la "comitas" no reconoce una obligación de aplicar Derecho extranjero. Y e! reconocimiento de tamaña obligación se hacía cada vez más difícil cuando al 31 de octubre de 1517, día del estallido del conflicto religioso por la publicación de las 95 tesis por Lutero en Wittenberg, sigue el 14 de julio de 1789, día de la revolución política puesta de realce por el asalto de la Bastilla, y cuando unas décadas más tarde entramos en 1848, año en el que en Londres se publica el Manifiesto Comunista, que proclama las discrepancias económicas. La situación, no obstante, cambia cuando Savigny estatuye en el octavo volumen de su obra "Sistema del derecho romano actual", publicado en 1849, de nuevo la obligación de cada país de aplicar a casos extranjeros Derecho extranjero, concibiéndola como un deber comunitario, en razón de que dimana de la comunidad internacional. En 1849, se reúnen por primera vez en la bis- toria de la humanidad las dos circunstancias báb) Normas rígidas expresas. El Orden Públisicas del orden público; y no es, por ende, por co Internacional comprende normas del Derecasualidad sino por influencias irresistibles his- cho Civil y Comercial del Juez que de manera tóricas que es en Savigny que aparece por pri- expresa se declaran no derogables por Derecho mera vez la institución del orden público. La extranjero, aunque lo invoquen las normas indiobligación comunitaria de aplicar Derecho ex- rectas de importación propias. Estas normas tranjero cesa, si el pai's extranjero abusa de su materiales las denominamos "normas rígiderecho a reglamentar el caso. das" (2). Las normas rígidas son los restos de la concepción preacursiana según la cual la totaliB. Exposición sistemática. I. Dimensión normológica. El concepto del dad del Derecho material era rígido, porque no * Orden Público Internacional tiene una exten- se concedía al Derecho material extranjero exsión legítima y otra espúrea. traterritorialidad, ya que, en otras palabras, no 1) Extensión legítima del Orden Público In- existía el Derecho Internacional Privado. ternacional. Tenemos ejemplos en la Ley Matrimonial. El La extensión legítima del Orden Público In- ejemplo más claro se encuentra en los artículos ternacional comprende su función como cláusu- 2 y 9. El artículo 2 declara aplicable a la validez la de reserva, las normas rígidas expresas y los de un matrimonio celebrado en el extranjero el principios básicos, manifiestamente violados, de Derecho del lugar de su celebración; no obstanla "lex fori". te, son de obligatoria aplicación los incisos 1, 2, a) Cláusula de reserva. Toda norma indirecta 3,5 y 6 del artículo 9 que establecen cuatro imposee, de manera expresa o de modo tácito, una pedimentos dirimentes. Un segundo ejemplo, cláusula de reserva (Zitelmann) con arreglo a la más solapado, aparece en el artículo 3. Esta discual Derecho extranjero en sí aplicable no se posición supone la existencia de una norma indebe aplicar, si su aplicación infringe el Orden directa que somete los efectos personales del Público Internacional. Esta cláusula entra, pues, matrimonio al Derecho del domicilio conyugal en erupción, si la norma indirecta toma la for- (artículo 160 del Código Civil) y declara de ma de una norma de importación. Dentro de la Orden Público Internacional, los efectos persoconcepción normológica la cláusula de reserva nales del Derecho argentino, mientras que el constituye la característica negativa de la conse- matrimonio permanezca en la República. La escuencia jurídica. No se determina aún cuál será tructura normológica es similar en el caso del el contenido del Orden Público Internacional. artículo 7. Este precepto supone la existencia Más tarde veremos que su contenido no se com- dé una norma indirecta que establece que las pone de normas del Juez sino de principios bási- causas de disolución del matrimonio no rigen por el Derecho del domicilio conyugal y declara cos del ordenamiento normativo patrio. En el Derecho Internacional Privado argen- de Orden Público Internacional las causas argentino, contamos con cláusulas de reserva expre- tinas de disolución, si el matrimonio se hubiese sas en el artículo 14, inciso 2° del Código Civil, ' celebrado en la Argentina. En todos estos supuestos el Orden Público en los artículos 4 de los Protocolos Adicionales de los tratados firmados en los dos congresos Internacional puede funcionar como sustitutivo Sudamericanos de Montevideo de 1889 y de del Derecho extranjero o como mero control 1939/40 y en el artículo 5 de la Convención del mismo. En la primera hipótesis los impediInteramericana de normas generales del Dere- mentos dirimentes argentinos desplazan los cho Internacional Privado de la CIDIP II. Si se eventuales impedimentos dirimentes del Dereatribuye a esta Convención carácter univer- cho del lugar de la celebración del matrimonio, sal (i), el texto de su artículo 5 es el decisivo los efectos personales argentinos del matrimoque modifica el texto de las demás disposicio- nio sustituyen los efectos del Derecho del dones. Análoga modificación efectúa el artículo 5 micilio conyugal y las causas de disolución arigualmente con respecto a las innumerables dis- gentinas del matrimonio eliminan las causas de posiciones especiales referentes al Orden Públi- disolución del Derecho del domicilio conyugal co Internacional, como por ejemplo con miras a en el momento de la disolución. El Orden Púlos artículos 132 y 517 del Código Procesal Ci- blico Internacional Argentino se aplica a priori. vil y Comercial de la Nación, modificado por la En la segunda hipótesis se aplica el Derecho ley n° 22.4 34. extranjero del lugar de la celebración del matrimonio o del domicilio conyugal en el momento de producirse el efecto personal del matrimonio (1) V. Werner Goldschmidt, Normas generales de la o del domicilio conyugal en el momento de su CIDIP II: Hacia una teorfa general del Derecho Internacional Privado Interamericano, en ''Anuario Jurídidisolución. El Orden Público Internacional inco Interamericano", 1979, Consultor ¡a Jurídica de la O.E.A., Washington, p. 150. Las ocasionales referencias del articulado al "Estado Parte" carecen de importancia decisiva. De ningún modo se oponen a que un Estado Parte dé a la Convención una aplicación universal. (2) V. Werner Goldschmidt, Sistema y fllosofta del Derecho Internacional Privado, desde la primera edición, Bosch, Barcelona, tomo I, 1948, p. 255. terviene sólo después, a posterior!, como mínimo exigible en los dos primeros ejemplos o como máximo tolerable en el tercero. Si verbi gracia en Suiza se celebró el matrimonio y el Derecho suizo conoce además de nuestros impedimentos (incisos 1, 2, 3, 5, 6 del artículo 9) el impedimento del parentesco de tercer grado entre tío y sobrina carnal, hay que aplicarlo ante un tribunal argentino. Si el Derecho del domicilio conyugal extranjero enumera los mismos efectos personales del matrimonio como el Derecho argentino, pero añade además como antes el Derecho alemán el de la sustitución del apellido de la mujer soltera por el apellido del marido, hemos de admitir este efecto. Por último, si el Derecho del domicilio conyugal extranjero no tolera como causa de disolución la ausencia del cónyuge declarada judicialmente con presunción de fallecimiento, no debemos en principio concederla, ya que el artículo 7 proclama las causas argentinas de disolución como máximo y no como mínimo. En todo evento urge tener en consideración cuando aplicamos Derecho extranjero el Orden Público Internacional en general. Así no nos es lícito aplicar Derecho extranjero, si admite como impedimento dirimente diferencias de raza entre los contrayentes, o si tiene como efecto personal la autoridad marital, o si niega como efecto disolutorio del matrimonio la muerte de uno de los cónyuges. c) Principios básicos de la lex fori manifiestamente violados. Prescindiendo de.las normas rí- gidas expresas el Orden Público Internacional, no es nunca cualidad de normas sino lo es de principios. No es de Orden Público Internacional, por ejemplo, el cumplimiento de 18 o de 19 o de 20 años como principio de la mayoría de edad sino el principio de que debe gozar de la mayoría de edad quien disfruta de madurez intelectual y moral. No es de Orden Público Internacional la regla que los descendientes hereden obligatoriamente cuatro quintas partes o dos tercios de los ascendientes sino el principio que deben heredar una parte considerable del patrimonio de los ascendientes. Por consiguiente, el Orden Público Internacional no se opone a una disposición extranjera que discrepe de una disposición patria, sino que se rebela solo contra una disposición extranjera que estribe en un principio extranjero incompatible con nuestros principios. La mayoría de edad extranjera de 18 años no infringe nuestro Orden Público Internacional, aunque la nuestra comienza tres años más tarde. En cambio, sí conculcaría nuestro Orden Público Internacional una mayoría de edad que empezaría ya con 12 o con 40 años o sea con la llegada a la pubertad o con la adquisición de la plenitud de la experiencia. Si nosotros tenemos una legítima forzosa de cuatro quintas partes, no nos sublevamos contra una legítima forzosa extranjera de dos tercios o de la mitad del patrimonio relicto, pero sí rechazaríamos una legítima de una centésima parte. Siendo el Orden Público Internacional, pues, cualidad de principios patrios, la metodología correcta consiste en averiguar si es aplicable Derecho extranjero, luego verificar su contenido y a continuación, o sea a posteriori, controlarlo mediante nuestros principios. Los principios deben ser de Orden Público Internacional, y para que lo sean deben ser principios básicos de nuestro ordenamiento normativo. No todo principio de nuestro ordenamiento es fundamental; y si no lo es, no es principio de Orden Público Internacional. Esta distinción aparece en la Convención de la CIDIP II sobre normas generales del Derecho Internacional Privado. El artículo 5 habla de "principios de Orden Público", mientras que el artículo 6 alude a "principios fundamentales de la ley".. El "numerus clausus" de las formas societarias es por ejemplo un principio de nuestro Derecho de las sociedades comerciales, pero no es un principio fundamental de nuestro ordenamiento y no es, por ende, un principio de nuestro Orden Público Internacional (argumento artículo 119 de la ley n° 19.550). La violación de los principios del Orden Público Internacional por el Derecho extranjero ha de ser "manifiesta" (artículo 5 de la Convención sobre normas generales). La exigencia de la violación "manifiesta" frena los peligros del Orden Público Internacional. En efecto, el Orden Público Internacional está en razón inversa al auténtico espíritu del Derecho Internacional Privado: constituye el termómetro del chauvinismo jurídico. Las alusiones más recientes al Orden Público Internacional que se encuentran en el Derecho argentino —artículos 132 y 517 de la ley n" 22.434 modificatoria del Código Procesal Civil y Comercia! de la Nación— han aceptado ya j expresión "principios de orden público". Hacemos votos que adopten igualmente el requisito de la "violación manifiesta". 2) Expansión ilegítima, a) Derecho Público a') Derecho Público propio. Ya desde la época de Estanislao Mancini se incluye en el Ordei Público Internacional, el Derecho Público de juez. Recientemente se ha incurrido en idéntica equivocación. El error consiste en que el Orde Público Internacional y el Derecho Público poseen efectos diferentes: el Orden Público ínter nacional despliega una actividad más amplia que el Derecho Público. Si, por consiguiente, se une el último al primero, se dinamiza el Derecho Público excesivamente en beneficio del chauvi nismo jurídico y en detrimento de la tolerancia, el valor fundamental del Derecho Internaciona Privado. Se confunde territorialidad propia con extraterritorialidad activa. El Orden Público Internacional, en efecto, realiza una extraterrito rialidad activa. Ello significa que nuestros principios son llevados al elemento extranjero de! caso. La validez de un matrimonio celebrado en Túnez de modo polígamo para nosotros es inválido, porque nuestro artículo 9, inciso 5 de la Ley Matrimonial se extraterritorializa y produ- ce mediante su actividad la invalidez de este matrimonio. El Derecho Público es territorial. Por ello el Derecho Público argentino se aplica en la Argentina y a casos argentinos. Si el Derecho Monetario Argentino, por ejemplo, prohibe la venta de dólares a particulares, se refiere exclusivamente a ventas llevadas a cabo en la República; pero nada obsta a que vendan a un particular dólares en Montevideo o en Nueva York, aunque luego ingrese estos dólares en la Argentina. b') Derecho Público extranjero, (llamadas normas de policía). Los casos mixtos suelen relacionarse con diferentes Estados. Sin embargo, las normas indirectas se orientan a veces exclusivamente con uno de ellos. Como corrección de este unilateralismo se propone aplicar ciertas normas del Derecho Público de los Estados preteridos. Se bautizan estas normas "normas de policía". Aquí se confunde territoriali- dad ajena con extraterritorialidad pasiva. En el comentario al parágrafo 187, 2, b, del Restatement Second se da el siguiente ejemplo imaginario: Una sociedad de seguro domiciliada en X contrata un seguro con un asegurado domiciliado en Y a través de un agente de la sociedad en Y. Según la póliza ha de aplicarse el Derecho de X. El asegurado había hecho informaciones falsas, lo que en virtud del Derecho de X exime a la sociedad de sus obligaciones, mientras que de acuerdo al Derecho de Y ella sigue obligada. Si el asegurado ahora deduce demanda ante los tribunales de Z, éstos habrían de aplicar el Derecho de Y y no el Derecho elegido de X (3). Conocida es la sentencia de la Cámara de Lores en causa Ragazzoni c. Setbia de 1957. Un hindú había vendido yute a un comprador suizo, quien luego quería revender el yute a alguien en África del Sur. El contrato estaba sometido al Derecho inglés. El vendedor se negó a cumplir el contrato, porque la India prohibía la exportación de mercadería a África del Sur a causa de la apartheid imperante en aquella República. La Cámara de Lores dio la razón al vendedor. La doctrina de las leyes de policía aparece ya en algunos convenios. Mencionamos el artículo 16 del Convenio 27 de La Haya del 14 de marzo de 1978 sobre el Derecho aplicable a los con(3) V. Bernd von Hoffmann, Ueber den Schutz des Schwácheren bei internationalen Schildvertrágen, en Rabels Ztschrft, 38, Jahrgang, 1974, ps. 396 y ss. — V. W. Goidschraidt, El SOS del Derecho Internacional Privado, Editorial de Belgrano, Buenos Aires, 1979, p. 73. tratos de intermediación y a la representación. Reza del siguiente modo: "A partir de la aplicación de la presente Convención pueden ser aplicadas disposiciones imperativas de cualquier Estado con el que la situación presenta una relación efectiva, si y en la medida en la que, según el Derecho de este Estado, estas disposiciones son aplicables cualquiera fuese el Derecho designado por sus reglas de conflicto. En otras palabras, es facultad del juez aplicar las normas rígidas del Orden Público Internacional de cualquier Estado que tiene conexión con la causa, si bien su Derecho no fuese el aplicable con arreglo al Derecho Internacional Privado competente''^). Otro precepto pertinente es el artículo 7 de la Convención de Roma del 19 de junio de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Comunidad Económica Europea). Esta disposición estatuye que, si un contrato tuviese conexiones con otros Derechos que los aplicables y si aquellos contuviesen preceptos que reglamentarían el contrato de suerte tal que su reglamentación excluiría la aplicación de cualquier otro Derecho, han de considerarse estas reglamentaciones en cuanto su manera de ser y su especial finalidad pueden justificar su aplicación exclusiva. He aquí el artículo 7: "En la aplicación, en virtud de la presente Convención, de la ley de un país determinado, pueden ser aplicadas disposiciones imperativas de la ley de otro país con el que la situación presenta un contacto estrecho, si y en la medida en la que, según el Derecho de este último país, estas disposiciones fuesen aplicables, cualquiera fuere la ley que rigiese el contrato. A fin de decidir si estas disposiciones imperativas deben ser aplicadas, hay que tener en cuenta su naturaleza y su objeto así que las consecuencias que produce su aplicación o la omisión de aplicarlas" (5). Es fácil darse cuenta que la aplicación de las leyes de policía en cuantos Derechos tengan algún contacto con el caso, desvaloriza por completo la autonomía conflictual de las partes cuya finalidad de lograr para las partes seguridad jurídica deviene inasequible, tanto más cuanto esta aplicación ni siquiera es obligatoria sino facultativa, al menos en las disposiciones transcritas. Sería preferible a esperar en cualquier momento la intevención de una ley de policía como otro "deus ex maquina", exlcluir la autonomía conflictual de las partes en determinados supuestos, por ejemplo de la aplicación del Derecho más favorable al asegurado o por lajjplica<4) V. Dictamen de la Procuración del Tesoro de la Nación del 7.VII. 1983, Expte. 49042/82 - Ministerio de Justicia). (5) Consigue Nazionaie del Notariato, La Convenzione di Roma sulla legge applicabile alie obbligazioni contrattuali. Milano, Giuffré, 1983 - V. Jan J. Schultsz, nutch Antecedents and Parallels to Article 7 of the EEC. Convention of 1980, Rabels Ztschrft, 47, Jahrgang, 1983, ps. 267 y ss. ción del Derecho del país donde el contrato ha de cumplirse con respecto a la licitud de su cumplimiento. b) Normas rígidas tácitas. Donde el Orden Público Internacional rompe todos los diques de contención es cuando afirma que cualesquiera normas patrias de carácter imperativo se anidan en sus adentros. He aquí una confusión entre el Orden Público interno y el Orden Público Internacional, o sea entre el artículo 21 y el artículo 14 inciso 2 del Código Civil. Siempre que un caso resulta objeto de normas coactivas del juez, éste, sin preocuparse de su propio Derecho Internacional Privado, y mucho menos aún del Derecho extranjero que aquél eventualmente invoca, aplica a priori su Derecho Imperativo. La autonomía conflictual de las partes se ve de esta suerte reducida a la autonomía iusprivatista o sea al artículo 1197 del Código Civil. c) Normas materiales del Derecho Internacional Privado. Otra expansión del Orden Público Internacional se debe a la tesis que afirma que todas las normas civiles y comerciales (es decir, materiales) que enfoquen casos mixtos (casos compuestos de elementos argentinos y extranjeros) forman parte del Derecho Internacional Privado, lo que significa que deben aplicarse irremediablemente en cualquier caso mixto, toda vez que, sea cualquiera el Derecho civil y Comercial invocado, siempre hay que hacer aplicación del Derecho Internacional Privado del juez. La concepción correcta, al contrario, es la que sostiene que las normas materiales referentes a casos mixtos y que forman el llamado Derecho de Extranjería, sólo se aplican, si según el Derecho Internacional Privado del juez es aplicable el Derecho civil o comercial al que pertenecen. Aquí se confunde el Derecho civil o comercial a los que la norma de extranjería pertenece, con el Derecho Internacional Privado del juez que los llama o los descarta. Según el artículo 855, inciso 2 del Código de Comercio, las acciones que derivan del contrato de transporte y que no tengan fijado en este Código un plazo menor de prescripción, se prescriben . . . 2) Por dos años en las expediciones dirigidas a cualquier otro lugar (que no sea el interior de la República). Con arreglo a la tesis expansionista el juez argentino que enjuicia un transporte internacional, debe aplicar necesariamente el artículo 855, inciso 2°, porque forma parte del Derecho Internacional Privado argentino. Con arreglo a la concepción correcta, en cambio, urge averiguar en primer lugar el Derecho aplicable al transporte internacional y que puede ser el Derecho elegido por las partes, o el Derecho del lugar de la celebración o el Derecho del lugar del cumplimiento; y sólo en el evento de que el Derecho Internacional Privado argentino invoque como aplicable el Derecho comercial de la República, se enciende la luz verde para la aplicación del precepto tantas veces mencionado. Las únicas normas materiales del Derecho Internacional Privado son las normas rígidas expresas. II. Dimensión sociológica. 1) De la extensión legítima del Orden Público Internacional. En cuanto a la cláusula de reserva y las normas rígidas expresas, la jurisprudencia carece de relevancia, y se limita a invocar las disposiciones pertinentes. El interés se concentra, pues, sobre las violaciones manifiestas de los principios fundamentales del ordenamiento normativo del juez. Uno de estos principios básicos es el "favor matrimonii". Se conculca manifiestamente este principio, si matrimonios celebrados ante registros civiles territorialmente incompetentes son considerados nulos. Tamaña violación perpetra el Derecho chileno; y la comete igualmente una sentencia chilena, si atribuye al Derecho argentino semejante infracción. En otras palabras, nuestro .Orden Público Internacional es incompatible con una interpretación equivocada y violatoria del principio del "favor matrimonii". V. sentencia del 8 de marzo de 1978 CNCiv., sala D en El Derecho, t. 79, p. 300, con comentario nuestro: ¿Puede el Derecho argentino vigente, tal cual lo aplica una sentencia extranjera, infringir el Orden Público Internacional argentino? Se discute, si nuestro Derecho comulga con el principio de la separación-castigo o si adopta el principio de la separación-remedio. Hay dos sentencias que mantienen la última tesis y que, por consiguiente, reconocen sentencias extranjeras que decretan la separación por acuerdo entre los cónyuges. V. sentencia del 14 de abril de 1980 del Juzgado la. Instancia Cap., en El Derecho, t. 90, p. 294, con comentario favorable de Néstor Cichero, Sentencia de divorcio extranjera, exequátur y o.p. Y v. sentencia del 10 de marzo de 1982 CNCiv., sala E, en El Derecho, t. 99, p. 459, con comentario desfavorable nuestro: El artículo 67 bis de la ley n" 1993 y el Orden Público Internacional. Otro principio básico es la revocabilidad del testamento, lo que es incompatible con el testamento mancomunado. V. sentencia del 3 de noviembre de 1948 CC 2a. Cap. Fed. en Jurisprudencia Argentina 1948-IV,p. 541. 2) De la expansión ilícita del Orden Público Internacional. En este orden de ideas se concentra el interés sobre las normas rígidas tácitas. Hay jurisprudencia acerca del problema de si los plazos argentinos de la prescripción liberatoria se oponen a plazos extranjeros más largos. En sentido afirmativo v. sentencia del 9 de marzo de 1939 Cámara Federal, Bahía Blanca en Ju- risprudencia Argentina t. 66, p. 784. En sentido negativo v. sentencias del 20 de diciembre de 1939, Cám. Com. Cap. en La Ley, t. 18, p. 1138, del 14 de mayo de 1957, Cám. la. Civ. Com. La Plata en La Ley, í. 88, p. 433, y del 31 de julio de 1929, CCiv. la en Jurisprudencia Argentina, t. 30, p. 415. V. Hugo Repetto Salazar en Jurisprudencia Argentina, t. 70, p. 512. Otras sentencias proclaman como perteneciente al Orden Público Internacional el derecho de descendientes domiciliados en la Argentina a la legítima forzosa. V. sentencias del 1° de junio de 1938, caso "Lojo Fabeiro de Larino" en La Ley, t. 11, p. 810, del 25 de junio de 1965. caso "Yarza Vidaor, Eustaquio" en La Ley, t. 120, p. 101, y del 16 de diciembre de 1966. caso "Telenti González, Ramón" en El Derecho, t. 19, p. 108, con comentario nuestro: A la tercera va la vencida. Las tres sentencias proceden de la Cám. Civ. Com. de Bahía Blanca. Comentamos igualmente la sentencia dictada en el caso "Yarza Vidaor", l.c.: Paso jurisprudencial hacia el tratamiento unitario de la herencia en el Derecho Internacional Privado. III. Dimensión dikelógica. ( 6 ) La cláusula de reserva constituye el límite de la tolerancia: lo intolerable. Si la aplicación del Derecho extranjero, invocado por nuestras normas indirectas, violase manifiestamente los principios de los que se compone el Derecho Natural, se produce una laguna dikelógica que rellenamos mediante el recurso a la justicia (heíerointegración). Como la "lex fori" es Derecho Natural "iuris íantum", muchas veces la heterointegración de la laguna dikelógica la colmará mediante reglas del juez. Las normas rígidas expresas constituyen igualmente Derecho Natural "iuris tantum". Pero precisamente por ello esta presunción es refutable. En un Estado en el que rigen disposiciones que introducen la "apartheid", las autoridades deberían negarse a aplicarlas, aunque el legislador hubiese atribuido a ellos categoría de normas rígidas de Orden Público Internacional. De nuevo nos encontraríamos con una laguna dikelógica. La presunción "iuris tantum" de que el Derecho Positivo es Derecho Natural es, con mayor exactitud, la presunción de que el Derecho Positivo descansa en principios de Derecho Natural. En efecto, sólo el principio alimenticio del Derecho Positivo es realmente, en su caso, de Derecho Natural, mientras que la positivización del principio de la que resulta la disposición, contiene siempre algún elemento positivo. El Orden Público Internacional, enfrentado con el problema del Derecho aplicable a un caso mixto, atribuye al Derecho Privado propio extraterritorialidad activa y rechaza la pretensión del Derecho privado extranjero de desplegar extraterritorialidad que, desde el ángulo visual del juez, sería extraterritorialidad pasiva. Para el Derecho Público la alternativa consiste, en cambio, entre la territorialidad propia o la incompetencia. No se admite ni la extraterritorialidad activa, ni tampoco la pasiva. Una vez que se sepa qué Derecho Privado es el aplicable, dentro del mismo se distinguen las normas coactivas y las supletorias, por un lado, así como las normas de extranjería y las comunes, por la otra vertiente.
