aspectos prácticos del dictamen procesal

JORNADA MULTIDISCIPLINAR
SOBRE LA FUNCIÓN PERICIAL
DE LOS ARQUITECTOS
www.cat-coacm.es
ASPECTOS PRÁCTICOS DEL
DICTAMEN PROCESAL
LUIS J. LATORRE MATUTE. ARQUITECTO
PRESIDENTE DE LA AGRUPACIÓN DE
ARQUITECTOS PERITOS Y FORENSES DEL COACV
www.cat-coacm.es
ASPECTOS PRACTICOS DEL DICTAMEN PERICIAL.
Luis J. LATORRE MATUTE. Arquitecto. Perito
COLEGIO OFICIAL DE ARQUITECTOS
DE CASTILLA - LA MANCHA
CENTRO DE ASESORAMIENTO TECNOLOGICO (CAT)
JORNADA MULTIDISCIPLINAR SOBRE
LA FUNCION PERICIAL DE LOS ARQUITECTOS
Guadalajara, septiembre 2009
Ciudad Real, septiembre 2009
Albacete, noviembre 2009
ASPECTOS PRACTICOS DEL
DICTAMEN PERICIAL
Luis J. LATORRE MATUTE. Arquitecto.
Presidente de la Agrupación de Arquitectos Peritos y Forenses del
Colegio Oficial de Arquitectos de la Comunidad Valenciana.
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ASPECTOS PRACTICOS DEL DICTAMEN PERICIAL.
Luis J. LATORRE MATUTE. Arquitecto. Perito
ASPECTOS PRACTICOS DEL DICTAMEN PERICIAL.
Luis J. Latorre Matute. Arquitecto. Presidente de la
Agrupación de Arquitectos Peritos y Forenses del COACV.
INDICE GENERAL
1. Conceptos básicos
1.1 Informe, Dictamen, Peritación o Dictamen pericial, y
Certificación
1.2 Arquitecto perito y Arquitecto forense
1.3 Normativa básica sobre la actuación del Arquitecto perito
2. Esquema general de la intervención del perito
2.1 Solicitud de prueba pericial: designación o encargo
2.2 Aceptación
2.3 Definición del objeto del Dictamen
2.4 Toma de datos. Fuentes de información
2.4.1 Fuentes ordinarias
2.4.2 Otras fuentes
2.5 Elaboración del Dictamen
2.6 Presentación del Dictamen. Plazos
2.7 Ratificación y aclaraciones si proceden
2.8 Asistencia a juicio oral
3. Los honorarios del perito
3.1 Aspectos generales
3.2 Los baremos oreintativos
3.3 La provisión de fondos
4. Estructura del Dictamen
4.1 Aspectos previos: Identificación, manifestación sobre
objetividad y conocimiento de sanciones penales
4.2 Informe
4.3 Dictamen
4.4 Síntesis o resumen
4.5 Anexos: Planos, fotografías, documentos, etc.
4.6 Aspectos formales: Visado, copias, minuta, lenguaje
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ASPECTOS PRACTICOS DEL DICTAMEN PERICIAL.
Luis J. LATORRE MATUTE. Arquitecto. Perito
5. Deontología del perito
5.1 Aspectos deontológicos
6. La Lista de arquitectos peritos judiciales y la normativa
colegial
6.1 Referencia a la lista en la LEC
6.2 La Normativa común sobre formación de Listas de
Arquitectos Peritos Judiciales
6.3 Las Agrupaciones de Arquitectos Peritos y Forenses
6.4 El Protocolo de asignación de peritos judiciales
7. Recomendaciones generales
Anexo
Listado de artículos de la LEC relacionados con los peritos
Listado de artículos de la LECrim relacionados con los peritos
Bibliografía
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ASPECTOS PRACTICOS DEL DICTAMEN PERICIAL.
Luis J. LATORRE MATUTE. Arquitecto. Perito
ASPECTOS PRACTICOS DEL DICTAMEN PERICIAL
En primer lugar hay que decir que se va a tratar en esta
conferencia sobre la redacción y contenido de los Dictámenes periciales,
y que entre los arquitectos asistentes a la Jornada seguramente habrá
algunos que ya han redactado muchos Dictámenes, por lo que algunas de
la cosas que se van a comentar les resultarán conocidas. No se pretende
dar fórmulas, puesto que cada uno puede elaborarlos como crea
conveniente, no obstante se considera oportuno hacer unas
observaciones y reflexiones en voz alta, y destacar algunos aspectos que
nos pueden ser útiles a todos.
1. Conceptos básicos
El art. 299 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil (en adelante
la LEC) contempla el Dictamen pericial como uno de los medios de
prueba de los que se podrá hacer uso en el juicio.
De la misma forma el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal (en adelante LECrim) contempla el Informe pericial como uno
de los medios de prueba de los que se podrá hacer uso en el sumario.
Aunque pueden parecer conceptos elementales y sobradamente
conocidos, a veces se emplean mal o se confunden, por lo que parece
conveniente, antes de entrar a analizar la estructura del Dictamen
pericial, dejar claros los conceptos de Informe, Dictamen, Peritación y
Certificación, en cuanto al tipo de trabajo a realizar, así como los de
Perito y Forense en cuanto al arquitecto que lo realiza. Para ello se puede
recurrir por un lado a la normativa específica que regula los trabajos
profesionales de los arquitectos, y por otro lado a los conceptos
contenidos en la legislación procesal y a las definiciones que aparecen en
el Diccionario de la Lengua Española.
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ASPECTOS PRACTICOS DEL DICTAMEN PERICIAL.
Luis J. LATORRE MATUTE. Arquitecto. Perito
1.1
Informe, Dictamen, Peritación o Dictamen pericial y
Certificación
La Ley 7/1997 de Medidas liberalizadoras en materia de Suelo y
Colegios profesionales (BOE 15.04.97) deroga el Real Decreto
2512/1977 por el que se aprobaron las Tarifas de honorarios de los
arquitectos en trabajos de su profesión (BOE 30.07.77) pero sólo en los
aspectos económicos, manteniendo vigentes los no económicos, y en
particular lo establecido en aquellos apartados en los que se definen en
qué consisten los distintos trabajos del arquitecto. Entre esos apartados
vigentes está el 4.5.1, que contempla los siguientes conceptos:
“ Se entiende por
Informe, la exposición por escrito de las circunstancias
observadas en el reconocimiento de predios, edificios,
documentos, etc., o en el examen de la cuestión que se considera,
con explicaciones técnicas, económicas, etcétera.
Dictamen, la exposición por escrito de la opinión que
emite el Arquitecto sobre la cuestión sometida a consideración, y
justificada en base al informe.
Peritación, el Dictamen Pericial, oral o por escrito, que
con arreglo a lo dispuesto por la Ley se emite un juicio o
sumario como medio de prueba, después del examen de los
hechos relacionados con la edificación y/o suelo que se someten
a apreciación, ejercitando los conocimientos para discernir
sobre aquellos.
Certificado, el documento en el que se asegura la verdad
de un hecho y/o circunstancias relacionadas con la edificación
y/o el suelo.”
La pericia es una actividad procesal que tiene lugar en el periodo
de prueba del proceso con la finalidad de facilitar la percepción y
apreciación de los hechos concretos objeto del debate. Lo específico de
la pericia es aportar al proceso conocimientos prácticos, científicos o
artísticos, para lo que el Juez, o también las partes, recurren a personas
expertas con conocimientos suficientes para ilustrarles sobre cuestiones
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ASPECTOS PRACTICOS DEL DICTAMEN PERICIAL.
Luis J. LATORRE MATUTE. Arquitecto. Perito
técnicas que no constituyen su especialidad. De forma similar se recoge
en el art. 335 de la LEC.
Por tanto, puede definirse la Prueba Pericial como la actividad
procesal desarrollada a instancia de las partes, en virtud de la cual
personas expertas en materias no jurídicas elaboran y transmiten al Juez
información especializada dirigida a permitir a éste el conocimiento y
apreciación de los hechos y circunstancias fácticas relevantes en el
proceso.
Y el Dictamen pericial puede definirse como la información y la
opinión que proporcionan personas con conocimientos científicos,
prácticos o artísticos sobre el principio de su ciencia, arte o práctica en
relación con los hechos o circunstancias fácticas de influencia en el
proceso judicial.
1.2 Arquitecto perito y Arquitecto forense
En el Diccionario de la Lengua Española se encuentran las
siguientes definiciones:
Perito: que tiene pericia, que es sabio, experimentado,
hábil o práctico en una materia, ciencia o arte. El que tiene ese
título conferido por el Estado. Persona que poseyendo
especiales conocimientos teóricos o prácticos informa al
juzgador sobre puntos litigiosos en cuanto se relaciona con su
especial saber o experiencia.
Forense: Relativo al foro. Médico que efectúa los
reconocimientos por mandato judicial.
Foro: Plaza de las ciudades romanas donde se
celebraban las reuniones políticas y donde el pretor celebraba
los juicios. Sitio en que los tribunales oyen y determinan sus
causas.
En definitiva foro significa el lugar donde se impartía justicia,
por eso el adjetivo forense se puede aplicar a cualquier profesional que
desempeña su trabajo como auxiliar de la Administración de Justicia,
aunque generalmente se ha utilizado sobre todo para los médicos. Por
tanto, se puede definir como arquitecto forense el que emite dictámenes
periciales por mandato judicial.
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ASPECTOS PRACTICOS DEL DICTAMEN PERICIAL.
Luis J. LATORRE MATUTE. Arquitecto. Perito
Entonces resulta que todos los forenses son peritos, pero no al
revés, puesto que los peritos pueden realizar sus dictámenes por encargo
de personas, entidades, asociaciones o empresas de carácter particular, o
por encargo de órganos de la Administración (estatal, autonómica, local),
mientras que los forenses los realizan sólo por encargo de la
Administración de Justicia, es decir, son peritos judiciales. En definitiva
puede decirse que el forense o perito judicial es un auxiliar de la justicia
o un consultor técnico, mientras que el perito de parte es un defensor
técnico al que acuden las partes para que emita un Dictamen.
En otros países europeos (Francia, Inglaterra) se le denomina
“experto”, y de hecho el organismo que agrupa a los peritos a nivel
internacional se denomina CIEA (Colegio Internacional de Expertos
Arquitectos).
No obstante, para seguir el criterio establecido en la LEC se
utilizarán las denominaciones de Perito y Dictamen pericial, que por
otra parte son las más inteligibles y habituales.
1.3 Normativa básica sobre la actuación del arquitecto perito
Sin perjuicio de otras normas de carácter más general en las que
puede haber referencias a los peritos, como pueden ser el Código Civil o
el Código Penal, cabe señalar, según el tipo de proceso, las siguientes:
En procesos civiles (Juzgados de Primera Instancia):
- Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil (LEC) (BOE 08.01.00 y
corrección de errores en BOE 14.04.00). Tiene un total de 847 artículos,
de los que unos 60 se refieren a los peritos. La Sección 5ª del capítulo VI
se denomina “Del Dictamen de peritos”. Es aplicable a procedimientos
iniciados a partir del 08.01.01. Se recoge como Anexo una relación de
los artículos aplicables a la intervención de los peritos en el
procedimiento.
- Real Decreto 1417/2001por el que se procede a la conversión a
euros de las cuantías establecidas en la LEC (BOE 27.12.01)
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En procesos contencioso-administrativos (Juzgados de lo
Contencioso-administrativo):
- Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa (LRJCA) (BOE 14.07.98). Tiene 139 artículos y hay
pocas referencias a los peritos. El art. 60.4 señala que la prueba se
desarrollará con arreglo a las normas generales establecidas para el
proceso civil, si bien con algunas particularidades.
En procesos penales (Juzgados de Instrucción):
- Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) (Real Orden de
14.09.1882). Tiene un total de 998 artículos, de los que unos 50 se
refieren a los peritos. Se recoge como Anexo una relación de los
artículos aplicables a la intervención de los peritos en el procedimiento.
En casos de Asistencia Jurídica Gratuita (pude darse en los tres
tipos de procesos y requiere el previo reconcocimiento expreso)
- Ley 1/1996 de Asistencia Jurídica Gratuita (BOE 12.01.96). El
art. 6.6 incluye la prestación de asistencia pericial entre los derechos de
quienes tengan asistencia jurídica gratuita. Dicho artículo fue luego
modificado por la Ley 1/2000. Deroga los arts. 123 a 140 de la LECrim
antes citada que se refieren a asistencia jurídica gratuita
- Real Decreto 2103/1996 por el que se aprueba el Reglamento de
Asistencia Jurídica Gratuita (BOE 24.09.96)
Además está toda la normativa colegial que afecta a los peritos
como arquitectos integrados en un Colegio profesional:
−
- Ley de Colegios Profesionales (tanto estatal como autonómica)
- Estatutos y Reglamentos colegiales
- Normas Deontológicas
Acuerdos de Asambla General y de Junta de Gobierno
−
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ASPECTOS PRACTICOS DEL DICTAMEN PERICIAL.
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2. Esquema general de la intervención del perito
Seguidamente se analiza el proceso de la prueba pericial desde la
solicitud o encargo hasta la entrega del Dictamen, comentando cada fase.
2.1 Solicitud de la prueba pericial: designación o encargo
En los procedimientos judiciales se produce una petición de
pruebas por las partes, entre las que están documental, pericial, testifical,
etc., y el Juez determina si son pertinentes o no. En general se aceptan
casi todas las peticiones para que no haya lugar a indefensión. El
arquitecto puede intervenir como perito de parte o perito judicial.
En procedimientos civiles la práctica de la prueba está regulada
en los arts. 289 a 292 de la LEC, siendo el dictamen pericial uno de los
medios de prueba previstos en el art. 299 como antes se ha dicho.
En procedimientos penales el art. 471 de la LECrim reconoce el
derecho de querellante y procesado a designar perito, y el art. 656 señala
los peritos como uno de los medios de prueba. El art. 459 dice que todo
reconocimiento pericial se hará por dos peritos, y los arts. 460 y 461
regulan cómo se hará el nombramiento.
El Juez puede designar directamente al perito judicial si dispone
de la Lista remitida por el Colegio, o bien lo puede solicitar al Colegio
de Arquitectos, donde por turno se van efectuando los nombramientos.
Como perito de parte se produce un encargo del abogado o del
particular al arquitecto directamente, pero también puede solicitarse que
lo nombre el Juzgado (Art. 339 LEC).
2.2 Aceptación
En el caso de perito judicial, una vez se ha recibido el escrito
correspondiente hay que ir al Juzgado o Tribunal a aceptar el
nombramiento, previo examen somero del expediente para ver de qué se
trata y si se está en condiciones de aceptar o no, puesto que puede haber
alguna causa de incompatibilidad o de abstención, puede ser una materia
que no se domina o puede concurrir cualquier otro motivo que impida
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ASPECTOS PRACTICOS DEL DICTAMEN PERICIAL.
Luis J. LATORRE MATUTE. Arquitecto. Perito
desarrollar el trabajo. En cualquier caso la no aceptación debe basarse en
justa causa.
Se puede hacer constar cualquier circunstancia que se estime
oportuno (por ejemplo necesidad de utilizar determinados medios
auxiliares). Es muy recomendable aprovechar este acto para pedir la
provisión de fondos, y así no hace falta volver otro día. De hecho ya en
muchos juzgados es el propio funcionario el que pregunta si se va a pedir
provisión de fondos.
2.3 Definición del objeto del Dictamen
Si se trata de una designación judicial, al realizar la aceptación
del cargo de perito hay que recabar fotocopias del escrito o escritos de
petición de prueba pericial, para conocer qué preguntas se le hacen al
perito y sobre qué tiene que versar el Dictamen, así como fotocopia de
otros documentos que puedan ser de interés. También puede solicitarse
la información directamente a los letrados de cada una de las partes. El
art. 475 de la LECrim establece que el juez manifestará clara y
determinantemente a los peritos el objeto de su informe.
Si se trata de un encargo directo para acompañar a una demanda
o a una contestación, quien lo solicite debe concretar el contenido y
alcance del Dictamen, y además debe facilitar la documentación de que
disponga y que necesite el perito para desarrollar su trabajo.
2.4 Toma de datos. Fuentes de información
Para realizar un buen Dictamen es necesario tener una
información previa lo más amplia posible sobre los aspectos que han de
ser objeto del mismo, de modo que permita tener un conocimiento
suficiente del asunto sobre el que se va a opinar, y a tal efecto conviene
explicar bien cuales han sido los medios utilizados para la toma de datos.
Para ello se pueden distinguir fuentes ordinarias y otras fuentes.
2.4.1 Fuentes ordinarias
Serían las siguientes:
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ASPECTOS PRACTICOS DEL DICTAMEN PERICIAL.
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a) Consulta del expediente judicial. Aunque resulte un tanto
pesado porque los escritos de los abogados suelen ser bastante
farragosos, es aconsejable leer la demanda y la contestación para
conocer el fondo del asunto y entender lo que se está discutiendo entre
las partes, así como tener una visión general de todo el desarrollo del
proceso, y más concretamente cuales son las pretensiones de las partes
en litigio.
Es muy conveniente leer todos los informes o dictámenes que
pueda haber en el expediente, ya sean de funcionarios o de otros
arquitectos peritos, sin que haya que dejarse influenciar por ellos, pero
procurando conocer los distintos puntos de vista de otros técnicos que
han intervenido antes en el proceso. A veces incluso se nos pedirá
expresamente que opinemos sobre ellos, en cuyo caso es indispensable
su lectura detallada. Tampoco hay que olvidar que en la vista oral puede
incluso llegar a producirse un careo (o interrogatorio conjunto), para lo
que es bueno un conocimiento previo de lo que han dicho los otros
peritos, cuyos argumentos habrá que contrastar.
b) Consulta del expediente administrativo cuando lo hubiera
(como ocurre en procedimientos contenciosos), y que normalmente se
habrá remitido al Juzgado por el organismo correspondiente
(Ayuntamiento, etc). También puede ser necesario buscar y analizar
otros documentos en organismos oficiales, Ayuntamientos, Consejerías,
Jurado de Expropiación, etc. En esta aspecto hay que señalar que si el
perito necesita copia de documentos que no se pueden reproducir en el
propio Juzgado, como pueden ser copias de planos, se puede solicitar al
Secretario judicial que autorice a sacarlos, asumiendo el perito la
responsabilidad de custodiarlos y devolverlos a la mayor brevedad
c) En algunos casos es muy importante la inspección ocular, por
ejemplo en casos de daños en edificios o cuando se cuestionan aspectos
relativos a la urbanización de una zona, o cuando se solicitan
valoraciones de inmuebles. Se recomienda tomar fotografías, de modo
que el perito sea como los ojos del Juez, y además pueda evitar que se
tenga que efectuar un reconocimiento judicial que alargaría el
procedimiento y supondría molestias para otras personas. Interesa dejar
constancia de la fecha en que se realiza la inspección.
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ASPECTOS PRACTICOS DEL DICTAMEN PERICIAL.
Luis J. LATORRE MATUTE. Arquitecto. Perito
En los Arts. 291 y 345 de la LEC se señala que las partes y sus
defensores podrán presenciar el reconocimiento, si lo solicitan, para lo
cual habrá que avisarles con una antelación de al menos 48 horas.
También en los arts. 333 a 336 de la LECrim se regula expresamente la
inspección ocular. Todo ello siempre que no interfieran la labor del
perito ni pretendan condicionar su Dictamen.
En cualquier caso se considera muy recomendable, por no decir
imprescindible, hacer siempre esta inspección ocular, más o menos
detallada según proceda, para tener un conocimiento directo de aquello
sobre lo que hay que opinar.
El resultado de la toma de datos se reflejará en los documentos
correspondientes (planos, fotografías, etc.) que sean ilustrativos de lo
que se explica en el Dictamen, con el fin de apoyar documentalmente lo
que se afirma y procurar que esté debidamente fundamentado, evitando
en cualquier caso la reiteración de documentos que figuren en los autos.
2.4.2 Otras fuentes
En ocasiones pueden requerirse otras fuentes de información más
complejas o especializadas (no documentales) porque pueden necesitarse
medios complementarios, que podemos denominar de carácter
extraordinario, y que generalmente requieren la participación de otros
técnicos como por ejemplo:
a)
b)
c)
d)
Levantamiento topográfico de terrenos
Ensayos de materiales por laboratorio homologado
Estudios geotécnicos del terreno por empresa especializada
Otros (apertura de catas, colocación de testigos de yeso, etc)
La conveniencia o no de acudir a estas fuentes debe decidirla el
perito en función de lo que se le haya pedido, aplicando un criterio de
proporcionalidad entre el alcance de las preguntas formuladas, la
trascendencia del asunto, y los medios a utilizar para responderlas.
2.5 Elaboración del Dictamen
Una vez recopilada toda la información hay que contestar
separadamente a cada una de las preguntas concretas que se formulan,
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identificando la respuesta a cada una, y en función de la información de
que se dispone se irán analizando cada uno de los aspectos preguntados.
El art. 335 de la LEC señala que se debe indicar tanto lo que
pueda beneficiar como perjudicar a cualquiera de las partes, es decir, hay
que actuar con la máxima imparcialidad y evitar los Dictámenes
tendenciosos, aunque sean a petición de parte. Hay que dejar claro que el
perito de parte no es un mercenario al servicio del cliente.
Es importante elaborarlo con el máximo rigor, para que cuando
el Juez aplique la regla de la “sana crítica” tome en consideración la
credibilidad del Dictamen. Cuanto más justificado esté y más claras
seanla argumentación y la metodología seguidas, más convencerá al Juez
y más difícil será de rebatir.
En cualquier caso, hay que evitar que sea excesivamente prolijo
en explicaciones y se convierta en un tratado sobre construcción o
urbanismo, sin que ello signifique prescindir de las explicaciones
necesarias y suficientes.
2.6 Presentación del Dictamen. Plazos
En caso de designación judicial, el Dictamen se presentará en el
Juzgado o Tribunal el día que se señale al efecto, no siendo
recomendable entregar copias con anterioridad y debiendo facilitarlas
simultáneamente a todas las partes. Actualmente cabe incluso plantear el
envío por correo electrónico a cada una de las partes, siempre con las
debidas garantías de inalterabilidad.
Hay que procurar cumplir los plazos, en primer lugar porque el
perito debe actuar con diligencia, y en segundo lugar para no dilatar más
los procedimientos judiciales, que ya son excesivamente largos.
La LEC no establece plazos con carácter general, y únicamente
señala un plazo de 8 días para las valoraciones de bienes embargados
(Art.639). La LECrim tampoco establece plazos. El tiempo necesario
para emitir el Dictamen dependerá de la complejidad del mismo y del
número y tipo de preguntas que se formulen, pero en principio puede ser
razonable, con carácter meramente orientativo, un plazo de un mes,
desde que se disponga de toda la información necesaria.
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ASPECTOS PRACTICOS DEL DICTAMEN PERICIAL.
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En el caso de Dictamen para acompañar con la contestación a la
demanda hay que tener en cuenta que el plazo para este trámite es sólo
de 20 días, y que el abogado necesita tener el Dictamen con antelación
para preparar su escrito, lo que reduce el tiempo de que dispone el perito.
Cuando por algún motivo hubiera algún retraso y no se pudiera
aportar el Dictamen en la fecha establecida, se debe solicitar por escrito
la prórroga correspondiente con la suficiente antelación y justificando el
motivo, con el fin de que se pueda avisar a las partes y se eviten pérdidas
de tiempo inútiles.
Con arreglo a lo establecido en la Ley 1/2000 debe acompañarse
con la demanda o con la contestación, tal como establece el art. 264 de la
LEC, en cuyo caso se entregará directamente a la parte que lo ha
encargado, aunque también puede anunciarse que se presentará más
adelante, como se regula en el Art. 337.1 de la LEC, pero siempre al
menos 5 días antes de la vista oral.
2.7 Ratificación y aclaraciones, si proceden
A la vista del Dictamen puede ocurrir que las partes soliciten
aclaraciones, a las que el perito debe responder en la medida en que sea
posible, sin que deba aceptarse el planteamiento de nuevas cuestiones
que requerirían un estudio mas detallado o que podrían dar lugar a un
nuevo Dictamen.
Los letrados pueden hacer preguntas para tratar de desvirtuar
nuestras afirmaciones si son contrarias a su teoría y hay que cuidar
mucho las respuestas para no incurrir en contradicciones con lo escrito,
ni en manifestaciones contrarias a lo indicado en el dictamen.
No se debe responder con precipitación, y si no se está seguro se
puede pedir el tiempo necesario o decir que no es posible responder en el
acto, si se precisase consultar algún documento. Sólo si el Juez
considerase muy importante o imprescindible la respuesta del perito,
podría incluso llegar a suspender la vista y señalar la continuación para
otro día. Si no se ha entendido bien alguna pregunta se debe pedir que se
aclare para evitar malentendidos o respuestas erróneas.
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ASPECTOS PRACTICOS DEL DICTAMEN PERICIAL.
Luis J. LATORRE MATUTE. Arquitecto. Perito
En el caso de que la comparecencia se recoja por escrito, siempre
se debe leer el Acta de comparecencia y ratificación antes de firmarla
para comprobar que se han trascrito con fidelidad los datos o las
respuestas que se hayan dado y efectuar todas las rectificaciones que se
considere oportuno, porque lo que vale es lo que queda escrito, y puede
ser que el que está tomando nota haga una trascripción errónea. Esto
sigue siendo así en los procedimientos contenciosos (en el Tribunal
Superior de Justicia), pero en los casos de vista oral en los procesos
civiles que se graban queda constancia íntegra de lo que se ha dicho y de
las posibles rectificaciones que se hayan hecho.
2.8 Asistencia al Juicio Oral
El Art. 347 de la LEC contempla la asistencia de los peritos al
juicio oral si lo solicitan las partes y el Juez lo admite, y cabe incluso el
careo entre peritos para contrastar opiniones. Es habitual que se solicite
siempre la presencia del perito en juicio oral.
El art. 724 de la LECrim dice que los expertos serán examinados
juntos cuando deben declarar sobre los mismos hechos, lo que en la
práctica equivale a un careo.
No se deben introducir aspectos nuevos, sino basarse en lo dicho
por escrito, incluso releyendo el Dictamen o explicando en qué apartados
está contestado lo que se pregunta. Hay que ser cuidadoso para no
incurrir en contradicciones. Si se solicitan ampliaciones se puede
plantear que haría falta un plazo más amplio para contestar, si bien no es
probable que el Juez lo admita, y en caso de duda es preferible decir que
no se está en condiciones de responder. Es importante repasar bien el
propio Dictamen antes del Juicio.
Algunos jueces prefieren que entren todos los peritos juntos de
modo que se formula la misma pregunta a todos y se produce un
contraste de opiniones que permite aclarar las posibles contradicciones
que se derivan de contestaciones por separado. Creo que es una fórmula
interesante en cuanto que ayuda a delimitar los aspectos en los que hay
acuerdo y a clarificar las posibles discrepancias.
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ASPECTOS PRACTICOS DEL DICTAMEN PERICIAL.
Luis J. LATORRE MATUTE. Arquitecto. Perito
3. Los honorarios del perito
3.1 Aspectos generales
El cobro de los honorarios del perito es importante y en algunos
casos puede ser difícil si no se plantea bien desde el principio, por lo que
requiere no descuidarlo, puesto que si el perito ha hecho su trabajo debe
cobrarlo. No se considera correcto el planteamiento de tener que esperar
a la sentencia por si hubiera imposición de costas. Esta es una cuestión
que se ha de resolver posteriormente pero que no debe demorar el cobro
a que el perito tiene derecho desde el momento en que ha cumplido su
misión. Por eso es aconsejable incorporar siempre al Dictamen la minuta
de honorarios, indicando si se han recibido o no cantidades a cuenta o
provisiones de fondos, o si se ha cobrado en su totalidad.
El art. 241 de la LEC dice expresamente que en la Tasación de
costas deben incluirse los “derechos de los peritos y otras personas que
hayan intervenido en el proceso”. Por tanto procede incluir aquí
honorarios de topógrafos por mediciones, costes de oficial y peón por
abrir catas, etc.
El art. 241 de la LECrim dice expresamente que en la Tasación
de costas se incluirán los honorarios devengados por los peritos. Y
también procede incluir aquí la indeminizacioens de otras personas que
hayn intervenido como topógrafos por mediciones, oficial y peón por
abrir catas, etc. El art. 121 establece la obligación de pagar los
honorarios de los peritos y el art. 242 reconoce el derecho a reclamarlos.
3.2 Los Baremos orientativos
El establecimiento de unos Baremos orientativos permitía
cuantificar de una manera sistematizada los distintos trabajos que vienen
definidos en el apartado 4.5.1 del Real Decreto 2512/1977 (BOE
30.09.77), citado al principio.
El art. 5.5 del Real Decreto-Ley 5/1996 sobre Medidas
liberalizadoras en materia de suelo y Colegios profesionales (BOE
08.06.96) modifica el art. 5.ñ de la Ley 2/1974 de Colegios Profesionales
que se refiere a las funciones propias de los Colegios, y lo deja redactado
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ASPECTOS PRACTICOS DEL DICTAMEN PERICIAL.
Luis J. LATORRE MATUTE. Arquitecto. Perito
de la siguiente forma: “ñ) “establecer baremos de honorarios, que
tendrán carácter meramente orientativo”.
En el mismo sentido se regula esta materia en la respectiva
legislación de las distintas Comunidades Autónomas, y también en los
propios Estatutos particulares del COACM (DOCM 25.02.04), que, en el
art. 4.4.d, entre los fines del Colegio, señalan el mencionado antes.
Como el art. 246 de la LEC señala que en caso de impugnación
de honorarios de peritos se solicitará dictamen al Colegio profesional al
que pertenezcan, se venía utilizando un baremo de referencia en función
del cual se analizaba si los honorarios que pretendía cobrar un arquitecto
en un caso concreto eran adecuados o no en función del contenido,
alcance y características del trabajo desarrollado.
Igualmente, podían ser útiles a la hora de hacer una estimación
aproximada previa del coste de determinada prueba pericial, si bien es
difícil generalizar, por la diversidad de materias, número de preguntas
que se formulan, mayor o menor complejidad del asunto, etc.
Por todo ello, se considera que quedaba suficientemente
justificada la conveniencia y oportunidad de establecer unos Baremos de
honorarios para los distintos tipos de trabajo que comprende la actividad
pericial, que eran útiles tanto a los peritos como a los Colegios en caso de
conflicto.
No obstante la situación en cuanto a Baremos de honorarios ha
cambiado radiclamente porque la Comisión Nacional de la Competencia
ha considerado que los Baremos de honorarios son una práctica
atentatoria contra la libre competencia, a la vista de lo cual por acuerdo
de la Junta de Gobierno del COACV se solicitó informe a la citada
Comisión sobre la posibilidad de que pudieran existir tarifas de
honorarios orientativas para los arquitectos que intervengan como peritos
judiciales, todo ello al amparo de lo previsto en los arts. 25 y 26 de la
Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia.
Con fecha 05.06.09 se ha recibió la contestación a la consulta
formulada, y la respuesta no podía ser más desalentadora, ya que en
lugar de auxiliar a los Colegios profesionales, dada su función
consultiva, que están en la inexorable obligación de informar en los
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ASPECTOS PRACTICOS DEL DICTAMEN PERICIAL.
Luis J. LATORRE MATUTE. Arquitecto. Perito
supuestos antes indicados, ha efectuado una aplicación absolutamente
restrictiva de dicha posibilidad. Y añade que hay que entender vetada la
aprobación de tarifas de honorarios para los peritos judiciales. Por tano
los Colegios tendrán que cumplir la obligación de informar pero sin
hacer mención alguna a Baremos o Tarifas de honorarios, y haciéndolo
en base a criterios que habrán de ser ponderados caso por caso, como
pueden ser complejidad del Dictamen, dedicación requerida,
experiencias y antecedentes conocidos, etc.
En línea con lo propuesto por la Comisión Nacional de la
Competencia se recomienda establecer los honorarios teniendo en cuenta
los siguientes aspectos:
- características generales y grado de complejidad el trabajo
encargado
- número y complejidad de las preguntas formuladas o cuestiones
planteadas
- amplitud o dificultad de la toma de datos y diversidad de
fuentes consultadas
- desplazamientos necesarios para toma de datos, examen del
objeto del dictamen, obtención de información en organismos diversos,
etc.
- cuantía o montante económico de la reclamación formulada
- ponderación global de los aspectos antes citados en función de
la mayor o menor trascendencia del dictamen
- grado de especialización o experiencia requeridos
En cuanto a los peritos que redactan dictámenes de parte el
problema es menor, puesto que previamente a la redacción del dictamen
deben pactar los honorarios con el cliente, como sucede en cualquier otro
tipo de trabajo profesional. No obstante también cabe la impugnación
por excesivos en caso de imposición de costas a la parte contraria, en
cuyo caso también se solicitaría dictamen al Colegio.
Todo lo expuesto tiene carácter de recomendación provisional,
puesto que puede verse alterado por la trasposición a nuestro Derecho de
las Directiva europeas correspondientes.
Se recogen a continuación, a título orientativo, unos criterios
básicos recomendables:
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ASPECTOS PRACTICOS DEL DICTAMEN PERICIAL.
Luis J. LATORRE MATUTE. Arquitecto. Perito
- Se seguirán siempre los criterios de ponderación, prudencia y
buen juicio por parte del perito, teniendo en cuenta en cada caso la
características y la complejidad del trabajo encargado
- El perito procurará ajustarse estrictamente a lo que se le
solicita, no efectuando trabajos innecesarios o complementarios, ni
anexos excesivamente extensos que no sean imprescindibles para
efectuar el encargo encomendado, con el fin de no dar lugar a honorarios
inadecuados.
- Los trabajos adicionales de mediciones topográficas, ensayos
de laboratorio, pruebas específicas etc., que sean necesarios para la
elaboración de un dictamen, no tienen el carácter de honorarios y se
deben abonar aparte por el cliente o peticionario del dictamen.
- Si por algún motivo justificado el perito no finalizare el trabajo
encomendado, podrá presentar liquidación de los honorarios y gastos
devengados hasta el momento, debidamente justificados.
3.3 La provisión de fondos
Según el art. 342.3 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil el
perito tiene derecho a solicitar provisión de fondos a cuenta de la
liquidación final. Se establece un plazo de 3 días para solicitarla, y el que
ha solicitado el dictamen tiene un plazo de 5 días para depositarla. En
caso de no hacerlo perdería el derecho a esa prueba y el perito queda
eximido de hacer el dictamen, salvo que otra parte completara o
depositara la provisión.
Señala que será “la que considere necesaria” pero no establece
cuantía o porcentaje alguno. En cualquier caso hay que procurar que esté
debidamente justificada y que no sean excesiva para que no dé lugar a
impugnación, o fuera motivo de que no se realice la prueba pericial.
Es recomendable solicitarla siempre al inicio del trabajo antes de
proceder a su redacción y a comparecer en todas las instancias
necesarias. Se considera, a modo orientativo, que puede ser de hasta un
50% de los honorarios estimados en principio, sin que la cantidad
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ASPECTOS PRACTICOS DEL DICTAMEN PERICIAL.
Luis J. LATORRE MATUTE. Arquitecto. Perito
solicitada condicione en modo alguno la cuantía final. Cabe la
posibilidad de solicitar el equivalente aproximado al importe total, con lo
que ya se tiene asegurado el cobro, pero sin indicar que equivale al total.
La provisión de fondos debe entregarse al perito una vez
depositada en el Juzgado, y no es correcto retenerla hasta la entrega del
Dictamen, como sucede en algunos casos, bajo el pretexto de que así se
agilizará la redacción y engrega del dictamen, puesto que eso es más una
garantía de cobro que una provisión de fondos.
En la LECrim no está prevista la provisión de fondos, por lo que
no hay base legal para exigirla. Tampoco se puede solicitar en casos de
Asistencia Jurídica Gratuita.
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ASPECTOS PRACTICOS DEL DICTAMEN PERICIAL.
Luis J. LATORRE MATUTE. Arquitecto. Perito
4. Estructura del Dictamen
Hasta aquí se ha analizado el proceso a seguir, y a continuación
se entra en lo que es la estructura o contenido del Dictamen pericial. No
se pretende dogmatizar sobre cómo ha de hacerse un Dictamen, y lo que
se plantea a continuación se debe tomar como opinión o interpretación
de la LEC, siendo orientativo, con el carácter de recomendación, basada
en lo dispuesto en la Ley y en la experiencia propia.
No hay ninguna norma legal que regule cuál ha de ser su
contenido, como ocurre por ejemplo con los Proyectos básico y de
ejecución en el Código Técnico de la Edificación.
En el documento del Dictamen pericial se pueden distinguir las
siguientes partes:
- Aspectos previos
- Informe
- Dictamen
- Síntesis o resumen
- Anexos
4.1 Aspectos Previos
a) Identificación: es importante dejar claros los datos básicos:
- tipo y número del procedimiento (ordinario, contencioso,
penal, verbal, etc),
- Juzgado o Tribunal en que sigue (primera instancia,
contencioso-administrativo, instrucción, etc.),
- Partes en conflicto (demandante, demandado, codemandado,
etc.)
- Qué parte o partes han solicitado el dictamen
b) Manifestaciones sobre objetividad y sanciones penales
Con la Ley 1/2000 aparece una obligación nueva: la necesidad de
manifestar, bajo juramento o promesa de decir la verdad, que se actúa
con objetividad, manifestando todo lo que pueda beneficiar o perjudicar
a cualquiera de las partes, y que se conocen las sanciones penales en las
que se puede incurrir si se incumplen los deberes como perito (Art. 335.2
LEC). No aclara si es verbalmente o por escrito, y lo mejor es que se
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ASPECTOS PRACTICOS DEL DICTAMEN PERICIAL.
Luis J. LATORRE MATUTE. Arquitecto. Perito
haga constar en el propio Dictamen, con lo que se hace mención expresa
por escrito y queda cumplido el requisito legal. Esta obligación tiene
carácter general, no sólo para los peritos designados por el Juzgado, sino
también para los de parte.
En los procedimentos penales, el art. 474 de la LECrim obliga a
todos los peritos a prestar juramento de proceder bien y fielmente en sus
operaciones y de no proponerse otro fin más que el de descubrir y
declarar la verdad.
Las sanciones penales antes citadas vienen recogidas en el
Código Penal y corresponden a los siguientes tipos de delito:
- Falsedad en certificado: art. 397
- Falso testimonio: arts. 458 a 462
- Cohecho: arts. 419, 420, 421 y 422
- Negociaciones prohibidas y abusos en el ejercicio de la función:
arts. 439 y 440
- Obstrucción a la justicia: art. 463 y 464
- Revelación de actuaciones procesales secretas: art. 466.3
Estos delitos se castigan con días-multas, con inhabilitación o
suspensión del cargo de perito, o con penas de privación de libertad,
según los casos.
Otra cuestión a tener en cuenta es la tacha. Según el Diccionario
tacha es “falta, mancha o defecto que se halla en una cosa y que la hace
imperfecta”. No es indispensable expresar si hay o no posible causa de
tacha ( Art. 343.1 LEC), porque sería excusarse antes de tiempo, y puede
entenderse como “excusatio non petita, acusatio manifestat”. Se entiende
que si el perito acepta intervenir es porque considera que no hay
impedimento. En cuualquier caso no invalida su participación en el
proceso aunque puede poner en duda su imparcialidad.
c) Objeto de la prueba pericial
También se debe aclarar en qué consiste la prueba pericial que se
va a desarrollar. En este sentido es recomendable transcribir literalmente
las preguntas formuladas, o definir bien el alcance del encargo, según se
trate de una designación como perito judicial, o de encargo directo de
una parte.
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ASPECTOS PRACTICOS DEL DICTAMEN PERICIAL.
Luis J. LATORRE MATUTE. Arquitecto. Perito
4.2 Informe
De acuerdo con las definiciones expuestas al principio, en esta
parte del documento se expresará todo aquello que es objetivo, toda la
información en la que posteriormente se basará el Dictamen, indicando
las fuentes de la misma, e incluyendo todo el resultado de investigación
realizada: documentación consultada, inspecciones, etc. Conviene
detallar el material utilizado: proyectos, libros de órdenes, escrituras,
fotografías, planes generales, proyectos de reparcelación, etc. Se trata de
justificar que el Dictamen se basa en hechos probados y en documentos
contrastados.
4.3 Dictamen
Evidentemente esta es la parte esencial del trabajo, y consiste en
ir contestando ordenadamente a las distintas preguntas, con todas las
consideraciones que se estimen necesarias.
En cuanto al contenido en principio hay que ceñirse a las
preguntas formuladas, pero si el perito detecta algo que considera muy
importante, como por ejemplo daños que pueden suponer riesgo para las
personas que habitan un edificio, debe mencionarlo aunque no se le haya
preguntado expresamente. Igualmente puede indicar si considera
desproporcionado algún medio de prueba solicitado. El Art. 283 de la
LEC se refiere a las pruebas impertinentes o inútiles, cuestión que deberá
decidir el Juez. De hecho sucede en muchos casos que el Juez o
Magistrado no aceptan algunas de las preguntas, y en ese caso no hay
que contestarlas.
En particular cuando se trate de daños en edificios y se pide
causa de los daños, reparaciones necesarias y coste de las mismas, puede
ser muy arriesgado dar un presupuesto estimado, que luego puede
utilizarse para llegar a un acuerdo en ejecución de sentencia, o incluso
antes del juicio oral. Es conveniente hacer todas las advertencias y
salvedades en caso de que se den cifras concretas, especificando si se
trata de presupuesto de ejecución material si se incluyen gastos
generales, beneficio industrial, IVA, etc. Si la cuantía es elevada parece
razonable indicar que se precisará redactar un Proyecto de reparación
con su correspondiente Estudio de seguridad y salud, y que eso excede
de lo que debe ser un Dictamen pericial. Además no hay que olvidar que
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ASPECTOS PRACTICOS DEL DICTAMEN PERICIAL.
Luis J. LATORRE MATUTE. Arquitecto. Perito
para reparar un determinado daño puede haber distintas soluciones
constructivas, por lo la respuesta no tiene porqué ser única, y en todo
caso debe aplicarse un criterio de proporcionalidad entre el daño
existente, el riesgo que supone para las personas y los edificios, y los
medios de reparación a emplear.
No obstante hay que señalar una excepción como es el caso de
dictámenes sobre declaración de edificios en situación de ruina, en los
que el aspecto económico es decisivo, por lo que es imprescindible
valorar el coste de la reparación de la forma más ajustada posible, ya que
es elemento fundamental para decidir y tiene consecuencias importantes.
En cualquier caso se insiste en que no hay que llegar a realizar un
proyecto de reparación.
También es importante no entrar en aspectos que no son objeto
de la demanda, puesto que en caso de existir sería motivo de otro
procedimiento.
4.4 Síntesis o resumen
Es bueno añadir al final una síntesis de todo lo que se ha escrito
antes como respuesta concreta y concisa a cada pregunta, a modo de
resumen de todo lo que se ha expresado con mayor amplitud en el
Dictamen, sin incurrir en contradicciones, aunque a veces resulte difícil
sintetizar.
No conviene llamarlo “Conclusiones” para no confundir este
resumen con la fase del procedimiento así denominada, en la que los
letrados de las partes proponen lo que solicitan al Juez o Magistrado a la
vista de todas las actuaciones.
Hay que tener en cuenta que pueden ser una ayuda muy buena
para los letrados y el Juez, por lo que debe estar muy claro y debe
ceñirse a las preguntas. En algunas ocasiones ese resumen se ha
incorporado casi textualmente a la Sentencia, lo que da idea de la
importancia que tienen la claridad y concreción en la redacción del
Dictamen
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ASPECTOS PRACTICOS DEL DICTAMEN PERICIAL.
Luis J. LATORRE MATUTE. Arquitecto. Perito
4.5 Anexos: Planos, fotografías, documentos, etc.
Hay que incorporar como anexos todos aquellos documentos que
sean especialmente importantes para constatar o justificar lo que se dice
en el informe y para ayudar a comprender lo que se indica en el
Dictamen, y así lo prevee el art. 336.2 de la LEC. Pueden ser planos,
croquis, fotografías, fotocopias de documentos escritos (escrituras, otros
informes, acuerdos municipales, etc.) o cualquier otro que el perito
considere necesario. No obstante hay que seleccionar sólo lo realmente
importante, y no repetir algo que ya consta en la documentación
aportada, bastando en este caso con hacer referencia al documento
correspondiente. Se trata en definitiva de incorporar la justificación
documental necesaria y suficiente en relación con el contenido del
Dictamen, como apoyo de lo indicado en el mismo, pero no acumular
documentos para hacer más voluminoso y extenso el Dictamen. Hay que
procurar que sea un documento con las explicaciones necesarias pero lo
más claro y escueto posible, siguiendo al regla de la 4C: claro, concreto,
conciso y coherente.
4.6 Aspectos formales
Además del contenido hay algunas cuestiones de carácter formal
que se deben tener en cuenta y que se indican a continuación.
Obligatoriedad del visado
Tanto el art. 31.1 de los Estatutos Generales de los Colegios
Oficiales de Arquitectos y su Consejo Superior aprobados por Real
Decreto 327/2002 (BOE 20.04.02), como el art. 2.1 de la “Normativa
común sobre regulación del Visado colegial” aprobada por la Asamblea
General del Consejo Superior el 28.11.03, el art. 9.a.7 de los Estatutos
particulares del COACM, y el art. 2 del Reglamento de visado del
COACM aprobado el 25.03.08 y modificado el 26.05.09, obligan a
presentar a visado todos los trabajos profesionales que se reflejen
documentalmente y lleven la firma del arquitecto, incluidos por tanto, los
Dictámenes periciales.
En casos excepcionales en los que se requiera la confidencialidad
del asunto y no sea posible visarlo antes de entregarlo al órgano judicial,
cabe cumplir la obligación colegial visándolo en presencia del
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ASPECTOS PRACTICOS DEL DICTAMEN PERICIAL.
Luis J. LATORRE MATUTE. Arquitecto. Perito
arquitecto, quien se responsabiliza de custodiar la copia colegial,
pudiendo depositarla en el Colegio una vez haya surtido efectos en la
instancia procesal correspondiente.
Cabe señalar también como excepción el caso en que se hubiera
decretado el secreto del sumario, y por tanto se deba guardar el secreto
profesional y no se pueda dar difusión al contenido del Dictamen (que
podría ser delito penal como se ha indicado antes). En esta situación
pueden actuarse como antes se ha indicado, con lo que se entiende
cumplida la obligación colegial y salvado el tema del secreto. En
definitiva se trata de hacer compatibles las obligaciones colegiales con el
deber de colaboración con la Justicia.
Concretamente el art. 18 del Reglamento de la Agrupación de
Arquitectos Peritos y Forenses del COACM, se refiere al visado de los
trabajos realizados por los Arquitectos Peritos Judiciales y señala podrá
llevarse a cabo en los 15 días siguientes.
No obstante hay que señalar que el Dictamen surte efecto ante el
Juzgado aunque sté sin visar, si bien es cierto que el visado garantiza que
el que lo firma es arquitecto colegiado y está en el ejercicio de sus
funciones (no está inhabilitado)
Copias para las partes
El Art. 333 de la LEC señala que las partes podrán solicitar copia
de los documentos que no sean escritos, dando fe el Secretario Judicial
de que son fiel y exacta reproducción del original. Esto puede resolverse
presentando copias en número suficiente como se ha indicado. La
LECrim no contiene referencias a este respecto.
Lo más práctico es llevar copias idénticas para el expediente
judicial y para todas las partes que intervienen en el proceso, porque
normalmente los Juzgados y Tribunales no cuentan con medios de
reproducción adecuados, y además así se garantiza que todos reciben la
misma documentación y está completa.
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ASPECTOS PRACTICOS DEL DICTAMEN PERICIAL.
Luis J. LATORRE MATUTE. Arquitecto. Perito
Minuta de honorarios
Ya se ha dicho que el art. 241 de la LEC prevee la inclusión de
los derechos de los peritos en la tasación de costas. Por eso es
aconsejable presentar junto con el Dictamen la correspondiente Minuta
de honorarios. Se indica expresamente Minuta y no factura porque luego
en función de quienes son las partes que han solicitado el Dictamen
habrá que hacer una o varias facturas, cada una con sus datos
correspondientes y con retención o no según proceda. Estas cuestiones
son aspectos fiscales, pero no deben olvidarse.
Cuando se haya aportado el Dictamen con la demanda o con la
contestación a la misma, lo normal es que se haya cobrado con
anterioridad de la parte que lo hubiera solicitado, pero puede ser
conveniente acompañar la factura a efectos de que se tenga en cuenta si
hay imposición de costas en la Sentencia, aunque en este caso sería la
parte que aporta el Dictamen la que debe presentar la factura para que se
tenga en cuenta.
Puede ser bueno advertir que se ampliará, si procede, o que se
presentará otra Minuta complementaria en función del tiempo que se
tenga que dedicar luego a ratificación, aclaraciones, asistencia a juicio
oral, etc., puesto que esas actuaciones posteriores suponen que el perito
dedica un tiempo, a veces bastante largo, y que debe cobrar. Hay
oasiones en que, si hay muchas partes en conflicto o el asunto es
complejo, puede durar más de un día la vista oral.
Lenguaje
Hay que cuidar tanto el lenguaje escrito en la redacción del
Dictamen, como el lenguaje oral en la exposición de aclaraciones y en el
intervención en el juicio oral. En cualquier caso debe ser inteligible
porque va dirigido a inexpertos y desconocedores de la materia de la que
se está hablando, por lo que sin perjuicio de la utilización del
vocabulario técnico o urbanístico que proceda, hay que procurar hacer
las aclaraciones necesarias para que se entienda lo que se pretende decir.
No se debe emplear un lenguaje maximalista magnificando o
minimizando daños, y hay que tener cuidado con los adjetivos que se
emplean y con las expresiones imprecisas, evitando utilizar un lenguaje
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ASPECTOS PRACTICOS DEL DICTAMEN PERICIAL.
Luis J. LATORRE MATUTE. Arquitecto. Perito
tendencioso. Hay veces que se utiliza el concepto “vicio ruinógeno” para
referirse a cualquier daño puntual de un elemento constructivo que
suponga un deterioro importante de éste pero no del edificio en su
conjunto, y que puede inducir a error si no se define debidamente el
alcance de esa posible ruina, dado que puede ser un daño puntual
reparable sin que afecte al conjunto del edificio.
Hay que expresarse con claridad y concreción sin divagaciones
ni elucubraciones innecesarias, aunque deben darse las explicaciones que
procedan para justificar la respuesta a las preguntas, lo que
necesariamente puede requerir utilizar un vocabulario especializado.
La Ley 1/2000 refuerza dos características del proceso: la
inmediación y la oralidad, es decir, la presencia del Juez y de las partes,
y la expresión verbal. En la vista oral de los juicios en los que tenga que
intervenir el perito, porque así se solicite, tiene especial importancia la
expresión oral o el lenguaje hablado, y puede que aquél que se exprese
mejor o defienda mejor su Dictamen tenga mayor capacidad de
convicción y haga valer un criterio que no sea el más acertado. Podría
darse el caso de que alguien con mucha facilidad de palabra y más
seguridad en sí mismo dé mejor sensación al Juez y lo convenza más con
argumentos más pobres. En cualquier caso es muy importante que el
contenido del Dictamen esté debidamente justificado.
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ASPECTOS PRACTICOS DEL DICTAMEN PERICIAL.
Luis J. LATORRE MATUTE. Arquitecto. Perito
5. Deontología del perito
Por las particulares condiciones y características del ejercicio
profesional del arquitecto como perito, es especialmente importante
observar un correcto comportamiento desde el punto de vista ético y
deontológico, porque el Dictamen es una pieza clave para la sentencia, y
de él se pueden derivar consecuencias graves para las partes en conflicto.
En las vigentes Normas Deontológicas de Actuación Profesional
aparecen escasas referencias a la actividad del arquitecto en el campo
pericial, que conviene recordar. Concretamente son las siguientes:
- Comportarse con honradez y veracidad en su actividad
profesional, como establece el art. 12
- Ser objetivo en las críticas a sus colegas y abstenerse de hacer
manifestaciones personalmente ofensivas o perjudiciales para los
compañeros o para la profesión, tal como se recoge en el art. 51
Entendiendo que estas normas son insuficientes se plantean con
carácter complementario las siguientes normas, que en tanto no sean
aprobadas por el órgano colegial competente, no pasan der ser una mera
recomendación o propuesta:
1. Con carácter general el arquitecto perito se comportará con
honradez y veracidad, y actuará teniendo presentes los criterios de
objetividad e imparcialidad, basando siempre sus conclusiones en
aspectos objetivos y hechos probados, y no sólo en meras hipótesis que
no estén suficientemente fundadas o contrastadas
2. Si no tiene conocimientos suficientes sobre la materia respecto
a la que ha de dictaminar, deberá asesorarse debidamente buscando un
colaborador especializado en dicha materia o bien, no aceptará el
encargo o nombramiento
3. Deberá utilizar una información correcta, veraz, contrastada y
precisa, comprobando y verificando los documentos, datos o fechas que
sirvan de base al dictamen
4. Realizará una toma de datos suficiente y un estudio lo más
riguroso posible de las cuestiones a analizar, recurriendo a las fuentes de
información necesarias y suficientes para emitir el dictamen con el
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ASPECTOS PRACTICOS DEL DICTAMEN PERICIAL.
Luis J. LATORRE MATUTE. Arquitecto. Perito
debido conocimiento de causa. En cualquier caso es recomendable
ponerse en contacto con los distintos agentes intervinientes en la
edificación para recoger información directa sobre el proceso
constructivo, o con quienes puedan aportar información sobre el asunto a
que se refiera el dictamen.
5. En las referencias a la normativa correspondiente, tendrá en
cuenta si es o no de obligado cumplimiento, y cuales son la fecha de
entrada en vigor y su ámbito de aplicación, especificando, en su caso, las
que sean de carácter recomendable o las que se puedan aplicar por
analogía
6. En el análisis de dictámenes de otros arquitectos y en el
posible careo que pueda haber en el juicio oral, será objetivo en las
críticas a otros colegas o a otros peritos y se abstendrá de hacer
manifestaciones ofensivas o despectivas, teniendo en cuenta que se
puede discrepar sin ofender
7. Tendrá en cuenta todo lo que pueda beneficiar o perjudicar a
cualquiera de las partes. A tal efecto no falseará la verdad, y no utilizará
lenguaje tendencioso o descalificativo
8. Podrá dictaminar sobre las competencias correspondientes a
cada uno de los agentes intervinientes en el proceso de la edificación,
pero se abstendrá en todo momento de asignar responsabilidades y de
señalar culpables
9. Procurará responder con orden y concreción a lo que se le
pregunte, sin entrar a analizar aspectos que no sean objeto de la prueba
pericial, y evitando el exceso de celo en el cumplimiento del encargo
realizado
10. Guardará la discreción y confidencialidad exigibles con
arreglo al deber del secreto profesional respecto a las cuestiones objeto
de la pericia y a los hechos que conozca con motivode su trabajo, y se
abstendrá de divulgar el contenido del Dictamen fuera de los cauces
legales establecidos
11. El perito en su función de interpretar la normativa aplicable,
tendrá siempre presentes los criterios de ponderación, prudencia,
proporcionalidad y buen juicio.
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ASPECTOS PRACTICOS DEL DICTAMEN PERICIAL.
Luis J. LATORRE MATUTE. Arquitecto. Perito
6. La Lista de Arquitectos Peritos Judiciales y la normativa
colegial
6.1 Referencia a la Lista en la LEC
El art. 341 de la LEC establece que en el mes de enero de cada
año se interesará de los Colegios profesionales la Lista de colegiados que
estén dispuestos a actuar como peritos, para efectuar con ella las
designaciones correspondientes.
Esta es una práctica que ya se venía haciendo en algunos Colegio
de Arquitectos para facilitar la designación de peritos por los Juzgados y
Tribunales, y que desde la entrada en vigor de la Ley 1/2000 se continúa
haciendo para cumplir el mandato legal, si bien con algunas diferencias
para ajustarse a lo que la Ley establece. Precisamente ese fue uno de los
motivos por los que se creó la Agrupación de Arquitectos Peritos y
Forenses, en cuyo Reglamento se hace referencia, entre otras cosas, a la
Sección de Arquitectos Peritos Judiciales, una de cuyas funciones es
atender las solicitudes de nombramiento de peritos que sean realizadas
por la Administración de Justicia.
Aquí es conveniente hacer alguna consideración sobre lo que se
debe entender por “estar dispuestos actuar como peritos”. Es evidente
que se requiere el título de arquitecto y estar colegiado, pero parece que
el legislador ha querido expresar algo más que la simple predisposición o
deseo con la expresión “estar dispuestos”.
Recurriendo una vez más al Diccionario resulta que una de las
acepciones de la palabra disposición es “aptitud para hacer algo”. Puede
considerarse también equivalente a capacitación. Por tanto, además de
requerirse la voluntariedad manifestada expresamente, debe entenderse
como una disposición específica, una mejor preparación, que por otra
parte es buena para todos, tanto para el Juez, como para el que ha
solicitado la prueba pericial, como para los demás peritos, y también
para los propios arquitectos en general que muchas veces son los
demandados.
Por eso es muy importante señalar que la Lista no es una bolsa de
trabajo en la que se puede apuntar cualquiera, sino que se requieren unos
31
ASPECTOS PRACTICOS DEL DICTAMEN PERICIAL.
Luis J. LATORRE MATUTE. Arquitecto. Perito
requsistos específicos. En mi opinión uno de ellos debería ser haber
asistido a Jornadas como la que estamos desrrollando hoy.
Sin perjuicio de que existan listas elaboradas por otros
organismos o asociaciones, hay que dejar claro que la única Lista válida
para designaciones a través de órganos judiciales es la “Lista de
arquitectos peritos judiciales” que remite cada año el Colegio de
Arquitectos. No obstante, esas otras listas peden ser muy útiles en caso
de profesiones u oficios que carecen de Colegio profesional (tasadores
de muebles, peritos calígrafos, etc.) y a los que esa asociación les sirve
de cauce para hacer llegar sus lista a los juzgados. En cualquier caso es
evidente que cada uno es libre de incorporarse a las asociaciones
profesionales o de otro tipo que crea conveniente, siempre que no
contravenga sus deberes como colegiado y respete la legalidad vigente.
6.2 La “Normativa común sobre formación de listas de
arquitectos peritos judiciales”
A raíz de la aprobación de la LEC, el 30 de noviembre de 2001
se aprobó por la Asamblea General de Juntas de Gobierno celebrada en
Madrid un texto en base al que había sido aprobado por el Pleno del
Consejo Superior de los Colegios de Arquitectos el 8 de noviembre de
ese mismo año, y al que se formularon en su momento diversas
observaciones por la Unión de Arquitectos Peritos y Forenses de España
y por las Juntas de Gobierno de los Colegios.
Ese texto se denomina “Normativa común sobre formación de
listas de arquitectos peritos judiciales”, y es un documento marco donde
se recogen unos criterios generales para tener al menos unos requisitos
comunes, sin perjuicio de que luego se puedan desarrollar por cada
Colegio mediante un Reglamento en el que se contemplen los requisitos
de incorporación y permanencia en la lista.
Según dicha Normativa los requisitos necesarios para figurar en
la Lista son:
a) Estar dado de alta en el Colegio
b) No estar incurso en incompatibilidad o prohibición
c) No haber sido sancionado en vía penal o disciplinaria por
hechos relacionados con su actuación como perito
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ASPECTOS PRACTICOS DEL DICTAMEN PERICIAL.
Luis J. LATORRE MATUTE. Arquitecto. Perito
d) Tener una antigüedad en el ejercicio profesional de tres años
como mínimo
e) Las demás que, en su caso, se establezcan en el Reglamento
que podrá elaborar el Colegio por medio o con la
colaboración de la Agrupación de Arquitectos Peritos y
Forenses
Aunque pueden ser discutibles algunos requisitos, sobre todo el
tema de la antigüedad, se pretende que exista una mínima experiencia
profesional, porque si bien un arquitecto que acaba de terminar la carrera
está habilitado por su título profesional para realizar cualquier tipo de
trabajo de su competencia, parece lógico que para actuar como perito,
que es el experto en la materia y tiene un papel importante en la
resolución del conflicto que se plantea en el procedimiento judicial, se
exija algo más que la simple obtención del título. De ahí que siguiendo
los criterios aprobados en el Congreso nacional de peritos celebrado en
Santiago de Compostela en 1999, se planteen unos requisitos que luego
podrán completarse por cada Colegio con lo que las respectivas Juntas
de Gobierno estimen oportuno y conveniente para que se pueda prestar
el mejor servicio posible en el papel de perito.
En relación con esta Normativa común emitió informe en mayo
de 2002 el Consejo General del Poder Judicial en el que indica que no
realiza observaciones a la misma por no ser materia de su competencia,
pero valora positivamente la Normativa y señala que los Colegios
oficiales son los órganos encargados de elaborar tales listas, y que la
elaboración unilateral por entidades no oficiales se presta a prácticas
poco convenientes y corruptelas en un aspecto que es muy importante
para la buena Administración de Justicia.
6.3 La Agrupación de Arquitectos Peritos y Forenses
Dentro de los Colegios de Arquitectos existen diversas
Agrupaciones de Arquitectos, entre ellas las de Peritos y Forenses, en las
que voluntariamente se inscriben aquellos arquitectos que están
interesados en desarrollar su trabajo profesional en el campo de los
dictámenes periciales.
En el Colegio de Castilla-La Mancha también existe esa
Agrupación, y en el art. 4.c de su Reglamento señala entre sus fines el de
33
ASPECTOS PRACTICOS DEL DICTAMEN PERICIAL.
Luis J. LATORRE MATUTE. Arquitecto. Perito
atender el correcto funcionamiento de las listas. El art. 12 del mismo
Reglamento establece los requisitos para formar parte de la Sección de
Arquitectos Peritos Judiciales.
En el art. 4.1.d de los Estatutos colegiales se señala entre los
fines el de facilitar a los tribunales las listas de los arquitectos que
pueden ser requeridos para intervenir como peritos.
6.4 El Protocolo de actuación para asignación de peritos
judiciales
El Pleno del Consejo General del Poder Judicial aprobó el
09.02.05 el “Protocolo de actuación del servicio común procesal para la
asignación de peritos judiciales, conforme a la Ley 1/2000, de 7 de
enero, de Enjuiciamiento Civil y de Administradores de Concurso,
conforme a la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal”, en el que se
desarrolla lo establecido en el art. 341 de la LEC, antes citado, y
establece como novedad que las listas contendrán un baremo orientativo
de honorarios profesionales de las distintas pericias, que permita alas
partes prever de forma aproximada su coste. Dada la amplia gama de
dictámenes periciales que se puede plantear, aunque se incorporen unos
baremos, es difícil que alguien que no está acostumbrado a manejarlos
pueda estimar un coste siquiera aproximado.
No obstante esta exigencia choca con el plantemaiento de la
Comisión Nacional de la Competencia, por lo que se entiende que no
procede incorporar o facilitar baremo alguno con la Lista de peritos.
34
ASPECTOS PRACTICOS DEL DICTAMEN PERICIAL.
Luis J. LATORRE MATUTE. Arquitecto. Perito
7. Recomendaciones generales
A modo de resumen final, y aunque resulte un tanto reiterativo,
se pueden realizar las siguientes recomendaciones:
- El Dictamen es muy importante para la Sentencia, pero no
necesariamente decisorio, puesto que el Juez debe valorarlo y
analizarlo con las reglas de la sana crítica
- Un Dictamen pericial es una opinión de un experto, objetiva,
motivada, justificada y explicada, y no puede limitarse a expresar
hipótesis basadas sólo en la mera experiencia o en el leal saber y
entender, de una forma genérica
- Es importante la buena exposición, tanto escrita como oral, para
que el Dictamen tenga la mayor fuerza probatoria y el mayor
grado de convencimiento
- Sólo son útiles los dictámenes que el Juez entiende, por lo que
debe utilizarse un lenguaje inteligible para un lego en la materia
- Las cualidades básicas de un buen perito son competencia,
objetividad, independencia e imparcialidad, y sólo así tendrá
credibilidad
- El perito debe ser respetuoso con los otros peritos, sin perjuicio
de que pueda ejercer la crítica pero siempre con objetividad y
buena educación, sin descalificaciones personales
- El Dictamen debe ceñirse a lo que se ha preguntado, sin
perjuicio de que se hagan las consideraciones que se estimen
importantes para ayudar a clarificar el asunto, pero siempre sin
excederse de lo que debe ser un Dictamen
- El perito debe aportar suficiente material gráfico (planos y
fotografías) que ayuden a entender lo escrito, pudiendo suplir así
el reconocimiento judicial
- Nunca se debe calificar la actuación de las partes intervinientes
en el pleito ni asignar responsabilidades, por ser un papel que le
corresponde al Juez.
35
ASPECTOS PRACTICOS DEL DICTAMEN PERICIAL.
Luis J. LATORRE MATUTE. Arquitecto. Perito
ANEXO
Listado de artículos de la LEC relacionados con los peritos
99, 100 y 105: Abstención de los peritos
124-128: Recusación de los peritos
159: Comunicaciones con peritos
162: Comunicación por medios electrónicos o informáticos
169: Auxilio judicial
183: Imposibilidad de asistir a la vista
193: Interrupción de la vista por incomparecencia de los peritos
241-246: Tasación de costas
265: Documentos relativos al fondo del asunto
289-292: Práctica de la prueba
299: Medios de prueba
333: Copias de documentos que no sean escritos
335: Objeto y finalidad del Dictamen
336: Aportación con la demanda y con la contestación
337: Aportación posterior
338: Intervención de los peritos en el juicio vista
339: Designación de peritos por el tribunal
340: Condiciones de los peritos
341: Designación judicial de perito
342: Aceptación. Provisión de fondos
343-344: Tachas de los peritos
345: Operaciones periciales e intervención de las partes
346: Emisión y ratificación del Dictamen
347: Actuación de peritos en juicio o vista oral
348: Valoración del Dictamen pericial
349-351: Cotejo de letras
352: Dictámenes periciales sobre otros medios de prueba
356: Reconocimiento judicial y pericial conjunto
370: Testigo-perito
427: Posición de las partes ante los dictámenes
431: Informes de peritos en juicio
510: Revisión de sentencia por falso testimonio de los peritos
637-639: Valoración de los bienes embargados
784-785: Intervención de los peritos en la división de herencia
36
ASPECTOS PRACTICOS DEL DICTAMEN PERICIAL.
Luis J. LATORRE MATUTE. Arquitecto. Perito
Listado de artículos de la LECrim relacionados con los
peritos
54: Abstención y recusación del perito (modificado por la LEC)
121: Obligación de abonar los honorarios de los peritos
166-167: Práctica de las notificaciones y citaciones
241: Inclusión de los honorarios del perito en las costas
242: Derecho a reclamar los honorarios
175 y 420: Penalizaciones por no comparecer
326-333: inspección ocular
336: reconocimiento por el perito
365 y 594: tasación de bienes de fianzas hipotecarias
456 a 485: del informe pericial
457-458: peritos titulares y no titulares (se refiere a titulados)
460-461: notificación del nombramiento a los peritos
468-470: recusación de los peritos
656-657: propuesta de peritos
660-661: citación al juicio
701: examen de peritos en el juicio
723-725: del informe pericial en el juicio oral
37
ASPECTOS PRACTICOS DEL DICTAMEN PERICIAL.
Luis J. LATORRE MATUTE. Arquitecto. Perito
BIBLIOGRAFÍA
- “El Dictamen pericial del arquitecto”
Ponencias del curso de la Agrupación de Arquitectos Peritos y
Forenses de Aragón celebrado en 1996
Ed. COA Aragón – Zaragoza, 1997
- “El arquitecto ante el nuevo marco legislativo”
Ponencias del Primer Congreso Nacional de la UAPFE celebrado
en Santiago de Compostela en 1999
Ed. La Ley Actualidad – Madrid, 2000
- “El Dictamen de peritos y el reconocimiento judicial en el
proceso civil”
Font Serra, Eduardo
Ed. La Ley – Madrid, 2000
- “Dictámenes periciales urbanísticos”
García Navarro, Justo
Ed. La Ley Actualidad – Madrid, 2002
- “Manuel para la redacción de informes técnicos en
construcción”
Calavera Ruiz, José
Ed. Intemac – Madrid, 2003
- “Aplicación de la LEC y de la LOE”
Ponencias de las IV Jornadas CGPJ-CSCAE celebradas en
Gerona en 2003
Ed. Consejo General del Poder Judicial – Madrid, 2004
“Guía del Arquitecto Perito”
Sardiza Asensio, Javier
Ed. Fundación COAM- Madrid, 2005
-
- “El peritaje en el proceso civil”
Yáñez Velasco, Ricardo
Ed. Difusión jurídica y Temas de actualidad, S.A. – Madrid 2005
38
ASPECTOS PRACTICOS DEL DICTAMEN PERICIAL.
Luis J. LATORRE MATUTE. Arquitecto. Perito
- “Obligaciones y responsabilidades en el ámbito de la
edificación”
Ponencias de las V Jornadas CGPJ-CSCAE. Logroño 2005
Ed. Consejo General del Poder Judicial – Madrid, 2006
- “El desarrollo de la Ley de Ordenación de la Edificación.
Código Técnico de la Edificación”
Ponencias de las VI Jornadas CGPJ-CSCAE. Granada 2007
Ed. Consejo General del Poder Judicial – Madrid, 2008
- “Criterios y recomendaciones para la elaboración del
Dictamen técnico de un edificio”
Huete Fuertes, Ricardo
Ed. COA Sevilla, Fundación FIDAS, Agrupación Peritos –
Sevilla, 2009
39
LA RESPONSABILIDAD DE LOS
AGENTES DE LA EDIFICACIÓN
NIEVES SAUGAR HERNÁNDEZ.
MAGISTRADA-JUEZ DEL JUZGADO
DE LO PENAL Nº 2 DE ALBACETE
www.cat-coacm.es
ARRENDAMIENTO DE OBRA
- INTRODUCCIÓN. Tradicionalmente se ha incluido el contrato de ejecución de
obra dentro del contrato de arrendamiento del título IV, Libro IV del Código Civil, en
concreto, en el artículo 1544, que dispone que “en el arrendamiento de obras o
servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un
servicio por precio cierto”.
La doctrina lo ha definido como “aquel por el que una persona (llamada
empresario o contratista) se obliga a ejecutar una obra en beneficio de otra
(capitalista o propietario) que se obliga a pagar por ella un precio cierto”.
La verdadera nota distintiva del contrato de obra es la de que lo prometido y
que constituye el objeto del contrato no es el trabajo como tal, sino la obra o el
resultado.
A pesar de esta terminología y de su denominación como arrendamiento, lo
cierto es que el contrato de ejecución de obra ha sufrido alteraciones terminológicas
tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, en un intento de separarlo
nominalmente del contrato de arrendamiento. Se le ha llamado arrendamiento de
industria, contrato de empresa, contrato de obra... El propio Código desecha la
terminología arrendador y arrendatario para denominar a las partes que intervienen
en dicho contrato y habla de dueño o propietario para aludir al acreedor del
resultado y de empresario para referirse al deudor del mismo.
Por otra parte, que es lo que ahora nos interesa, las normas del Código Civil se
han quedado en gran parte anticuadas al no adaptarse a las nuevas formas de
construcción. El legislador partía de un propietario y un contratista pero en el proceso
constructivo intervienen de modo fundamental los técnicos (arquitectos,
aparejadores), con los que el propietario puede contratar directamente la redacción
del proyecto constructivo y/o la dirección de la obra. También hay que hacer
referencia al promotor inmobiliario, a la posibilidad de subcontrataciones...
Como se observa, esta regulación del Código Civil se mostró insuficiente
para resolver los problemas que actualmente se plantean, por lo que para llenar este
vacío se ha desarrollado reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, la cual ha ido
desarrollando su contenido, hasta que se dictó la Ley de Ordenación de la Edificación,
Ley 38/1999 de 5 de noviembre (en vigor desde mayo de 2000) que tiene por objeto la
regulación del proceso de edificación.
2
· LEY DE ORDENACIÓN DE LA EDIFICACIÓN, principios, objetivos y contenido. La
LOE entró en vigor el 6 de mayo de 2000.
Ya en la Exposición de Motivos de la Ley se habla de la insuficiente regulación
del Código Civil y la inexistencia de Ley especial para la construcción de edificios. A
esto se suma que, según se afirma en la misma, la sociedad demanda cada vez más
la calidad de los edificios y ello incide tanto en la seguridad estructural y la protección
contra incendios como en otros aspectos vinculados al bienestar de las personas,
como la protección contra el ruido, el aislamiento térmico o la accesibilidad para
personas con movilidad reducida, sin olvidar el compromiso de funcionalidad,
economía, armonía y equilibrio medioambiental que se contempla en la Directiva
85/384/CEE de la Unión Europea, cuando declara que «la creación arquitectónica, la
calidad de las construcciones, su inserción armoniosa en el entorno, el respeto de los
paisajes naturales y urbanos, así como del patrimonio colectivo y privado, revisten un
interés público».
Respondiendo a este orden de principios, la necesidad, por una parte, de dar
continuidad a la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones,
ordenando la construcción de los edificios, y de superar, por otra, la discrepancia
existente entre la legislación vigente y la realidad por la insuficiente regulación actual
del proceso de la edificación, así como de establecer el marco general en el que
pueda fomentarse la calidad de los edificios y, por último, el compromiso de fijar las
garantías suficientes a los usuarios frente a los posibles daños, como una aportación
más a la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios, son los motivos que justifican sobradamente esta Ley de Ordenación de la
Edificación, cuyo contenido primordial es el siguiente:
1. El objetivo prioritario es regular el proceso de la edificación actualizando y
completando la configuración legal de los agentes que intervienen en el mismo,
fijando sus obligaciones para así establecer las responsabilidades y cubrir las garantías
a los usuarios, en base a una definición de los requisitos básicos que deben satisfacer
los edificios.
2. Para ello, se define técnicamente el concepto jurídico de la edificación y los
principios esenciales que han de presidir esta actividad y se delimita el ámbito de la
Ley, precisando aquellas obras, tanto de nueva construcción como en edificios
existentes, a las que debe aplicarse. Se fijan los requisitos básicos de funcionalidad,
seguridad y habitabilidad que deben satisfacer los edificios para proteger a los
usuarios, se establece un seguro de daños o caución.
Se establece el concepto de proyecto, obligatorio para el desarrollo de las
obras incluidas en el ámbito de la Ley, precisando la necesaria coordinación entre los
proyectos parciales que puedan incluirse, así como la documentación a entregar a los
usuarios para el correcto uso y mantenimiento de los edificios.
Se regula, asimismo, el acto de recepción de obra, dada la importancia que
tiene en relación con el inicio de los plazos de responsabilidad y de prescripción
establecidos en la ley.
3. Para los distintos agentes que participan a lo largo del proceso de la edificación se
enumeran las obligaciones que corresponden a cada uno de ellos, de las que se
derivan sus responsabilidades, configurándose el promotor como una persona física o
jurídica que asume la iniciativa de todo el proceso y a la que se obliga a garantizar los
daños materiales que el edificio pueda sufrir. A la figura del promotor se equiparan
también las de gestor de cooperativas o de comunidades de propietarios, u otras
3
análogas que aparecen cada vez con mayor frecuencia en la gestión económica de
la edificación.
Dentro de las actividades del constructor se hace mención especial a la figura
del jefe de obra, así como a la obligación de formalizar las subcontrataciones que en
su caso se establezcan.
Además la ley delimita el ámbito de actuaciones que corresponden a los
profesionales, el proyectista, el director de obra y el director de la ejecución de la
obra, estableciendo claramente el ámbito específico de su intervención, en función
de su titulación habilitante.
4. La responsabilidad civil de los diferentes agentes por daños materiales en el edificio
se exigirá de forma personal e individualizada, tanto por actos propios, como por actos
de otros agentes por los que, con arreglo a esta Ley, se deba responder.
La responsabilidad se exigirá solidariamente cuando no pueda ser atribuida en
forma individualizada al responsable del daño o cuando exista concurrencia de culpa,
sin que pueda precisarse la influencia de cada agente interviniente en el daño
producido.
5. En cuanto a los plazos de responsabilidad se establecen en períodos de uno, tres y
diez años, en función de los diversos daños que puedan aparecer en los edificios. El
constructor, durante el primer año, ha de responder por los daños materiales derivados
de una deficiente ejecución; todos los agentes que intervienen en el proceso de la
edificación, durante tres años, responderán por los daños materiales en el edificio
causados por vicios o defectos que afecten a la habitabilidad y durante diez años, por
los que resulten de vicios o defectos que afecten a la seguridad estructural del edificio.
Las acciones para exigir responsabilidades prescriben en el plazo de dos años,
al igual que las de repetición contra los agentes presuntamente responsables.
6. Por lo que se refiere a las garantías la Ley establece, para los edificios de vivienda, la
suscripción obligatoria por el constructor, durante el plazo de un año, de un seguro de
daños materiales o de caución, o bien la retención por el promotor de un 5 por 100 del
coste de la obra para hacer frente a los daños materiales ocasionados por una
deficiente ejecución.
Se establece igualmente para los edificios de vivienda la suscripción obligatoria
por el promotor de un seguro que cubra los daños materiales que ocasionen en el
edificio el incumplimiento de las condiciones de habitabilidad o que afecten a la
seguridad estructural en el plazo de tres y diez años, respectivamente.
Se fijan las normas sobre las garantías de suscripción obligatoria, así como los
importes mínimos de garantía para los tres supuestos de uno, tres y diez años,
respectivamente.
No se admiten franquicias para cubrir los daños en el supuesto de un año, y no
podrán exceder del 1 por 100 del capital asegurado para los otros dos supuestos.
Además, con el fin de evitar el fraude a los adquirentes se exigen determinados
requisitos que acrediten la constitución del correspondiente seguro para la inscripción
de escrituras públicas y la liquidación de las sociedades promotoras.
7. La ley se completa con siete disposiciones adicionales.
4
En la segunda disposición adicional se prevé que la exigencia de la
obligatoriedad de las garantías a las que se hace referencia en el artículo 19 de la Ley,
se hará de forma escalonada en el tiempo para permitir que el sector vaya
acomodándose a lo dispuesto en esta norma. Así la garantía de diez años contra los
daños materiales causados por vicios o defectos que afecten a los elementos
estructurales, también llamado seguro decenal, será exigible a partir de la entrada en
vigor de esta Ley para los edificios cuyo destino principal sea el de vivienda.
Posteriormente, y por Real Decreto, teniendo en cuenta las circunstancias del sector
de la edificación y del sector asegurador, podrá establecerse la obligatoriedad de las
demás garantías, es decir, del seguro de tres años que cubre los daños causados en
los elementos constructivos o en las instalaciones que afecten a la habitabilidad o
seguro trienal, y del seguro de un año que cubre los daños materiales por vicios o
defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las
obras.
En la cuarta se concreta la titulación académica y profesional de los
Coordinadores de Seguridad y Salud, en las obras de edificación.
8. Mediante una disposición transitoria se establece la aplicación de lo previsto en la
Ley a las obras para cuyos proyectos se solicite licencia de edificación a partir de la
entrada en vigor de la misma.
Por último, en la primera de las cuatro disposiciones finales se invocan los
preceptos a cuyo amparo se ejerce la competencia del Estado en las materias
reguladas por la ley; en la segunda se autoriza al Gobierno para que en el plazo de
dos años apruebe un Código Técnico de la Edificación que desarrolle los requisitos
básicos que deben cumplir los edificios relacionados en el artículo 3; en la tercera se
insta al Gobierno para que adapte al Reglamento de la Ley de Expropiación Forzosa
las modificaciones introducidas en la disposición adicional quinta, y en la cuarta
determina la entrada en vigor de la Ley.
El CTE aprobado por RD 314/2006 de 17 de marzo, representa el marco
normativo que regula las exigencias que para garantizar la seguridad y habitabilidad
han de cumplir los edificios y sus instalaciones comprendidos dentro del ámbito de
aplicación de la LOE. Es una normativa de desarrollo de esta ley, que con cuatro años
de retraso respecto de su previsión legal vino a dar cumplimiento al mandato de la
DA2ª.
El CTE se aplica a todas las obras en edificación, públicas o privadas de nueva
construcción, a salvo las de escasa entidad técnica o constructiva y de una sola
planta que no tengan carácter residencial o público y no afecten a la seguridad de
las personas, y a aquéllas que con las excepciones previstas en el artículo 2 RD, sean
de ampliación, reforma y rehabilitación de edificios existentes.
La correcta aplicación del CTE y por tanto, su éxito, recae en todos los agentes
que participan en el proceso de edificación. El texto apenas altera, pero sí completa y
aumenta los niveles de atribución y competencias especialmente de los agentes
técnicos. Con ello el CTE no se limita a determinar las exigencias de los distintos
Documentos Básicos, sino que entra a regular parte de la actividad a desempeñar en
el proceso. Se define el contenido que ha de ofrecer el proyecto, la preceptiva
documentación durante la obra y a la finalización de la misma, el control en la
recepción de materiales.
Dejando por tanto de lado el contrato de arrendamiento de obra de carácter
general a que se refiere el Código Civil, vamos a examinar los aspectos fundamentales
5
de esta ley así como la polémica que ha suscitado su conexión con el Código Civil, en
concreto con el artículo 1591 de este texto.
En cualquier caso, como afirma Xavier O´Callaghan, el artículo 1591 del
Código Civil se sigue aplicando a los edificios comenzados a construir o cuya licencia
se haya solicitado antes del 6 de mayo de 2000, así como a todos los edificios ya
construidos con anterioridad a esta fecha y cuyos vicios o ruina se evidencie dentro de
los diez años siguientes a su terminación.
6
-
CONSTITUCIÓN DEL CONTRATO
a) ELEMENTOS PERSONALES:
· En el Código Civil son el contratista o empresario, es decir, el que se compromete a
realizar la obra (dentro de este concepto amplio se incluyen los denominados
“agentes de la edificación” a que se refiere la LOE, es decir, no sólo el contratista, sino
también el arquitecto proyectista, el director de obra, el director de ejecución, el
promotor cuando responder frente al propietario final...), y el propietario o dueño de la
obra, o la persona en cuyo provecho se realiza la obra, sin que se exija por el Código
una capacidad especial para celebrar dicho contrato.
· En la Ley de Ordenación de la Edificación, los artículos 9 a 12 hablan de los siguientes
AGENTES DE LA EDIFICACIÓN; realizando una ordenación según una pauta
cronológica, en virtud de las sucesivas intervenciones de cada cuál en el conjunto del
proceso, desde la decisión inicial del proceso (el promotor) hasta el uso del producto,
según su finalidad (propietarios y usuarios). Sin embargo, se produce una excepción de
la pauta, son las entidades de control y los OCT que en realidad intervienen a lo largo
de todo el proceso con gran influencia sobre el mismo y sobre los agentes,
denominados “tradicionales”.
Artículo 9. EL PROMOTOR. Será considerado promotor cualquier persona, física o
jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa,
programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o
para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título.
La jurisprudencia ha identificado al promotor con la finalidad de la venta,
siendo irrelevante que haga la obra por sí mismo o que edifique por medio de un
constructor.
2. Son obligaciones del promotor:
a) Ostentar sobre el solar la titularidad de un derecho que le faculte para construir
en él.
b) Facilitar la documentación e información previa necesaria para la redacción
del proyecto, así como autorizar al director de obra las posteriores modificaciones
del mismo.
c) Gestionar y obtener las preceptivas licencias y autorizaciones administrativas, así
como suscribir el acta de recepción de la obra.
d) Suscribir los seguros previstos en el artículo 19.
e) Entregar al adquirente, en su caso, la documentación de obra ejecutada, o
cualquier otro documento exigible por las Administraciones competentes.
Pueden ser promotores varias personas, es el caso de las comunidades civiles
de propietarios. A este concepto se refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de
enero de 2003 cuando las considera como comunidades de promotores, aunque sólo
uno de ellos, como es lo que corresponde a estas situaciones jurídicas, ya que según
7
doctrina jurisprudencial reiterada carecen de personalidad jurídica, realizase
actividades correspondientes a tal comunidad promotora, a fin del mejor disfrute de la
cosa común, como señala el artículo 398 del Código Civil, llevando a cabo la
edificación para aportar la misma al mercado inmobiliario, pues se declaraba
probado que su destino fue el de la enajenación onerosa de las viviendas y locales a
terceros.
El promotor puede coincidir al mismo tiempo con la figura del constructor y
realizar subcontratas que actúan también bajo su supervisión, en este caso si se
prueba que incumplió las directrices del arquitecto, y no se demuestra culpa o
negligencia por parte de éste se le exonera de responsabilidad, como ocurre en la
Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 1995. Esta figura del promotorconstructor se ha definido por el Tribunal Supremo como la persona (física o jurídica)
que reúne los siguientes caracteres: ser propietario del terreno, constructor y
propietario de la edificación llevada a cabo sobre aquél, enajenante o vendedor de
los diversos pisos o locales en régimen de propiedad horizontal y beneficiario
económico de todo el complejo negocio jurídico constructivo, a lo que no se opone el
que, para la realización y ejecución del proyecto, utilice personal especializado al que
ha de contratar, incluido el constructor o ejecutor material de los distintos elementos
que integran el conjunto del edificio (STS 11 de junio de 1994)
En cuanto a la responsabilidad de los promotores frente a los adquirentes,
como examinaremos más adelante, tras la LOE responde siempre solidariamente con
cualquier agente por vicios en la construcción, pero ya con anterioridad a la entrada
en vigor de esta Ley, la jurisprudencia del Tribunal Supremo entendía que debía
responder como tal, debiendo incluirse dentro del artículo 1591 asimilándolos a los
constructores y ello aunque no hubiese asumido las funciones de estos y se mantuviese
sólo como promotor-vendedor (STS 21 de octubre de 1998 y 27 de septiembre de 2004)
Artículo 10. EL PROYECTISTA. El proyectista es el agente que, por encargo del promotor
y con sujeción a la normativa técnica y urbanística correspondiente, redacta el
proyecto. Podrán redactar proyectos parciales del proyecto, o partes que lo
complementen, otros técnicos, de forma coordinada con el autor de éste. Cuando el
proyecto se desarrolle o complete mediante proyectos parciales u otros documentos
técnicos según lo previsto en el apartado 2 del artículo 4 de esta Ley, cada proyectista
asumirá la titularidad de su proyecto.
2. Son obligaciones del proyectista:
a) Estar en posesión de la titulación académica y profesional habilitante de
arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico según
corresponda, y cumplir las condiciones exigibles para el ejercicio de la
profesión. En caso de personas jurídicas, designar al técnico redactor del
proyecto que tenga la titulación profesional habilitante.
b) Redactar el proyecto con sujeción a la normativa vigente y a lo que se haya
establecido en el contrato y entregarlo, con los visados que en su caso fueran
preceptivos.
c) Acordar, en su caso, con el promotor la contratación de colaboraciones
parciales.
8
Tanto el arquitecto como el ingeniero, cada uno dentro de su área de
actuación, en tanto que redactores del proyecto, son los profesionales que con
mayor intensidad quedan vinculados por la aplicación de la nueva normativa
contenida en el CTE. La labor como proyectista implica la observancia de los
pasos, trámites y documentación que marca el Código, teniendo en cuenta
que éste marca una serie de objetivos básicos pero sin imponer soluciones
preestablecidas.
Si el proyecto y las obras se apartan total o parcialmente de los Documentos
Básicos del CTE lo será bajo la responsabilidad de su autor y previa
conformidad con el promotor. Art.5. En el artículo 6 se exige la descripción del
edificio y de las obras de ejecución del mismo con el detalle suficiente para
que puedan interpretarse inequívocamente durante su ejecución,
determinando sus características de manera que pueda comprobarse que las
mismas se ajustan a las exigencias del CTE.
No se contempla en el CTE el control externo del proyecto, sino el autocontrol,
y se guarda silencio respecto del alcance de responsabilidad tras el visado
preceptivo del colegio.
Artículo 11. EL CONSTRUCTOR. Históricamente se le ha denominado “práctico de
albañilería” o “maestro de obras”. El constructor es el agente que asume,
contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos
y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto
y al contrato.
2. Son obligaciones del constructor:
a) Ejecutar la obra con sujeción al proyecto, a la legislación aplicable y las
instrucciones del director de obra y del director de la proyecto.
Aunque la jurisprudencia ha señalado que no sirve la simple excusa de
que el constructor se limitó a ejecutar la obra según proyecto, puesto que su
quehacer no es automático ni de subordinación plena y ciega, puesto que en
ese caso quedaría sin efecto la responsabilidad que le exige el artículo 1591 CC
o el artículo 17.3 LOE.
b) Tener la titulación o capacitación profesional que habilita para el
cumplimiento de las condiciones exigibles para actuar como constructor.
c) Designar al jefe de obra que asumirá la representación técnica del
constructor en la obra y que por su titulación o experiencia deberá tener la
capacitación adecuada de acuerdo con las características y la
complejidad de la obra.
d) Asignar a la obra los medios humanos y materiales que su importancia
requiera.
e) Formalizar las subcontrataciones de determinadas partes o instalaciones de
la obra dentro de los límites establecidos en el contrato.
f) Firmar el acta de replanteo o de comienzo y el acta de recepción de la
obra.
g) Facilitar al director de obra los datos necesarios para la elaboración de la
documentación de la obra ejecutada.
h) Suscribir las garantías previstas en el artículo 19.
No se refiere la ley a la figura del Promotor-Constructor, que es el responsable
primero de las obligaciones de Prevención de Riesgos Laborales. Ni al subcontratista,
9
que sólo tienen la responsabilidad que les otorga el contrato celebrado con el
constructor y que responden frente a éste.
Artículo 12. EL DIRECTOR DE OBRA. El director de obra es el agente que, formando parte
de la dirección facultativa, dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos,
estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la
define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones
del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto. 2. Podrán
dirigir las obras de los proyectos parciales otros técnicos, bajo la coordinación del
director de obra.
3. Son obligaciones del director de obra:
a) Estar en posesión de la titulación académica y profesional habilitante de
arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico, según
corresponda y cumplir las condiciones exigibles para el ejercicio de la
profesión. En caso de personas jurídicas, designar al técnico director de obra
que tenga la titulación profesional habilitante.
b) Verificar el replanteo y la adecuación de la cimentación y de la estructura
proyectadas a las características geotécnicas del terreno.
c) Resolver las contingencias que se produzcan en la obra y consignar en el
Libro de Ordenes y Asistencias las instrucciones precisas para la correcta
interpretación del proyecto.
d) Elaborar, a requerimiento del promotor o con su conformidad, eventuales
modificaciones del proyecto, que vengan exigidas por la marcha de la obra
siempre que las mismas se adapten a las disposiciones normativas
contempladas y observadas en la redacción del proyecto.
e) Suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra y el certificado final de
obra, así como conformar las certificaciones parciales y la liquidación final de
las unidades de obra ejecutadas, con los visados que en su caso fueran
preceptivos.
f) Elaborar y suscribir la documentación de la obra ejecutada para entregarla
al promotor, con los visados que en su caso fueran preceptivos.
g) Las relacionadas en el artículo 13, en aquellos casos en los que el director de
la obra y el director de la ejecución de la obra sea el mismo profesional, si fuera
ésta la opción elegida, de conformidad con lo previsto en el apartado 2 a) del
artículo 13.
En opinión del Magistrado José Requena Paredes, al no ser expresamente
atribuidas por el CTE al director de ejecución de obra, el director de obra debe asumir;
-
La realización o encargo de las pruebas, ensayos y verificaciones de algunos
productos que para el cumplimiento de las exigencias básicas del CTE puedan
considerarse necesarias o estén previstas en los Documentos Básicos o en el
Proyecto
10
-
El control de la obra terminada también mediante las comprobaciones y
pruebas, a llevar a cabo conjuntamente con el director de ejecución y no
estén previstas en el proyecto o exija la normativa aplicable.
Artículo 13. EL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA, es el agente que, formando
parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución
material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la
calidad de lo edificado.
2. Son obligaciones del director de la ejecución de la obra:
a) Estar en posesión de la titulación académica y profesional habilitante y
cumplir las condiciones exigibles para el ejercicio de la profesión. En caso de
personas jurídicas, designar al técnico director de la ejecución de la obra que
tenga la titulación profesional habilitante.
b) Verificar la recepción en obra de los productos de construcción, ordenando
la realización de ensayos y pruebas precisas. Esta obligación cobra mayor
importancia tras la publicación del CTE. Este control de la calidad de los
materiales, equipos y productos suministrados a incorporar en el edificio
supone:
1. La completa recopilación de todos los documentos relativos a los
productos suministrados
2. El control de recepción mediante distintivos de calidad y evaluación
de idoneidad técnica que aseguren las características técnicas y el
reconocimiento oficial mediante marcas, sellos, certificaciones y
otros distintivos.
c) Dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los
materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y
de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del
director de obra.
d) Consignar en el Libro de Ordenes y Asistencias las instrucciones precisas.
e) Suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra y el certificado final de
obra, así como elaborar y suscribir las certificaciones parciales y la liquidación
final de las unidades de obra ejecutadas.
f) Colaborar con los restantes agentes en la elaboración de la documentación
de la obra ejecutada, aportando los resultados del control realizado.
Artículo 14. LAS ENTIDADES Y LOS LABORATORIOS DE CONTROL DE CALIDAD DE LA
EDIFICACIÓN
1. Son entidades de control de calidad de la edificación aquellas capacitadas para
prestar asistencia técnica en la verificación de la calidad del proyecto, de los
materiales y de la ejecución de la obra y sus instalaciones de acuerdo con el proyecto
y la normativa aplicable.
11
2. Son laboratorios de ensayos para el control de calidad de la edificación los
capacitados para prestar asistencia técnica, mediante la realización de ensayos o
pruebas de servicio de los materiales, sistemas o instalaciones de una obra de
edificación.
3. Son obligaciones de las entidades y de los laboratorios de control de calidad:
a) Prestar asistencia técnica y entregar los resultados de su actividad al agente
autor del encargo y, en todo caso, al director de la ejecución de las obras.
b) Justificar la capacidad suficiente de medios materiales y humanos
necesarios para realizar adecuadamente los trabajos contratados, en su caso,
a través de la correspondiente acreditación oficial otorgada por las
Comunidades Autónomas con competencia en la materia.
A pesar de que, del tenor literal de la Ley se deduce que la intervención de las
entidades de control se reduce a prestar asistencia al resto de los agentes, la
obligación establecida en el artículo 19 en relación con el artículo 20 de suscribir el
Seguro Decenal de Daños, como veremos, hace que las aseguradoras se conviertan
en un Agente indispensable en el proceso edificatorio, realizando su labor a través del
control de los OCTs. Aunque estos organismos de control como tales no figuran en la
relación de Agentes de la Edificación realizada por la LOE.
Los OCTs tienen encomendadas por las aseguradoras dos misiones principales;
- El control del proyecto, teniendo que estar éste completamente definido, es
decir, tiene que ser un proyecto de ejecución, no siendo válidos ni un
anteproyecto ni un proyecto básico, salvo el primer informe de Definición de riesgo
que sí se puede hacer con un informe básico.
- El control de la ejecución y el control de los resultados de los ensayos (aunque no
la realización de los mismos). Este control de ejecución y la elaboración de los
informes con relación a la misma se realiza mediante visitas a la obra en distintas
fases.
Son varios los informes que pueden realizar los OCTs con relación a una misma
obra dependiendo de la póliza de seguro que se contrate, pero no voy a entrar a
examinarlos, únicamente decir, que para el SDD son imprescindibles el informe de
Definición de Riesgo, el Informe de revisión de proyecto y estabilidad, el Informe de
ejecución y cimentaciones, de ejecución y estructuras y el Informe Fin de obras.
Artículo 15. LOS SUMINISTRADORES DE PRODUCTOS; los fabricantes, almacenistas,
importadores o vendedores de productos de construcción.
2. Se entiende por producto de construcción aquel que se fabrica para su
incorporación permanente en una obra incluyendo materiales, elementos
semielaborados, componentes y obras o parte de las mismas, tanto terminadas como
en proceso de ejecución.
3. Son obligaciones del suministrador:
a) Realizar las entregas de los productos de acuerdo con las especificaciones
del pedido, respondiendo de su origen, identidad y calidad, así como del
12
cumplimiento de las exigencias que, en su caso, establezca la normativa
técnica aplicable.
b) Facilitar, cuando proceda, las instrucciones de uso y mantenimiento de los
productos suministrados, así como las garantías de calidad correspondientes,
para su inclusión en la documentación de la obra ejecutada.
Artículo 16. LOS PROPIETARIOS Y LOS USUARIOS.
1. Son obligaciones de los propietarios conservar en buen estado la edificación
mediante un adecuado uso y mantenimiento, así como recibir, conservar y transmitir la
documentación de la obra ejecutada y los seguros y garantías con que ésta cuente.
Estas obligaciones se concretan en numerosas leyes materiales, como por
ejemplo en la LAU de 1994 que exige al propietario arrendador la realización de las
reparaciones necesarias para conservar la vivienda en condiciones de habitabilidad,
la Ley de Propiedad Horizontal, leyes autonómicas...
Finalmente existen otros agentes que no aparecen en la rúbrica de estos
artículos pero que se encuentran a lo largo de la Ley, así el jefe de la obra, los
subcontratistas o los profesionales que hagan cálculos, dictámenes o estudios para los
proyectistas, estos no responden de modo directo frente a los propietarios o usuarios,
sino por vía de repetición frente al constructor o al proyectista.
Artículo 7. Documentación de la obra ejecutada.
Una vez finalizada la obra, el proyecto, con la incorporación, en su caso, de las
modificaciones debidamente aprobadas, será facilitado al promotor por el director de
obra para la formalización de los correspondientes trámites administrativos.
A dicha documentación se adjuntará, al menos, el acta de recepción, la
relación identificativa de los agentes que han intervenido durante el proceso de
edificación, así como la relativa a las instrucciones de uso y mantenimiento del edificio
y sus instalaciones, de conformidad con la normativa que le sea de aplicación.
Toda la documentación a que hacen referencia los apartados anteriores, que
constituirá el Libro del Edificio, será entregada a los usuarios finales del edificio.
En él se incluirá toda la documentación que exijan los Documentos Básicos
(CTE) y expresamente todo lo relativo a los materiales, equipos y productos utilizados
en la obra y las instrucciones de uso y mantenimiento del edificio y sus instalaciones.
13
EL PROYECTO Y SUS DOCUMENTOS.
El proyecto se regula en el Artículo 4 de la LOE, y se define como “el conjunto
de documentos mediante los cuales se definen y determinan las exigencias técnicas
de las obras contempladas en el artículo 2. El proyecto habrá de justificar
técnicamente las soluciones propuestas de acuerdo con las especificaciones
requeridas por la normativa técnica aplicable.
2. Cuando el proyecto se desarrolle o complete mediante proyectos parciales u otros
documentos técnicos sobre tecnologías específicas o instalaciones del edificio, se
mantendrá entre todos ellos la necesaria coordinación sin que se produzca una
duplicidad en la documentación ni en los honorarios a percibir por los autores de los
distintos trabajos indicados.
En cualquier caso hay que destacar que, según la doctrina, el proyecto no es
imprescindible para la existencia del contrato de obra, pero cuando existe un
proyecto encomendado a la superior dirección de un Arquitecto, se convierte en
elemento esencial del contrato, ya que sirve para determinar su objeto.
El proyecto es importante para la constancia y posterior prueba de todas las
cuestiones relacionadas con la dirección de obra, es un medio de prueba escrita ante
exigencias posteriores de responsabilidad.
Los documentos del proyecto son el pliego de condiciones, los planos, la
memoria, las mediciones y los presupuestos. La jurisprudencia, sin embargo, no se
refiere a cada uno de los documentos que componen el proyecto sino que se refiere a
los pliegos de condiciones sobre todo al hablar de Derecho administrativo y
concesiones, y a las memorias cuando se refiere a memorias de calidades.
En cuanto a la necesidad de incorporar al proyecto el denominado “estudio
geotécnico”, entiende la jurisprudencia que es una obligación elemental del
proyectista el determinar la calidad, aptitud e idoneidad del suelo, y por ello se exige
que, en la Memoria, se haga una exposición detallada de las características del
terreno, realizando el correspondiente estudio del suelo o subsuelo cuando se estime
necesario (es decir, cuando no sea suficiente la inspección ocular). La Sentencia del
Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1982 exige que “se adopten las medidas
necesarias”.
El Tribunal Supremo, por su parte, en Sentencia de 22 de mayo de 1995, lo que sí
hace es distinguir, con base en el Real Decreto 2512/1977, de 17 junio, sobre
aprobación de Tarifas de Honorarios, las siguientes Fases en el trabajo de los
Arquitectos superiores;
a) Estudio previo.-fase preliminar en la que se expresan las ideas que desarrollan el
encargo de modo elemental y esquemático mediante croquis o dibujos, a
escala o sin ella. Incluye la recogida y sistematización de la información
precisa, el planteamiento del programa técnico de necesidades y una
estimación orientativa de coste económico, que permitan al cliente adoptar
una decisión inicial.
b) Anteproyecto.-la fase del trabajo en la que se exponen los aspectos
fundamentales de las características generales de la obra: funcionales,
formales, constructivas y económicas al objeto de proporcionar una primera
imagen global de la misma y establecer un avance del presupuesto.
14
c) Proyecto básico.-Es la fase del trabajo en la que se definen de modo preciso las
características generales de la obra, mediante la adopción y justificación de
soluciones concretas. Su contenido es suficiente para solicitar, una vez
obtenido el preceptivo visado colegial, la licencia municipal u otras
autorizaciones administrativas, pero insuficiente para llevar a cabo la
construcción.
d) Proyecto de ejecución.-Desarrolla el proyecto básico, con la determinación
completa de detalles, y especificaciones de todos los materiales, elementos,
sistemas constructivos y equipos para llevarse a cabo, en su totalidad antes del
comienzo de la obra, o parcialmente, antes y durante la ejecución de la
misma. Su contenido reglamentario es suficiente para obtener el visado
colegial necesario para iniciar las obras.
e) Dirección en obra.-Constituye la fase en la que el Arquitecto lleva a cabo la
coordinación del equipo técnico-facultativo de la obra, la interpretación
técnica, económica y estética del proyecto de ejecución, así como la
adopción de las medidas necesarias para llevar a término el desarrollo del
Proyecto de ejecución, estableciendo las adaptaciones, detalles
complementarios y modificaciones que puedan requerirse con el fin de
alcanzar la realización total de la obra, de acuerdo con lo que establece el
Proyecto de ejecución correspondiente...
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón 14 de junio de 1999, se
refiere específicamente a la Dirección de Obra, entendiendo como tal «la fase en la
que el arquitecto lleva a cabo la coordinación del equipo técnico-facultativo de la
obra, la interpretación técnica, económica y estética del proyecto de ejecución, así
como la adopción de las medidas necesarias para llevar a término el desarrollo del
proyecto de ejecución, estableciendo las adaptaciones, detalles complementarios y
modificaciones que puedan requerirse con el fin de alcanzar la realización total de la
obra, de acuerdo con lo que establece el proyecto de ejecución correspondiente», y
el Real Decreto 23 enero 1985 define la dirección de obra como la «actividad que
controla y ordena la ejecución de la edificación en sus aspectos técnicos,
económicos y estéticos, coordinando a tal efecto las intervenciones de otros
profesionales técnicos cuando concurran en la misma»
Continúa esta sentencia afirmando que es responsabilidad de los arquitectos,
en términos generales, la derivada de defectos tanto del proyecto básico como del
de detalle o de la alta dirección, dirección superior o mediata, en relación con el suelo
o las circunstancias concretas de la obra o de su designación de materiales o
soluciones constructivas inadecuadas. Ahora bien, cuando el proyecto de ejecución
contiene la determinación completa de detalles y especificaciones de todos los
materiales, elementos, sistemas constructivos y equipos y puede llevarse a cabo, en su
totalidad, antes del comienzo de la obra, la mala ejecución de lo previsto en el mismo
no debe imputarse al técnico superior de la construcción.
Es decir, que cuando no existe omisión en el proyecto básico ni en el proyecto
de ejecución, o las soluciones en ellos contenidas son correctas, no puede imputarse
al arquitecto, con base en su deber de alta dirección, la responsabilidad por una mala
ejecución.
Por todo, se entiende que los vicios imputables a la dirección pueden
obedecer no sólo a un actuar positivo del arquitecto, estableciendo directrices o
instrucciones técnicas incorrectas, sino también a una omisión o pasividad por falta de
comprobación de que se está ejecutando la obra conforme a su proyecto.
Por último, únicamente advertir, con relación al “visado colegial” que se trata,
según la doctrina, de un simple acto de autenticación que acredita quién ha hecho el
15
proyecto, que no está incurso en incompatibilidad, su firma, la autoría del proyecto,
titulación y colegiación.
16
2. ELEMENTOS REALES DEL CONTRATO;
- CÓDIGO CIVIL;
· La obra, como todo resultado a producir por la actividad o el trabajo, sea
material, inmaterial, científico, artístico, en cualquier caso ha de ser posible física y
jurídicamente y determinada de algún modo, bien con relación a un plano o diseño,
bien con relación a circunstancias que la especifiquen... y dentro de ésta en lo que a
la LOE se refiere el proceso de edificación.
Puede tratarse de una obra concluida y ejecutada o de una obra de creación, de
modificación o de reparación.
Teniendo en cuenta el tipo de obra puede hablarse de dos tipos de contratos de
arrendamiento de obra;
1.
2.
3.
El simple contrato de ejecución del artículo 1588 CC, cuando se conviene
en que el que la ejecuta ponga solamente su trabajo o industria
El contrato de obra con suministro de material, cuando además del trabajo
pone también los materiales. Este tipo de contrato suscita problemas en
cuanto a su naturaleza jurídica, entendiendo algunos autores que está más
próximo al contrato de compraventa o a un contrato mixto
El contrato por piezas o a medida, del artículo 1592 CC.
· El precio, que puede consistir en una prestación de cualquier clase, aunque
comúnmente consista en dinero, en cualquier caso ha de ser verdadero y
determinado o determinable, y puede consistir en una remuneración única e
invariable para toda la obra, o bien en un precio fijado por piezas o medidas.
Con relación al precio, el Código Civil establece las siguientes reglas; en cuanto
a la cuantía, el artículo 1593 determina que “el arquitecto o contratista que se
encarga por un ajuste alzado en la construcción de un edificio o de otra obra en vista
de un plano convenido con el propietario del suelo, no puede pedir aumento del
precio aunque se haya aumentado el de los jornales o materiales, pero podrá hacerlo
cuando se haya hecho algún cambio en el plano que produzca un aumento de obra,
siempre que hubiese dado su autorización el propietario”. Los elementos esenciales de
este tipo de contrato son; la invariabilidad del precio, el plano detallado y el riesgo
asumido por el contratista. La invariabilidad del precio sin embargo puede ser absoluta
(cuando existe pacto expreso de no modificarlo) o relativa.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1997 señala que “el
hecho de que originalmente se hablase de precio alzado no impide la posibilidad de
modificaciones ulteriores que alteren o aumenten la obra, debiendo efectuarse el
pago según la ejecutada. La de 11 octubre 1994 añade: el art. 1593 que admite la
revisión de precios en los contratos de ejecución de obra, como pacto lícito resultante
de la concorde voluntad de las partes, pero sin que exija forma determinada para la
autorización del propietario, no siendo necesario que conste por escrito, valiendo la
autorización verbal, la tácita, siempre que se acredite su existencia por cualquiera de
los medios probatorios admitidos en nuestro derecho y, por supuesto, valiendo como
autorización tácita el haberse realizado el exceso de las obras sin la oposición del
17
propietario, resumiéndose lo expuesto en la S. 23 noviembre 1987 cuando dice que el
contrato de obra a tanto alzado puede modificarse introduciendo alteraciones o
aumento de precios, ya que el art. 1593 del CC no contiene una norma de derecho
necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes que no
implica limitación de su voluntad contractual, sino un complemento de la misma, de
manera que la fijación del pago del precio en el contrato de obra queda
encomendada a dicha voluntad, y la autorización del dueño para las innovaciones no
requiere constancia en forma determinada o documental, siendo suficiente la verbal e
incluso la tácita”.
En contra, también afirma la jurisprudencia que cuando existe un pacto
expreso de inalterabilidad, si no consta la voluntad de modificar y lo modifica el
constructor, (modifica el proyecto) no puede reclamar el aumento de precio. Si hace
modificaciones consentidas o autorizadas por la dirección técnica no incumple el
contrato, independientemente de que dichas modificaciones fueran las idóneas o
acertadas.
En cuanto al tiempo del pago, la norma general la establece el artículo 1599
cuando determina que si no hubiere pacto o costumbre en contrario, el precio de la
obra deberá pagarse al hacerse la entrega. Pero si el ajuste de la obra se hizo por
piezas o por medida, el contratista puede exigir del dueño que la reciba por partes y
que la pague en proporción y se presume aprobada y recibida la parte satisfecha,
artículo 1592. En la práctica se suelen estipular pagos parciales, en atención al
adelanto de la obra o al tiempo, y no significa en modo alguno aceptación tácita de
lo hecho hasta el momento.
- En cuanto a la LEY DE ORDENACIÓN DE LA EDIFICACIÓN y el objeto del
contrato, se regula dentro de su artículo 2 al hablar del ámbito de aplicación.
El objeto del contrato es el proceso de edificación, y lo define como la acción
y el resultado de construir un edificio de carácter permanente, público o privado, cuyo
uso principal esté comprendido en los siguientes grupos:
a) Administrativo, sanitario, religioso, residencial en todas sus formas, docente y
cultural. El proyectista y el director de obra tienen que ser arquitecto, el director
de la ejecución de obra tiene que ser arquitecto técnico.
b) Aeronáutico; agropecuario; de la energía; de la hidráulica; minero; de
telecomunicaciones (referido a la ingeniería de las telecomunicaciones); del
transporte terrestre, marítimo, fluvial y aéreo; forestal; industrial; naval; de la
ingeniería de saneamiento e higiene, y accesorio a las obras de ingeniería y su
explotación. El proyectista y el director de obra puede ser arquitecto, ingeniero
o ingeniero técnico. El director de la ejecución de obra será arquitecto técnico
cuando el director de obra sea arquitecto superior, mientras que en el resto de
los casos puede ser arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero
técnico.
c) Todas las demás edificaciones cuyos usos no estén expresamente
relacionados en los grupos anteriores. En este caso el proyectista, el director de
obra y el director de ejecución de obra debe ser arquitecto, arquitecto
técnico, ingeniero o ingeniero técnico.
18
Estos usos sirven como vemos, más que para determinar si una construcción es
un edificio, para decidir la titulación habilitante del proyectista, el director de la
obra y el director de ejecución.
2. Tendrán la consideración de edificación a los efectos de lo dispuesto en esta Ley, y
requerirán un proyecto según lo establecido en el artículo 4, las siguientes obras:
a) Obras de edificación de nueva construcción, excepto aquellas construcciones de
escasa entidad constructiva y sencillez técnica que no tengan, de forma eventual o
permanente, carácter residencial ni público y se desarrollen en una sola planta.
b) Obras de ampliación, modificación, reforma o rehabilitación que alteren la
configuración arquitectónica de los edificios, entendiendo por tales las que tengan
carácter de intervención total o las parciales que produzcan una variación esencial
de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural,
o tengan por objeto cambiar los usos característicos del edificio.
c) Obras que tengan el carácter de intervención total en edificaciones catalogadas o
que dispongan de algún tipo de protección de carácter ambiental o histórico-artístico,
regulada a través de norma legal o documento urbanístico y aquellas otras de
carácter parcial que afecten a los elementos o partes objeto de protección.
2. Se consideran comprendidas en la edificación sus instalaciones fijas y el
equipamiento propio, así como los elementos de urbanización que permanezcan
adscritos al edificio.
Se incluye por tanto dentro del ámbito de la ley la construcción de edificios. La
construcción es el género y el edificio la especie debiendo quedar fuera de la ley las
construcciones que no reúnan los requisitos exigidos por el artículo 3 tales como la
habitabilidad o permanencia, es decir, los puentes, presas, carreteras. En cuanto a lo
dispuesto en el artículo 4 se entienden excluidas del ámbito de la LOE las obras de
nueva construcción o modificación para las que la ley no exige licencia, lo que la
jurisprudencia venía denominando “obras menores”, como aquellas de simple
reposición, decoración, ornamentación o cerramiento. Para distinguir entre obra
mayor o menor se acude a criterios tales como la entidad de la obra y los trabajos que
comporta, el presupuesto, la complejidad técnica o su incidencia en elementos
estructurales, exigiendo en caso de duda la elaboración del proyecto por el técnico
que posea la titulación habilitante, resolviendo las dudas siempre a favor de la mayor
seguridad propia de la formación superior.
19
3. ELEMENTOS FORMALES DEL CONTRATO;
No exige el Código Civil una forma especial para la eficacia del contrato,
debiendo estar a la doctrina general, es decir, no se exige escritura pública.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1999 hace referencia a este
principio de libertad de forma en la formalización del contrato con relación a
determinadas exigencias administrativas, afirmando que “no afecta a la validez del
contrato la no observancia de las complementarias formalidades escritas de orden
administrativo, al garantizar ciertas exigencias sólo de trascendencia colegial, pues ha
de atenderse al principio espiritualista que disciplina la contratación civil, por lo que las
relaciones contractuales resultan eficaces y vinculantes, cualquiera que sea la forma
en que se hayan celebrado, siempre que concurran los requisitos esenciales para su
validez (arts. 1258 y 1278 del Código Civil), y es de aplicación al denominado
«Contrato de arquitecto» (SS. de 23-9-1983, 2-10-1995 y 31-1-1997), en virtud del cual el
profesional contratado asume la elaboración del proyecto edificativo convenido,
cuyo incumplimiento por decisión unilateral de una de las partes no puede dejar a la
otra sin posibilidad de reclamar sus derechos a la contraprestación económica
pactada (SS. de 30-5-1987, 24-10-1990, 15-4 y 24-6-1991 y 29 de noviembre de 1996). A
su vez, como precisa la Sentencia de 10 de febrero de 1989, la circunstancia de no
haberse presentado en el momento oportuno en el Colegio la oportuna Hoja de
Encargo, no impide que éste pueda reclamar los honorarios que considera justificados
y resultan debitados al profesional integrado en el Colegio correspondiente”.
La doctrina por su parte entiende que el contrato existe antes de que exista la Hoja
de Encargo, puesto que ésta solamente acredita su existencia y garantiza el cobro de
los honorarios. Se trata de una simple formalidad escrita de índole corporativa.
20
-
EFECTOS Y CONSUMACIÓN DEL CONTRATO, los derechos y obligaciones tanto
del empresario como del propietario de la obra.
· OBLIGACIONES DEL DUEÑO DE LA OBRA, se reducen a recibir la obra y a pagar su
precio en los términos convenidos. En cuanto al precio ya hemos hecho referencia al
hablar de los elementos reales del contrato a las reglas especiales sobre cuantía y
tiempo de pago. Con relación a la recepción de la obra, el artículo 6 de la LOE habla
expresamente de ello, definiéndolo como “el acto por el cual el constructor, una vez
concluida ésta, hace entrega de la misma al promotor y es aceptada por éste”.
Podrá realizarse con o sin reservas y deberá abarcar la totalidad de la obra o
fases completas y terminadas de la misma, cuando así se acuerde por las partes.
El párrafo 2 de este mismo artículo 6 exige que la recepción se consigne en un
acta firmada, al menos, por el promotor y el constructor, y en la misma se hará constar:
a) Las partes que intervienen.
b) La fecha del certificado final de la totalidad de la obra o de la fase
completa y terminada de la misma.
c) El coste final de la ejecución material de la obra.
d) La declaración de la recepción de la obra con o sin reservas, especificando,
en su caso, éstas de manera objetiva, y el plazo en que deberán quedar
subsanados los defectos observados. Una vez subsanados los mismos, se hará
constar en un acta aparte, suscrita por los firmantes de la recepción.
e) Las garantías que, en su caso, se exijan al constructor para asegurar sus
responsabilidades.
Asimismo, se adjuntará el certificado final de obra suscrito por el director de
obra y el director de la ejecución de la obra.
3. El promotor podrá rechazar la recepción de la obra por considerar que la
misma no está terminada o que no se adecua a las condiciones contractuales.
En todo caso, el rechazo deberá ser motivado por escrito en el acta, en la que
se fijará el nuevo plazo para efectuar la recepción.
4. Salvo pacto expreso en contrario, la recepción de la obra tendrá lugar
dentro de los treinta días siguientes a la fecha de su terminación, acreditada en
el certificado final de obra, plazo que se contará a partir de la notificación
efectuada por escrito al promotor. La recepción se entenderá tácitamente
producida si transcurridos treinta días desde la fecha indicada el promotor no
hubiera puesto de manifiesto reservas o rechazo motivado por escrito.
5. El cómputo de los plazos de responsabilidad y garantía establecidos en esta
Ley se iniciará a partir de la fecha en que se suscriba el acta de recepción, o
cuando se entienda ésta tácitamente producida según lo previsto en el
apartado anterior.
Es esencial la recepción de la obra en atención a este último punto del artículo
6, es decir, porque una vez recibida empiezan a contar los plazos de responsabilidad y
21
garantía que examinaremos a continuación. Cuando el promotor y el constructor son
la misma persona puede que no haya acto de recepción, en estos casos podrá
considerarse como fecha de recepción para el cómputo del plazo de garantía la
última de las recepciones o la fecha de conclusión de las obras que se consigne en el
certificado final de obra. En otros casos, en los que el promotor dilata la entrega de las
viviendas a pesar de la fecha que conste en el acta de recepción de la obra, se ha
hecho coincidir el inicio del cómputo del plazo con la fecha de la entrega efectiva de
las viviendas a los compradores.
· DERECHOS DEL EMPRESARIO, tiene derecho a recibir el precio de la obra
· OBLIGACIONES DEL EMPRESARIO, ejecutar la obra, custodiarla y entregarla en el
plazo y condiciones establecidas en el contrato. Si no se hubiera pactado plazo, la
entrega deberá hacerse en un plazo razonable.
El ejecutor debe realizar la obra en el plazo estipulado, no puede exigírsele
antes ni cumplirse después, a tenor de la regla general del artículo 1127 CC, que
establece que el plazo de las obligaciones se presume establecido en beneficio de
ambos contratantes. La excepción es que se haya producido una ampliación de la
obra y por ello no pueda exigirse el cumplimiento del plazo.
Sí es lícito hacer constar en el contrato una cláusula penal, es decir, establecer
una sanción pecuniaria por cada día de demora. Tiene carácter de pena moratoria y
equivale a los daños de demora, sin olvidar que es sustitutiva de la indemnización. Hay
que destacar no obstante que para que surta efecto no se habla de un simple retraso
sino que éste tiene que ser un retraso culpable.
· EFECTOS DEL CONTRATO CON RELACIÓN A TERCEROS: los que ponen su trabajo y
materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista, no tienen acción
alguna contra el dueño de ella sino hasta la cantidad que éste adeude a aquél
cuando se hace la reclamación (artículo 1597). Conforme a los principios generales de
la contratación, los obreros y proveedores de materiales sólo tendrían contra el dueño
de la obra la acción subrogatoria del artículo 1.111 en tanto que acreedores del
contratista, y sin embargo, se les concede una acción directa contra el dueño de la
obra para así evitar un enriquecimiento injusto.
Doctrina autorizada y mayoritaria, haciendo una interpretación finalista de este
precepto, entiende incluidos dentro de los legitimados para ejercitar esta acción a los
subcontratistas.
· RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO O CONTRATISTA POR INCUMPLIMIENTO DE SUS
OBLIGACIONES; en este punto es donde se produce el conflicto entre la regulación del
Código Civil y de la LOE.
22
- EL CÓDIGO CIVIL, se refiere especialmente al caso de pérdida de la cosa,
distinguiendo entre pérdida anterior y pérdida posterior y rigiéndose en ambos casos
por la regla general “res perit dominus”:
1. Pérdida anterior, el artículo 1589 dispone que “si el que contrató la obra se obligó a
poner el material, debe sufrir la pérdida en el caso de destruirse la obra antes de ser
entregada, salvo si hubiese habido morosidad en recibirla”. El artículo 1590 “el que se
ha obligado a poner sólo su trabajo o industria no puede reclamar ningún estipendio si
se destruyere la obra antes de haber sido entregada”.
El riesgo lo soporta el empresario hasta la entrega, materializado dicho riesgo
en la pérdida del precio si sólo se obligó a poner su trabajo o industria, y en el de los
materiales, si se obligó también a suministrarlos.
2. Pérdida posterior, la regla general es que la pérdida posterior a la aceptación y
recibo de la obra por el que la entregó no alcanza responsabilidad alguna al
contratista pero el Código Civil introduce una excepción cuando se trata de edificios,
el artículo 1591.
El artículo 1591 CC establece que “el contratista de un edificio que se arruinase
por vicios de la construcción, responde de los daños y perjuicios si la ruina tuviere lugar
dentro de diez años, contados desde que se concluyó la construcción; igual
responsabilidad, y por el mismo tiempo, tendrá el arquitecto que la dirigiere, si se debe
la ruina a vicio del suelo o de la dirección. Si la causa fuere la falta del contratista a las
condiciones del contrato, la acción de indemnización durará quince años.
- Se ha planteado, como se ha dicho, un problema de CONEXIÓN ENTRE LA LOE Y EL
CÓDIGO CIVIL, entre el artículo 1591 del CC y la jurisprudencia del Tribunal Supremo
desarrollada al amparo de este precepto y la LOE. La Ley no tiene una disposición
derogatoria específica de los preceptos del Código Civil sino tan solo una general en
cuya virtud “quedan derogadas todas las disposiciones de igual o inferior rango que se
opongan a lo dispuesto en la ley”. Por lo tanto, ¿cuáles son las leyes derogadas?. Hay
que distinguir;
· Los artículos 1588 y siguientes, salvo el 1591 y 1593 del Código Civil que se refieren,
como ya hemos avanzado, a cualquier tipo de obra contractualmente concertada y
no sólo a edificios, que siguen por tanto vigentes.
· Los artículos 1591 y 1593 CC, referidos a edificios como toda obra humana unida
permanentemente al suelo ya en superficie ya en subsuelo, y que establecen una
responsabilidad basada en un contrato de obra, fundamentada en su incumplimiento
y que presume la culpabilidad, respecto de los que existen dos posiciones doctrinales;
-
una positiva que entiende que el artículo 1591 ha quedado derogado porque
su contenido normativo coincide y queda absorbido por la LOE,
otra negativa, que puede decirse la mayoritaria, seguida entre otros por
O´Callaghan que estima que no ha quedado derogado sino que sigue vigente
puesto que el contenido de la LOE es más restringido, no incluye las acciones
de responsabilidad contractual derivadas del contrato de compraventa que
23
son las que tiene el comprador de la obra ya terminada frente al vendedor que
es el promotor, sea o no al tiempo el constructor, es decir; las derivadas del
incumplimiento de la obligación de entrega de la cosa vendida (por haber
entregado una cosa aliud pro alio distinta o inadecuada al fin que le es
propio, el de vivienda, artículos 1101 y 1124 CC pudiendo exigir las
reparaciones precisas o la resolución del contrato y la indemnización de daños
y perjuicios en ambos casos), las de saneamiento por vicios ocultos (redhibitoria
de los artículos 1484 y 1486 CC, con un breve plazo de caducidad de 6 meses)
o las acciones derivadas del contrato de obra por incumplimiento del mismo,
que es la que tiene el promotor o dueño de la obra, frente al constructor.
Además, no se refiere tampoco a los denominados daños morales y perjuicios
indirectos.
En cualquier caso hay que destacar la paradoja que se ha producido entre la
jurisprudencia progresista desarrollada sobre la base del artículo 1591 y la nueva ley. La
jurisprudencia del Tribunal Supremo referida al artículo 1591 tuvo dos logros
fundamentales;
1. Ampliación del concepto de ruina a la ruina funcional, incluyendo aquellos
vicios que hagan a la edificación inservible, inadecuada o inhabitable. En cuanto al
concepto de ruina, refiriéndonos tan sólo al concepto jurídico de la misma, se ha
fijado, como ya hemos avanzado, por la jurisprudencia, extendiéndolo al concepto de
ruina funcional, moviéndose sobre dos líneas (solidez y utilidad) y exigiéndola tanto de
la totalidad como de cada una de sus partes (STS 17 de diciembre de 1997). Por su
parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1985 mantiene que el
concepto de ruina se halla extendido a los vicios graves, aunque el inmueble no
quede convertido material o propiamente en ruinas ni quede comprometida su
estabilidad (sentencia de 16 de Junio de 1984), entendiéndose por vicios graves todos
aquellos defectos constructivos que por exceder las meras o simples imperfecciones
corrientes entrañen una suerte de ruina potencial que haga temer por su pérdida
futura [9 de mayo de 1983 y 16 de febrero de 1985] y también todos aquellos otros que
hagan la edificación inútil para la finalidad que le es propia ruina funcional
2. La consideración de los plazos del artículo 1591 como plazos de garantía y no
de prescripción o de caducidad, lo que permite añadir a estos (desde el momento en
que se producen los vicios) otros plazos, ahora sí, de prescripción, de 15 años para el
ejercicio de acciones, de acuerdo con la regla general del artículo 1964.
En este sentido se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de
julio de 2002, que dispone que “sobre el plazo de responsabilidad decenal establecido
en el artículo 1591.1 del Código Civil, la doctrina jurisprudencial entiende como «dies a
quo» el de la terminación de la construcción o de la obra (entre otras, SSTS de 14 de
febrero y 15 de octubre de 1991), aunque alguna sentencia, como la de 1 de octubre
de 1992, se refiere asimismo a la entrega («desde la construcción o entrega»); y si
transcurre el plazo sin producirse el vicio ruinógeno, la obligación no nace y
desaparece la posibilidad de exigir la responsabilidad. La acción de reclamación de
que se trata surge por haber nacido la responsabilidad (STS de 15 de mayo de 1995), y
la doctrina jurisprudencial considera aplicable el plazo de quince años dispuesto en el
artículo 1964 del Código Civil con carácter general para las obligaciones personales;
como día inicial de su cómputo, se ha declarado en esta sede que habrá de estarse a
la fecha en que se produjo la ruina o manifestó el vicio ruinógeno (SSTS 15 de octubre
de 1990 y 28 de diciembre de 1998), desde la de la aparición de los vicios de la
construcción (SSTS de 6 de abril de 1994 y 3 de mayo de 1996), desde que se aprecie
la ruina (STS de 17 de septiembre de 1996), o desde el momento en que se detecta el
desperfecto en que el vicio se hace patente (STS de 29 de diciembre de 1999).
24
La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 abril de 2001, sienta el mismo principio,
y además señala que “la doctrina jurisprudencial ha declarado que el concepto de
ruina va más allá de su sentido semántico, al comprender todos los defectos o vicios
que por afectar a elementos esenciales de la construcción la hagan inservible o
inadecuada al uso destinado, Sentencia de 17 de julio de 1989“.
Precisamente, la nueva Ley, contradice esta línea jurisprudencial, como veremos
a continuación, en sus artículos 17 y 18, al disminuir los plazos de garantía de 10 y 15
años, a 10, 3 y 1 año.
Con relación al artículo 1591, la jurisprudencia realizó una interpretación
extensiva y entendió que dentro de los sujetos responsables había que incluir, no sólo al
promotor asimilándolo al constructor, sino también al arquitecto técnico o a los
subcontratistas. Además, ya exigía la jurisprudencia con relación a este precepto, la
individualización de la culpa siempre que fuera posible, y sólo en último lugar, el
recurso a la solidaridad de los responsables.
- RESPONSABILIDAD Y PLAZOS EN LA L.O.E.
La LOE en su artículo 17 establece la responsabilidad civil de los agentes de la
construcción. Se trata de una responsabilidad objetiva, una imputación de
responsabilidad al agente que ha intervenido, según el vicio o defecto y que se haya
producido dentro de los plazos de garantía que el mismo prevé. Sólo cabe
exoneración de responsabilidad cuando se haya roto el nexo causal, es decir, por
caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o acto propio del perjudicado, todo ello
con inversión de la carga de la prueba, siendo el agente quien debe probar que se ha
roto el nexo causal. Con independencia de su consideración como responsabilidad
contractual derivada del contrato de obra, o extracontractual, lo cierto es que se
trata de una responsabilidad ex lege, nacida directamente de la ley.
La responsabilidad ex lege de la LOE exige que se den una serie de presupuestos
objetivos, plazos de garantía, y subjetivos. Dentro de los objetivos; el edificio, que ya
hemos examinado al hablar del ámbito de la ley, y los daños materiales (excluyendo
los daños morales o los daños producidos a terceros como un arrendatario).
En cuanto al presupuesto referido a los plazos de garantía y el plazo de
prescripción, el artículo 17.1 dispone que “Sin perjuicio de sus responsabilidades
contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la
edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los
edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los
siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados,
contados desde la fecha de recepción de la obra, (que como ya avanzábamos
tendrá lugar dentro de los 30 días siguientes a la fecha de su terminación, salvo pacto
expreso en contrario), o de la subsanación de las reservas que hayan podido hacerse
a la recepción:
a) Durante diez años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o
defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros
de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la
resistencia mecánica y la estabilidad del edificio. Son los defectos estructurales.
b) Durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o
defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el
25
incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del artículo 3.
Defectos de habitabilidad, correspondiéndose con el concepto de ruina funcional.
c) El constructor también responderá de los daños materiales por vicios o defectos de
ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras dentro
del plazo de un año. Son los defectos de terminación y acabado, los vicios o defectos
de ejecución, se corresponde con el concepto de defectos menores.
Todos estos plazos son plazos de garantía, son plazos de caducidad, y dentro
de los mismos debe producirse el daño, una vez producido éste comienza a correr el
plazo de prescripción que es de dos años, artículo 18.
Los plazos para exigir dicha responsabilidad se especifican en el artículo 18. Son
plazos de prescripción.
1. Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños
materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a
contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que
puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual. En el
Código Civil, al no establecerse un plazo específico para la prescripción de la acción
se aplicaba, como se ha dicho, el general del artículo 1964 de 15 años.
2. La acción de repetición que pudiese corresponder a cualquiera de los agentes que
intervienen en el proceso de edificación, contra los demás, o a los aseguradores
contra ellos, prescribirá en el plazo de dos años desde la firmeza de la resolución
judicial que condene al responsable a indemnizar los daños, o a partir de la fecha en
la que se hubiera procedido a la indemnización de forma extrajudicial.
Este segundo plazo se refiere a la acción de regreso que compete tanto al
demandado condenado que satisface o indemniza al perjudicado frente al resto de
codemandados solidarios, como cuando se responde por causa de otro, (el
proyectista contra otros profesionales que han sido por él contratados o el constructor
frente al subcontratista o el proveedor de productos de construcción defectuosos).
En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes
intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio
ocasionados por vicios o defectos de construcción. (art.17.3)
Con relación a la responsabilidad del promotor, se considera una garantía
contractual incondicional de que el bien vendido se ajusta al programa
precontractual y a los usos y fines para los que el inmueble debe destinarse. Su
responsabilidad es independiente de la imputabilidad de la ruina, sin perjuicio de la
repetición posterior contra el agente causante del daño. Responde no porque no
pueda determinarse la causa de la ruina, sino en cuanto que vendedor y deudor de
una prestación de resultado.
En cuanto a la forma de exigir la responsabilidad, el apartado 2 de este mismo
artículo establece como regla general una responsabilidad civil en forma personal e
individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de
personas por las que, con arreglo a esta Ley, se deba responder.
El Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente el principio de
responsabilidad individual de quien haya originado el daño, pero añadiendo que no
26
corresponde a la parte actora demostrar su causa, por lo que puede entablar la
acción contra cualquiera de los partícipes en el proceso de promoción y edificación o
contra todos ellos (STS. 5 de julio de 1997)
Pero a continuación, el apartado 3. como excepción y en el caso de que no
pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente
probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de
intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá
solidariamente. Este precepto no hace sino recoger constantes declaraciones
jurisprudenciales sobre las circunstancias concurrentes para que se produzca la
responsabilidad solidaria (SSTS 28 de diciembre de 1998 y 23 de marzo de 1999),
entendiendo que puede producirse cuando existe una concurrencia de culpas o
cuando resulta imposible fijar el grado de incidencia de cada concausa en la ruina o
en el daño.
Como vemos, cuando la responsabilidad se basa en defectos constructivos,
para examinar si existe o no responsabilidad civil del agente al que se le impute el
daño, hay que comparar los siguientes parámetros, la acción u omisión causante del
daño y la lex artis de la buena construcción, así como las demás obligaciones de los
agentes de la construcción que hemos visto con anterioridad. Esta lex artis se fijará
materialmente en el Código Técnico de la Edificación. En cualquier caso se establece
una presunción salvo prueba en contrario, de culpabilidad en el agente, lo que otorga
a esta responsabilidad en vez de un carácter culpabilístico, un matiz objetivista. A esto
se une que el perjudicado únicamente tiene la carga de la prueba del daño, STS 19 de
octubre de 1998, debe probar la característica ruinosa de los desperfectos o vicios
constructivos para hacer recaer en aquellos profesionales la probanza de no
corresponderles ninguna responsabilidad en el campo de sus respectivas funciones y
obligaciones. No tiene por tanto que probar la causa pudiendo dirigir la acción contra
cualquiera de los agentes o contra todos ellos, siendo el agente demandado el que
está obligado a probar que el daño sobrevino por causa que no le es imputable
puesto que si no se consigue probar quién es el autor del daño responderán todos
solidariamente, como vamos a ver a continuación.
El CTE no ha incidido en la responsabilidad de los agentes de la edificación,
pero sí supone una herramienta útil para determinar las obligaciones de cada uno, en
cuanto que regula con minuciosidad las atribuidas al proyectista, el director de obra y
el director de ejecución, recogiendo implícitamente criterios objetivos de imputación y
catálogos de deberes. En cualquier caso, concluye José Requena Paredes, que el
diseño del CTE, sin hacer abdicación del diferente ámbito funcional que individualiza
la LOE, apuesta, sobre todo en fase de ejecución, por una actuación coordinada,
conjunta, diligente, previsora y responsable de todos los agentes, en especial de la
Dirección de Obra y de la Dirección de Ejecución, así como de los contratistas y
subcontratistas. El CTE rehuye de los compartimentos estancos permitiendo involucrar a
todos los agentes en la responsabilidad que revelará el que el resultado final
alcanzado no sea el garantizado ni pretendido en el proyecto.
- SOLIDARIDAD IMPROPIA. La regla de la solidaridad impropia, por virtud de la
cual los agentes que han intervenido en la construcción responden solidariamente si
no es posible discernir en el proceso cuál es la causa de los defectos ruinógenos, o si
no se puede determinar a quién debe imputarse esta causa o en qué medida
participan los distintos implicados en la causación del estado de ruina real o funcional
tiene dos funciones;
27
-
Una material, por la que se determina la corresponsabilidad de varios sujetos en
el vicio ruinógeno, y la posibilidad del demandante de dirigirse ejecutivamente
contra cada uno de ellos. Sin perjuicio de que el condenado que paga podrá
dirigirse contra los demás que no han sido demandados, en un ulterior proceso,
y las declaraciones contenidas en la primera sentencia no vinculan al segundo
proceso (incluso la propia regla de la solidaridad)
-
Una procesal, por la que los agentes demandados no pueden oponer la
excepción de litisconsorcio pasivo necesario, si otro u otros agentes no han sido
también codemandados. Al responder de manera solidaria el actor puede
elegir a cuál de ellos demanda, el problema es procesal, puesto que la
excepción procesal se examina antes de entrar en el fondo del asunto y por lo
tanto antes de poder determinar si puede o no imputarse a un solo agente la
ruina del edificio, teniendo por tanto que “adelantar” el fallo y decir que la
responsabilidad es solidaria. Por eso, en la nueva jurisprudencia se dice que la
excepción no procede nunca y que el actor puede demandar a quien quiera,
de manera que si el demandado no es quien deba responder del defecto
ruinógeno se desestimará la demanda, y si es condenado podrá regresar
contra otros agentes, a quienes no les afectarán ni les beneficiarán las
declaraciones hechas en el primer proceso. (En este sentido se ha pronunciado
la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1998)
-
Sin embargo, esta última jurisprudencia ha evolucionado y en las últimas
sentencias se exige que se concrete en el primer proceso, el dirigido contra
uno o varios de los Agentes de la Edificación pero no contra todos los que
debieran responder, si existe o no solidaridad, puesto que esta declaración
vinculará en un procedimiento ulterior. En efecto, el Agente que resulte
condenado puede ejercitar la acción de regreso contra el resto de los Agentes
que deban responder del vicio o defecto, pero para ello es necesario que en
el primer procedimiento en el que resulta condenado no se diga que el
defecto le es imputable a él exclusivamente, o dicho de otra manera, que se
fije en el primer proceso la existencia de solidaridad, como base para ejercitar
el derecho de regreso. Esta solidaridad vincula, por el principio de non bis idem,
y la cosa juzgada, al segundo proceso, de manera también que si en el primer
proceso se excluye expresamente la responsabilidad de uno de los Agentes,
por ejemplo, del arquitecto proyectista, en el segundo proceso no puede
resultar condenado, como ocurre en la Sentencia del Tribunal Supremo de 27
de febrero de 2004.
En el estudio de la jurisprudencia realizado por D. Ángel Carrasco Perera,
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Castilla La Mancha, se afirma que
los tribunales son más exigentes cuando se demanda a todos los agentes pudiendo
determinar en el proceso a quién es imputable individualmente el defecto, siendo más
raros los casos en los que se condena solidariamente. Mientras que es más abundante
la jurisprudencia que condena a más de uno solidariamente cuando sólo algunos
están en el proceso. Igual que es más fácil que resulten todos condenados cuando los
daños o defectos ruinógenos son muchos y serios. Por último, se dice por este autor
que no existe en la jurisprudencia un criterio claro y definitivo de individualización de
responsabilidad, y que cuando los defectos son abundantes se produce un “reparto”
de responsabilidades sin una clara justificación. Se concluye la necesidad de poder
28
llamar al proceso como codemandados a quienes él considere responsables de los
defectos constructivos por los que se le reclama.
Esta intervención en el proceso de otros demandados traídos por el agente
contra el que primeramente se dirige la demanda no son litisconsortes ni tampoco
sucesores del demandado, por lo que el Fallo de la sentencia que se dicte no puede
ni condenarles ni absolverles. Ahora bien, tienen la condición de terceros intervinientes,
en atención a la institución de la intervención provocada regulada en el artículo 14
LEC, y como tales pueden actuar en el juicio defendiendo sus intereses, quedando
vinculados por las declaraciones que se hagan en la sentencia que no podrán ser
discutidas en un posterior y eventual proceso. (DA7ª LOE, cuando dice que la
sentencia que se dicte “será oponible y ejecutable” frente a aquellos otros agentes de
la construcción, llamados al proceso, en el supuesto de que no comparecieren.
(Sentencia de la Audiencia de Valladolid de 18 de septiembre de 2002 citada por
Francisco Salinero Román, Magistrado en “la incidencia de la LOE en los criterios
jurisprudenciales interpretativos del art.1591 del CC)
Siguiendo el estudio realizado por Carrasco Perera, vamos a referirnos a la
responsabilidad técnica a través del estándar de “ALTA DIRECCIÓN”. La pretensión del
artículo 17.2 LOE es individualizar la responsabilidad de cada agente de la
construcción en función de las listas de competencias y obligaciones a que nos hemos
referido al hablar de cada uno de ellos, en los artículos 10 y ss. La imputación individual
consistiría por tanto en una relación entre la naturaleza del defecto y la competencia
profesional a cuyo ejercicio inadecuado de adscribe. Sin embargo, puede decirse
que la expansión de alguna de estas responsabilidades es equívoca, aludiendo al
caso claro del técnico superior, proyectista y directo de obra, al que se atribuyen
competencia que se proyectan en un control sobre el desempeño que otros agentes
hacen de sus funciones. Existen al respecto dos líneas jurisprudenciales;
1. Una jurisprudencia expansiva, que acude a criterios de responsabilidad “in
vigilando” y de coordinación de todos los agentes que intervienen en la obra y
que define las competencias del arquitecto de una manera tan extensa que
prácticamente acaba absorbiendo para sí todas las deficiencias constructivas
producidas a lo largo del proceso de edificación.
2. Una segunda línea jurisprudencial que se atiene incondicionalmente a la
distribución de responsabilidades que hacía el artículo 1591 CC, de manera
que el técnico responde de los vicios del suelo (vicios del proyecto) y de la
dirección, pero no de los defectos constructivos directamente imputables al
constructor.
En concreto, como ejemplo de la primera línea jurisprudencial antes
mencionada, la “expansiva”, puede citarse la STS de 25 de julio de 2000 «... en lo
concerniente a la relativa responsabilidad del Arquitecto Superior, la amplitud de sus
obligaciones, son del siguiente tenor:
1) Que la construcción se ejecute en cuanto a su forma con arreglo a las
normas constructivas especificadas en el proyecto, o, si alguna quedará sin
especificar, de lo que se decidiera en obra.
2) De que se ejecute con arreglo a las normas legales y técnicas que rijan la
realización del proyecto.
29
3) De que la obra ejecute el proyecto aceptado y contratado, con el
mantenimiento de sus formas, dimensiones, calidades y utilidad (S. 23-12-99); y
como expresa la STS de 19 de noviembre de 1996, "corresponde al arquitecto,
encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y
el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, debiendo
hacer constar en el libro de ordenes las que hubiere impartido, tanto al
constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están obligados a su
estricto cumplimiento. De suerte que no basta con hacer constar las
irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o
subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra, único
medio de garantizar que los dueños o posteriores adquirentes no resulten
sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales"; la posición
doctrinal reflejada en esta STS es mantenida, entre otras, en las de 9 de marzo
de 1988, 7 de noviembre de 1989 y 10 de noviembre de 1994...».
Dada esta jurisprudencia confusa, el problema es que estadísticamente es
mayor el número de casos en los que el arquitecto director acaba respondiendo por
defectos de construcción directamente imputables a otros agentes de aquellos otros
en los que es exonerado. Y finalmente que, al no dar la LOE unos criterios claros sobre
este extremo, se permite el fundamentar la jurisprudencia para ambos supuestos.
Además se constata la mezcla de obligaciones imputables al arquitecto
técnico y al constructor, y la posibilidad de que el arquitecto superior que dirige la
obra acabe respondiendo de los defectos de dirección de la ejecución material
imputables al arquitecto técnico o que éste responda por los defectos del proyecto
que no son advertidos y corregidos en fase de ejecución. También en este último caso
se aprecian dos líneas jurisprudenciales, una más restrictiva que considera al
arquitecto técnico como un mero ejecutor y le descarga de responsabilidad, y otra
que puede llamarse mayoritaria, que considera al arquitecto técnico como un
profesional titulado al que se le presumen altos conocimientos y suficiencia y
autonomía de criterio que le hace responder de los defectos de proyecto que no son
advertidos y corregidos en fase de ejecución, siempre que este defecto no sea
inaccesible a sus conocimientos. En conclusión, es muy frecuente que el arquitecto
técnico, cuando es traído al proceso, acabe respondiendo.
En cuanto a la posibilidad de fijar la solidaridad por grupos, es cierto que en
todas las resoluciones que condenan solidariamente a arquitectos y aparejadores, no
se hace distinción especial a si dicha responsabilidad debe establecerse de manera
que respondan al 50% cada grupo o si hay tres arquitectos y un aparejador la
responsabilidad deba ser al 25% cada uno. Ello es así porque lo que se trata es de
proteger al propietario del edificio, es decir, al acreedor del resultado, y solamente
será en el ulterior procedimiento de repetición o regreso donde se examine la relación
interna de los responsables y las cuotas de responsabilidad de cada uno de ellos. La
Sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara afirma que cuando el interés del
acreedor ya no está en juego, se debe retornar a un tratamiento parciario, ya que si
bien en relación con el acreedor la deuda se considera como única; entre los
codeudores deben distribuirse sus consecuencias, conforme determina el art. 1145.2
CC, al entender dividida la deuda en partes, facultando al deudor que paga a
reclamar de sus codeudores «la parte que a cada uno corresponda». Y tal distribución
no es automática, ni tampoco obedece a ningún criterio preestablecido en la Ley; de
modo que la correspondencia hay que buscarla en las relaciones subyacentes, a
través de las cuales puede conocerse el auténtico alcance de la distribución de
responsabilidad entre los codeudores; y sólo a falta de pactos o negocios al respecto
podrá aludirse como regla final supletoria a la idea de la división por partes iguales. Por
lo tanto, y entendiendo que codeudores lo son no solamente los que en su día fueron
30
demandados y condenados en un proceso por vicios ruinógenos, sino todos aquellos
que por su intervención en el proceso constructivo contribuyeron a la ruina declarada;
es por lo que el derecho de repetición debería ejercitarse también contra ellos, por
cuanto que sólo así podría determinarse en qué proporción debe responder cada uno
de los responsables, lo que vendrá determinado por su grado de participación en la
causación de los daños. Sosteniéndose al respecto que el reparto debe efectuarse en
función de los grupos económicos intervinientes en el proceso constructivo, conforme
a los específicos cometidos que les conciernen (promotor, constructor, arquitectos y
aparejadores), y cuando un grupo lo integren varios componentes, dentro del mismo
su responsabilidad será mancomunada y por cabezas (SSTS 5 diciembre 1981, 17
febrero 1984, 13 junio 1984 y 12 marzo 1985).
Finalmente el apartado 4. establece que “Sin perjuicio de las medidas de
intervención administrativas que en cada caso procedan, la responsabilidad del
promotor que se establece en esta Ley se extenderá a las personas físicas o jurídicas
que, a tenor del contrato o de su intervención decisoria en la promoción, actúen
como tales promotores bajo la forma de promotor o gestor de cooperativas o de
comunidades de propietarios u otras figuras análogas”. Es el caso de las subcontratas.
Y el apartado 5. que “Cuando el proyecto haya sido contratado
conjuntamente con más de un proyectista, los mismos responderán solidariamente. Los
proyectistas que contraten los cálculos, estudios, dictámenes o informes de otros
profesionales, serán directamente responsables de los daños que puedan derivarse de
su insuficiencia, incorrección o inexactitud, sin perjuicio de la repetición que pudieran
ejercer contra sus autores”.
6. El constructor responderá directamente de los daños materiales causados en
el edificio por vicios o defectos derivados de la impericia, falta de capacidad
profesional o técnica, negligencia o incumplimiento de las obligaciones atribuidas al
jefe de obra y demás personas físicas o jurídicas que de él dependan. Cuando el
constructor subcontrate con otras personas físicas o jurídicas la ejecución de
determinadas partes o instalaciones de la obra, será directamente responsable de los
daños materiales por vicios o defectos de su ejecución, sin perjuicio de la repetición a
que hubiere lugar.
Asimismo, el constructor responderá directamente de los daños materiales
causados en el edificio por las deficiencias de los productos de construcción
adquiridos o aceptados por él, sin perjuicio de la repetición a que hubiere lugar.
7. El director de obra y el director de la ejecución de la obra que suscriban el
certificado final de obra serán responsables de la veracidad y exactitud de dicho
documento. Quien acepte la dirección de una obra cuyo proyecto no haya
elaborado él mismo, asumirá las responsabilidades derivadas de las omisiones,
deficiencias o imperfecciones del proyecto, sin perjuicio de la repetición que pudiere
corresponderle frente al proyectista.
Esta exigencia ya era plasmada por la jurisprudencia, en concreto por la
Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, donde se afirmaba que un defecto
de proyecto no exime de responsabilidad al técnico que dirige la obra, ya que su
calidad de tal le obliga a examinar el proyecto y determinar su adecuación a las
circunstancias sin perjuicio de la responsabilidad del proyectista por los defectos en
que éste haya incurrido. Por lo que ha de entenderse que el director de la obra de
forma tácita ratifica y da el visto bueno a lo calculado y disecado por el técnico
proyectistas y consecuentemente, si existen errores, la responsabilidad que dimana de
31
tales actos será solidaria de ambos técnicos. Concretando la sentencia del Tribunal
Supremo de fecha 14 de diciembre de 1984 que el arquitecto director de una obra le
es exigible un grado de diligencia que corresponde a la especialidad de sus
conocimientos y a la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la
obra, viniendo incluido entre sus deberes, el estudio de las peculiares condiciones del
terreno sobre el que se va a edificar. Cuando la dirección de obra se contrate de
manera conjunta a más de un técnico, los mismos responderán solidariamente sin
perjuicio de la distribución que entre ellos corresponda.
8. Las responsabilidades por daños no serán exigibles a los agentes que
intervengan en el proceso de la edificación, si se prueba que aquellos fueron
ocasionados por caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o por el propio
perjudicado por el daño.
9. Las responsabilidades a que se refiere este artículo se entienden sin perjuicio
de las que alcanzan al vendedor de los edificios o partes edificadas frente al
comprador conforme al contrato de compraventa suscrito entre ellos, a los artículos
1484 y siguientes del Código Civil y demás legislación aplicable a la compraventa.
- REPARACIÓN O INDEMNIZACIÓN.
La reparación de los defectos, según el criterio tradicional, debía efectuarse “in
natura” dando oportunidad a su responsable con un hacer de su parte, de remediar lo
mal hecho con anterioridad. Sólo en el caso de negativa o imposibilidad de reparar en
especie, se podrá sustituir por una indemnización económica equivalente al importe
en que se hubiese tasado la reparación de los defectos. (SSTS 12 de diciembre de
1990, 25 de enero de 1993).
El artículo 1591 imponía igualmente al contratista y a los técnicos cuando sean
responsables de los vicios ruinógenos una obligación de hacer consistente en reparar
los daños derivados de la ruina, y sólo en el caso de que no lo hagan en el plazo
establecido o lo hagan defectuosamente se mandará ejecutar a su costa por tercero,
con la correspondiente indemnización del importe de lo ejecutado.
En otras ocasiones se ha concedido directamente la indemnización como
remedio más práctico.
En cualquier caso, la solución alternativa se prevé expresamente en la LOE
para las aseguradoras quienes tienen la posibilidad de optar por la reparación o el
pago en metálico. Esta elección no está prevista sin embargo para el resto de los
agentes por lo que puede llegarse a soluciones contrarias, bien entender que al no
estar prevista para el resto estos sólo pueden acudir a la indemnización en metálico
cuando la reparación in natura es imposible, o bien entender que pueden efectuar
igualmente esa opción, sobre todo cuando no dispongan de una organización
empresarial que les permita acometer directa y materialmente la reparación de los
defectos.
- GARANTÍAS EXIGIBLES.
Artículo 19. Garantías por daños materiales ocasionados por vicios y defectos
de la construcción.
32
1. El régimen de garantías exigibles para las obras de edificación comprendidas en el
artículo 2 de esta Ley se hará efectivo de acuerdo con la obligatoriedad que se
establezca en aplicación de la disposición adicional segunda, teniendo como
referente a las siguientes garantías:
a) Seguro de daños materiales o seguro de caución, para garantizar, durante
un año, el resarcimiento de los daños materiales por vicios o defectos de
ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras,
que podrá ser sustituido por la retención por el promotor de un 5 por 100 del
importe de la ejecución material de la obra.
b) Seguro de daños materiales o seguro de caución, para garantizar, durante
tres años, el resarcimiento de los daños causados por vicios o defectos de los
elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento
de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del artículo 3.
c) Seguro de daños materiales o seguro de caución, para garantizar, durante
diez años, el resarcimiento de los daños materiales causados en el edificio por
vicios o defectos que tengan su origen o afecten a la cimentación, los soportes,
las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que
comprometan directamente la resistencia mecánica y estabilidad del edificio.
Artículo 20. Requisitos para la escrituración e inscripción.
1. No se autorizarán ni se inscribirán en el Registro de la Propiedad escrituras
públicas de declaración de obra nueva de edificaciones a las que sea de
aplicación esta Ley, sin que se acredite y testimonie la constitución de las
garantías a que se refiere el artículo 19.
- EXTINCIÓN DEL CONTRATO; como especialidades hay que destacar;
a. Desistimiento unilateral del dueño de la obra, artículo 1594, el dueño puede
desistir, por su sola voluntad, de la construcción de la obra aunque se haya
empezado, indemnizando al contratista de todos sus gastos, trabajos y utilidad
que pudiera obtener de ella. La praxis judicial ha llevado a equipara la
“utilidad” con el 15% del valor de la construcción.
b. Muerte del empresario, cuando se ha encargado cierta obra a una persona
por razón de sus cualidades personales, el contrato se rescinde por la muerte
de esta persona, pero en este caso el propietario debe abonar a los herederos
del constructor, a proporción del precio convenido, el valor de la parte de
obra ejecutada y de los materiales preparados, siempre que de estos
materiales reporte algún beneficio, artículo 1595 CC.
33
c. Imposibilidad de acabar la obra el contratista, si el que contrató la
puede acabarla por alguna causa independiente de su voluntad,
derecho de rescindir el contrato, con igual resarcimiento que en
anterior (entendiendo que se refiere a obras encomendadas a una
por razón de sus cualidades personales).
obra no
tiene el
el caso
persona
34
ANEXO: DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES EN MATERIA DE
SEGURIDAD Y SALUD
El artículo 316 castiga a los que “con infracción de las normas de prevención
de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios
para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e
higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o
integridad física”, la pena prevista es de prisión de seis meses a tres años y multa de
seis a doce meses. Si se comete por imprudencia grave la pena será la inferior en
grado (art.317), y si los hechos anteriores se atribuyen a personas jurídicas se impondrá
la pena señalada a los administradores o encargados del servicio que hayan sido
responsables de los mismos, y a quienes, conociéndolos y pudiendo remediarlo, no
hubieren adoptado medidas para ello (art.318).
El tipo del artículo 316 y 317, el primero por dolo (con consciencia de la omisión)
y el segundo por imprudencia (por ausencia de previsión), son tipos de omisión y de
peligro, sin perjuicio del concurso que se produzca con el delito de lesiones o de
homicidio si se produce dicho resultado. Se trata en cualquier caso de una norma
penal en blanco, que exige una remisión a normas de carácter administrativo,
esencialmente a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995 de 8 de
noviembre y al Real Decreto 1627/1997 de 24 de octubre, sobre disposiciones mínimas
de seguridad y salud en las obras de construcción.
El sujeto activo del delito será todo aquel que estando legalmente obligado,
infrinja las normas de prevención de riesgos laborales, no facilitando las medidas de
seguridad e higiene adecuadas. (Delito de propia mano, es decir, el que sólo puede
ser cometido por diversas personas). Por ello habrá que examinar las obligaciones
exigidas por la Ley de Prevención y de Riesgos Laborales y su Real Decreto a cada uno
de los agentes que intervienen en la edificación. Los sujetos pasivos serán siempre los
trabajadores, con independencia de cuál sea el régimen jurídico de la obra. Cuando
el trabajador contribuya con su conducta a la causación del daño se podrá tener en
cuenta a los efectos de una posible concurrencia de culpas o incluso una exoneración
de culpa para el empresario, pero nunca se le tendrá como sujeto activo del delito.
Se trata de un delito de omisión, es decir, la conducta típica es la de no facilitar
los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las
medidas de seguridad y salud adecuadas, por lo que una vez más habrá que acudir a
las normas administrativas para determinar cuáles fueron los medios necesarios que
debieron adoptarse y no se adoptaron. Qué se entiende por medios necesarios, hay
que reputar comprendidos no solo los materiales (equipos de protección individual o
colectiva) sino todos aquellos que integran el deber de prevención del empresario:
evaluación de riesgos y planificación de la actividad preventiva, acondicionamiento
de los lugares de trabajo, control periódico de la salud de los trabajadores, formación
e información, etc.
Se exige en cualquier caso que exista una infracción de las normas de prevención
de riesgos laborales, aunque no dice el Código Penal si dicha infracción tenga que ser
grave.
Además de la concurrencia de esta conducta omisiva, es necesario para que
exista delito, que se ponga en peligro grave, la vida, salud o integridad física de los
trabajadores. Para determinar cuándo nos encontramos ante un peligro grave, nos
puede servir de guía la propia LPRL. El art 4.2 de la LPRL establece que para calificar
un riesgo desde el punto de vista de su gravedad, se valorarán conjuntamente la
35
probabilidad de que se produzca el daño y la severidad del mismo”). Y el art 4.4 de la
LPRL “.Se entenderá como riesgo laboral grave e inminente aquel que resulte
probable racionalmente que se materialice en un futuro inmediato y pueda suponer
un daño grave para la salud de los trabajadores.”
Como hemos visto, el tipo del artículo 316 es un delito doloso, es decir,
intencional. Cuando los hechos se cometen por imprudencia grave se castiga por la
vía del artículo 317. Por último, únicamente señalar que cuando la imprudencia que se
imputa al agente de la edificación es leve, se enjuiciará como una falta de lesiones
imprudentes del artículo 621.2 o 3 del Código Penal.
Dentro de las conductas imprudentes, podemos incluir desde el homicidio por
imprudencia grave como delito, a las constitutivas de falta es decir, tanto el homicidio
como las lesiones por imprudencia leve. En este sentido, la SAP Orense 10 de
septiembre de 2003, afirma que estas diversas especies de culpas representan una
escala jerárquica en cuya cúspide estructural, figura la imprudencia grave,
suponiendo la misma la eliminación de la atención más absoluta, la inadopción de los
cuidados más elementales o rudimentarios exigidos por la vida de relación, suficientes
para impedir o contener el desencadenamiento de resultados dañosos previsibles,
infringiéndose deberes fundamentales que atañen a la convivencia y a principios
transidos de alteridad o, como señala la sentencia de 5 de mayo de 1989, cuando se
omite aquel cuidado y diligencia que debe exigirse a la persona menos cuidadosa,
esto es, la omisión de la más elemental norma de atención y cuidado.
Cuando no sea de apreciar esta omisión del cuidado más elemental, y se
produzcan lesiones constitutivas de delito o la muerte, el hecho debe ser castigado
conforme al artículo 621 que contempla la imprudencia leve, siempre que el agente
no haya agotado todas las posibilidades de evitar el evento dañoso, no se haya
comportado con el celo exigido, ni extremado todas y cada una de las precauciones
propias del caso, no adoptando las cautelas y prevenciones que hubiera tomado el
hombre diligente y cuidadoso, ni previendo lo que era fácilmente previsible y evitable
(Tribunal Supremo SSTS 22 diciembre 1984, 18 diciembre 1985, 13 febrero 1986 y 22 abril
1988), omitiendo la atención normal o debida en relación con los factores
circunstanciales de todo orden que definen y contornean el supuesto concreto.
Se distingue por tanto entre una omisión, podríamos decir “flagrante” o con un
reproche penal y social importante, un total olvido de las normas de previsión y
aquellas otras en las que ha existido una omisión, o una falta de cautela o prevención
pero sin alcanzar la anterior categoría, en el primer supuesto estaremos ante un delito
y en el segundo ante una falta.
RD.1627/1997, que establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud en
las obras de construcción. Para determinar su ámbito de aplicación habrá que tener
en cuenta que la actividad de que se trate requiera el uso de técnicas constructivas y
la previa elaboración de un proyecto de ejecución.
Requieren proyecto de ejecución las siguientes obras;
a. Las de nueva construcción, excepto aquellas de escasa entidad
constructiva y sencillez técnica que no tengan, de forma eventual o
permanente, carácter residencial ni público y se desarrollen en una sola
planta.
36
b. Las de ampliación, modificación, reforma o rehabilitación que alteren la
configuración arquitectónica de los edificios
c. Las que tengan el carácter de intervención total en edificaciones
catalogadas o que dispongan de algún tipo de protección de carácter
ambiental o histórico-artístico.
Las obras que requieren proyecto de ejecución han de disponer, para la
prevención de riesgos laborales, de un estudio de seguridad y salud o, en su caso, de
un estudio básico de seguridad y salud; un coordinador de seguridad y salud durante
la fase de proyecto (cuando intervenga más de un proyectista), y de otro coordinador
de seguridad y salud en fase de ejecución (cuando en la obra vaya a intervenir más
de una empresa); un libro de incidencias en la obra y dar aviso previo a la autoridad
laboral antes de que se inicien las obras.
La primera obligación legal por tanto en materia de riesgos laborales es la
cooperación y coordinación entre las empresas que comparten la ejecución de la
obra, lo que se realiza a través del coordinador de seguridad y salud durante la fase
de ejecución, quien está obligado a evitar la realización de actividades peligros
incompatibles entre sí por su coincidencia temporal o espacial, realizando reuniones
de coordinación con las empresas de la obra y con representantes de los
trabajadores, dejando constancia escrita de lo tratado. Si se incumple esta norma
responderán administrativamente tanto el contratista como los subcontratistas.
En segundo lugar, el constructor está obligado a ejecutar la obra o parte de la
misma con sujeción al proyecto, a la legislación aplicable y a las instrucciones de la
dirección facultativa, a cuyo efecto designará un jefe de la obra que asumirá la
representación técnica del constructor en aquella. Una de las obligaciones de este
jefe de obra es proceder a la paralización de la misma cuando exista una situación de
riesgo grave e inminente para los trabajadores, también está facultado para ello el
coordinador de seguridad y salud, cualquier otro miembro de la dirección facultativa
o los propios trabajadores a través de sus representantes legales, así como la
Inspección de Trabajo y SS.
En tercer lugar, las empresas constructoras han de disponer de un sistema de
organización preventiva, distinguiendo;
1.
2.
3.
El servicio de prevención propio, cuando son empresas de más de
500 trabajadores o más de 250 cuando realizan trabajos de riesgo, y
que consiste en una unidad específica dentro del organigrama de la
empresa, de carácter permanente y dotada adecuadamente de
medios materiales y humanos, contando con especialistas en
seguridad, higiene industrial..
El servicio de prevención ajeno, en empresas de menos de 500
trabajadores o menos de 250 si realizan trabajos de riesgo, que es
prestado por una empresa especializada, pudiendo asignarle esta
tarea a uno o varios trabajadores de la propia empresa que asuman
tareas exclusivas de prevención de riesgos y con la obligación de
elaborar un plan de seguridad y salud.
Las empresas de menos de 6 trabajadores cuando no desarrollen
actividades peligrosas, en las que puede asumir personalmente las
funciones de prevención el empresario, siempre que permanezca
habitualmente en la obra y tenga una adecuada formación en la
materia.
37
Otras obligaciones de las empresas constructoras son;
-
-
La obligación documental, es decir, tener a disposición de la autoridad laboral
la comunicación de apertura del centro de trabajo, el libro de visitas de la
Inspección de Trabajo y SS, el libro de incidencias, aviso previo, plan de
seguridad y salud de la obra y la aprobación por el coordinación, el
documento alternativo de evaluación de riesgos cuando no sea necesario el
plan de seguridad, los documentos acreditativos del control de la instalación
periódica de andamios, inclinación de taludes, estudios geotécnicos del
terreno, etc, los partes de accidentes de trabajo que se hayan producidos o de
las enfermedades profesionales habidas en la obra, la acreditación
documental de que los trabajadores han recibido la debida formación en
materia preventiva, y las certificaciones sobre reconocimientos médicos
preceptivos por existir riesgos específicos y desarrollarse actividades de especial
peligrosidad.
Además es obligación del empresario y deber de los trabajadores la utilización
de los equipos de trabajo y medios de protección individual.
Y por último, la obligación de informar, consultar y propiciar la participación de
los trabajadores en cuestiones de seguridad y salud.
Vamos a centrarnos en las responsabilidades en materia de prevención de
riesgos laborales imputables a la dirección facultativa. La dirección facultativa está
formada por el director de obra, el directo de la ejecución de la obra y el coordinador
de seguridad durante la ejecución de la obra, aunque las tres funciones pueden
recaer en la misma persona. Los integrantes de la dirección facultativa no están
sometidos a responsabilidad administrativa pero sí pueden resultar responsables civil o
penalmente por el incumplimiento puntual de aquellas normas.
La dirección facultativa tiene atribuida la máxima autoridad ante el constructor
en lo referente a la ejecución de la obra, debiendo velar por que se cumplan las
previsiones del proyecto de ejecución, del estudio de seguridad y salud y del plan de
seguridad y salud, así como adoptar las medidas de prevención y protección ante
situaciones imprevistas en aquellos documentos. A este respecto cualquiera de sus
componentes harán las oportunas anotaciones en el libro de incidencias e, incluso,
ordenarán la paralización de los trabajos si fuere necesario. En cualquier caso
especificando más las responsabilidades de cada uno de estos agentes hay que tener
en cuenta;
- El director de obra, el Real Decreto 129/1985 de 23 de enero (que modifica a su vez
los Decretos de 1971 y 1972 referentes a dirección de obras de edificación y cédulas
de habitabilidad), en concreto, su artículo 3 establece que “La dirección técnica de
las obras es la actividad que controla y ordena la ejecución de la edificación en sus
aspectos técnicos, económicos y estéticos coordinando, a tal efecto, las
intervenciones de otros profesionales técnicos cuando concurran en la misma. 2. Los
técnicos director de la obra tienen como función esencial velar por la adecuación de
la edificación en construcción al proyecto y, a tal efecto, harán las comprobaciones
oportunas del mismo, e impartirán al constructor las instrucciones precisas,
suministrando gráficos, planos y cuantos datos sean necesarios para interpretar y llevar
a la práctica las especificaciones de aquel.
- El director de ejecución de obra, aparejadores y arquitectos técnicos:
1. Ordenar y dirigir la ejecución material de las obras e instalaciones, cuidando su
control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto que las
38
2.
3.
4.
5.
6.
define, con las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones
del arquitecto superior, directo de obra.
Inspeccionar los materiales a emplear, dosificaciones y mezclas, exigiendo las
comprobaciones, análisis necesarios y documentos de idoneidad precisos para
su aceptación
Controlar las instalaciones provisionales, los medios auxiliares de la construcción
y los sistemas de protección, exigiendo el cumplimiento de las disposiciones
vigentes sobre la seguridad en el trabajo
Ordenar la elaboración y puesta en obra de cada una de sus unidades
Medir las unidades de obra ejecutadas y confeccionar las relaciones valoradas
de las mismas
Suscribir, de conformidad con el Arquitecto superior y conjuntamente con él,
actas y certificaciones sobre replanteo, comienzo, desarrollo y terminación de
las obras.
En cuanto a la jurisprudencia emanada al respecto, hay que destacar que el
Tribunal Supremo ha señalado que la vigilancia del cumplimiento de las medidas de
seguridad laboral y en concreto la revisión de los andamios, no forma parte de las
funciones del Arquitecto como Director de la obra (27 noviembre de 1993, 1 de febrero
de 2001 y 22 de enero de 2003). Esta función está atribuida al arquitecto técnico.
En cualquier caso, y con relación al artículo 316 del Código Penal, la
jurisprudencia también ha señalado, que con independencia del grupo jerárquico u
orgánico al que se pertenezca, en el ámbito penal, de lo que se trata en realidad, es
de determinar material y no sólo formalmente quién realmente tiene la competencia y
puede ejercerla en relación a la seguridad e higiene, ya que la responsabilidad penal,
no puede olvidarse nunca, debe referirse a una actuación dolosa o imprudente, y
nunca por una determinada pertenencia a un órgano de representación o por la
detentación de la titularidad formal de la empresa lo que vendría a constituir nada
menos que una responsabilidad objetiva. En este sentido se ha pronunciado la SAP
Vizcaya de 26 de noviembre de 2003, en la que también se utiliza la expresión,
“dominio fáctico” del riesgo o del peligro que se produce.
Por ello, no solo el empresario estará obligado a facilitar los medios
garantizadores del nivel adecuado de seguridad sino que quienes le sustituyen de la
forma anteriormente descrita asumen obligaciones en nuevas posiciones de garante,
siendo precisamente la normativa laboral la que impone diferentes obligaciones a
quienes forman parte en el proceso de trabajo, hasta el punto de que la posición de
garante no se deriva de una relación jerarquizada entre sujetos sino de su relación
objetiva con los hechos.
Por último, la SAP de Orense de 10 de septiembre de 2003 afirma que aunque
no cabe duda de que si bien el responsable de la adopción de las medidas es el
propio empresario, el coordinador debe garantizar la aplicación de aquellas medidas,
previendo el artículo 14 de la norma reglamentaria la posibilidad de paralizar los
trabajos a instancia del propio coordinador en el caso de incumplimiento de las
medidas de seguridad acordadas en el propio plan. Del artículo 15 ya citado se
desprende una sustancial consecuencia del enfoque que la norma hace de las
medidas de seguridad que no es otra que la consideración de la obra como un
elemento dinámico y no estático lo que viene a determinar que las medidas de
seguridad deberán acompasarse a las distintas fases de la obra y al estado en el que
se encuentren cada uno de los elementos que son susceptibles de integrar cada
riesgo. Ésa y no otra es la consecuencia que se advierte en la referencia existente a la
integración de la organización del trabajo en la planificación de la prevención de los
riesgos.
39
Dos puntualizaciones; no puede equipararse de manera automática la producción
de un accidente laboral con la responsabilidad del agente, (cabe la culpa exclusiva
de la víctima y la concurrencia de culpas), y no puede tampoco concluirse que el
pago de la indemnización supone un archivo del procedimiento (sólo ocurre así
cuando se califica como falta y el perdón del ofendido extingue la responsabilidad
penal).
Por último, es necesario destacar qué ocurre cuando el peligro tipificado en el
artículo 316 se materializa, es decir, cuando la omisión de las normas de prevención
lleva consigo el fallecimiento o heridas del trabajador.
La cuestión ha sido resuelta desde la STS de 14 de julio de 1999, en la que se
distinguían dos diferentes supuestos de hecho:
1. Infracción de las normas de prevención de riesgos laborales que afectan tan sólo a
un trabajador o a varios trabajadores, seguidas de la muerte o lesión de ese único
trabajador o de todos los trabajadores en su conjunto. En tales casos, el delito de
resultado absorberá por la vía del concurso de normas del art. 8.3, al delito de peligro,
castigándose únicamente el delito de homicidio o lesión imprudente (por entenderse
en progresión delictiva el uno y el otro delito).
2.Cuando la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales afecta a un
número variado o plural de trabajadores, que va seguida de la muerte o de las
lesiones de uno sólo o de un grupo de ellos; pero no de todos ellos. A diferencia del
supuesto anterior, ahora el resultado ha sido sólo parcial, en el sentido de que tan solo
ha afectado a una parte de los trabajadores, subsistiendo por tanto el riesgo para el
resto de los trabajadores, de tal suerte que no se podrá por tanto afirmar que se haya
agotado el campo jurídico penal de la conducta o actuación peligrosa, por ello
ahora lo que acontece es un concurso ideal entre el delito de riesgo y el delito de
resultado imprudentemente causado, a resolver por la vía del art. 77 CP, es decir,
castigando el delito más grave en su mitad superior.
Por último, y en cuanto a la sanción, el Código Penal prevé la pena de prisión,
de 6 meses a 3 años y una multa de 6 a 12 meses, con una cuota diaria de dicha
multa pude ser 2 a 400 €, de la que será responsable solidario de su pago, además de
las personas físicas sancionadas, la propia persona jurídica. Además, en caso de
empresario colectivo, el Juez puede imponer algunas de las medidas establecidas en
el art 129 del C.Penal. (clausura de la empresa, disolución de la sociedad o suspensión
de actividades).
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ESTRUCTURA PROCESAL
Y ORGANIZATIVA DE
LA PRUEBA PERICIAL
ELENA CÁRDENAS RUIZ-VALDEPEÑAS.
JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA DEL JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ALBACETE
www.cat-coacm.es
ÍNDICE ESTRUCTURA PROCESAL Y ORGANIZATIVA DE LA PRUEBA PERICIAL
SUMARIO
- PUNTO DE PARTIDA
1. DEFINICIÓN, CONSIDERACIONES SOBRE SU NATURALEZA JURÍDICA Y PRINCIPIOS A
LOS QUE SE SUJETA.
- DEFINICIÓN
- NATURALEZA JURÍDICA
- ¿Quién o qué es realmente lo que hace prueba en el proceso, el
perito o su dictamen?
- ¿Es el dictamen pericial simplemente un medio de auxilio al juzgador
o un verdadero instrumento probatorio?
- PRINCIPIOS A LOS QUE, COMO MEDIO DE PRUEBA, SE SUJETA LA PRUEBA
PERICIAL
2. EL PERITO
- NOTAS CARACTERIZADORAS
- ELEMENTOS SUBJETIVOS
- Idoneidad
- Garantías de imparcialidad
- Derechos y deberes.
3. ELEMENTO OBJETIVO; objeto de la pericia
4. CÓMO SE DESARROLLA LA PRUEBA PERICIAL EN EL PROCEDIMIENTO PROBATORIO
A) Aportación de dictámenes elaborados por peritos designados por las partes
B) Dictamen de peritos designados por el tribunal
1.- Casos en que procede
2.- Nombramiento y aceptación
C) Posible actuación de los peritos en el juicio o vista
PUNTO DE PARTIDA
En la presente exposición trataremos de aclarar la estructura procesal y organizativa
de la prueba pericial partiendo, como lo ha hecho la doctrina, de las disfunciones
normativas y prácticas que se han venido detectando en el día a día del Juzgado,
para lo que sería interesante su colaboración.
No se trata de hacer un exhaustivo análisis de dichas disfunciones normativas, más
propio de un foro jurídico, ni de todos los problemas prácticos. Al contrario, se trata
más de propiciar la reflexión, de dotar de sentido práctico a algunas soluciones a
problemas frecuentes, y de procurar hacer entender al oyente, en la medida de lo
posible, el por qué de algunos formalismos, esperas o prisas.
Para ello, resulta imprescindible dejar bien claro qué es la prueba pericial, es decir, su
concepto y naturaleza, para pasar en segundo lugar a examinar qué relación tiene
esta prueba con el proceso y cómo se desarrolla.
1.- DEFINICIÓN, CONSIDERACIONES SOBRE SU NATURALEZA JURÍDICA Y PRINCIPIOS A
LOS QUE SE SUJETA.
DEFINICIÓN;
La prueba pericial consiste en aquella actividad que una o varias personas ajenas al
proceso y expertas en determinadas materias por sus especiales conocimientos
científicos, artísticos, técnicos o prácticos, desarrollan a instancia de parte con destino
al proceso o dentro del mismo, con objeto de transmitir al juez una información que le
resulte necesaria para valorar hechos o circunstancias relevantes ene. Asunto o
adquirir certeza sobre ellos.
NATURALEZA JURÍDICA; ¿quién o qué es realmente lo que hace prueba en el proceso,
el perito o su dictamen?
La prueba pericial es un medio probatorio de naturaleza personal en el que la fuente
de prueba es el perito, experto o técnicos, o quienes son llamados al proceso en razón
de sus conocimientos, y el medio de prueba el dictamen o informe que ellos emiten.
Esto supone, llevado al campo de la valoración de la prueba, que según una parte de
la doctrina, no debe otorgarse carácter dirimente
a la prueba pericial judicial
(cuando existen otro u otros informes de partes contradictorios), y ello porque “la
valoración de los dictámenes periciales debe realizarse en función de sus contenidos,
de la solidez de sus conclusiones, de su contraste con el método científico y no en
razón del origen o modo de designación del perito que ha emitido dicho dictamen.”
(Pilar Ledesma Ibáñez, Magistrado).
Frente a esta opinión, existe otra fuerte corriente doctrinal, e incluso jurisprudencial,
que optan por dar un mayor peso probatorio al dictamen pericial judicial que al de
parte, en base a su garantía de imparcialidad y a que muchas veces, el perito de
parte tiende más a creer en las manifestaciones de quien lo propone ( posiblemente
porque al elaborar su informe no ha tenido oportunidad de oír a la otra parte), y en
cambio el perito judicial tiende más a aferrarse a hechos incontestables o puramente
objetivos, frente a las manifestaciones de las partes, todas las partes, implicadas.
¿Es el dictamen pericial simplemente un medio de auxilio al juzgador o un verdadero
instrumento probatorio?
No se trata ésta de una cuestión baladí, sobre todo en lo que a la remuneración de los
peritos se refiere, que ya ha sido resuelta por la LEC.
Sin perder de vista que la razón de ser de la prueba pericial reside fundamentalmente
en auxiliar al juez en su labor de apreciación judicial de la prueba, la pericia no es
solamente un instrumento auxiliar del juez, sino también de las partes ( demandante,
demandado, querellante…) ya que todos necesitan, con frecuencia, la ayuda de
expertos para apreciar adecuadamente concretos elementos de prueba, como son,
por ejemplo, en el ámbito de la edificación, determinar la causa del derrumbamiento
de un edificio en construcción, la aparición de grietas una vez construido…
Ahora bien, que el auxiliar al juez o/y a las partes sea la función esencial de la prueba
pericial, no supone perder de vista que en realidad se trata de un autentico medio
probatorio, tal y como recoge la Exposición de Motivos de la LEC al decir que ;” "la
actividad pericial, cuya regulación decimonónica reflejaba el no resuelto dilema
acerca de su naturaleza –si medio de prueba o complemento o auxilio del juzgador–,
responde ahora plenamente a los principios generales que deben regir la actividad
probatoria, adquiriendo sentido su libre valoración. Efecto indirecto, pero nada
desdeñable, de esta necesaria clarificación es la solución o, cuando menos,
importante atenuación del problema práctico, muy frecuente, de la adecuada y
tempestiva remuneración de los peritos".
La principal y primordial consecuencia de considerarla como autentico medio de
prueba es que tanto la conveniencia como la necesidad de la prueba pericial han de
ser objeto de decisión jurisdiccional de acuerdo con los criterios generales de admisión
de otro medio de prueba.
En este punto, aunque el TS en su sentencia de 10.2.94 (Sala 1ª), entre otras
consideraciones sobre la valoración de la prueba pericial, señala que “ el juez puede
sustituir al perito cuando se considere suficientemente informado por sí, según su
preparación para conocer y apreciar el objeto de la cuestión litigiosa..”.
No obstante, conviene matizar que un juzgador no debería rechazar, inadmitir una
pericia que versara sobre materias técnicas o científicas, relevantes para la litis, sobre
los que el juez crea poseer, por razones extraprocesales, suficientes conocimientos y,
en consecuencia, tampoco debería utilizar en su resolución, fuera de los casos de
notoriedad, tales conocimientos sin posibilidad de que los mismos hayan sido objeto
de contradicción entre las partes.
Esto supondría romper con el principio de contradicción y audiencia, ya que deberían
ser las partes las que valorasen la necesidad de que accedan al proceso los
conocimientos técnicos propios de la prueba pericial, de modo que si se les priva de
esa posibilidad y el juez utiliza los propios, de lo que realmente se les estaría privando es
de la posibilidad de rebatirlos o contrastarlos. Además, debe tenerse en cuenta que el
perito ilustrará también tanto al juez como a las partes con sus máximas de la
experiencia en la materia en la que se le considere experto, experiencia de la que
carecerá el juzgador.
PRINCIPIOS A LOS QUE, COMO MEDIO DE PRUEBA, SE SUJETA LA PRUEBA PERICIAL.
1. El principio dispositivo
Este principio aparece expresamente recogido tanto en el art. 216 de la LEC cuando,
dentro de la regulación sobre los requisitos internos de la sentencia obliga a jueces y
tribunales civiles a decidir los asuntos "en virtud de las aportaciones de hechos,
pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en
casos especiales", como, dentro de las disposiciones generales sobre prueba, en el art.
282 que, como norma general, atribuye a las partes la iniciativa probatoria.
En lo que a la prueba pericial respecta este principio viene a suponer la limitación al
juez en la configuración de la actividad probatoria. Si bien es cierto, que existen
algunos momentos a lo largo del proceso en los que el juez puede “quebrar” este
principio dispositivo, a saber;
a) con respecto al denominado "juicio de suficiencia de prueba" hay que partir de lo
dispuesto en el párrafo segundo del apartado primero del art. 429 de la NLEC a cuyo
tenor: "Cuando el tribunal considere que las pruebas propuestas por las partes
pudieran resultar insuficientes para el esclarecimiento de los hechos controvertidos lo
pondrá de manifiesto a las partes indicando el hecho o hechos que, a su juicio,
podrían verse afectados por la insuficiencia probatoria. Al efectuar esta manifestación,
el tribunal ciñéndose a los elementos probatorios cuya existencia resulte de los autos,
podrá señalar también la prueba o pruebas cuya práctica considere conveniente".
Esta posibilidad de intervención del juzgador parte de un presupuesto que, no por
obvio, puede dejar de ser indicado cual es el de que el juez acuda al acto de
audiencia previa con un conocimiento preciso de lo alegado por las partes. Pienso,
por otra parte, que aunque el precepto no limite el tipo de pruebas cuya necesidad
puede advertir el juzgador, son, precisamente, la prueba pericial, o, en todo caso, la
de reconocimiento judicial aquellos instrumentos probatorios para los que esta
posibilidad puede servir de mayor utilidad.
Así se hace difícil imaginar un supuesto en que el juez pueda reclamar la intervención
de una parte o un testigo cuyo conocimiento sobre los hechos ignora, sin embargo es
probable que, en muchos casos, el juzgador pueda detectar la falta de un auxilio en
materias científicas, artísticas, prácticas o técnicas que hagan necesaria, para la
solución del conflicto, la intervención de expertos sobre la materia. En todo caso, la
práctica revela un escaso uso por parte de los tribunales de esta modalidad de
intervención, ya que debe tenerse en cuenta que en ningún caso puede venir a suplir
la pasividad probatoria de una de las partes con perjuicio para la otra, ni interferir en la
distribución de la carga probatoria entre las partes y sus consecuencias.
b) Las diligencias finales reguladas en el art. 435 de la LEC, que permite que, de oficio
o a instancia de parte "se practiquen de nuevo pruebas sobre hechos relevantes,
oportunamente alegados, si los actos de prueba anteriores no hubieran resultado
conducentes a causa de circunstancias ya desaparecidas e independientes de la
voluntad y diligencia de las partes", todo ello, cuando existan motivos, que habrán de
ser explicitados en las resolución que acuerden estas diligencias, para estimar que las
nuevas actuaciones permitirán adquirir certeza sobre aquellos hechos.
c) El requerimiento de la presencia del perito en el acto del juicio y la posibilidad de
que el juzgador recabe del mismo cuantas explicaciones sean necesarias (ex. arts 346
y 347 LEC).
Debe ponerse de manifiesto que en no pocas ocasiones los jueces se retraen de
solicitar de los peritos todas las aclaraciones o explicaciones que serían necesarias
para formarse una opinión ante el temor de ser tildados de "prejuzgar" y tal inhibición
suele determinar que se trasladen a la sentencia valoraciones vagas e imprecisas o
copias literales de las manifestaciones del perito, sin crítica alguna, que difícilmente
integran el deber constitucional de motivación de las resoluciones. Así es necesario
afirmar, con Hernández García, que la “imparcialidad judicial no se pierde ni puede
cuestionarse por el deseo del juez –responsable– de querer lograr una mejor y mayor
información del perito.”
2. Principio de libre valoración de prueba
El art. 348 de la NLEC al indicar que: "El tribunal valorará los dictámenes periciales
según las reglas de la sana crítica". La asunción del principio de libre valoración de
prueba determina que la prueba pericial es de libre apreciación para el juez o tribunal
que, de este modo no viene vinculado a lo dictaminado por los peritos.
Los peritos deben suministrar al juez únicamente la información técnica, científica o
artística necesaria para la resolución del conflicto pero no suplir la labor judicial de
establecer las consecuencias jurídicas que cabe derivar de dicha información. A
modo de ejemplo, cabría señalar que en una pericial sobre una posible imprudencia
médica los peritos deberían informar sobre el estado de la ciencia médica, el
protocolo correcto a seguir e indicar las posibles desviaciones en que haya podido
incurrir el facultativo en cuestión con respecto a ese protocolo pero, en ningún caso,
deben establecer si la conducta de dicho facultativo puede integrar la categoría
jurídica de negligencia, calificación jurídica que compete al juzgador.
En otro orden de cosas, parece claro –y así lo tiene declarado hasta la saciedad la
jurisprudencia del tribunal Supremo – que el principio de libre valoración de prueba no
significa que tal valoración pueda efectuarse de forma arbitraria, ilógica o absurda,
interdicción de arbitrariedad que debe llevarse a la práctica mediante el
cumplimiento del deber de motivación de la resolución.
El Diccionario de la Lengua Española de la RAE, define un acto o proceder “arbitrario”
cuando es contrario a la justicia, a la razón o a las leyes y es dictado sólo por la
voluntad o el capricho. De acuerdo con esta definición, puede decirse que un juez
observa un comportamiento arbitrario cuando hace caso omiso de la norma que
debe aplicar en un asunto y lo resuelve desde la exclusiva instancia de su voluntad, o
cuando, incurriendo en inadmisible discriminación, resuelve de forma desigual dos
casos exactamente iguales sin dar explicación de por qué lo hace. También es
arbitrario un juez cuando, haciendo abstracción de las pruebas que se han celebrado
en el proceso, inventa un resultado desconectado de aquéllas como base de su fallo.
Pero cuando un Tribunal valora en conciencia una prueba plural ycontradictoria y
alcanza una determinada convicción mediante un proceso racional del que da
debida cuenta, no es en absoluto arbitrario.
3. Principio oralidad
En lo que a la prueba pericial se refiere, este principio aparece recogido en lo
dispuesto en los arts. 346 y 347 relativos a la emisión y ratificación del dictamen
elaborado por el perito designado por el tribunal y la posible actuación de los peritos
en el acto del juicio o de la vista.
La vigente LEC no hace necesaria la ratificación del dictamen por el perito designado
judicialmente para que éste adquiera validez, es decir, la prueba no perderá su
condición de tal ni dejará de ser tenida en cuenta por el hecho de que la misma no
haya sido objeto de ratificación. Por ejemplo, el art. 429.8 señala que “cuando la
única prueba que resulte admitida sea la de documentos, y éstos ya se hubieran
aportado al proceso sin resultar impugnados, o cuando se hayan presentado informes
periciales, y ni las partes ni el tribunal solicitaren la presencia de los peritos en el juicio
para la ratificación de su informe, el tribunal procederá a dictar sentencia, sin previa
celebración del juicio, dentro de los veinte días siguientes a aquel en que termine la
audiencia.”
Ahora bien, no obstante lo anterior, el art. 346 exige que el perito designado por el
tribunal emita por escrito su dictamen y lo haga llegar en el plazo señalado pero
permite que, bien a instancia de parte, bien de oficio por el juzgador, éste acuerde la
presencia del perito en el acto de juicio para una mayor comprensión y valoración del
informe.
El art. 347 admite que las mismas soliciten su presencia en el acto de juicio. El propio
precepto regula las actuaciones que a las partes les es posible recabar de sus peritos y
las concreta en:
1º
La
exposición
del
dictamen
cuando
ello
requiera
de
explicaciones
complementarias del escrito aportado;.
2º La explicación del dictamen o de alguno de sus puntos.
3º Cuestiones sobre método, premisas o conclusiones.
4º Solicitudes de ampliación del dictamen.
5º Crítica del dictamen de la parte contraria.
6º Formulación de tachas.
4. Principio de inmediación
Dentro del texto de la LEC, el art. 289.2 califica de inexcusable la presencia judicial en
la práctica de pruebas y, en particular, entre otras "...en las explicaciones,
impugnaciones, rectificaciones o ampliaciones de los dictámenes periciales"; por su
parte el art. 137 de la propia Ley Procesal, como consecuencia del mandato anterior,
tras volver a señalar, en su apartado primero, la obligatoriedad de la presencia judicial
en las diligencias de prueba, establece en su marginal tercero que "la infracción de lo
dispuesto en los apartados anteriores determinará la nulidad de pleno derecho de las
correspondientes actuaciones".
Con respecto a esta materia, cabe plantearse si es posible o conveniente acudir al
auxilio judicial para la práctica de la prueba pericial, concretamente, al acto de
emisión del informe. La LEC opta por una regulación restrictiva de la posibilidad de
auxilio judicial para todo tipo de pruebas, pero aun con mayor rigor con respecto a los
medios probatorios, entre ellos, la ratificación (emisión) de los peritos, en los que, por su
propia naturaleza resulta esencial el cumplimiento del principio de inmediación; en
este sentido el art. 169.4 de dicho texto legal indica que "El interrogatorio de las partes,
la declaración de los testigos y la ratificación de los peritos se realizará en la sede del
Juzgado o tribunal que esté conociendo del asunto de que se trate, aunque el
domicilio de las personas mencionadas se encuentre fuera de la circunscripción
judicial correspondiente.
Sólo cuando por razón de la distancia, dificultad del desplazamiento, circunstancias
personales de la parte, del testigo o del perito, o por cualquier otra causa de análogas
características resulte imposible o muy gravosa la comparecencia de las personas
citadas en la sede del Juzgado o tribunal, se podrá solicitar el auxilio judicial para los
actos de prueba señalados en el párrafo anterior".
A la vista de este precepto resulta patente que el legislador ha querido establecer,
como norma, la realización del acto de emisión del dictamen ante la sede del tribunal
que conoce de la causa, esto, es con una absoluta preservación del principio de
inmediación, reservando para supuestos muy excepcionales, y por tanto de aplicación
restrictiva, la posibilidad de requerir el auxilio judicial debiendo significarse que, aun en
estos casos, sería preferible acudir a medios facilitados por las nuevas tecnologías, vgr.
las pruebas mediante videoconferencia, que no entrañan merma de dicho principio
antes que acordar la práctica de una emisión de dictamen pericial por medio de
exhorto.
Puede plantearse el perito, ante el desconocimiento de la normativa procesal anterior,
quÉ debe hacer cuando la comparecencia ante el tribunal le resulte, por las razones
anteriores, muy gravosa. Es decir, cómo ponerse en contacto con el Juzgado para
hacer dicha manifestación.
La solución no es única, pues cada Foro tiene sus propios usos, si bien, es innegable la
posibilidad de que el perito ponga en conocimiento dicha circunstancias dirigiendo un
escrito al Juzgado, debiendo referenciar el número del procedimiento en el que
actúa, e incluso resultaría conveniente que señalara la parte que lo ha propuesto o el
modo en que ha sido designado. Cabe por otro lado la posibilidad de que, si ha sido
designado a instancia de parte, se ponga en contacto con el procurador o letrado de
dicha parte y éste a su vez, o bien presentará un escrito poniendo de manifiesto dicha
circunstancia o bien lo comunicará verbalmente al Juzgado y el Juzgado ( a través de
una previa consulta al juez, bien directamente o través del Secretario o funcionario
que tramite el asunto) le requerirá para que lo solicite por escrito o bien le comunicará
que considera inexcusable su presencia.
5. Principio de concentración
Por lo que a la prueba pericial se refiere, la LEC contiene una norma, el art. 356, que
regula expresamente la posibilidad (que, a mi juicio, puede ser apreciada tanto de
oficio como a instancia de parte) de concurrencia de las pruebas de reconocimiento
judicial y pericial disponiendo que las mismas deberán tener lugar en un solo acto.
Como garantía del cumplimiento del mandato de concentración, la ley regula la
obligación de repetir el juicio cuando el mismo se encuentre paralizado, tras una
interrupción, por más de veinte días (vid art. 193.3 LEC).
Debe ponerse de relieve la extrema dificultad que viene apareciendo en la práctica
para el cumplimiento de este principio en el marco del juicio verbal y,
significadamente, en relación a la práctica de la prueba pericial.
No puede ignorarse la dificultad práctica que para los aplicadores del derecho se
presenta a la hora de adecuar esa extensa normativa a los estrechos márgenes de
actuación que ofrece el juicio verbal.
Aquí resulta necesario hacer un brevísimo resumen del esquema procesal del juicio
ordinario y del verbal.
El ordinario (como regla general reservado para asuntos de más de 3.000 euros o de
cuantía indeterminada), se regula en los artículos 399 a 346 LEC.
Comienza con la presentación de una demanda escrita por parte del demandante (
al que en la jerga jurídica también se le denomina “actor”). En la demanda expondrá
con claridad y precisión lo que pide y frente a quién, y se estructura partiendo de un
encabezamiento, de la exposición de hechos en los que se basa, luego se exponen
los fundamentos jurídicos y finalmente en el “suplico” que es donde se concreta lo que
se pide. También es posible que se añada algún “otrosí”, que viene a recoger
peticiones accesorias ( la solicitud de medida cautelar, la de designación de un perito
judicial, la de que se requiera al demandado para que haga algo..).
Presentada la demandada, el demandante tiene un plazo de veinte
días para
contestarla, y en su contestación, siguiendo el esquema de la demanda, puede
oponerse a todo lo solicitado o puede reconocer lo que se le pide, a esto se le
denomina “allanamiento”, y según sea de todo o de parte de lo que frene a él se pide
se tilda de “total” ( en cuyo caso se debe dictar sentencia) o parcial ( aquí se
continúa el juicio por lo no reconocido).
Si el demandado no contesta se le declara en “rebeldía”. La rebeldía no supone un
allanamiento ni reconocimiento de hechos, por lo que el juicio deberá continuar,
aunque sin la presencia del demandado.
Bien, contestada la demanda, o transcurrido el plazo para ello, se convoca a las
partes a una “audiencia previa”, que tienen como finalidad intentar un acuerdo,
examinar las cuestiones procesales que pudieran impedir la continuación del
procedimiento, fijar los hechos controvertidos ( tanto materiales como jurídicos),
proponer prueba y señalar un día para la celebración de la vista oral.
En la vista oral o “juicio” se practican las pruebas, tras éstas se formular por las partes su
conclusiones, que sirven para valorara la prueba practicada, y si no se considera
necesario la práctica de diligencias finales, a las que antes hemos hecho referencia,
se declaran los autos conclusos y vistos para dictar sentencia ( en 20 días).
El juicio verbal, previsto para asuntos como regla general de menos de 3.000 euros, se
regula en los arts. 437 y 447 LEC. El legislador, como excepción a la regla general de
distinguir los juicios ordinario y verbal por razón de la cuantía, también establece
normas especiales en las que se reserva la tramitación de un asunto por los cauces del
juicio ordinario o verbal en función de la materia ( por ejemplo, los que versen sobre el
derecho al honor siempre serán ordinarios, lo que versen sobre desahucio siempre
verbales).
En el verbal la demanda puede ser sucinta (sólo hay que dejar bien claro la identidad
de las partes y lo que se pide) si la cuantía del procedimiento no excede de 900 euros.
Existen impresos normalizados en los Decanatos a disposición del ciudadano ( no
siendo nada recomendable su uso, a mi entender, puesto que el ciudadano, neófito
en la materia, suele confundir procedimientos y es muy frecuente que utilice un
modelo de demanda sucinta cuando lo que quiere es interponer un procedimiento
especial de monitorio, por ejemplo).
Una vez presentada la demanda, se cita a las partes a la celebración de la vista, y en
la citación se les indicará que deben concurrir con los medios de prueba de que
intenten valerse y que en el plazo de los tres días siguientes a la recepción de la
citación deberán comunicar al Juzgado las personas que solicitan que sean citadas a
través del mismo, para que comparezcan como “partes o testigos”, facilitando los
datos de las mismas.
No dice nada la Ley de los peritos, si bien el principio de buena fe y economía
procesal, impide, a mi entender, suspender el juicio verbal cuando el demandado
solicita en el acto de la vista la comparecencia del perito aferrándose a que en la
citación únicamente se aludía a las partes o peritos (ya que con la citación a juicio se
acompaña una copia de la demanda, y si en ésta se adjunta un informe pericial, el
demandado es conocedor desde ese mismo momento de la existencia del informe).
Es admisible pensar que el plazo de tres días que da la Ley no sea suficiente para que
el demandado, o su letrado, se estudien el informe pericial, en cuyo caso entiendo
que deberán solicitar al juzgado una suspensión o interrupción del plazo basándose en
la complejidad del mismo.
En el acto de la vista del juicio verbal es donde se proponen y practican las pruebas,
quedando las actuaciones vistas para sentencia.
Se han escrito ríos de tinta sobre si cabe o no el juicio verbal el trámite de conclusiones
y diligencias finales. A mi parecer, no caben conclusiones y sí diligencias finales, si bien,
no voy desarrollar este punto ya que nos alejaríamos de la cuestión principal a tratar.
Por tanto, en el juicio verbal toda la actividad probatoria parece destinada a llevarse
a cabo en el acto de vista sin que esté prevista de modo expreso la posibilidad de su
ampliación a una pluralidad de sesiones; ello dificulta la práctica de muchos medios
probatorios, especialmente de pruebas periciales que deban practicarse a instancia
del demandado o a resulta de lo alegado por éste, que no pueden ser admitidas con
anterioridad sin conocimiento de todas las alegaciones de las partes y, en
consecuencia, de la determinación de lo que haya de ser objeto de controversia. Por
ello, entiendo que las normas contenidas en el art. 443 sobre el desarrollo del acto de
vista en los verbales y la práctica de prueba, deben ser interpretadas de un modo que
garantice una correcta efectividad del derecho de defensa acudiendo, en la medida
de lo posible, a los mecanismos establecidos en los art. 184.1 y 193 de la LEC
(suspensión e interrupción de vistas) aunque ello comporte una cierta quiebra del
principio de concentración, o a las diligencias finales, cuando dicha prueba no pueda
practicarse en el plazo de veinte días legalmente previsto, recordemos que la ley
regula la obligación de repetir el juicio cuando el mismo se encuentre paralizado, tras
una interrupción, por más de veinte días (art. 193.3 LEC).
6. Principio de publicidad
Aparece recogido y regulado en el art. 138 de la NLEC cuando establece que: "Las
actuaciones de prueba, las vistas y las comparecencias cuyo objeto sea oír a las
partes antes de dictar una resolución se practicarán en audiencia pública". Las
excepciones a este principio general son las derivadas de las exigencias de respeto de
ciertos derechos constitucionalmente protegidos y, en particular, cuando lo exija la
protección del orden público o la seguridad nacional, de la vida privada de las partes
o los intereses de los menores pero también, conforme al texto legal cuando "por la
concurrencia de circunstancias especiales la publicidad pudiera perjudicar los
intereses de la justicia" a criterio, siempre expuesto en resolución motivada y previa
audiencia de las partes, del Juez o tribunal.
2.- EL PERITO;
NOTAS CARACTERIZADORAS Y ELEMENTOS SUBJETIVOS (IDONEIDAD,
GARANTÍAS DE IMPARCIALIDAD Y DERECHOS Y DEBERES).
NOTAS CARACTERIZADORAS.
Partiendo de que la prueba pericial es un medio probatorio de naturaleza personal en
el que la fuente de prueba es el perito y sus conocimientos especializados, sus notas
caracterizadoras son las siguientes:
1ª) Perito puede ser tanto una persona física como una persona jurídica, si bien el
estudio de la materia correspondiente y la elaboración del dictamen se encarga
materialmente a personas físicas integrantes de aquéllas.
2ª) Lo determinante de su traída al proceso son sus conocimientos específicos, no el
conocimiento histórico que pueda tener de los hechos.
3ª) El perito no declara sobre hechos, sino que analiza conforme a sus conocimientos
científicos, artísticos, técnicos o prácticos y parta máximas de la experiencia, propias
de dichos conocimientos, par que los valore el juzgador.
ELEMENTOS SUBJETIVOS
a) Idoneidad.
Las condiciones de idoneidad de los peritos se fijan en el art. 340 del siguiente modo;
1.- Los peritos deberán poseer el título oficial que corresponda a la materia objeto del
dictamen y a la naturaleza de éste, pero sin dicha materia no estuviere comprendida
en el ámbito de una determinada titulación oficial, la aptitud dependerá del hecho
de ser expertos entendidos en tales materias.
2.- Si el dictamen se solicita de personas jurídicas, su idoneidad vendrá determinada
por tratarse de Academias e instituciones culturales y científicas que se ocupen del
estudio de las materias correspondientes al objeto de la pericia. También podrán
emitir dictamen sobre cuestiones específicas las personas jurídicas legalmente
habilitadas para ello.
b) Garantías de imparcialidad
Para asegurar la imparcialidad de los peritos, la LEC establece un sistema de control
mediante la fijación de causas objetivas de recusación y tacha
1.- Recusación; los peritos designados por el juez, cuando así proceda su
nombramiento mediante el sistema de sorteo que establece la LEC, podrán ser
recusados por las causas y del modo previstos en los arts. 124 a 128 de la LEC.
Son causas de recusación , además de las señaladas con carácter general en la
LOPJ, las siguientes: 1) Haber dado anteriormente sobre el mismo asunto dictamen
contrario a la parte recusante, ya sea dentro o fuera del proceso; 2) Haber prestado
servicios como tal perito al litigante contrario o ser dependiente o socio del mismo; 3)
Tener participación en sociedad, establecimiento o empresa que sea parte del
proceso.
La recusación se tramitará por el incidente ( esto es, por el procedimiento)
que
regulan los artículos 125 a 128 LEC, y si se estimare procedente, el perito recusado
será sustituido por el suplente.
2.- Tacha, Los peritos propuestos por las partes pueden ser objeto de tacha cuando
concurran las mismas causas relativas al parentesco, interés directo o indirecto,
dependencia amistad o enemistad que se establecen para los testigos o cualquier
otra circunstancia, debidamente acreditada, que les haga desmerecer el concepto
profesional.
El incidente para su sustanciación se regula en los arts. 343.2 y 344, y si el hecho en
que la tacha se base resultare acreditado, se tendrá en cuenta en el momento de
valorar la prueba.
c) Derechos y deberes
El perito tiene el deber de elaborar correcta e imparcialmente su dictamen,
manifestando, bajo juramento o promesa de decir verdad, que ha actuado y, en su
caso, actuará con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo
que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera
de las partes, y que conoce las sanciones penales en las que podría incurrir si
incumpliere su deber como perito, de las que, en otro caso, deberá ser instruido.
Este informe lo ha de elaborar en el plazo que se le indique, y si considera que es
demasiado breve o no le da tiempo a terminarlo por las razones que justifique,
entiendo que deberá ponerlo en conocimiento del Juzgado, aludiendo a las razones
que lo impulsen a ello, y solicitar una ampliación.
Si esta imposibilidad de realizar el informe se debe a que la otra parte debe colaborar
en cierto modo, por ejemplo, facilitando el acceso a la finca que constituye el objeto
de pericia, y que dicha colaboración no se presta, se dificulta o se dilata, intentando
que no se presente el informe pericial en plazo o que el mismo no revista la
exhaustividad deseable, también en estos casos, cuando resulte mínimamente
justificada esa conducta obstruccionista de la parte, entiendo que, otra vez en
cumplimiento del deber de buena fe procesal, debe evitarse la celebración de la
audiencia previa, o en su caso de la vista, y ordenar cuanto sea oportuno en orden a
facilitar la elaboración del informe anunciado ( por ejemplo, dirigiendo un
requerimiento a la otra parte con apercibimiento de incurrir en delito de
desobediencia)
Tiene, además, el deber de comparecer al juicio o vista cuando fuere citado a dicho
acto, a fin de aclarar o ampliar su dictamen, pudiendo ser sancionado, si no
comparece pese a haber sido correctamente citado, oyéndole previamente en el
plazo de cinco días, con multa de 180 a 600 euros ( art. 292 LEC).
La responsabilidad penal por el incumplimiento de estos deberes se contempla en los
artículos 459 y 460 del Código Penal.
El artículo 459, en relación con el 458, prevé el falso testimonio y castiga al perito que
faltare maliciosamente a la verdad en su dictamen con pena de prisión de seis meses
a dos años y multa de tres a seis meses. Si se trata un falso testimonio en una causa
con preso las penas serán de prisión de tres años y multa de seis a doce meses, y si a
consecuencia del falso testimonio se dicta sentencia condenatoria las penas se
agravan. Todas ellas, además, acompañadas de pena de inhabilitación especial
para ejercer la profesión u oficio, empleo o cargo público, por tiempo de seis a doce
años.
El artículo 460 prevé el supuesto del perito que sin faltar sustancialmente a la verdad,
la altere con reticencias, inexactitudes o silenciando hechos o datos relevantes que
le fueran conocidos, y lo castiga con pena de multa de seis a doce meses, y , en su
caso, suspensión de empleo o cargo público, profesión u oficio, de seis meses a tres
años.
El derecho básico del perito es el relativo a la percepción de sus honorarios, que
correrán a cargo de la parte que lo haya pedido sin perjuicio de lo que pudiere
acordarse con respecto a las costas. En caso de que el informe hubiere sido solicitado
por más de una parte, el abono de los honorarios se dividirá proporcionalmente, otra
vez sin perjuicio de lo que resulte en materia de costas.
El art. 342.3 previene que el perito pueda solicitar la provisión de fondos que estime
necesaria a cuenta de su liquidación final, dentro de los tres días siguientes a su
nombramiento. Asimismo, dicha norma señala que el tribunal, mediante providencia,
debe decidir sobre la provisión solicitada y ordenar a la parte o partes que hubieren
propuesto la prueba que procedan a ingresar la provisión en la cuenta de
consignaciones del Juzgado en el plazo de cinco días.
En caso de no depositarse en la indicada cuenta la cantidad aprobada en
concepto de provisión de fondos en el plazo legalmente determinado, el perito
quedará eximido de la emisión del dictamen sin que pueda procederse a una nueva
designación.
Cuando la prueba pericial haya sido propuesta de común acuerdo y uno de los
litigante no depositare la parte de la consignación que le correspondiere, la LEC
ofrece al otro litigante la posibilidad de completar la provisión de fondos en la medida
en que no haya sido abonada, debiendo señalar los puntos sobre los que deba
pronunciarse el dictamen o de recuperar la cantidad depositada eximiendo, también
en este caso, de sus obligaciones al perito (art. 342).
3.- ELEMENTO OBJETIVO; objeto de la pericia
El objeto del dictamen pericial está constituido por hechos o circunstancias relevantes
en el asunto y puede tender tanto a verificar la exactitud de alguna afirmación de
hecho, como a la verificación y apreciación del hecho mismo, ya sea para determnar
su existencia, su causa o sus efectos. Para ello será necesario examinar lugares, objetos
o personas, pero también puede recaer sobre otros medios de prueba, a fin de lograr
su más acertada valoración, o consistir simplemente en proporcionar al juez máximas
de la experiencia o principios técnicos para que éste los aplique en el exámen que
realice del objeto de que se trate y deduzca por sí mismo las oportunas
consecuencias.
En todo caso, queda fuera del objeto de la pericia, como ya se dijo antes, las
valoraciones jurídicas.
4.- CÓMO SE DESARROLLA LA PRUEBA PERICIAL EN EL PROCEDIMIENTO PROBATORIO
En el examen de esta cuestión vamos a distinguir entre la aportación de dictámenes
elaborados por peritos designados por las partes y los designados por el tribunal, y en
éste último caso, los supuestos en los que procede, el nombramiento y aceptación del
perito y la elaboración del dictamen, para, finalmente, hacer referencia a la
actuación del perito en la vista.
A) Aportación de dictámenes elaborados por peritos designados por las partes
La NLEC no contiene ninguna norma sobre la designación de estos peritos, salvo la
exigencia genérica de idoneidad que recoge su art. 340, ni exige, en consecuencia,
que los mismos tengan una titulación específica o unos determinados conocimientos
sobre la materia sobre la que verse el dictamen. El art. 335 se limita a indicar que "las
partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos que posean los
conocimientos correspondientes...", por tanto, corresponde a cada parte la
designación del perito que tenga por conveniente, a quien le indicará lo que desea
sea objeto de pericia.
De este modo el único control posible de la designación de los peritos elegidos por las
partes será el de la tacha que regulan los arts. 343 y 344 de la NLEC.
En principio, la LEC permite que los dictámenes elaborados por peritos designados
por las partes puedan ser aportados al proceso en diferentes momentos:
1.- Con la demanda o la contestación.
Los dictámenes de los que los litigantes dispongan, elaborados por peritos por ellos
designados, y que estimen necesarios o convenientes para la defensa de sus
derechos, habrá de aportarlos con la demanda o con la contestación (art. 36.1 LEC).
2.- Antes de la audiencia previa o de la vista.
a) Cuando al actor o al demandado no les hubiere sido posible aportarlos con la
demanda o con la contestación, expresarán en esos escritos los dictámenes de que
pretendan valerse, debiendo aportarlos en cuanto dispongan de ellos, y, en todo
caso, antes de iniciarse la audiencia previa, en el juicio ordinario, o antes de la vista,
en el juicio verbal ( art. 337.1).
Es posible que en el ejercicio de una mala fe procesal, o simplemente, por la inercia
de los laxos temporales previstos al respecto, se creen situaciones de indefensión
material del demandado que en muchos casos debe contestar a la demanda sin
conocer (o al menos no con la antelación suficiente) la pericia en que el demandante
apoya sus pretensiones lo que cobra especial trascendencia en algunos tipos de
procedimientos como, por ejemplo,
vgr. los que versan sobre vicios de la
construcción.
En este caso es aconsejable, cuando se actúe como perito de parte demandada,
poner de manifiesto, bien en el la contestación a la demandada, si existiera, y sino
mediante un escrito del propio perito, que se entregará el correspondiente informe
una vez se haya aportado a la causa y se haya dado el oportuno traslado del informe
pericial de la otra pare.
b) Así el art. 265.3 establece que sin perjuicio de lo dispuesto en apartados anteriores
"el actor podrá presentar en la audiencia previa al juicio los documentos, medios,
instrumentos dictámenes e informes, relativos al fondo del asunto, cuyo interés o
relevancia sólo se ponga de manifiesto a consecuencia de alegaciones efectuadas
por el demandado en la contestación a la demanda".
3.- Antes del juicio.
Por su parte el art. 338.2 de la LEC indica que "Los dictámenes cuya necesidad o
utilidad venga suscitada por la contestación a la demanda o por lo alegado y
pretendido en la audiencia previa al juicio se aportarán por las partes, para su traslado
a las contrarias, con al menos cinco días de antelación a la celebración del juicio o de
la vista".
Como es de apreciar, con respecto a alegaciones suscitadas en la contestación a
la demandada, se produce una contradicción entre estos dos preceptos pues el
primero de ellos parece admitir los dictámenes (y otros documentos) sólo hasta el acto
de audiencia previa, mientras el segundo extiende el plazo de aportación hasta cinco
días antes de la celebración del juicio o vista. Estimo, y así la doctrina mayoritaria, que
dicha contradicción debe resolverse reservándose la aportación con, al menos, cinco
días de antelación al acto de juicio únicamente de aquellos dictámenes cuya
necesidad se derive de las –infrecuentes– alegaciones ex novo efectuadas en el acto
de audiencia previa.
En todos los casos deberán manifestar las partes si consideran necesario que
concurran al juicio o vista los peritos autores de los dictámenes para exponerlos,
explicarlos o responder a preguntas, objeciones o propuestas de rectificación.
B) Dictamen de peritos designados por el tribunal
1.- Casos en que procede
1.a) A propuesta de las partes.
Es el art. 339 de la NLEC el que se encarga de regular la solicitud y admisión de este
tipo de prueba y lo hace en unos términos que generan en la práctica no pocos
problemas de aplicación.
Así, el citado precepto en su apartado segundo, párrafo primero, dispone que las
partes podrán solicitar en sus respectivos escritos iniciales que se proceda a la
designación judicial de perito. En tal caso, el tribunal procederá a la designación,
siempre que considere pertinente y útil el dictamen pericial solicitado, y la designación
judicial de perito deberá realizarse en el plazo de cinco días desde la presentación de
la contestación a la demanda, con independencia de quien haya solicitado dicha
designación.
En otro orden de cosas, el art. 339.3 en relación al 427 de la LEC establece un
régimen específico para los casos de solicitud de pruebas periciales judiciales que
traigan causa de alegaciones o pretensiones complementarias que se pongan de
manifiesto en el acto de audiencia previa, siendo preciso, además, que ambas partes
se muestren conformes en: a) el objeto de la pericia y b) "en aceptar el dictamen del
perito que el tribunal nombre". La expresión de este último requisito debe considerarse,
a mi juicio, desafortunada; así, como señala FONT SERRA "la voluntad de la ley es
imposible que sea la de que ambas partes se muestren conformes, de antemano, en
aceptar el contenido del informe pericial pues esto no sería razonable sino que ambas
partes se muestren conformes en que el tribunal realice la designación del perito para
que emita el dictamen".
1.b) Derecho de asistencia jurídica gratuita.
Cuando cualquiera de las partes sea titular del derecho de asistencia jurídica gratuita
no tendrá que aportar con la demanda o la contestación el dictamen pericial, sino
simplemente anunciarlo a los efectos de que se proceda a la designación judicial de
perito conforme a la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita (art. 339.1).
En la práctica introduce serios problemas de dilación del procedimiento dada la
frecuente lentitud en los sistemas, con intervención administrativa, de designación que
prevé este último texto.
Además, se da el problema, y serio, de la tendencia de muchos peritos designados a
no aceptar el cargo por motivos económicos, ya que el cobro de sus honorarios no se
produce, en el caso de Albacete, hasta que no haya Sentencia firme. Este es el
criterio, bastante discutible, que sigue nuestra Gerencia, frente a la opinión de la
doctrina autorizada.
1.c)
Designación de oficio.
El art. 339.5 dispone que el tribunal podrá designar perito de oficio cuando la pericia
sea pertinente en procesos sobre declaración o impugnación de filiación, maternidad
o paternidad, sobre capacidad de las personas o en procesos matrimoniales (339.5)
2.- Nombramiento y aceptación
Si ambas partes hubiesen solicitado la designación de perito y estuviesen de acuerdo
sobre lo que haya de constituir su objeto, si, además hubiera consenso en que el
dictamen sea emitido por una persona determinada, así lo acordará el tribunal. A falta
de dicho acuerdo (entre las partes solicitantes, se entiende, que pueden no ser todas
las personadas), el perito será designado por sorteo.
Ese sistema aparece regulado en el art. 341.1 de la LEC que establece que: "En el mes
de enero de cada año se interesará de los distintos Colegios Profesionales o, en su
defecto, de entidades análogas, así como de las Academias e instituciones culturales
y científicas a que se refiere el apartado segundo del artículo anterior el envío de una
lista de colegiados o asociados dispuestos a actuar como peritos. La primera
designación de cada lista se efectuará por sorteo realizado en presencia del
Secretario Judicial, y a partir de ella se efectuarán las siguientes designaciones por
orden correlativo".
Este sistema de elección sobre la base de una lista, también es aplicable (ex. art. 341.2,
párrafo 1.°) cuando haya de designarse perito a una persona sin titulación oficial,
práctica o entendida en la materia; en este caso, se solicitarán listas de sindicatos,
asociaciones y entidades apropiadas pero el sistema sólo podrá ser utilizado si dichas
listas están integradas por, al menos, cinco de aquellas personas.
El tribunal designará un solo perito titular por cada cuestión o conjunto de cuestiones
que hayan de ser objeto de pericia (339.6), a no ser que requieran, por la diversidad
de su materia, el parecer de expertos distintos. Esta regla encuentra su excepción en
los casos en los que se admite prueba pericial judicial sobre una materia que ya ha
sido objeto de un dictamen pericial de parte.
Aunque hay parte de la doctrina que no se muestra conforme con esta posibilidad,
entiendo que sí es posible la dualidad, como afirma el prof. FONT SERRA, ya que se
trata de dos modalidades que no se excluyen entre sí de suerte que "la aportación de
dictámenes periciales realizados fuera del proceso, no les impide solicitar la
designación judicial de perito para que emita dictamen, incluso sobre la misma
cuestión en torno a la cual se haya aportado un dictamen".
Una vez recaída la designación ésta será comunicada al perito quien, dentro de
cinco días desde el recibo de la comunicación, deberá manifestar si acepta o no el
cargo mediante promesa o juramento en el que se comprometa, con advertencia de
las sanciones penales que podrían recaer en caso de incumplimiento, a tomar en
consideración en el dictamen cualquier circunstancia fuere favorable o perjudicial
para cualquiera de las partes.
La Ley (art. 342.2) permite al perito rechazar la designación (siendo sustituido por el
siguiente de la lista) pero siempre y cuando adujere justa causa que deberá ser
valorada y considerada suficiente por el tribunal.
En este momento procesal también surgen problemas prácticos para los peritos. Por
ejemplo, que se les designe pero este pendiente de aportarse al proceso otros
dictámenes o informes que deba tener en cuenta, y de cuyo contenido dependa que
se considere o no capacitado para hacer el informe en cuestión. En este caso, en mi
opinión personal, considero que lo más honesto y ajustado a la legalidad es que el
perito manifieste que hasta que no tenga claro el objeto de su pericia a la vista de
todos los elementos a valorara no acepte el cargo, y así lo haga saber al Juzgado,
bien mediante un escrito o bien, en orden práctico, poniéndose en contacto o con el
Secretario Judicial, el Juez o el funcionario que lleve el asunto. Cabe la posibilidad de
que acepte el cargo, y a la hora de ponerse a elaborar el informe, es decir, cuando
tenga todos sus elementos de juicio delante, renuncia alegando causa justificada, de
falta de capacitación, por lo que habría que tenerlo por renunciado y designar un
nuevo perito, con los retrasos que ello conllevaría.
Si acepta el cargo, se efectuará el nombramiento y el perito hará, en la forma que se
disponga, la manifestación bajo juramento o promesa que ordena el 335.2, y que ya
hemos visto en un apartado anterior.
Tras la notificación del nombramiento, se abre la posibilidad de su recusación.
3.- Una vez efectuado el nombramiento se precederá por el perito designado al
reconocimiento de lo que haya de ser objeto de su dictamen o a la realización de las
operaciones necesarias para ello, pudiendo presenciar uno y otras las partes y sus
defensores, si con ello no se impide o estorba la labor del perito y se puede garantizar
el acierto e imparcialidad del dictamen.
Si alguna de las partes solicitare estar presente y el tribunal admitiere procedente esa
presencia, ordenará al perito que dé aviso directamente a las partes, al menos con
cuarenta y ocho horas de antelación, del día y hora en que aquellas operaciones se
llevarán a cabo.
C) Posible actuación de los peritos en el juicio o vista
En líneas generales podemos decir que ya hemos analizado todo lo relativo a cuando
procede que comparezcan en el juicio (cuando lo soliciten las partes o lo requiera el
juez), en que consistirá su intervención (explicaciones sobre métodos, exposición
completa, críticas, tachas…), el juramento o promesa que se le hará, etc…
En orden práctico es aconsejable al perito que se apoye en su informe al hacer la
declaración.
Si éste contiene fotografías, en aras a la valoración del mismo, conviene que se
expliquen detalladamente. Ello es así porque el juez, hoy en día, rara vez acuerda un
reconocimiento judicial cuando hay dictámenes periciales en los autos, lo que
obedece a la carga de trabajo de los tribunales, la falta de huecos en la agenda para
salir una mañana a hacer el reconocimiento.
Por tanto, se premia la inmediación del perito, es decir, que reconozca personalmente
el objeto de la pericia, que deje constancia en el informe de la fecha (si es un siniestro
cuanto más próxima al mismo mejor) y la hora de la visita…
Por otro lado, y finalizando la exposición, entiendo necesario que el perito conozca
que el orden en que se practican las pruebas en el acto del juicio no es arbitrario, sino
que el art. 300 establece que primero se practicarán los interrogatorios de parte,
después las declaraciones de los testigos y luego las de los peritos, de modo que
primero declaran los traidos por la parte demandante, luego los de la parte
demandada y finalmente los judiciales.
Ello explica que el perito sea citado, por ejemplo, a las 10.00 horas, que será la hora
prevista para inicio del juicio, y que su declaración no tenga lugar, en muchas
ocasiones, hasta trascurrida una hora, e incluso, si se trata de un pleito complejo
(como los vicios de la construcción) hasta tres horas más tarde, siendo en todo caso
imprevisible determinar la hora exacta de su declaración.
Por todo ello, y en lo que a mí respecta…”mis disculpas”.
BIBLIOGRAFÍA
1.
PILAR LEDESMA IBÁÑEZ; “La prueba pericial en la LEC. Problemática detectada
en la práctica judicial”. Curso organizado por el CGPJ.
2.
JOSÉ FLORS MATÍES; “La prueba, IV”, Tirant lo Blanch..
3.
JAVIER SEOANE PRADO; “La LEC, estructura procesal y organizativa de la
prueba pericial. El dictamen de los arquitectos”. Estudios de Derecho Judicial.
4.
EDUARDO FONT SERRA: "El dictamen de peritos en la nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil". Cuadernos del CGPJ.
5.
Javier HERNÁNDEZ GARCÍA: "Conocimiento científico y decisión judicial".
Revista judicial.
Elena Cárdenas Ruiz-Valdepeñas, juez de Primera Instancia del Juzgado de Primera
Instancia número Cinco de Albacete.
Artículo 99. Ámbito de aplicación de la Ley y principio de legalidad
1. En el proceso civil, la abstención y la recusación de Jueces, Magistrados, así como
la de los miembros del Ministerio Fiscal, los Secretarios Judiciales, los peritos y el
personal al servicio de la Administración de Justicia, se regirán por lo dispuesto en
este Título.
2. La abstención y, en su caso, la recusación de los indicados en el apartado
anterior sólo procederán cuando concurra alguna de las causas señaladas en la
Ley Orgánica del Poder Judicial para la abstención y recusación de Jueces y
Magistrados.
1. El Juez o Magistrado en quien concurra alguna de las causas establecidas
legalmente se abstendrá del conocimiento del asunto sin esperar a que se le
recuse.
2. El mismo deber tendrán el Secretario Judicial, oficial, auxiliar o agente judicial, el
miembro del Ministerio Fiscal o el perito designado por el Juez en quienes concurra
alguna de las causas que señala la Ley.
Artículo 105. Abstención de los peritos
1. El perito designado por el Juez, Sección o Sala que conozca del asunto deberá
abstenerse si concurre alguna de las causas legalmente previstas. La abstención
podrá ser oral o escrita, siempre que esté debidamente justificada.
2. Si la causa de abstención existe al tiempo de ser designado, el perito no aceptará
el cargo, y será sustituido en el acto por el perito suplente, cuando éste hubiere sido
designado. Si el perito suplente también se negare a aceptar el cargo, por concurrir
en él la misma u otra causa de abstención, se aplicará lo dispuesto en el apartado 2
del artículo 342 de esta Ley. Si la causa es conocida o se produce después de la
aceptación del cargo de perito, la abstención se elevará al Juez o Magistrado, si se
trata de un Juzgado, o al Magistrado ponente, si se trata de una Sección o Sala, el
cual decidirá la cuestión, previa audiencia de las partes. Contra el auto del Juez o
Magistrado no se dará recurso alguno.
1. Los tribunales civiles están obligados a prestarse auxilio en las actuaciones que,
habiendo sido ordenadas por uno, requieran la colaboración de otro para su
práctica.
2. Se solicitará el auxilio judicial para las actuaciones que hayan de efectuarse fuera
de la circunscripción del tribunal que conozca del asunto, incluidos los actos de
reconocimiento judicial, cuando el tribunal no considere posible o conveniente
hacer uso de la facultad que le concede esta Ley de desplazarse fuera de su
circunscripción para practicarlas.
3. También podrá pedirse el auxilio judicial para las actuaciones que hayan de
practicarse fuera del término municipal en que tenga su sede el tribunal que las
haya ordenado, pero dentro del partido judicial o circunscripción correspondiente.
4. El interrogatorio de las partes, la declaración de los testigos y la ratificación de los
peritos se realizará en la sede del Juzgado o tribunal que esté conociendo del
asunto de que se trate, aunque el domicilio de las personas mencionadas se
encuentre fuera de la circunscripción judicial correspondiente.
Sólo cuando por razón de la distancia, dificultad del desplazamiento, circunstancias
personales de la parte, del testigo o del perito, o por cualquier otra causa de
análogas características resulte imposible o muy gravosa la comparecencia de las
personas citadas en la sede del Juzgado o tribunal, se podrá solicitar el auxilio
judicial para la práctica de los actos de prueba señalados en el párrafo anterior.
Artículo 124. Ámbito de la recusación de los peritos
1. Sólo los peritos designados por el tribunal mediante sorteo podrán ser recusados,
en los términos previstos en este capítulo. Esta disposición es aplicable tanto a los
peritos titulares como a los suplentes.
2. Los peritos autores de dictámenes presentados por las partes sólo podrán ser
objeto de tacha por las causas y en la forma prevista en los artículos 343 y 344 de
esta Ley, pero no recusados por las partes.
3. Además de las causas de recusación previstas en la Ley Orgánica del Poder
Judicial, son causas de recusación de los peritos:
1.ª Haber dado anteriormente sobre el mismo asunto dictamen contrario a
la parte recusante, ya sea dentro o fuera del proceso.
2.ª Haber prestado servicios como tal perito al litigante contrario o ser
dependiente o socio del mismo.
3.ª Tener participación en sociedad, establecimiento o empresa que sea
parte del proceso.
Artículo 125. Forma de proponer la recusación de los peritos
1. La recusación se hará en escrito firmado por el abogado y el procurador de la
parte, si intervinieran en la causa, y dirigido al titular del Juzgado o al Magistrado
ponente, si se tratase de tribunal colegiado. En dicho escrito se expresará
concretamente la causa de la recusación y los medios de probarla, y se
acompañarán copias para el recusado y para las demás partes del proceso.
2. Si la causa de la recusación fuera anterior a la designación del perito, el escrito
deberá presentarse dentro de los dos días siguientes al de la notificación del
nombramiento.
Si la causa fuere posterior a la designación, pero anterior a la emisión del dictamen,
el escrito de recusación podrá presentarse antes del día señalado para el juicio o
vista o al comienzo de los mismos.
3. Después del juicio o vista no podrá recusarse al perito, sin perjuicio de que
aquellas causas de recusación existentes al tiempo de emitir el dictamen pero
conocidas después de aquélla podrán ser puestas de manifiesto al tribunal antes de
que dicte sentencia y, si esto no fuese posible, al tribunal competente para la
segunda instancia.
Artículo 126. Admisión del escrito de recusación
Propuesta en tiempo y forma la recusación, se dará traslado de copia del escrito al
perito recusado y a las partes. El recusado deberá manifestar ante el Secretario
Judicial si es o no cierta la causa en que la recusación se funda. Si la reconoce
como cierta y el tribunal considerase fundado el reconocimiento, se le tendrá por
recusado sin más trámites y será reemplazado por el suplente. Si el recusado fuera el
suplente, y reconociere la certeza de la causa, se estará a lo dispuesto en el artículo
342 de esta Ley.
Artículo 127. Sustanciación y decisión del incidente de recusación
1. Cuando el perito niegue la certeza de la causa de recusación o el tribunal no
aceptare el reconocimiento por el perito de la concurrencia de dicha causa, el
tribunal mandará a las partes que comparezcan a su presencia el día y hora que
señalará, con las pruebas de que intenten valerse y asistidas de sus abogados y
procuradores, si su intervención fuera preceptiva en el proceso.
2. Si no compareciere el recusante, se le tendrá por desistido de la recusación.
3. Si compareciere el recusante e insistiere en la recusación, el tribunal admitirá las
pruebas pertinentes y útiles y, acto seguido, resolverá mediante auto lo que estime
procedente.
En caso de estimar la recusación, el perito recusado será sustituido por el suplente.
Si, por ser el suplente el recusado, no hubiere más peritos, se procederá conforme a
lo dispuesto en el artículo 342 de la presente Ley.
4. Contra la resolución que resuelva sobre la recusación del perito no cabrá recurso
alguno, sin perjuicio del derecho de las partes a plantear la cuestión en la instancia
superior.
Artículo 128. Costas
El régimen de condena en costas aplicable a la recusación de los peritos será el
mismo previsto para el incidente de recusación de Jueces y Magistrados.
Artículo 183. Solicitud de nuevo señalamiento de vista
1. Si a cualquiera de los que hubieren de acudir a una vista le resultare imposible
asistir a ella en el día señalado, por causa de fuerza mayor u otro motivo de
análoga entidad, lo manifestará de inmediato al tribunal, acreditando
cumplidamente la causa o motivo y solicitando señalamiento de nueva vista o
resolución del tribunal que atienda a la situación.
2. Cuando sea el abogado de una de las partes quien considerare imposible acudir
a la vista, si se considerase atendible y acreditada la situación que se alegue, el
tribunal hará nuevo señalamiento de vista.
3. Cuando sea la parte quien alegue la situación de imposibilidad, prevista en el
apartado primero, el tribunal, si considerase atendible y acreditada la situación que
se alegue, adoptará una de las siguientes resoluciones:
1.ª Si la vista fuese de procesos en los que la parte no esté asistida de
abogado o representada por procurador, el tribunal efectuará nuevo
señalamiento.
2.ª Si la vista fuese para actuaciones en que, aun estando la parte
asistida por abogado o representada por procurador, sea necesaria la
presencia personal de la parte, el tribunal efectuará igualmente nuevo
señalamiento de vista.
En particular, si la parte hubiese sido citada a la vista para responder al
interrogatorio regulado en los artículos 301 y siguientes, el tribunal efectuará nuevo
señalamiento, con las citaciones que sean procedentes. Lo mismo resolverá cuando
esté citada para interrogatorio una parte contraria a la que alegase y acreditase la
imposibilidad de asistir.
4. Cuando un testigo o perito que haya sido citado a vista por el tribunal manifieste
y acredite encontrarse en la misma situación de imposibilidad expresada en el
primer apartado de este precepto, el tribunal, si acepta la excusa, decidirá, oídas
las partes en el plazo común de tres días, si deja sin efecto el señalamiento de la
vista y efectúa uno nuevo o si cita al testigo o perito para la práctica de la
actuación probatoria fuera de la vista señalada.
Si el tribunal no considerase atendible o acreditada la excusa del testigo o del
perito, mantendrá el señalamiento de la vista y lo notificará así a aquéllos,
requiriéndoles a comparecer, con el apercibimiento que prevé el apartado
segundo del artículo 292.
5. Cuando el tribunal, al resolver sobre las situaciones a que se refieren los apartados
anteriores, aprecie que el abogado, el litigante, el perito o el testigo han procedido
con dilación injustificada o sin fundamento alguno, podrá imponerles multa de
hasta 600 euros, sin perjuicio de lo que resuelva sobre el nuevo señalamiento.
Artícul 193. Interrupción de las vistas
1. Una vez iniciada la celebración de una vista, sólo podrá interrumpirse:
1.º Cuando el tribunal deba resolver alguna cuestión incidental que no
pueda decidir en el acto.
2.º Cuando se deba practicar alguna diligencia de prueba fuera de la sede
del tribunal y no pudiera verificarse en el tiempo intermedio entre una y otra
sesión.
3.º Cuando no comparezcan los testigos o los peritos citados judicialmente
y el tribunal considere imprescindible la declaración o el informe de los
mismos.
4.º Cuando, después de iniciada la vista, se produzca alguna de las
circunstancias que habrían determinado la suspensión de su celebración.
2. La vista se reanudará una vez desaparecida la causa que motivó su interrupción.
3. Cuando no pueda reanudarse la vista dentro de los veinte días siguientes a su
interrupción se procederá a la celebración de nueva vista, haciéndose el oportuno
señalamiento para la fecha más inmediata posible.
Lo mismo se hará, aunque no haya transcurrido dicho plazo, siempre que deba ser
sustituido el Juez ante el que comenzó a celebrarse la vista interrumpida y,
tratándose de tribunales colegiados, cuando la vista no pueda reanudarse con
Magistrados de los que ya actuaron en ella en número suficiente para dictar
resolución.
Artículo 265. Documentos y otros escritos y objetos relativos al fondo del asunto
1. A toda demanda o contestación habrán de acompañarse:
1.º Los documentos en que las partes funden su derecho a la tutela judicial
que pretenden.
2.º Los medios e instrumentos a que se refiere el apartado 2 del artículo 299,
si en ellos se fundaran las pretensiones de tutela formuladas por las partes.
3.º Las certificaciones y notas sobre cualesquiera asientos registrales o sobre
el contenido de libros registro, actuaciones o expedientes de cualquier
clase.
4.º Los dictámenes periciales en que las partes apoyen sus pretensiones, sin
perjuicio de lo dispuesto en los artículos 337 y 339 de esta Ley. En el caso de
que alguna de las partes sea titular del derecho de asistencia jurídica
gratuita no tendrá que aportar con la demanda o con la contestación el
dictamen, sino simplemente anunciarlo de acuerdo con lo que prevé el
apartado 1 del artículo 339.
5.º Los informes, elaborados por profesionales de la investigación privada
legalmente habilitados, sobre hechos relevantes en que aquéllas apoyen
sus pretensiones. Sobre estos hechos, si no fueren reconocidos como
ciertos, se practicará prueba testifical.
Artículo 289. Forma de practicarse las pruebas
1. Las pruebas se practicarán contradictoriamente en vista pública, o con
publicidad y documentación similares si no se llevasen a efecto en la sede del
tribunal.
2. Será inexcusable la presencia judicial en el interrogatorio de las partes y de
testigos, en el reconocimiento de lugares, objetos o personas, en la reproducción de
palabras, sonidos, imágenes y, en su caso, cifras y datos, así como en las
explicaciones impugnaciones, rectificaciones o ampliaciones de los dictámenes
periciales.
3. Se llevarán a cabo ante el Secretario Judicial la presentación de documentos
originales o copias auténticas, la aportación de otros medios o instrumentos
probatorios, el reconocimiento de la autenticidad de un documento privado, la
formación de cuerpos de escritura para el cotejo de letras y la mera ratificación de
la autoría de dictamen pericial. Pero el tribunal habrá de examinar por sí mismo la
prueba documental, los informes y dictámenes escritos y cualesquiera otros medios
o instrumentos que se aportaren.
Artículo 290. Señalamiento para actos de prueba que se practiquen separadamente
Todas las pruebas se practicarán en unidad de acto. Excepcionalmente, el tribunal
señalará, mediante providencia, con al menos cinco días de antelación el día y la
hora en que hayan de practicarse los actos de prueba que no sea posible llevar a
cabo en el juicio o vista. Si, excepcionalmente, la prueba no se practicare en la
sede del tribunal, se determinará y notificará el lugar de que se trate.
Estas pruebas se practicarán en todo caso antes del juicio o vista.
Artículo 291. Citación y posible intervención de las partes en la práctica de las
pruebas fuera del juicio
Aunque no sean sujetos u objetos de la prueba, las partes serán citadas con
antelación suficiente, que será de al menos cuarenta y ocho horas, para la práctica
de todas las pruebas que hayan de practicarse fuera del juicio o vista.
Las partes y sus abogados tendrán en las actuaciones de prueba la intervención
que autorice la Ley según el medio de prueba de que se trate.
Artículo 292. Obligatoriedad de comparecer a la audiencia. Multas
1. Los testigos y los peritos citados tendrán el deber de comparecer en el juicio o
vista que finalmente se hubiese señalado. La infracción de este deber se
sancionará, previa audiencia por cinco días, con multa de 180 a 600 euros.
2. Al tiempo de imponer la multa a que se refiere el apartado anterior, el tribunal
requerirá, mediante providencia, al multado para que comparezca cuando se le
cite de nuevo, bajo apercibimiento de proceder contra él por desobediencia a la
autoridad.
3. Cuando, sin mediar previa excusa, un testigo o perito no compareciere al juicio o
vista, el tribunal, oyendo a las partes que hubiesen comparecido, decidirá,
mediante providencia, si la audiencia ha de suspenderse o debe continuar.
4. Cuando, también sin mediar previa excusa, no compareciere un litigante que
hubiese sido citado para responder a interrogatorio, se estará a lo dispuesto en el
artículo 304 y se impondrá a aquél la multa prevista en el apartado 1 de este
artículo.
Artículo 300. Orden de práctica de los medios de prueba
1. Salvo que el tribunal, de oficio o a instancia de parte, acuerde otro distinto, las
pruebas se practicarán en el juicio o vista por el orden siguiente:
1.º Interrogatorio de las partes.
2.º Interrogatorio de testigos.
3.º Declaraciones de peritos sobre sus dictámenes o presentación de
éstos, cuando excepcionalmente se hayan de admitir en ese momento.
4.º Reconocimiento judicial, cuando no se haya de llevar a cabo fuera
de la sede del tribunal.
5.º Reproducción ante el tribunal de palabras, imágenes y sonidos
captados mediante instrumentos de filmación, grabación y otros
semejantes.
2. Cuando alguna de las pruebas admitidas no pueda practicarse en la audiencia,
continuará ésta para la práctica de las restantes, por el orden que proceda.
Artículo 335. Objeto y finalidad del dictamen de peritos. Juramento o promesa de
actuar con objetividad
1. Cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos
para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre
ellos, las partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos que posean los
conocimientos correspondientes o solicitar, en los casos previstos en esta ley, que se
emita dictamen por perito designado por el tribunal.
2. Al emitir el dictamen, todo perito deberá manifestar, bajo juramento o promesa
de decir verdad, que ha actuado y, en su caso, actuará con la mayor objetividad
posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea
susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, y que conoce las
sanciones penales en las que podría incurrir si incumpliere su deber como perito.
Artículo 336. Aportación con la demanda y la contestación de dictámenes
elaborados por peritos designados por las partes
1. Los dictámenes de que los litigantes dispongan, elaborados por peritos por ellos
designados, y que estimen necesarios o convenientes para la defensa de sus
derechos, habrán de aportarlos con la demanda o con la contestación, si ésta
hubiere de realizarse en forma escrita, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 337
de la presente Ley.
2. Los dictámenes se formularán por escrito, acompañados, en su caso, de los
demás documentos, instrumentos o materiales adecuados para exponer el parecer
del perito sobre lo que haya sido objeto de la pericia. Si no fuese posible o
conveniente aportar estos materiales e instrumentos, el escrito de dictamen
contendrá sobre ellos las indicaciones suficientes. Podrán, asimismo, acompañarse
al dictamen los documentos que se estimen adecuados para su más acertada
valoración.
3. Se entenderá que al demandante le es posible aportar con la demanda
dictámenes escritos elaborados por perito por él designado, si no justifica
cumplidamente que la defensa de su derecho no ha permitido demorar la
interposición de aquélla hasta la obtención del dictamen.
4. En los juicios con contestación a la demanda por escrito, el demandado que no
pueda aportar dictámenes escritos con aquella contestación a la demanda deberá
justificar la imposibilidad de pedirlos y obtenerlos dentro del plazo para contestar.
Artículo 337. Anuncio de dictámenes cuando no se puedan aportar con la demanda
o con la contestación. Aportación posterior
1. Si no les fuese posible a las partes aportar dictámenes elaborados por peritos por
ellas designados, junto con la demanda o contestación, expresarán en una u otra
los dictámenes de que, en su caso, pretendan valerse, que habrán de aportar, para
su traslado a la parte contraria, en cuanto dispongan de ellos, y en todo caso antes
de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario o antes de la vista en el verbal.
2. Aportados los dictámenes conforme a lo dispuesto en el apartado anterior, las
partes habrán de manifestar si desean que los peritos autores de los dictámenes
comparezcan en el juicio regulado en los artículos 431 y siguientes de esta Ley o, en
su caso, en la vista del juicio verbal, expresando si deberán exponer o explicar el
dictamen o responder a preguntas, objeciones o propuestas de rectificación o
intervenir de cualquier otra forma útil para entender y valorar el dictamen en
relación con lo que sea objeto del pleito.
Artículo 338. Aportación de dictámenes en función de actuaciones procesales
posteriores a la demanda. Solicitud de intervención de los peritos en el juicio o vista
1. Lo dispuesto en el artículo anterior no será de aplicación a los dictámenes cuya
necesidad o utilidad se ponga de manifiesto a causa de alegaciones del
demandado en la contestación a la demanda o de las alegaciones o pretensiones
complementarias admitidas en la audiencia, a tenor del artículo 426 de esta Ley.
2. Los dictámenes cuya necesidad o utilidad venga suscitada por la contestación a
la demanda o por lo alegado y pretendido en la audiencia previa al juicio se
aportarán por las partes, para su traslado a las contrarias, con al menos cinco días
de antelación a la celebración del juicio o de la vista, en los juicios verbales,
manifestando las partes al tribunal si consideran necesario que concurran a dichos
juicio o vista los peritos autores de los dictámenes, con expresión de lo que se señala
en el apartado 2 del artículo 337.
El tribunal podrá acordar también en este caso la presencia de los peritos en el
juicio o vista en los términos señalados en el apartado 2 del artículo anterior.
Artículo 339. Solicitud de designación de peritos por el tribunal y resolución judicial
sobre dicha solicitud. Designación de peritos por el tribunal, sin instancia de parte
1. Si cualquiera de las partes fuese titular del derecho de asistencia jurídica gratuita,
no tendrá que aportar con la demanda o la contestación el dictamen pericial, sino
simplemente anunciarlo, a los efectos de que se proceda a la designación judicial
de perito, conforme a lo que se establece en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.
2. El demandante o el demandado, aunque no se hallen en el caso del apartado
anterior, también podrán solicitar en sus respectivos escritos iniciales que se proceda
a la designación judicial de perito, si entienden conveniente o necesario para sus
intereses la emisión de informe pericial. En tal caso, el tribunal procederá a la
designación, siempre que considere pertinente y útil el dictamen pericial solicitado.
Dicho dictamen será a costa de quien lo haya pedido, sin perjuicio de lo que
pudiere acordarse en materia de costas.
Salvo que se refiera a alegaciones o pretensiones no contenidas en la demanda, no
se podrá solicitar, con posterioridad a la demanda o a la contestación, informe
pericial elaborado por perito designado judicialmente.
La designación judicial de perito deberá realizarse en el plazo de cinco días desde
la presentación de la contestación a la demanda, con independencia de quien
haya solicitado dicha designación. Cuando ambas partes la hubiesen pedido
inicialmente, el tribunal podrá designar, si aquéllas se muestran conformes, un único
perito que emita el informe solicitado. En tal caso, el abono de los honorarios del
perito corresponderá realizarlo a ambos litigantes por partes iguales, sin perjuicio de
lo que pudiere acordarse en materia de costas.
3. En el juicio ordinario, si, a consecuencia de las alegaciones o pretensiones
complementarias permitidas en la audiencia, las partes solicitasen, conforme
previene el apartado cuarto del artículo 427, la designación por el tribunal de un
perito que dictamine, lo acordará éste así, siempre que considere pertinente y útil el
dictamen, y ambas partes se muestren conformes en el objeto de la pericia y en
aceptar el dictamen del perito que el tribunal nombre.
Lo mismo podrá hacer el tribunal cuando se trate de juicio verbal y las partes
solicitasen designación de perito, con los requisitos del párrafo anterior.
4. En los casos señalados en los dos apartados anteriores, si las partes que solicitasen
la designación de un perito por el tribunal estuviesen además de acuerdo en que el
dictamen sea emitido por una determinada persona o entidad, así lo acordará el
tribunal. Si no hubiese acuerdo de las partes, el perito será designado por el
procedimiento establecido en el artículo 341.
5. El tribunal podrá, de oficio, designar perito cuando la pericia sea pertinente en
procesos sobre declaración o impugnación de la filiación, paternidad y maternidad,
sobre la capacidad de las personas o en procesos matrimoniales.
6. El tribunal no designará más que un perito titular por cada cuestión o conjunto de
cuestiones que hayan de ser objeto de pericia y que no requieran, por la diversidad
de su materia, el parecer de expertos distintos.
Artículo 340. Condiciones de los peritos
1. Los peritos deberán poseer el título oficial que corresponda a la materia objeto
del dictamen y a la naturaleza de éste. Si se tratare de materias que no estén
comprendidas en títulos profesionales oficiales, habrán de ser nombrados entre
personas entendidas en aquellas materias.
2. Podrá asimismo solicitarse dictamen de Academias e instituciones culturales y
científicas que se ocupen del estudio de las materias correspondientes al objeto de
la pericia. También podrán emitir dictamen sobre cuestiones específicas las
personas jurídicas legalmente habilitadas para ello.
3. En los casos del apartado anterior, la institución a la que se encargue el dictamen
expresará a la mayor brevedad qué persona o personas se encargarán
directamente de prepararlo, a las que se exigirá el juramento o promesa previsto en
el apartado segundo del artículo 335.
Artículo 341. Procedimiento para la designación judicial de perito
1. En el mes de enero de cada año se interesará de los distintos Colegios
profesionales o, en su defecto, de entidades análogas, así como de las Academias
e instituciones culturales y científicas a que se refiere el apartado segundo del
artículo anterior el envío de una lista de colegiados o asociados dispuestos a actuar
como peritos. La primera designación de cada lista se efectuará por sorteo
realizado en presencia del Secretario Judicial, y a partir de ella se efectuarán las
siguientes designaciones por orden correlativo.
2. Cuando haya de designarse perito a persona sin título oficial, práctica o
entendida en la materia, previa citación de las partes, se realizará la designación
por el procedimiento establecido en el apartado anterior, usándose para ello una
lista de personas que cada año se solicitará de sindicatos, asociaciones y entidades
apropiadas, y que deberá estar integrada por al menos cinco de aquellas personas.
Si, por razón de la singularidad de la materia de dictamen, únicamente se dispusiera
del nombre de una persona entendida o práctica, se recabará de las partes su
consentimiento y sólo si todas lo otorgan se designará perito a esa persona.
Artículo 342. Llamamiento al perito designado, aceptación y nombramiento.
Provisión de fondos
1. En el plazo de cinco días desde la designación, se comunicará ésta al perito
titular, requiriéndole para que, dentro de otros cinco días, manifieste si acepta el
cargo. En caso afirmativo, se efectuará el nombramiento y el perito hará, en la
forma en que se disponga, la manifestación bajo juramento o promesa que ordena
el apartado 2 del artículo 335.
2. Si el perito designado adujere justa causa que le impidiere la aceptación, y el
tribunal la considerare suficiente, será sustituido por el siguiente de la lista, y así
sucesivamente, hasta que se pudiere efectuar el nombramiento.
3. El perito designado podrá solicitar, en los tres días siguientes a su nombramiento,
la provisión de fondos que considere necesaria, que será a cuenta de la liquidación
final. El tribunal, mediante providencia, decidirá sobre la provisión solicitada y
ordenará a la parte o partes que hubiesen propuesto la prueba pericial y no
tuviesen derecho a la asistencia jurídica gratuita, que procedan a abonar la
cantidad fijada en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones del tribunal, en el plazo
de cinco días.
Transcurrido dicho plazo, si no se hubiere depositado la cantidad establecida, el
perito quedará eximido de emitir el dictamen, sin que pueda procederse a una
nueva designación.
Cuando el perito designado lo hubiese sido de común acuerdo, y uno de los
litigantes no realizare la parte de la consignación que le correspondiere, se ofrecerá
al otro litigante la posibilidad de completar la cantidad que faltare, indicando en tal
caso los puntos sobre los que deba pronunciarse el dictamen, o de recuperar la
cantidad depositada, en cuyo caso se aplicará lo dispuesto en el párrafo anterior.
Artículo 343. Tachas de los peritos. Tiempo y forma de las tachas
1. Sólo podrán ser objeto de recusación los peritos designados judicialmente.
En cambio, los peritos no recusables podrán ser objeto de tacha cuando concurra
en ellos alguna de las siguientes circunstancias:
1.º Ser cónyuge o pariente por consanguinidad o afinidad, dentro del
cuarto grado civil de una de las partes o de sus abogados o procuradores.
2.º Tener interés directo o indirecto en el asunto o en otro semejante.
3.º Estar o haber estado en situación de dependencia o de
comunidad o contraposición de intereses con alguna de las partes o con
sus abogados o procuradores.
4.º Amistad íntima o enemistad con cualquiera de las partes o sus
procuradores o abogados.
5.º Cualquier otra circunstancia, debidamente acreditada, que les
haga desmerecer en el concepto profesional.
2. Las tachas no podrán formularse después del juicio o de la vista, en los juicios
verbales. Si se tratare de juicio ordinario, las tachas de los peritos autores de
dictámenes aportados con demanda o contestación se propondrán en la
audiencia previa al juicio.
Al formular tachas de peritos, se podrá proponer la prueba conducente a
justificarlas, excepto la testifical.
Artículo 344. Contradicción y valoración de la tacha. Sanción en caso de tacha
temeraria o desleal
1. Cualquier parte interesada podrá dirigirse al tribunal a fin de negar o contradecir
la tacha, aportando los documentos que consideren pertinentes a tal efecto. Si la
tacha menoscabara la consideración profesional o personal del perito, podrá éste
solicitar del tribunal que, al término del proceso, declare, mediante providencia,
que la tacha carece de fundamento.
2. Sin más trámites, el tribunal tendrá en cuenta la tacha y su eventual negación o
contradicción en el momento de valorar la prueba, formulando, en su caso,
mediante providencia, la declaración de falta de fundamento de la tacha prevista
en el apartado anterior. Si apreciase temeridad o deslealtad procesal en la tacha, a
causa de su motivación o del tiempo en que se formulara, podrá imponer a la parte
responsable, con previa audiencia, una multa de 60 a 600 euros.
Artículo 345. Operaciones periciales y posible intervención de las partes en ellas
1. Cuando la emisión del dictamen requiera algún reconocimiento de lugares,
objetos o personas o la realización de operaciones análogas, las partes y sus
defensores podrán presenciar uno y otras, si con ello no se impide o estorba la labor
del perito y se puede garantizar el acierto e imparcialidad del dictamen.
2. Si alguna de las partes solicitare estar presente en las operaciones periciales del
apartado anterior, el tribunal decidirá lo que proceda y, en caso de admitir esa
presencia, ordenará al perito que dé aviso directamente a las partes, con
antelación de al menos cuarenta y ocho horas, del día, hora y lugar en que
aquellas operaciones se llevarán a cabo.
Artículo 346. Emisión y ratificación del dictamen por el perito que el tribunal designe
El perito que el tribunal designe emitirá por escrito su dictamen, que hará llegar al
tribunal en el plazo que se le haya señalado. De dicho dictamen se dará traslado a
las partes por si consideran necesario que el perito concurra al juicio o a la vista a los
efectos de que aporte las aclaraciones o explicaciones que sean oportunas. El
tribunal podrá acordar, en todo caso, mediante providencia, que considera
necesaria la presencia del perito en el juicio o la vista para comprender y valorar
mejor el dictamen realizado.
Artículo 347. Posible actuación de los peritos en el juicio o en la vista
1. Los peritos tendrán en el juicio o en la vista la intervención solicitada por las partes,
que el tribunal admita.
El tribunal sólo denegará las solicitudes de intervención que, por su finalidad y
contenido, hayan de estimarse impertinentes o inútiles.
En especial, las partes y sus defensores podrán pedir:
1.º Exposición completa del dictamen, cuando esa exposición requiera
la realización de otras operaciones, complementarias del escrito aportado,
mediante el empleo de los documentos, materiales y otros elementos a
que se refiere el apartado 2 del artículo 336.
2.º Explicación del dictamen o de alguno o algunos de sus puntos, cuyo
significado no se considerase suficientemente expresivo a los efectos de la
prueba.
3.º Respuestas a preguntas y objeciones, sobre método, premisas,
conclusiones y otros aspectos del dictamen.
4.º Respuestas a solicitudes de ampliación del dictamen a otros puntos
conexos, por si pudiera llevarse a cabo en el mismo acto y a efectos, en
cualquier caso, de conocer la opinión del perito sobre la posibilidad y
utilidad de la ampliación, así como del plazo necesario para llevarla a
cabo.
5.º Crítica del dictamen de que se trate por el perito de la parte
contraria.
6.º Formulación de las tachas que pudieren afectar al perito.
2. El tribunal podrá también formular preguntas a los peritos y requerir de ellos
explicaciones sobre lo que sea objeto del dictamen aportado, pero sin poder
acordar, de oficio, que se amplíe, salvo que se trate de peritos designados de oficio
conforme a lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 339.
Artículo 348. Valoración del dictamen pericial
El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica.
Artículo 352. Otros dictámenes periciales instrumentales de pruebas distintas
Cuando sea necesario o conveniente para conocer el contenido o sentido de una
prueba o para proceder a su más acertada valoración, podrán las partes aportar o
proponer dictámenes periciales sobre otros medios de prueba admitidos por el
tribunal al amparo de lo previsto en los apartados 2 y 3 del artículo 299.
Artículo 356. Concurrencia del reconocimiento judicial y el pericial
1. Cuando el tribunal lo considere conveniente, podrá disponer, mediante
providencia, que se practiquen en un solo acto el reconocimiento judicial y el
pericial, sobre el mismo lugar, objeto o persona, siguiéndose el procedimiento
establecido en esta Sección.
2. Las partes podrán solicitar también la práctica conjunta
reconocimientos y el tribunal la ordenará si la estima procedente.
de
ambos
Artículo 370. Examen del testigo sobre las preguntas admitidas. Testigo-perito
1. Una vez contestadas las preguntas generales, el testigo será examinado por la
parte que le hubiera propuesto, y si hubiera sido propuesto por ambas partes, se
comenzará por las preguntas que formule el demandante.
2. El testigo responderá por sí mismo, de palabra, sin valerse de ningún borrador de
respuestas. Cuando la pregunta se refiera a cuentas, libros o documentos, se
permitirá que los consulte antes de responder.
3. En cada una de sus respuestas, el testigo expresará la razón de ciencia de lo que
diga.
4. Cuando el testigo posea conocimientos científicos, técnicos, artísticos o prácticos
sobre la materia a que se refieran los hechos del interrogatorio, el tribunal admitirá
las manifestaciones que en virtud de dichos conocimientos agregue el testigo a sus
respuestas sobre los hechos.
En cuanto a dichas manifestaciones, las partes podrán hacer notar al tribunal la
concurrencia de cualquiera de las circunstancias de tacha relacionadas en el
artículo 343 de esta Ley.
427. Posición de las partes ante los documentos y dictámenes presentados
1. En la audiencia, cada parte se pronunciará sobre los documentos aportados de
contrario hasta ese momento, manifestando si los admite o impugna o reconoce o
si, en su caso, propone prueba acerca de su autenticidad.
2. Las partes, si fuere el caso, expresarán lo que convenga a su derecho acerca de
los dictámenes periciales presentados hasta ese momento, admitiéndolos,
contradiciéndolos o proponiendo que sean ampliados en los extremos que
determinen. También se pronunciarán sobre los informes que se hubieran aportado
al amparo del número 5.º del apartado 1 del artículo 265.
3. Si las alegaciones o pretensiones a que se refieren los tres primeros apartados del
artículo 426 suscitasen en todas o en alguna de las partes la necesidad de aportar
al proceso algún dictamen pericial, podrán hacerlo dentro del plazo establecido en
el apartado segundo del artículo 338.
4. En el mismo caso del apartado anterior, las partes que asistieren a la audiencia,
en vez de aportar dictamen del perito que libremente designen, podrán solicitar, en
la misma audiencia, la designación por el tribunal de un perito que dictamine. Esta
solicitud se resolverá con arreglo a lo establecido en la sección 5.ª del capítulo VI
del Título I del Libro II de esta Ley.
Artículo 431. Finalidad del juicio
El juicio tendrá por objeto la práctica de las pruebas de declaración de las partes,
testifical, informes orales y contradictorios de peritos, reconocimiento judicial en su
caso y reproducción de palabras, imágenes y sonidos.
Asimismo, una vez practicadas las pruebas, en el juicio se formularán las
conclusiones sobre éstas.
LA RESPONSABILIDAD
DEL DICTAMEN PERICIAL
FEDERICO GARCÍA ERVITI
ARQUITECTO
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LA RESPONSABILIDAD DEL DICTAMEN PERICIAL
Federico García Erviti
Arquitecto
1. CONCEPTOS BÁSICOS SOBRE RESPONSABILIDAD PROFESIONAL
La
responsabilidad
se
puede
definir
como
la
exigencia
de
reparación
o
compensación de un daño o perjuicio, porque así lo establezca alguna disposición legal, por
incumplimiento de alguna obligación contractual (esto es, de algún vínculo creado mediante
el libre acuerdo de las partes en un contrato) y, en algunas situaciones, cuando no existe tal
vínculo entre el perjudicado y el causante del daño. Por otra parte, la responsabilidad
representa la capacidad para reconocer y aceptar las consecuencias de un acto realizado
libremente.
Desde el punto de vista jurídico, para que exista responsabilidad debe existir, en primer
lugar, la producción de un daño, y en segundo lugar, una conducta personal a la que pueda
atribuirse aquél. Es decir, ha de haber un nexo causal o relación de causa-efecto entre una
determinada conducta y el daño causado por ella. Ambas situaciones generan el tercer
elemento de la responsabilidad, que consiste en el deber de indemnizar o resarcir el daño
causado. En los supuestos de responsabilidad del perito, estos requisitos son fundamentales
para establecer su responsabilidad, que sólo existirá, en el caso de la responsabilidad civil,
cuando está probado que el perjuicio está ocasionado por la actuación pericial.
Jurídicamente existen, en términos amplios, tres tipos de responsabilidades: la civil, la
penal y la administrativa.
La responsabilidad civil se produce dentro del ámbito de la actividad de los peritos en
sus relaciones individuales con las partes que intervienen en el proceso, y tiene como
consecuencia el pago de una indemnización económica con el fin de compensar o reparar el
daño causado.
LA RESPONSABILIDAD DEL DICTAMEN PERICIAL
Federico García Erviti
Arquitecto
1
La responsabilidad penal está generada por el incumplimiento de alguna norma
regulada en el Código Penal en relación con la actividad de los. En el caso de la actuación
pericial, el Código regula diversos delitos o faltas, tanto contra la Administración pública en
general, y puede sancionarse, según los casos, mediante la imposición de penas de prisión, la
inhabilitación para el ejercicio del cargo de perito, y además, o alternativamente, con penas
de multa.
La responsabilidad administrativa tiene, en el caso de la actividad pericial, carácter
disciplinario. Se produce por la infracción de alguna disposición legal establecida tanto por la
Administración de Justicia como por los colegios profesionales a los que está incorporado el
perito, y se penaliza mediante la imposición de una sanción económica regulada en la propia
norma, o disciplinaria con respecto a la inhabilitación del perito para ejercer dicho cargo.
2. RESPONSABILIDAD CIVIL
2.1 Conceptos generales
La responsabilidad civil nace por acciones u omisiones voluntarias (esto es, de forma
consciente o culposa: cometidas, por tanto, voluntariamente) o simplemente negligentes (es
decir, causadas por un descuido de carácter involuntario), que tienen como consecuencia un
perjuicio o un daño.
La interpretación jurisprudencial de este precepto se basa en la denominada ‘teoría
del riesgo-beneficio’: quien se aprovecha de una actividad (en este caso, de la que consiste
en la prestación de los servicios como perito), soporta las consecuencias dañosas derivadas de
ella, por lo que el perjudicado no precisa probar la culpabilidad del autor del daño, sino
únicamente la relación de causalidad entre el daño y la conducta del responsable. Esta teoría
resulta plenamente aplicable a la actividad profesional del perito.
En todo caso, la responsabilidad civil profesional del perito se produce normalmente
como consecuencia de una omisión de cuidado en su actividad pericial que tiene como
consecuencia un resultado dañoso que habría podido evitarse de haber mediado la diligencia
oportuna en su actuación. Estas conductas negligentes pueden producirse tanto en el
contenido del dictamen, como en la forma de emitirlo (por ejemplo, en el retraso en la
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Arquitecto
2
emisión), en operaciones propias de la actuación pericial, tales como el reconocimiento de
lugares (art. 345 LEC) o, en su caso, en la intervención en el juicio o en la vista durante la
ratificación oral del dictamen (art. 347 LEC).
De la práctica de toda actividad profesional se deriva la exigencia del cumplimiento
de la “lex artis”, es decir, de las normas que regulan las prácticas habituales del ejercicio de
una profesión, en este caso, de las normas o deberes propios de la actividad profesional del
perito. Por lo tanto, existe responsabilidad si se produjera un daño o perjuicio al autor del
encargo del dictamen pericial o a otras personas como consecuencia del incumplimiento de
dichos deberes y normas. En todo caso, la responsabilidad del perito no se vincula al hecho de
que el resultado de la pericia sea la causante de un perjuicio, sino que este último se produzca
como consecuencia de que el perito no puso los medios necesarios para la obtención de
dicho resultado:
“Se trata, en suma, de una obligación de actividad o medios, no de resultado, pues no
se obliga a que tenga éxito la acción ejercitada sino a ejercitar ésta de una forma
correcta (SSTS de 8 de junio de 2.000 y de 28 de diciembre de 1996), por ello se ha dicho
que la prestación de estos profesionales, es una prestación de medios y no de
resultado, por lo que, para que se entienda cumplida la obligación, solamente se
precisa que se acredite que el profesional haya aportado los medios para conseguir el
resultado apetecido, y estos se hayan efectuado con arreglo a la "lex artis", aunque el
resultado final apetecido no se haya conseguido (STS de 7 de febrero de 2.000)” (SAP
Vizcaya de 27 de mayo de 2005)
Como la actuación del perito (al menos, la del contratado por las partes) puede
asimilarse a la del abogado a efectos de la exigencia de responsabilidades, debe recordarse
que es constante la jurisprudencia que declara asimismo que la obligación del abogado es de
medios, no de resultado. Y que esta situación se vincula a la no inversión de la carga de la
prueba, siendo el cliente quien tiene que probar la negligencia del profesional.
Como se ha dicho, para que exista la responsabilidad del perito es necesario probar
que el perjuicio está originado directamente por su actividad como tal. En el supuesto de que
así fuera, el daño viene originado por una sentencia judicial que, a su vez, se ha basado en el
informe pericial. Y, puesto que el tribunal valora los informes periciales según las reglas de la
sana crítica (art. 348 LEC), cabe la duda de si la falta de una relación directa entre el dictamen
y el daño (por la intermediación de la sentencia, en lo que se ha dado en llamar el “filtro
judicial”), impide la atribución de responsabilidad civil al perito, puesto que el perjuicio está
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Arquitecto
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causado por la sentencia judicial y no por un dictamen erróneo o falso, aunque aquella
estuviera basada en este último.
Pero, discusiones doctrinales aparte, el Tribunal Supremo ha puesto de manifiesto que
la responsabilidad del perito es independiente de la valoración de la prueba efectuada por el
tribunal:
“Las facultades que al órgano jurisdiccional confiere la ley en orden a la apreciación de
la prueba pericial, practicada en el proceso civil de declaración, no exime (…) de
responsabilidades al perito que emite el dictamen que ha de actuar, desde luego, de
acuerdo con su leal saber y entender, según los márgenes de discrecionalidad que la
propia subjetividad del perito reclama y con las legítimas discrepancias con el parecer
de otros que procedan, pero siempre con la diligencia de un buen profesional en la
ciencia, arte u oficio de que se trate y, por ello, sometido a la lex artis de la profesión que
ejerza, sin incurrir en dolo ni negligencia” (STS 16 de octubre de 1985)
2.2 Tipos de responsabilidad civil pericial: contractual y extracontractual
El principio general en el que se basa la responsabilidad civil viene determinado por el
artículo 1902 del Código Civil (CC), que establece: «El que por acción u omisión causa daño a
otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado». Este
principio regula la denominada ‘responsabilidad extracontractual’, por contraposición a lo
dispuesto en el artículo 1101 CC en relación con la responsabilidad derivada de un
incumplimiento de las condiciones de un contrato («Quedan sujetos a indemnización por
daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieran en dolo,
negligencia o morosidad»), que, a su vez, recibe el nombre de ‘responsabilidad contractual’.
En la práctica, la diferencia existente entre ambos tipos de responsabilidad, contractual
o extracontractual, viene definida básicamente por los distintos plazos de prescripción de la
acción para exigir la responsabilidad. El plazo de prescripción es el periodo de tiempo
establecido legalmente para que el perjudicado ejerza el derecho de reclamar por los daños y
perjuicios. Este plazo empieza a contar a partir del momento en que se manifieste el daño.
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4
El Código Civil, en su artículo 1968, establece que el plazo de prescripción es de un
año si la responsabilidad contraída tiene carácter extracontractual. Si, por el contrario, la
responsabilidad es de naturaleza contractual, resulta de aplicación el artículo 1964, que
establece que las acciones personales que no tengan señalado término especial de
prescripción prescriben a los quince años. Por tanto, una vez definida la naturaleza contractual
o extracontractual, el tiempo para ejercitar la acción será de 1 o 15 años a contar desde la
fecha en que el citado daño se haya manifestado, ya que, según el artículo 1969 CC, «el
tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial
que otra cosa determine, se considerará desde el día en que pudieron ejercitarse».
Los supuestos de responsabilidad contractual del perito están vinculados al encargo
del dictamen pericial por alguna de las partes del proceso, quedando obligado el perito a
realizar su trabajo con la debida diligencia, lo que incluye la realización del dictamen en un
plazo de tiempo razonable. Por tanto, cualquier daño o perjuicio producido por incumplimiento
de estos compromisos, mediando dolo o mala fe, negligencia o morosidad (es decir, retraso
culpable en el cumplimiento del plazo acordado o, en su caso, del que se considere
razonable), supone un incumplimiento de las condiciones del contrato.
“(…) con independencia de los deberes oficiales que impone el cargo de perito y del
carácter publico de la función que desempeña, al igual que ocurre con Abogados o
Procuradores la relación que vincula al perito con su cliente o persona que lo designa
desde la aceptación del encargo, tiene naturaleza contractual, concretamente de
arrendamiento de servicios por la prestación de los requeridos, conforme a su profesión
(…)” (STS 16 de octubre de 1985)
Pero, además, parte de la doctrina estima que también tiene naturaleza contractual la
relación existente entre el perito designado, en su caso, por el Juez, y las partes que intervienen
en el cargo. En este caso, el perito, incorporado de forma voluntaria a las listas que los Colegios
profesionales presentan en el mes de enero de cada año a los Juzgados y Tribunales (art. 341.1
LEC), se designa a solicitud del demandante o el demandado y el dictamen será a costa de
quien lo haya pedido (art. 339 LEC). Según el art. 342.3 LEC, el perito designado judicialmente
puede solicitar provisión de fondos a cuenta de la liquidación final de sus honorarios, y por todo
ello, según los defensores de esta tesis, se cumplen todos los requisitos necesarios para que
exista una relación de arrendamiento de servicios de acuerdo a lo previsto en el art. 1544 CC:
«En el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a
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prestar a la otra un servicio por precio cierto».
Sin embargo, para otro sector de la doctrina, la responsabilidad civil del perito
designado judicialmente no es de naturaleza contractual, sino extracontractual. En defensa de
esta tesis se argumenta que, con la aceptación y juramento del cargo no se crea ningún tipo
de relación jurídica entre el perito y las partes, no siendo posible que éstas exijan la reparación
o el resarcimiento del daño causado, con base en la celebración de un contrato inexistente.
Por último, según la STS, 1ª, 16.12.1996 (RJ 8971) la responsabilidad extracontractual de
los abogados queda reservada a aquellos supuestos en que su conducta caiga fuera de la
órbita contractual por intervenir, no en virtud de un contrato oneroso, sino por relaciones de
amistad o parentesco, sin recibir contraprestación alguna, lo que puede hacerse extensible a
la actuación del perito.
2.3 El seguro de responsabilidad civil del perito
En cuanto a las garantías para el aseguramiento de la responsabilidad civil pericial, se
citan a continuación las características de las pólizas de Responsabilidad Civil Profesional que
suscribe “ASEMAS Mutua de Seguros y Reaseguros a prima Fija”, en relación con la actividad
pericial. Estas pólizas tienen por objeto cubrir el riesgo de nacimiento a cargo del Asegurado de
la obligación de indemnizar a un tercero de los perjuicios causados con motivo del ejercicio de
la actividad profesional hasta el límite o garantía contratada y siempre que no esté
expresamente excluido en la póliza. Las pólizas de Responsabilidad Civil Profesional que
suscribe ASEMAS cubren al Asegurado contra las reclamaciones que le puedan interponer
durante la vigencia de la póliza, a causa de su actividad profesional.
De acuerdo con el Real Decreto 2512/1977, de 17 de junio, por el que se aprueban las
tarifas de honorarios de los Arquitectos en trabajos de su profesión, las peritaciones (dictamen
pericial, oral o por escrito, que con arreglo a lo dispuesto por la Ley se emite en un juicio o
sumario como medio de prueba, después del examen de los hechos relacionados con la
edificación y/o el suelo que se someten a apreciación, ejercitando los conocimientos y la
práctica profesionales necesarios para discernir sobre aquellos) forman parte de los trabajos
profesionales del Arquitecto.
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6
En consecuencia, la actividad pericial forma parte del ejercicio de la actividad
profesional causante del perjuicio del que surge la obligación de indemnizar. Y, por lo tanto, las
pólizas de Responsabilidad Civil Profesional suscritas por ASEMAS cubren el riesgo de nacimiento
a cargo del Asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero de los perjuicios causados
con motivo del ejercicio de la actividad pericial, hasta el límite o garantía contratada.
De las garantías contratadas quedan excluidas, en general, las responsabilidades
derivadas de:
1
Delitos dolosos perseguibles por estar tipificados penalmente
2
Multas y sanciones de cualquier clase.
3
Inobservancia inexcusable de las reglas del arte de la buena construcción, las
normas y disposiciones relacionadas con el medio ambiente, el urbanismo, la construcción o la
seguridad, en este caso, aplicado a la actividad del asegurado como perito. Se entiende
como ‘inexcusable’ la inobservancia voluntaria que implique la conciencia del daño probable
y su aceptación temeraria sin razón válida.
3. RESPONSABILIDAD PENAL
3.1 Conceptos generales
El derecho penal, a diferencia del derecho civil, es una especialidad del derecho
público que busca la reprobación social del individuo cuya conducta está recogida o
tipificada en el Código Penal.
El Código Penal (CP) –aprobado mediante la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de
noviembre, modificada por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre regula los delitos y las
faltas que constituyen los presupuestos de la aplicación de la pena criminal, y que se definen
(artículo 10 CP) como las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley. Por
lo tanto, para que una acción u omisión del perito en el ejercicio de su actividad constituya
una infracción penal, debe haberse cometido con dolo o imprudencia. Los delitos o faltas se
entienden cometidos por omisión cuando exista la obligación legal o contractual de actuar, o
bien cuando el responsable haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente
protegido (en el caso del perito, la Administración de Justicia o la Administración pública en
general) mediante una acción u omisión precedente (artículo 11 CP).
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7
Se considera acción u omisión dolosa la que se comete con la intención de causar un
daño. Por otra parte, se considera imprudente la omisión de un deber de cuidado o de las
medidas de precaución precisas para evitar un daño, sin que exista, en este caso,
intencionalidad en la acción.
La infracción penal se castiga con la imposición de una pena proporcional a la
naturaleza de la acción u omisión. En el caso de la actividad pericial, esta pena puede ir
desde la privación de libertad (prisión y responsabilidad personal subsidiaria por impago de
multa) a la privación de derechos (la inhabilitación especial para empleo, cargo público o
profesión, en este caso, para el ejercicio del cargo de perito) y la pena de multa. Esta última
(artículo 50 CP, modificado por la Ley Orgánica 15/2003) consiste en la imposición de una
sanción económica que se aplicará por el sistema de ‘días-multa’, cuya extensión, en general,
es como mínimo de 10 días y máxima de dos años; la cuota diaria tendrá un mínimo de 2 euros
y un máximo de 400 euros para cuya graduación se tendrá en cuenta la situación económica
del reo.
La tipificación de la acción u omisión como delito o falta se establece en el artículo 13
CP en función de las penas –reguladas en el artículo 33, modificado por la Ley Orgánica
15/2003– con las que se castigan aquéllos:
– Son delitos graves las infracciones que la Ley castiga con pena grave: en el caso del
perito no se producen al no estar previstas penas de prisión superior a cinco años ni de
inhabilitación absoluta.
– Son delitos menos graves las infracciones que la Ley castiga con penas menos graves:
en el caso del perito, la prisión de seis meses hasta seis años, las inhabilitaciones hasta doce
años y la multa de más de tres meses.
– Son faltas las infracciones que la Ley castiga con pena leve: en el caso del perito, la
multa de diez días a dos meses, aplicables en los casos en que las multas son proporcionales a
las cantidades defraudadas.
La incidencia sobre la tipificación como delitos grave, menos grave o falta incide en
su plazo de prescripción, de acuerdo con el art. 131 CP.
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El art. 335 LEC dispone, en relación con la intervención pericial en el proceso civil, que
“al emitir el dictamen, todo perito deberá manifestar bajo juramento o promesa de decir
verdad, que ha actuado y, en su caso, actuará con la mayor objetividad posible, tomando en
consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a
cualquiera de las partes, y que conoce las sanciones penales en las que podría incurrir si
incumpliere su labor como perito”. Esta determinación se hace extensible al proceso
contencioso-administrativo, de acuerdo con el art. 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio,
reguladora de dicha jurisdicción.
Si bien el derecho penal no busca –como se ha dicho antes– la compensación
económica al perjudicado, sino la reprobación social mediante la penalización o castigo del
causante del daño, el artículo 116 CP establece que toda persona criminalmente responsable
de delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Es decir,
que la responsabilidad penal lleva consigo la responsabilidad civil del sujeto responsable, con
la consiguiente obligación adicional de indemnizar por los daños o perjuicios causados a la
persona o personas perjudicadas por su actuación profesional. El hecho de que se determine
la falta de responsabilidad penal no implicará, sin embargo, la inexistencia de responsabilidad
civil, sino únicamente la falta de competencia del órgano penal para pronunciarse sobre la
misma, en cuyo caso el perjudicado podría iniciar contra el perito una demanda civil para el
resarcimiento de daños y perjuicios.
3.2 Supuestos de responsabilidad penal del perito
3.2.1 Delitos contra la Administración de Justicia
El Título XX del Código Penal regula los delitos contra la Administración de Justicia, en
cuyo capítulo IV, relativo al falso testimonio, se hace referencia a las conductas punibles de los
peritos en el ejercicio de su cargo. En el art. 459 CP se establecen las penas que se imponen “a
los peritos o intérpretes que faltaren a la verdad maliciosamente en su dictamen o traducción”.
Dichas penas vienen dadas por la mitad superior de las establecidas en el art. 458.1 (prisión de
seis meses a dos años y multa de tres a seis meses), siendo, además, “castigados con la pena
de inhabilitación especial para profesión u oficio, empleo o cargo público, por tiempo de seis a
doce años”.
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Este precepto ha sido interpretado por el Tribunal Supremo advirtiendo que, para
incurrir en el tipo penal constituido por faltar “a la verdad maliciosamente” en el dictamen
pericial es preciso:
a) Desde el punto de vista objetivo, que lo expresado en el dictamen o en la
ratificación sea contrario a la realidad, no esté suficientemente motivado o modifique los
hechos comprobados:
b) Y en términos subjetivos, el conocimiento consciente y voluntario de que se
ha faltado a la verdad:
“Pero si los documentos designados no pueden acreditar la falsedad objetiva del
informe pericial del acusado, muchísimo menos pueden demostrar que esa supuesta
falsedad haya sido maliciosa, intencionada y deliberada, es decir, con conciencia y
voluntad de presentar como cierto y verdadero lo que se sabe que no lo es, y que,
como se ha dicho, constituye el elemento subjetivo del tipo penal imputado”. (STS de 18
de febrero de 2009)
En términos generales, la doctrina sobre este precepto viene recogida en la siguiente
Sentencia:
“Conforme a la doctrina de esta Sala (Cfr. SSTS de2-11-2005 [ RJ 2006, 2556] , núm.
1483/2005, de 30/01/1998 [ RJ 1998, 388] y de 28/05/1992 [ RJ 1992, 4392] ) el tipo
objetivo del art. 459 ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) requiere que la declaración del
perito sea falsa, en el sentido de que exista contradicción entre lo declarado y la
realidad, sin que baste la mera existencia de discrepancias entre opiniones, sino que
será necesario, bien que la opinión objeto de la denuncia carezca de suficiente
motivación o ésta sea arbitraria, o bien que hayan sido tergiversadas las bases fácticas
del informe. Y el tipo subjetivo exige el dolo directo de estar dictaminando falsamente,
"maliciosamente" según expresa el art. 459. El elemento básico de la acción delictiva
recogida en dicho precepto (Cfr. STS de 1-32005 [RJ 2005,3615], núm. 265/2005) consiste
en faltar maliciosamente a la verdad en el dictamen pericial prestado en causa judicial,
de tal forma que la falsedad debe resultar evidente o puesta de manifiesto por el resto
de las pruebas practicadas. Pero junto con este elemento objetivo, resulta precisa la
concurrencia de un elemento subjetivo, el dolo, puesto que este delito, según el actual
Código Penal, es eminentemente intencional, excluyéndose la modalidad imprudente.
El dolo en este tipo de delitos se plasma en la prestación intencionada de una
declaración o informe falsarios. El tipo delictivo descrito tiene un dolo inherente que no
exige más que abarcar la lesión jurídica que pueda producir consciente y
voluntariamente, para que el dolo característico de este delito, alcance realidad, sin
que sea necesaria la intención adicional de provocar un determinado perjuicio en la
Administración de Justicia. La sentencia de esta Sala de
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5.5.95 (RJ 1995, 4539) confirma esta tesis, sin exigir que el autor de estos hechos obre con
una especial animosidad o intencionalidad de perjudicar a alguna de las partes en
litigio. El delito de falso testimonio consiste en la consciente y deliberada falsedad o
mentira de la declaración del testigo o en una falta de la verdad maliciosa en el
informe pericial. Pero se requiere, no solo la objetiva falta de verdad en la declaración o
en el dictamen sino, además, el dolo directo, consistente en conocer la falsedad y
querer así expresarla. (STS de 15 de junio de 2007).
Por otra parte, el artículo 460 CP introduce matices al concepto de falso testimonio
(denominado en este caso por la doctrina como “parcial” o “impropio”), estableciendo penas
de multa de seis a doce meses y, en su caso, de suspensión del cargo de perito de seis meses a
tres años, para determinados supuestos: “Cuando el testigo, perito o intérprete, sin faltar
sustancialmente a la verdad, la alterare con reticencias, inexactitudes o silenciando hechos o
datos relevantes que le fueran conocidos, será castigado con la pena de multa de seis a doce
meses y, en su caso, de suspensión de empleo o cargo público, profesión u oficio, de seis meses
a tres años”.
En relación con esta disposición, cabe señalar lo siguiente:
1) La falta “sustancial” a la verdad constituye un concepto jurídicamente
indeterminado, que en cada caso tendrán que analizar y calificar los tribunales de
acuerdo con las circunstancias que hayan concurrido en el hecho que se juzga.
2) Según el DRAE, la reticencia es el “efecto de no decir sino en parte, o de dar
a entender claramente, y de ordinario con malicia, que se oculta o se calla algo que
debiera o pudiera decirse”, si bien si existiera malicia, se incurriría en el tipo penal del
art. 459 CP.
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3.2.2 Delitos contra la Administración Pública
Bajo este epígrafe, el Código Penal incluye el delito de cohecho, que el art. 422 CP
extiende expresamente a los peritos, aplicable a quien “en provecho propio o de un tercero,
solicitare o recibiere, por sí o por persona interpuesta, dádiva o presente o aceptare
ofrecimiento o promesa para realizar en el ejercicio de su cargo una acción u omisión
constitutivas de delito” (art. 419 CP). Esta referencia a los peritos debe considerarse extensible
no solo a los designados judicialmente, sino también a los nombrados por las partes, ya que la
LEC equipara a ambos (art. 335.1). La infracción se castiga con pena de presión de dos a seis
años, multa del tanto al triple del valor de la dádiva e inhabilitación especial para el ejercicio
de la función pericial por tiempo de siete a 12 años, sin perjuicio de la pena correspondiente al
delito cometido en razón de la dádiva o promesa (en este caso, el de falso testimonio de los
arts. 459 y 460 CP). El art. 420 regula el supuesto en que el acto injusto por el que el perito
recibiera la compensación no fuera constitutivo de delito, reduciéndose las penas a imponer.
4. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA
La responsabilidad administrativa del perito se produce como consecuencia de
infracciones, tanto de las normas disciplinarias establecidas por la Administración de Justicia,
como de las normas deontológicas colegiales. En general, el incumplimiento de la norma es
penalizado con multas cuyas cuantías se imponen en cada caso según la gravedad de la
infracción, o bien con la exclusión de las listas colegiales de peritos. Esta responsabilidad es
totalmente compatible con las de tipo civil y penal referidas al mismo hecho.
4.1 Responsabilidad
Administración de Justicia
por
incumplimiento
de
las
normas
disciplinarias
de
la
4.1.1 Con carácter general
La Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, regula en su artículo 193.1 (y,
por remisión de éste, en el artículo 192) las medidas disciplinarias a imponer a los peritos que
actuaran de forma incorrecta en las vistas y actos judiciales:
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Artículo192.
Los que se resistieren a cumplir la orden de expulsión serán, además, sancionados, con multa
cuyo máximo será la cuantía de la multa más elevada prevista en el Código Penal como pena
correspondiente a las faltas (dos meses, máxima multa para la penas leves, según los arts. 13.3 y
33.4CP).
Artículo193.
1. Con la misma multa serán sancionados los testigos, peritos o cualquiera otro que,
como parte o representándola, faltaran en las vistas y actos judiciales de palabra, obra o por
escrito a la consideración, respeto y obediencia debidos a jueces, fiscales, secretarios judiciales
y resto del personal al servicio de la Administración de Justicia, cuando sus actos no constituyan
delito (redacción según Ley Orgánica 19/2003)
Por lo tanto, puede ser condenado a multa de hasta dos meses el perito que falte al
respeto a los jueces y otros miembros de la Administración de Justicia.
4.1.2 Jurisdicción civil
La Ley de Enjuiciamiento Civil establece en su artículo 292.1 las multas que recaerán
sobre el perito por incumplimiento de la obligatoriedad de comparecer a la audiencia:
Artículo 292.
1. Los testigos y los peritos citados tendrán el deber de comparecer en el juicio o vista
que finalmente se hubiese señalado. La infracción de este deber se sancionará, previa
audiencia por cinco días, con multa de 180 a 600 euros (redacción según R.D. 1417/2001)
4.1.2 Jurisdicción penal
La Ley de Enjuiciamiento Criminal establece, en primer término, las sanciones que se
aplicarán al perito que incumpliera con su deber de comparecencia ante el Juez:
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Artículo 463.
El perito que sin alegar excusa fundada deje de acudir al llamamiento del Juez o se
niegue a prestar el informe, incurrirá en las responsabilidades señaladas para los testigos en el
artículo 420.
Artículo 420.
El que sin estar impedido no concurriere al primer llamamiento judicial, excepto las
personas mencionadas en el artículo 412, o se resistiere a declarar lo que supiese acerca de los
hechos sobre que fuere preguntado, a no estar comprendido en las exenciones de los artículos
anteriores, incurrirá en la multa de 200 a 5.000 euros, y si persistiere en su resistencia será
conducido en el primer caso a la presencia del Juez instructor por los agentes de la autoridad,
y perseguido por el delito de obstrucción a la justicia tipificado en el artículo 463.1 del Código
Penal (que se cita más adelante), y en el segundo caso será también perseguido por el de
desobediencia grave a la autoridad. La multa será impuesta en el acto de notarse o
cometerse la falta.
Además, la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé las sanciones que se aplican por
incumplimiento de determinados deberes periciales:
Artículo 464.
No podrán prestar informe pericial acerca del delito, cualquiera que sea la persona
ofendida, los que según el artículo 416 no están obligados a declarar como testigos.
El perito que, hallándose comprendido en alguno de los casos de dicho artículo, preste el
informe sin poner antes esa circunstancia en conocimiento del Juez que le hubiese nombrado
incurrirá en la multa de 200 a 5.000 euros, a no ser que el hecho diere lugar a responsabilidad
criminal.
Artículo 661.
Las citaciones de peritos y testigos se practicarán en la forma establecida en el título VII
del libro I.
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Los peritos y testigos citados que no comparezcan, sin causa legítima que se lo impida,
incurrirán en la multa señalada en el número 5) del artículo 175.
Si vueltos a citar dejaren también de comparecer, serán procesados por el delito de
obstrucción a la justicia, tipificado en el artículo 463.1 del Código Penal.
Artículo 175.
Las citaciones y emplazamientos se practicarán en la forma establecida para las
notificaciones, con las siguientes diferencias:
La cédula de citación contendrá:
(…)
5. La obligación, si la hubiere, de concurrir al primer llamamiento, bajo la multa de 200 a
5.000 euros; o si fuese ya el segundo el que se hiciere, la de concurrir bajo
apercibimiento de ser perseguido como reo del delito de obstrucción a la justicia
tipificado en el artículo 463.1 del Código Penal (redacción según Ley 38/2002, de 24 de
octubre)
Artículo 463
1. El que, citado en legal forma, dejare voluntariamente de comparecer, sin justa causa,
ante un Juzgado o Tribunal en proceso criminal con reo en prisión provisional, provocando la
suspensión del juicio oral, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de
seis a 24 meses. En la pena de multa de seis a 10 meses incurrirá el que, habiendo sido
advertido, lo hiciera por segunda vez en causa criminal sin reo en prisión, haya provocado o no
la suspensión. (Redacción según Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre)
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4.2 Responsabilidad por incumplimiento de las normas colegiales
4.2.1 Incumplimiento de las Normas Deontológicas
El Reglamento de Normas Deontológicas de Actuación Profesional de los Arquitectos
del CSCAE establece determinados supuestos de actuación aplicables a la actuación
profesional de los arquitectos que intervengan como peritos. Determinados artículos son
extensibles a la actuación pericial como parte de las actividades profesionales propias del
arquitecto:
Art. 12.
El arquitecto habrá de comportarse con honradez y veracidad en todas sus
actuaciones profesionales. Cuando actúe en misión de experto, perito o jurado, o cuando, en
alguna de sus distintas esferas de actuación, deba expedir cualquier tipo de certificación,
apoyará su criterio en aquellos hechos probados que así lo justifiquen.
Art. 23.
Ningún arquitecto podrá incumplir las obligaciones contraídas como profesional,
debiendo asumir no sólo la responsabilidad legal derivada de sus actuaciones, sino también
aquellas responsabilidades de orden profesional inherentes a la aceptación del trabajo.
Sin perjuicio de las responsabilidades legales en que pudiera incurrir, responderá también ante
el Colegio de los daños que se puedan causar por incompetencia, negligencia, error, falta de
previsión, riesgos, ausencia de la debida dedicación o deficiencia en su actuación profesional.
Además, el artículo 51 puede aplicarse a los análisis críticos que el perito está obligado
a hacer, tanto en su propio dictamen como en las declaraciones realizadas en la ratificación
sobre otros dictámenes incorporados al proceso y que han sido redactados por arquitectos
(art. 347. 1 5º LEC), en relación con el contenido formal de dichos análisis:
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Art. 51.
Todo arquitecto deberá ser objetivo en sus críticas a las obras de sus colegas y aceptar las
críticas que con la misma objetividad aquéllos hagan a las suyas. El arquitecto deberá
abstenerse de hacer manifestaciones que resulten personalmente ofensivas para sus
compañeros o para la profesión. Estará obligado, sin embargo, a poner en conocimiento del
Colegio cualquier infracción de los deberes profesionales de la que tenga noticia.
4.2.2 Normas colegiales específicas sobre la actividad pericial
Algunos Colegios o demarcaciones territoriales colegiales establecen normas
específicas de actuación de los arquitectos que intervienen incorporados a las listas reguladas
por los propios Colegios. Es el caso del Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid, cuyo
Reglamento de la lista de arquitectos peritos establece determinadas obligaciones que se
citan a continuación.
ARTÍCULO 3.
DEBERES DE LOS PERITOS.
Son deberes de los arquitectos incluidos en la Lista de Peritos del COAM:
1.- Conocer y cumplir los preceptos de la Ley 1/2000, de 7 enero, de Enjuiciamiento
Civil, que en su artículo 299 incluye el dictamen de los arquitectos peritos como un
medio más de prueba, y en particular los artículos 335 al 359 ambos inclusive, que
desarrollan los aspectos relativos al dictamen de peritos en el ámbito civil, así como los
artículos 99 al 128 ambos inclusive, sobre la abstención y la recusación. Conocer y
cumplir los preceptos de la Ley, de Enjuiciamiento Criminal, que en sus artículos 456 al
485 y 656 al 663, desarrollan los aspectos relativos al dictamen de peritos en el ámbito
criminal.
2.- Comunicar al Colegio las designaciones que reciba una vez realizada la aceptación,
o en su caso, la declinación o rechazo, así como la fecha de entrega del Dictamen en
el órgano judicial correspondiente.
3.- Realizar la comunicación de encargo y someter a visado todos los trabajos que
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realice como perito, nunca después de los tres meses siguientes a la entrega en la
correspondiente instancia judicial.
4.- Comunicar al Colegio cualquier cambio de domicilio profesional, teléfono, fax,
correo electrónico u otros medios de localización.
5.- Aceptar la publicidad de la lista.
6.- Aceptar los nombramientos contemplados en el artículo 342.1, que realicen los
Tribunales de Justicia o proponga el COAM a petición de los anteriores, salvo si se dan
circunstancias que lo justifiquen, contenidas en el artículo 342.2 y siguiendo lo indicado
en el artículo 335.2 de la LEC. En el caso de Asistencia Jurídica Gratuita será
especialmente exigida esta condición.
7.- Aceptar los nombramientos que realice el COAM a petición de las partes, salvo que
se adujera causa justa que le impidiera la aceptación.
8.- Abstenerse de intervenir, y en consecuencia no aceptar el nombramiento efectuado
por los Tribunales según se señala en el artículo 105 de la LEC, cuando concurran las
circunstancias señaladas para la recusación de los peritos judiciales en el artículo 124,
que se remite también al artículo 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. (Los peritos
designados por las partes sólo podrán ser objeto de tacha por las causas y en la forma
prevista en los artículos 343 y 344 de la LEC, pero nunca podrán ser recusados por las
partes, según dispone el apartado 2 del artículo 124).
9.- Aceptar el dictamen dirimente del Colegio respecto a los honorarios según artículo
246.2 de la LEC.
10.- Actuar con la debida diligencia para no demorar ni entorpecer la actuación de la
Administración de Justicia, presentando el Dictamen en el plazo que se señale al efecto
o, en su caso, comunicar debidamente justificado al órgano de designación las causas
que impiden el cumplimiento del mismo.
11.- Examinar personal y directamente el objeto de la pericia, para conocer con
precisión el objeto del Dictamen y las cuestiones sobre las que se le pide opinión.
12.- Limitarse a responder estrictamente a las cuestiones planteadas por el Tribunal, o
aquellas que tengan una relación directa con las mismas.
13.- Abstenerse de imputar responsabilidades, sin perjuicio de su deber de describir
objetivamente los hechos y circunstancias objeto del dictamen.
14.- Guardar la discreción exigible con arreglo al deber del secreto profesional respecto
a las cuestiones objeto de la pericia y a los hechos que conozca con motivo del
desempeño de su trabajo.
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15.- Mantener una formación continuada y permanente para actualizar conocimientos
y desarrollar su función con la adecuada preparación y profesionalidad.
16.- Observar estrictamente lo indicado en las Normas Deontológicas de Actuación
Profesional.
ARTÍCULO 6.
- BAJA EN LA LISTA DE PERITOS
1.- La Junta de Gobierno acordará de oficio la baja en la Lista de Peritos de alguno de
sus miembros, cuando se produzca alguna de las causas que se enumeran a
continuación: Incumplimiento de los deberes de los peritos contemplados en el Artículo
3 de éste Reglamento, que no queden reflejados como competencia de la Comisión
de Deontología en el apartado 2 de éste artículo, y en particular cualquiera de los
siguientes.
-(…)
- Constancia de renuncia injustificada a dos nombramientos sucesivos.
- No presentar a visado colegial los dictámenes judiciales dentro de los tres
meses siguientes a la entrega en la correspondiente instancia judicial y son, por
tanto, conocidos por las partes.
- Falta de veracidad en los datos o méritos alegados para figurar en la Lista.
Antes de acordar la baja forzosa se concederá al interesado un plazo de
audiencia de 10 días para que alegue lo que en su defensa estime conveniente.
2.- La Comisión de Deontología, previo estudio y deliberación, podrá igualmente
resolver la baja de un colegiado en la Lista de Peritos, cuando se produzca alguno de
los supuestos siguientes, en relación a lo establecido en el Reglamento de Normas
Deontológicas de Actuación Profesional de los Arquitectos, sobre las obligaciones
generales del Arquitecto.
- Aceptación de un nombramiento con conocimiento fehaciente de que se incurre
en incompatibilidad por concurrir alguna de las circunstancias señaladas para la
recusación de los peritos judiciales en el artículo 124 de la LEC.
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- Insuficiencia técnica de un Dictamen.
- Incompetencia o parcialidad manifiesta.
- Asignación de responsabilidades.
- Expresarse sobre cuestiones no solicitadas en el objeto de la pericia por los Tribunales y
que no tengan una relación directa con las mismas. Para ello será necesaria le
denuncia previa del órgano judicial competente ante la Junta de Gobierno, quién la
trasladar a la Comisión de Deontología, o bien la denuncia directamente
interpuesta ante la anterior por alguna de las partes interesadas en el dictamen o por
algún colegiad que estime haber sido injustamente perjudicado por el Dictamen del
Perito. La baja será efectiva en el momento que la sanción sea firme.
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Bibliografía
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Madrid, 1992.
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Cataluña, Barcelona, 1998.
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Intemac, Madrid, 2003.
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(Madrid), 3ª edición, 1993.
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Madrid, Madrid, 1998.
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- Sardiza Asensio, Javier. Guía del arquitecto perito. Fundación Coam, Madrid, 2005.
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RESPONSABILIDAD
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Responsabilidad profesional
• Concepto de responsabilidad
– Exigencia/obligación de compensación de daño
– Capacidad para reconocer las consecuencias de
un acto
• Condiciones/Elementos
– Producción de un daño + Conducta personal
Nexo causal
Deber de indemnizar (R. Civil)
[email protected]
Responsabilidad profesional
• Tipos de responsabilidad
– Civil: Código Civil
• Perjuicios en el ámbito privado
• Indemnización económica
– Penal: Código Penal
• Incumplimiento de deberes de la conducta social
• Penas de privación de libertad o multa
– Administrativa: Normas de la Administración
• Incumplimiento de una norma disciplinaria
• Sanción económica o disciplinaria
[email protected]
Responsabilidad civil: concepto
• Origen: Producción de un daño o perjuicio que podría
haberse evitado si no hubiera habido omisión de cuidado
en la emisión del dictamen pericial
• La pericia como actividad de medios para el
cumplimiento de la “lex artis”, no de resultado
• Las reglas de la “sana crítica” y el “filtro judicial”:
STS 16 octubre 1985
– La libertad de apreciación de la prueba pericial no
exime de responsabilidad
– Emisión del dictamen según el leal saber y entender
– Dentro de los márgenes de subjetividad y
discrecionalidad
– Con las legítimas discrepancias
– Pero sometido a la “lex artis” y sin incurrir en dolo ni
negligencia
[email protected]
Responsabilidad civil: clases
• R.C. Extracontractual
– Art. 1902 C.C.: “El que por acción u omisión cause
un daño a otro, está obligado a reparar”
• R.C. Contractual
– Art. 1101 C.C.: “Quedan sujetos a indemnización
los que en el cumplimiento de sus obligaciones
incurran en dolo, negligencia o morosidad”
• Supuestos en la actividad pericial:
– Retraso en la entrega del dictamen
– No visitar el inmueble objeto de la pericia
– Omisión de datos relevantes
– Errores de apreciación o de análisis
– Incomparecencia en la vista
[email protected]
Responsabilidad civil:
clases y prescripción
• Plazo de prescripción de las acciones
– Plazo que tiene el perjudicado para exigir
responsabilidad por daños y perjuicios
– Cómputo: desde que se produce el daño o desde que
lo supo el agraviado
– R. Contractual (Art. 1964 CC): 15 años
– R. Extracontractual (Art. 1969 CC): 1 año
[email protected]
Tipos de pericia
• Art. 335.1 Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC)
– Las partes podrán:
• Aportar al proceso dictamen de peritos
• Solicitar que se emita dictamen por perito
designado por el tribunal
• Art. 64 Ley reguladora de la jurisdicción ContenciosoAdministrativa: id.id. LEC
• Arts 456 y 471 Ley Enjuiciamiento Criminal (LECr)
– El Juez acordará el informe pericial
– Las partes podrán nombrar a su costa un perito
[email protected]
Responsabilidad civil: clases
• Relación del perito de parte con el cliente que lo
designa: naturaleza contractual
• Dictamen pericial de parte realizado por relaciones de
amistad o parentesco:
– Naturaleza extracontractual
– Causas de tacha (art. 343 LEC)
– Causas de recusación (art. 468 LECr)
• Naturaleza de la relación del perito designado
judicialmente con la/las partes que solicita/n la
designación:
Discrepancia doctrinal contractual/extracontractual
[email protected]
Seguro de Responsabilidad Civil - Asemas
• Origen: Obligación de indemnizar a un tercero de los
perjuicios causados con motivo del ejercicio de la
actividad profesional
• Las pólizas cubren al Asegurado contra las reclamaciones
que le puedan interponer a causa de su actividad
profesional: la Peritación en el R.D. 2512/1977
• Exclusión de garantías:
– Delitos dolosos tipificados penalmente
– Multas y sanciones de cualquier clase.
– Inobservancia inexcusable de las reglas del arte :
“inobservancia voluntaria que implique la conciencia
del daño probable y su aceptación temeraria sin razón
válida”
[email protected]
Responsabilidad penal
• Art. 335.2 LEC: El perito jurará o prometerá
– que ha actuado con objetividad
– que tomará en consideración tanto lo que favorezca
como lo que perjudique a cualquiera de las partes
– Que conoce las sanciones penales en que incurre si
incumple su deber
[email protected]
Responsabilidad penal
• Código Penal (CP): Regulación de delitos y faltas
cometidos por acciones u omisiones dolosas o
imprudentes
• Penas en la actividad pericial
– Multa: días-multa (cuota diaria de 2 a 400 €)
– Inhabilitación o suspensión de cargo de perito
– Privación de libertad: Prisión
• Responsabilidad civil compatible
[email protected]
Responsabilidad penal del perito: tipos
• Delitos contra la Administración de Justicia:
Falso testimonio
– Art. 459 CP: Peritos que faltaren a la verdad
maliciosamente en su dictamen
Penas: Prisión de 15 meses a 2 años
Multa de 4 a 6 meses
Inhabilitación de 6 a 12 años
– Art. 460 CP: Cuando el perito, sin faltar
sustancialmente a la verdad, la altere con reticencias,
inexactitudes o silenciando hechos o datos relevantes
Penas: Multa de 6 a 12 meses
Suspensión de cargo de 6 meses a 3 años
[email protected]
Responsabilidad penal del perito: tipos
• Delitos contra la Administración Pública: Delito de
Cohecho
– Art. 419 CP: Perito que en provecho propio o de un
tercero, solicitare o recibiere, por sí o por persona
interpuesta, dádiva o presente o aceptare
ofrecimiento o promesa para realizar en el ejercicio
de su cargo una acción u omisión constitutivas de
delito
Penas: Prisión de 2 a 6 años
Multa del tanto al triple del valor de la dádiva
Inhabilitación de 7 a 12 años
[email protected]
Responsabilidad disciplinaria:
Administración de Justicia
Conducta
193.1 LOPJ
292.1 LEC
463 LECr
y 175 LECr
464 LECr
463 LECr
Sanción
Falta de respeto a jueces, etc.
” 2meses
Incomparecencia
180/600 €
Incomparecencia
200/5.000 €
Negación a prestar informe
No declaración de parentesco 200/5.000 €
Prisión
Incomparecencia que
3/6 meses
ocasiona suspensión de juicio
con reo en prisión provisional ó Multa 6/24
meses
[email protected]
Responsabilidad disciplinaria:
Normas colegiales
• Normas Deontológicas CSCAE
– Dictamen pericial basado en hechos probados (Art. 12)
– Responsabilidad ante el Colegio por daños causados
por incompetencia, negligencia, error, falta de
previsión o dedicación o deficiencia en su actuación
(Art. 23)
– Objetividad en las críticas y obligación de abstenerse
de hacer manifestaciones ofensivas para los
compañeros (Art. 51):
Art. 347.1.5º LEC: Crítica del dictamen de la parte
contraria
[email protected]
Responsabilidad disciplinaria: Normas colegiales
Responsabilidad disciplinaria:
Normas colegiales
• Reglamentos de las Listas de peritos (COAM):
Baja en la Lista por denuncia del Juzgado, las partes o
algún colegiado
– Renuncia injustificada a dos nombramientos sucesivos
– No presentar a visado colegial los dictámenes
– Falta de veracidad en los méritos alegados para figurar
en la Lista.
– Aceptación de un nombramiento siendo incompatible
– Insuficiencia técnica de un Dictamen
– Incompetencia o parcialidad manifiesta
– Asignación de responsabilidades a las partes
– Expresarse sobre cuestiones no solicitadas
[email protected]
ESTRUCTURA PROCESAL
Y ORGANIZATIVA DE LA
PRUEBA PERICIAL
SUSANA FUERTES ESCRIBANO
MAGISTRADO-JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA
www.cat-coacm.es
PROGRAMA ESTRUCTURA PROCESAL Y ORGANIZATIVA DE LA PRUEBA
PERICIAL
SUMARIO
- Introducción.
- 1. Concepto, Principios y Clases.
- 2. Elementos objetivos-subjetivos: objeto; requisitos; idoneidad; juramento
promesa; recusación y tacha; deberes y derechos.
- 3. Práctica de la Prueba:
3.1 Consideraciones Generales
3.2 Juicio Ordinario y Juicio Verbal
3.3 “Pericial Judicial” y “Pericial de Parte”
3.4 Dinámica probatoria:
- DICTAMEN EMITIDO POR PERITO DE LIBRE DESIGNACIÓN. Momento de la
incorporación al proceso.
- ESPECIAL REFERENCIA AL JUICIO VERBAL; DICTAMEN EMITIDO POR PERITO
JUDICIAL. Proposición y admisión de la prueba.
- ESPECIAL REFERENCIA AL JUICIO VERBAL. Designación.
- 4. Valoración de la prueba.
INTRODUCCIÓN
En este trabajo se ha tratado de dar una visión general de la regulación
vigente en materia de prueba pericial, articulada sobre el eje de los principios que
presiden la admisión y práctica de este medio de prueba, y en función de las dos
clases de informes periciales legalmente previstos, y de la distinción entre los dos
cauces procedimentales tipo -juicio ordinario y juicio verbal- que establece la
legislación, destacando -aun cuando sea de forma somera- los aspectos prácticos y
las disfunciones que pueden producirse en la práctica diaria y que lejos de conseguir
simplificar la práctica de la prueba, finalidad a la que se alude en la exposición de
motivos, abre numerosos interrogantes a los operadores jurídicos. La mayor parte de la
doctrina atribuye estas disfunciones al iter legislativo, en el que fue objeto de especial
discusión los supuestos en las que cabía uno u otro peritaje, dando lugar –finalmente- a
un sistema mixto que quiebra especialmente en relación al juicio verbal.
I.- CONCEPTO / PRINCIPIOS/ CLASES
La vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, LEY 1/2000, de siete de enero, regula en
el Libro II “De los procesos declarativos”, Título I (“De las disposiciones comunes a los
procesos declarativos”, y dentro del Capítulo VI relativo a los medios de prueba y
presunciones, sección 5ª, el dictamen de peritos- artículos 335 a 352-.
El artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil enumera como medio de prueba el
dictamen de peritos.
El artículo 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece bajo la rúbrica objeto
y finalidad del dictamen de peritos: “cuando sean necesarios conocimientos
científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias
relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos, las partes podrán aportar al
proceso el dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes o
solicitar, en los casos previstos en esta ley, que se emita dictamen por perito designado
por el tribunal”.
La prueba pericial por tanto implica una actividad desarrollada por persona
ajena al proceso y con determinados conocimientos científicos, artísticos, técnicos o
prácticos, a instancia de parte y con destino al procedimiento, a los efectos de
proporcionar la información necesaria para valorar hechos o circunstancias
relevantes, o adquirir certeza sobre ellos.
En el caso del peritaje requerido a los Arquitectos, evidentemente los
conocimientos que deben ser traídos al procedimiento son los propios de esta
especialidad. No obstante lo anterior, Javier Seoane Prado (1) destaca la dificultad en
la delimitación clara de sus atribuciones o ámbitos competenciales con otras
profesiones, en especial con los arquitectos técnicos o aparejadores, ingenieros y APIS.
Del indicado precepto se desprenden ya los principios esenciales que
caracterizan la prueba pericial en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y a los que
necesariamente hace referencia la propia Exposición de Motivos de la ley al señalar
que “Con las excepciones obligadas respecto de los procesos civiles en que ha de
satisfacerse un interés público, esta Ley se inclina coherentemente por entender el
dictamen de peritos como medio de prueba en el marco de un proceso, en el que,
salvo las excepciones aludidas, no se impone y se responsabiliza al tribunal de la
investigación y comprobación de la veracidad de los hechos relevantes en que se
fundamentan las pretensiones de tutela formuladas por las partes, sino que es sobre
éstas sobre las que recae la carga de alegar y probar. Y, por ello, se introducen los
dictámenes de peritos designados por las partes y se reserva la designación por el
tribunal de perito para los casos en que así le sea solicitado por las partes o resulte
estrictamente necesario”.
En primer lugar, ya no ofrece duda alguna que se trata de un medio de prueba
y no de un medio de auxilio o instrumento al servicio del Juez. En razón de ello su
necesidad en el proceso no puede depender de los conocimientos que a título
personal pudiere tener el Juzgador, sino de la necesidad de contar con elementos o
criterios científicos, artísticos, técnicos o prácticos para llegar a establecer la certeza
de un hecho o para valorar circunstancias relevantes en el proceso. La fuente de
prueba es el perito o peritos, el medio de prueba el dictamen, que habrá de ser
valorado conjuntamente con el resto de la prueba y deberá expresarse en la
motivación de la resolución en qué medida y por qué el dictamen permite tener por
ciertos o inciertos determinados hechos o conduce a una determinada valoración de
las circunstancias relevantes del litigio.
En segundo lugar el legislador recoge expresamente el carácter dispositivo de
la prueba, en el sentido de hacerse necesario que sea aportada o solicitada por las
partes. La excepción sólo cabe en los procedimientos en que se dilucidan cuestiones
de orden público como es el caso de los procedimientos relativos a la capacidad de
las personas o aquéllos en los que concurren menores. Así en tales procedimientos se
excluye la posibilidad de renuncia, allanamiento o transacción. La ley regula en el
Libro IV, “De los procesos especiales“, Título I, los procesos sobre capacidad, filiación,
matrimonio y menores, y el artículo 752 dispone : Los procesos a que se refiere este
Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y
resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o
introducidos de otra manera en el procedimiento. Sin perjuicio de las pruebas que se
practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las demás partes, el tribunal podrá
decretar de oficio cuantas estime pertinentes. Asimismo, el artículo 339.5 señala que el
tribunal podrá, de oficio, designar perito cuando la pericia sea pertinente en procesos
sobre declaración o impugnación de la filiación paternidad y maternidad, sobre la
capacidad de las personas o en procesos matrimoniales.
La Exposición de Motivos en este sentido expresa asimismo: “Así, la actividad
pericial, cuya regulación decimonónica reflejaba el no resuelto dilema acerca de su
naturaleza -si medio de prueba o complemento o auxilio del juzgador-, responde
ahora plenamente a los principios generales que deben regir la actividad probatoria,
adquiriendo sentido su libre valoración. Efecto indirecto, pero nada desdeñable, de
esta necesaria clarificación es la solución o, cuando menos, importante atenuación
del problema práctico, muy frecuente, de la adecuada y tempestiva remuneración
de los peritos”.
Junto al principio dispositivo y de aportación de parte, rigen los principios de
oralidad, concentración, publicidad, inmediación y libre valoración de la prueba. La
exposición de motivos contempla que la efectividad de la tutela judicial civil debe
suponer un acercamiento de la Justicia al justiciable, que no consiste en mejorar la
imagen de la Justicia, para hacerla parecer más accesible, sino en estructurar
procesalmente el trabajo jurisdiccional de modo que cada asunto haya de ser mejor
seguido y conocido por el tribunal, tanto en su planteamiento inicial y para la eventual
necesidad de depurar la existencia de óbices y falta de presupuestos procesales nada más ineficaz que un proceso con sentencia absolutoria de la instancia-, como
en la determinación de lo verdaderamente controvertido y en la práctica y valoración
de la prueba, con oralidad, publicidad e inmediación.
En tercer lugar acoge la distinción que conforma la mayor innovación de la
nueva ley respecto de la regulación decimonónica, que es la admisión de los
dictámenes emitidos por peritos designados por las partes. Deben pues distinguirse dos
tipos de dictámenes: los emitidos por peritos designados por las partes o pericial de
parte como ha venido denominándose en la práctica, y los emitidos por peritos
designados por el tribunal o pericial judicial. Sobre esta distinción necesariamente ha
de articularse la estructura procesal de la prueba pericial a la par - como luego
indicaremos- de la necesaria distinción a efectos prácticos, entre el procedimiento
ordinario y el procedimiento verbal.
No obstante lo anterior, la aportación o intervención de peritos en el
procedimiento no se agota en la fase declarativa, sino que el legislador contempla
también en la ejecución forzosa el nombramiento de peritos (a los efectos de
valoración del coste de un hacer por perito tasador designado por el tribunal –art.
706.2-, muy habitual el procedimientos con condena a reparar daños en edificios o
viviendas, avalúos de bienes embargados previos a las subastas).
Con la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, los dictámenes elaborados por
peritos libremente designados que las partes acompañaban a sus escritos de
alegaciones a los efectos de acreditar los hechos en que se fundan sus peticiones, o
apoyar científica o técnicamente sus alegaciones, sólo podían tener -a lo sumo- la
consideración de prueba documental. La jurisprudencia reiteradamente ha venido
negando su consideración como prueba pericial, y ello en la medida en que no se
habían realizado con sujeción a la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que tampoco
tuvieran un claro encaje dentro de la prueba documental o, en su caso, en la prueba
testifical, aun cuando lo cierto es que no faltan resoluciones en las que se les reconoce
cierto valor probatorio. Mención especial merece en la nueva regulación la figura del
testigo perito a la que luego se hará especial referencia.
2. ELEMENTOS OBJETIVOS- SUBJETIVOS: OBJETO- REQUISITOS DEL DICTAMENIDONEIDAD DE LOS PERITOS- JURAMENTO O PROMESA- RECUSACIÓN Y TACHA.DEBERES Y DERECHOS.
Como se desprende de su propio concepto, el dictamen pericial como medio
de prueba tiene por objeto hechos o circunstancias relevantes para el procedimiento,
y tenderá a aportar los conocimientos, máximas de la experiencia o principios técnicos
precisos para adquirir certeza sobre los mismos o para apreciar y valorar el hecho
mismo, su causa o sus efectos, permitiendo obtener las consecuencias oportunas.
Juan Montero Aroca, Magistrado de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal
Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (2), distingue el que denomina
peritaje científicamente objetivo y el dictamen o peritaje de opinión. El primero queda
referido a los supuestos en que el objeto de la prueba consiste en verificar la exactitud
de una afirmación de hecho (adquirir certeza sobre un hecho en la terminología legalart. 335), por un método o medio científico. A modo de ejemplo recoge la
comparación entre el ADN de dos personas. Destaca en este caso la imposibilidad de
la existencia de dictámenes contradictorios y la inexistencia como tal de una
verdadera valoración del dictamen, pues difícilmente puede llegarse a una solución
distinta en la sentencia so pena de incurrir en arbitrariedad.
En el peritaje de opinión, por lo demás el más común en la práctica diaria,
juega en toda su extensión en principio de libre valoración de la prueba, por cuanto
no se trataría de llegar a la certeza del hecho a través de un medio científico, sino de
aportar criterios y máximas que permiten entrar a valorar un hecho o una
circunstancia del mismo. En el caso de peritajes encomendados a arquitectos,
habitualmente nos encontraremos ante peritajes de opinión, sin que puedan
descartarse sin embargo otros supuestos más cercanos al objetivo, como puede ser la
determinación del empleo de una determinada técnica constructiva en un edificio,
mediciones de superficie, etc.
Como se ha indicado anteriormente, y en cuanto al requisito objetivo de la
prueba pericial, su necesidad deviene no tanto de proporcionar al Juez aquéllos
conocimientos técnicos o científicos que desconoce, sino de proporcionar tales
conocimientos al procedimiento. Por tanto, y aun cuando el Juez cuente a título
privado con otros conocimientos distintos de la materia jurídica, el dictamen - en su
condición de medio de prueba y no instrumento de auxilio judicial- será necesario
cuando se dilucidan cuestiones que objetivamente requieren contar con estos
conocimientos especializados. Quedan por tanto fuera del objeto de la pericia las
valoraciones jurídicas sobre los hechos controvertidos y sus consecuencias que
corresponden al tribunal. En relación al conocimiento personal del Juez, Fernando
Zubiri de Salinas, Presidente de Tribunal Superior de Justicia de Aragón, al tratar el
conocimiento personal del Juez en orden a la valoración de la prueba pericial (3),
concluye que el juez que tenga conocimiento personal de los hechos relevantes para
la decisión del proceso debería excluir ese conocimiento al momento de dictar
sentencia, “que ha de fundarse en los hechos admitidos, los protegidos por
presunciones legales, los acreditados en el propio proceso y los de conocimiento
general ( hechos notorios), incluso se ha planteado la posibilidad de que este
conocimiento personal del juez sobre los hechos constituyese causa de abstención
que, aun no reconocida entre las establecidas en el artículo 219 de la ley Orgánica del
Poder Judicial, pudiera asimilarse por analogía a las reconocidas en el número 12 del
precepto, a fin de preservar a la decisión de la necesaria imparcialidad objetiva del
juzgador”.
Con respecto a los conocimientos técnicos, entiende que debe llegarse
a una consideración similar por cuanto el conocimiento personal del juez no es
científicamente contrastable (el ejercicio de la jurisdicción avala únicamente los
conocimientos jurídicos), y, en especial, ese conocimiento no habría venido al proceso
como prueba y no se habría sometido a la necesaria contradicción procesal,
planteándose asimismo una dificultad en caso de recurso al no contarse con los
elementos necesarios para el ejercicio de la función revisora. No obstante, es evidente,
como expresa el autor, que el conocimiento personal del juez, ha de servir para una
mejor valoración de la prueba, incluso – me permito añadir- el que se ha venido
adquiriendo con el ejercicio de la jurisdicción y el estudio y valoración de los distintos
dictámenes periciales que obran en los procedimientos, valoración que, como luego
desarrollaremos, debe quedar plasmada en la sentencia.
Finalmente indicar, en cuanto al objeto de la prueba, que la nueva ley integra
ya el cotejo de letras como prueba pericial – artículos 349 a 351- anteriormente
regulado dentro de la prueba documental, y establece la posibilidad de que los
dictámenes periciales se aporten o soliciten como instrumentales de otros medios de
prueba. Así, el artículo 352 dispone que “Cuando sea necesario o conveniente para
conocer el contenido o sentido de una prueba o para proceder a su más acertada
valoración, podrán las partes aportar o proponer dictámenes periciales sobre otros
medios de prueba admitidos por el tribunal al amparo de lo previsto en los apartados 2
y 3 del art. 299”.
En cuanto a los requisitos subjetivos y conforme al artículo 340 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, los peritos deberán poseer el título oficial que corresponda a la
materia objeto del dictamen y a la naturaleza de éste. Si se tratare de materias que no
estén comprendidas en títulos profesionales oficiales, habrán de ser nombrados entre
personas entendidas en aquellas materias.
No obstante lo anterior, conforme a la ley, podrá asimismo solicitarse dictamen
de Academias e instituciones culturales y científicas que se ocupen del estudio de las
materias correspondientes al objeto de la pericia. También podrán emitir dictamen
sobre cuestiones específicas las personas jurídicas legalmente habilitadas para ello, si
bien en tales casos, la institución a la que se encargue el dictamen expresará a la
mayor brevedad qué persona o personas se encargarán directamente de prepararlo,
a las que se exigirá el juramento o promesa previsto en el apartado segundo del art.
335.
Requisito por tanto, especialmente recordado por el legislador, es el juramento
o promesa que prevé el artículo 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Conforme al
tenor literal del precepto “Al emitir el dictamen, todo perito deberá manifestar, bajo
juramento o promesa de decir verdad, que ha actuado y, en su caso, actuará con la
mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer
como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, y que
conoce las sanciones penales en las que podría incurrir si incumpliere su deber como
perito”.
El dictamen, tanto el realizado por perito designado por la parte como el
emitido por perito judicial y dentro de sus requisitos formales, debe hacerse por
escrito, acompañado, en su caso, de los demás documentos, instrumentos o
materiales adecuados para exponer el parecer del perito sobre lo que haya sido
objeto de la pericia y si no fuera posible o conveniente aportar estos materiales e
instrumentos, el escrito de dictamen contendrá sobre ellos las indicaciones suficientes.
Siendo esto así, en la práctica el dictamen pericial recoge expresamente esta
manifestación (juramento o promesa) por escrito.
Sin embargo, no faltan supuestos en los que se aportan al procedimiento
dictámenes o informes emitidos por técnicos en los que no consta esta manifestación
(en muchos casos se intuye que se interesaron a los efectos de mera información de la
parte para decidir incluso la procedencia de la reclamación judicial.) Cabe
preguntarse entonces sí estamos o no ante dictámenes periciales y, en su caso, el
momento en que ha de hacerse esta manifestación.
El legislador habla de la “emisión”, y si bien es cierto que en la práctica habitual
se interesa la presencia de los peritos en el acto del juicio (cuya intervención
habitualmente va precedida del juramento o promesa), no lo es menos que dicha
presencia no es necesaria o imprescindible y que, por tanto, en la nueva regulación no
es requisito sustancial la ratificación de la pericial, ni cabe en consecuencia identificar
la emisión con la ratificación. De otro modo carecería de sentido la regulación
contenida en el artículo 429.8. de la Ley de Enjuiciamiento Civil al señalar que
“Cuando la única prueba que resulte admitida sea la de documentos, y éstos ya se
hubieran aportado al proceso sin resultar impugnados, o cuando se hayan presentado
informes periciales, y ni las partes ni el tribunal solicitaren la presencia de los peritos en
el juicio para la ratificación de su informe, el tribunal procederá a dictar sentencia, sin
previa celebración del juicio, dentro de los veinte días siguientes a aquel en que
termine la audiencia”.
No obstante lo anterior, es lo cierto que la prueba pericial se integra no sólo por
el dictamen escrito, sino también, por el resultado de la intervención del perito en el
acto del juicio o vista. Tanto uno como otro deben ser objeto de estudio y valoración.
Entiendo que la manifestación debe realizarla el perito en el propio escrito que
contiene el dictamen, en la medida en que pudiera darse en la práctica el supuesto
de que no se entienda necesaria la presencia del perito en el acto de la vista. Cabe
preguntarse entonces si la falta de este requisito en el dictamen puede posibilitar su
inadmisión y si puede o no tener valor en el marco de otras pruebas.
La Audiencia Provincial de Málaga, sección 4ª, en sentencia de 18 de
septiembre de dos mil ocho, frente a la alegación del demandado de que los informes
aportados por el actor carecen de la consideración de prueba pericial habida cuenta
que no se ha observado la prevención del artículo 335, reconoce no obstante el valor
probatorio de la prueba pericial aun faltando este requisito. Señala la Audiencia “Las
alegaciones de la parte demandada han de ser rechazadas. Es cierto que los informes
aportados por la parte demandante adolecen del defecto denunciado por la
demandada. Sin embargo, ello no puede provocar las consecuencias procesales y
materiales que pretende la demandada. La denominada declaración de objetividad
se trata de un requisito que, aunque legalmente exigido, tiene un carácter
eminentemente formal, que puede ser subsanado tras la emisión del informe,
subsanándose la originaria omisión de las menciones exigidas por el art. 335.2 LEC a
través de la oportuna manifestación de las mismas a presencia judicial, en el curso del
proceso.
En ningún caso puede aceptarse que la falta de las referidas menciones legales prive
al dictamen de imparcialidad y objetividad. Siendo así que este efecto solo puede
conseguirse a través del cauce expresamente previsto en la ley, cual la novedosa
tacha de los peritos propuestos por las partes litigantes, por las circunstancias y el
cauce previstos en los artículos 343 y siguientes de la LEC. Sin que las alegaciones de la
parte demandada dirigidas a poner en entredicho la objetividad del perito Sr. Jesús
María hayan acreditado la realidad de alguna de las causas que justificarían la tacha
del perito”.
La Audiencia Provincial Madrid, sección 14ª, en resolución de fecha 20 de
febrero de dos mil ocho señala: “Es cierto que el informe pericial no podemos tenerlo
como tal al no haberse ratificado en el acto del juicio y no reunir los requisitos exigidos
en el artículo 335 de la LEC EDL 2000/77463 a tal fin, es decir, manifestar bajo juramento
o promesa que actuará con la mayor objetividad posible, conociendo las sanciones
penales si incumpliese su deber, pero no podemos restarle el valor como prueba
documental”.En resolución de 19 de noviembre de dos mil siete, esta misma sección
concluye “Los informes aportados por la parte demandante no pueden ser
considerados dictámenes de experto, al no contener el juramento, no haberse
subsanado posteriormente la omisión y no haber sido ratificados por el técnico emisor,
pero pueden ser valorados como prueba documental (así: sentencia de la Sala de lo
Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 10 de octubre de 2005)”.
La Audiencia Provincial de Segovia sección 1ª, en sentencia de fecha 29 de
diciembre de dos mil seis establece: “Pues bien, tiene razón el demandado al señalar
que la LEC, sin perjuicio de su carácter subsanable, exige el juramento o promesa en el
momento de emitir un dictamen como requisito esencial al fin de garantizar la
objetividad del perito, objetividad que podría ponerse en tela de juicio al estar
vinculado con una de las partes por un contrato de arrendamiento de obra. Ahora
bien, ello no priva de todo valor probatorio al citado informe puesto que la omisión de
tal requisito, si bien impide que el dictamen y su posterior ratificación sean tenidos en
cuenta como prueba pericial, no impide que ambos sean valorados,
respectivamente, como prueba documental y testifical por parte del juzgador de
instancia”.
La Audiencia Provincial de Almería, sección 3ª de 23 de abril de dos mil cuatro,
hace referencia al testigo perito, figura regulada en la nueva Ley de Enjuiciamiento
Civil. Señala la resolución: “A este respecto, ante las contrapuestas valoraciones que
se recogen en los dos informes técnicos obrantes en autos como coste de la
reparación de los desperfectos constructivos apreciados - daños en cuya delimitación
coinciden sustancialmente ambos dictámenes- y si bien es cierto, como argumenta el
Arquitecto recurrente, que el aportado con la demanda no es propiamente un
informe pericial al adolecer del requisito de redactarlo bajo promesa o juramento de
veracidad, objetividad e imparcialidad establecido en el art. 335 de la actual Ley de
Enjuiciamiento Civil EDL 2000/77463 , tal omisión, por sí sola, no enerva en absoluto el
valor del mismo siquiera sea como documento privado adverado por su autor en el
acto del juicio a través de la correspondiente prueba testifical o, dicho con mayor
propiedad, como testigo-perito del art. 370.4 LEC EDL 2000/77463 , cuya eficacia
probatoria es de libre apreciación judicial (art. 376 EDL 2000/77463 ), valorable, al igual
que un dictamen genuinamente pericial, conforme a las reglas de la sana critica (art.
348 EDL 2000/77463 “.
Ciertamente, puede resultar demasiado drástico inadmitir el informe pericial
por la razón expuesta, máxime si no se posibilita a la parte la subsanación, pero no es
menos cierto que es un requisito legal y que, faltando, resulta dudoso que estemos
realmente ante un informe pericial, es decir, ante un informe en el que el técnico
designado por la parte aporta al procedimiento los conocimientos técnicos o
científicos precisos para adquirir certeza sobre un hecho o valorar hechos o
circunstancias relevantes del litigio. La ausencia del requisito debe ponerse de
manifiesto en la Audiencia Previa, en la que las partes deben pronunciarse sobre los
dictámenes aportados de contrario. Concurrirá por tanto un supuesto en el que la
parte puede solicitar la presencia del perito a los efectos de subsanación.
No faltan sin embargo resoluciones que entienden que la falta de juramento o
promesa incidirá, en su caso, en el momento de la valoración de la prueba. Así la
Audiencia Provincial de Guipúzcoa, sección 2ª, en sentencia de 19 de noviembre de
dos mil siete señala que” Al respecto cabe decir que no resulta admisible pretender
invalidar la prueba pericial por el mero hecho de que en el dictamen no se recogen
las manifestaciones del art. 335.2 LEC (curiosamente, en el informe pericial presentado
por la parte apelante tampoco se efectúa dicha mención). En primer lugar, porque no
se advierte que vulneración se produce a la parte, que ha podido solicitar al perito las
aclaraciones ha tenido por conveniente formulando cuantas preguntas ha estimado
oportuno. Y, por otra parte, debemos tener en cuenta que la falta de juramento o
promesa de decir verdad en los términos que el citado precepto establece no tiene
acompañamiento de sanción, debiendo entenderse que si ello se produce será una
circunstancia a tener en cuenta en el momento de valorar dicha prueba cuando
vaya a dictarse sentencia”.
A mi parecer, faltando dicha subsanación, no sólo presenta dificultades tomar
en consideración el dictamen como prueba pericial, sino especialmente tomar en
consideración las aclaraciones del perito en el acto del juicio que difícilmente pueden
tener encaje en la prueba testifical por cuanto, por definición, el testigo es la persona
ajena al proceso que ha tenido noticia de los hechos discutidos, lo que implica haber
presenciado, escuchado o percibido de cualquier modo alguno de los "hechos"
controvertidos, en ocasión distinta o por razón distinta de la propia existencia del
proceso . En cualquier caso serán los principios de tutela judicial efectiva,
contradicción, y buena fe procesal, los instrumentos que permitan resolver la cuestión
planteada en el caso concreto. No puede dejar de señalarse que, incluso, siempre
que se respeten los principios que informan la práctica de la prueba, en especial, el
principio de contradicción, pueden llegar al proceso cuestiones técnicas que pueden
ser objeto de valoración por vía distinta de la prueba pericial, como pueden ser
informes previos realizados en el curso de la propia obra -después sometida a litigiopor los técnicos que han intervenido en la misma o anotaciones en el Libro de ordenes,
etc. (4) o incluso por la vía del testigo perito.
La Ley de Enjuiciamiento Civil regula expresamente la figura del testigo perito
en el artículo 370.4 al señalar que cuando el testigo posea conocimientos científicos,
técnicos, artísticos o prácticos sobre la materia a que se refieran los hechos del
interrogatorio, el tribunal admitirá las manifestaciones que en virtud de dichos
conocimientos agregue el testigo a sus respuestas sobre los hechos. Sentado lo
anterior es evidente que no puede traerse como prueba testifical la declaración de un
técnico que ha tenido acceso a los hechos con posterioridad y con ocasión de su
declaración en el acto de la vista. Se trataría de un fraude de ley el tratar de hacer
llegar al proceso un dictamen pericial (cuya necesidad y oportunidad ha de resultar
de modo objetivo en razón de la naturaleza de las cuestiones objeto de controversia),
por la vía de la prueba testifical. Como se ha indicado el testigo perito tiene que
conocer los hechos por cauce distinto a la existencia del proceso o por razón distinta
de su proposición como medio de prueba.
¿Cabe hablar sin embargo de una tercera categoría de “perito-testigo“?. ¿Es posible
o aconsejable la figura?. Me estoy refiriendo a los supuestos en que un técnico que ha
tenido intervención en la cuestión que ahora es objeto de debate, elabora a
instancias de una de las partes un informe pericial (por ejemplo para valorar la obra
realmente ejecutada se presenta informe pericial de uno de los técnicos que han
intervenido en la edificación). Es evidente que cabe la tacha del perito y que en el
momento de valoración de la prueba no podrá dejar de tenerse en cuenta la
vinculación con una de las partes y, en numerosas ocasiones, con los propios hechos
objeto de debate, pero no lo es menos que, en estas ocasiones el perito, que deberá
ofrecer juramento o promesa en los términos ya señalados, tiene un mejor y más
cercano conocimiento para realizar el peritaje.
En cualquier caso, destaca por tanto como deber esencial del perito (además
de la emisión del informe en el plazo señalado) el deber de actuar con total
imparcialidad y objetividad. Como garantías del deber de imparcialidad de los peritos
la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla la recusación y la tacha, sin perjuicio de la
responsabilidad penal por faltar o alterar la verdad.
La responsabilidad penal por el incumplimiento de estos deberes se contempla
en los artículos 459 y 460 del Código Penal a cuyo tenor: Artículo 458 : El testigo que
faltare a la verdad en su testimonio en causa judicial, será castigado con las penas de
prisión de seis meses a dos años y multa de tres a seis meses.
2. Si el falso testimonio se diera en contra del reo en causa criminal por delito, las penas
serán de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses. Si a consecuencia
del testimonio hubiera recaído sentencia condenatoria, se impondrán las penas
superiores en grado.
3. Las mismas penas se impondrán si el falso testimonio tuviera lugar ante Tribunales
Internacionales que, en virtud de Tratados debidamente ratificados conforme a la
Constitución Española, ejerzan competencias derivadas de ella, o se realizara en
España al declarar en virtud de comisión rogatoria remitida por un Tribunal extranjero.
Artículo 459 :
Las penas de los artículos precedentes se impondrán en su mitad superior a los peritos
o interpretes que faltaren a la verdad maliciosamente en su dictamen o traducción,
los cuales serán, además, castigados con la pena de inhabilitación especial para
profesión u oficio, empleo o cargo público, por tiempo de seis a doce años.
Artículo 460
Cuando el testigo, perito o intérprete, sin faltar sustancialmente a la verdad, la alterare
con reticencias, inexactitudes o silenciando hechos o datos relevante que le fueran
conocidos, será castigado con la pena de multa de seis a doce meses y, en su caso,
de suspensión de empleo o cargo público, profesión u oficio, de seis meses a tres años.
Artículo 461
1. El que presentare a sabiendas testigos falsos o peritos o intérpretes mendaces, será
castigado con las mismas penas que para ellos se establecen en los artículos
anteriores.
2. Si el responsable de este delito fuese abogado, procurador, graduado social o
representante del Ministerio Fiscal, en actuación profesional o ejercicio de su función,
se impondrá en cada caso la pena en su mitad superior y la de inhabilitación especial
para empleo o cargo público, profesión u oficio, por tiempo de dos a cuatro años.
Recusación y Tacha
Cobra en este punto singular importancia la distinción entre perito designado
por la parte o “perito de parte” como se viene utilizando en la práctica forense, y
perito de designación judicial o “perito judicial”. Los primeros son objeto de tacha, los
segundos sólo pueden ser recusados.
Además de las causas de recusación previstas en la Ley Orgánica del Poder
Judicial con carácter general –art. 219- son causas de recusación de los peritos artículo 124 de la Ley de Enjuiciamiento Civil- : 1ª Haber dado anteriormente sobre el
mismo asunto dictamen contrario a la parte recusante, ya sea dentro o fuera del
proceso; 2ª Haber prestado servicios como tal perito al litigante contrario o ser
dependiente o socio del mismo; 3ª Tener participación en sociedad, establecimiento o
empresa que sea parte del proceso. La recusación se tramitará por un incidente
regulado en los artículos 125 a 128 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, iniciándose por
escrito firmado por el abogado y el procurador de la parte, si intervinieran en la causa,
y dirigido al titular del Juzgado o al Magistrado ponente, si se tratase de tribunal
colegiado, en el que se expresará la causa de la recusación y los medios de probarla,
y se acompañarán copias para el recusado y para las demás partes del proceso. Este
escrito deberá presentarse dentro de los dos días siguientes al de la notificación del
nombramiento y siendo posterior la causa de recusación, pero anterior al dictamen, el
escrito de recusación podrá presentarse antes del día señalado para el juicio o vista o
al comienzo de los mismos. Después del juicio o vista no podrá recusarse al perito, sin
perjuicio de que aquellas causas de recusación existentes al tiempo de emitir el
dictamen pero conocidas después de aquélla, que podrán ser puestas de manifiesto
al tribunal antes de que dicte sentencia y, si esto no fuese posible, al tribunal
competente para la segunda instancia. El recusado deberá manifestar ante el
Secretario Judicial si es o no cierta la causa en que la recusación se funda. Si la
reconoce como cierta y el tribunal considerase fundado el reconocimiento, se le
tendrá por recusado sin más trámites y será reemplazado por el suplente. Si el
recusado fuera el suplente, y reconociere la certeza de la causa, se estará a lo
dispuesto en el art. 342 de esta Ley (el siguiente de la lista) . Negada la certeza de la
causa de recusación o si el tribunal no aceptare el reconocimiento por el perito de la
concurrencia de dicha causa, el tribunal mandará a las partes que comparezcan a su
presencia el día y hora que señalará, con las pruebas de que intenten valerse y
asistidas de sus abogados y procuradores, si su intervención fuera preceptiva en el
proceso, de modo que si no compareciere el recusante, se le tendrá por desistido de
la recusación y para el caso de comparecer el recusante e insistir en la recusación, el
tribunal admitirá las pruebas pertinentes y útiles y, acto seguido, resolverá mediante
auto lo que estime procedente. En caso de estimar la recusación, el perito recusado
será sustituido por el suplente. Si, por ser el suplente el recusado, no hubiere más
peritos, se procederá conforme a lo dispuesto en el art. 342 de la presente Ley. Contra
la resolución que resuelva sobre la recusación del perito no cabrá recurso alguno, sin
perjuicio del derecho de las partes a plantear la cuestión en la instancia superior.
En cuanto a las causas de tacha el legislador contempla:
1º Ser cónyuge o pariente por consanguinidad o afinidad, dentro del cuarto grado civil
de una de las partes o de sus abogados o procuradores.
2º Tener interés directo o indirecto en el asunto o en otro semejante.
3º Estar o haber estado en situación de dependencia o de comunidad o
contraposición de intereses con alguna de las partes o con sus abogados o
procuradores.
4º Amistad íntima o enemistad con cualquiera de las partes o sus procuradores o
abogados.
5º Cualquier otra circunstancia, debidamente acreditada, que les haga desmerecer
en el concepto profesional.
En cuanto al momento de formulación de la tacha no es posible tras la
celebración del juicio (o de la vista, en los juicios verbales). Si se tratare de juicio
ordinario, las tachas de los peritos autores de dictámenes aportados con demanda o
contestación se propondrán en la audiencia previa al juicio.
Al formular tachas de peritos, se podrá proponer la prueba conducente a
justificarlas, excepto la testifical. Cualquier parte interesada podrá dirigirse al tribunal a
fin de negar o contradecir la tacha, aportando los documentos que consideren
pertinentes a tal efecto y si la tacha menoscabara la consideración profesional o
personal del perito, podrá éste solicitar del tribunal que, al término del proceso,
declare, mediante providencia, que la tacha carece de fundamento. Sin más
trámites, el tribunal tendrá en cuenta la tacha y su eventual negación o contradicción
en el momento de valorar la prueba, formulando, en su caso, mediante providencia, la
declaración de falta de fundamento de la tacha prevista en el apartado anterior. Si
apreciase temeridad o deslealtad procesal en la tacha, a causa de su motivación o
del tiempo en que se formulara, podrá imponer a la parte responsable, con previa
audiencia, una multa de 60 a 600 euros.
En resumen, el principal deber por tanto del perito se encuentra en la
imparcialidad del dictamen. Concurre por tanto un deber de abstención en el caso de
designación judicial sin esperar a que se le recuse artículo 100.2 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil.
Asimismo, y dentro de las obligaciones del perito, queda obligado a
comparecer al juicio o vista cuando fuere citado. El artículo 292 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil señala que “Los testigos y los peritos citados tendrán el deber de
comparecer en el juicio o vista que finalmente se hubiese señalado. La infracción de
este deber se sancionará, previa audiencia por cinco días, con multa de 180 a 600
euros.
2. Al tiempo de imponer la multa a que se refiere el apartado anterior, el tribunal
requerirá, mediante providencia, al multado para que comparezca cuando se le cite
de nuevo, bajo apercibimiento de proceder contra él por desobediencia a la
autoridad.
3. Cuando, sin mediar previa excusa, un testigo o perito no compareciere al juicio o
vista, el tribunal, oyendo a las partes que hubiesen comparecido, decidirá, mediante
providencia, si la audiencia ha de suspenderse o debe continuar”.
Por tanto, necesaria y correlativamente el legislador ha previsto la posibilidad
de un nuevo señalamiento de vista para el caso de que al perito le fuere imposible
acudir por causa de fuerza mayor u otra de análoga entidad, lo que debe ponerse de
forma inmediata en conocimiento del tribunal . En este supuesto el tribunal si acepta la
excusa, decidirá, oídas las partes en el plazo común de tres días, si deja sin efecto el
señalamiento de la vista y efectúa uno nuevo o si cita al perito para la práctica de la
actuación probatoria fuera de la vista señalada. De mantenerse el señalamiento de la
vista por no entender atendible o acreditada la excusa, el tribunal debe notificarlo al
perito requiriéndole para que comparezca con el apercibimiento que prevé el artículo
292.
En cuanto a los derechos se encuentra el cobro de sus honorarios a cargo de la
parte o partes que le hubieren propuesto y sin perjuicio de lo que se acuerde sobre
imposición de costas.
No obstante lo anterior, no faltan resoluciones que entienden que la parte
actora puede reclamar en su demanda los honorarios abonados al perito, y los mismos
pueden integrarse en la condena en razón de la propia necesidad y utilidad del
dictamen.
3. PRACTICA DE LA PRUEBA
3.1Consideraciones generales:
En cuanto al orden en que ha de practicarse la prueba pericial (integrada no
sólo por el dictamen sino, en su caso, por la intervención del perito en el acto del juicio
o vista), y salvo que el tribunal de oficio o a instancia de parte, pudiere acordar otro
distinto, los medios de prueba se practicarán en el juicio o vista por el orden siguiente –
artículo 300-:
1º interrogatorio de las partes; 2º interrogatorio de testigos, 3º declaraciones de los
peritos sobre sus dictámenes o presentación de estos cuanto excepcionalmente se
haya de admitir en ese momento; 4º reconocimiento judicial cuando no se haya de
llevar a cabo fuera de la sede del tribunal, y 5º reproducción ante el tribunal de
palabras. Imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación,
grabación y otros semejantes.
Si para la emisión del dictamen fuere necesario reconocer algún lugar objeto o
persona o actuaciones similares, el legislador ha previsto la posibilidad de que las
partes y sus defensores puedan presenciar este reconocimiento, lo que deberán
solicitar al Juez y para el caso de admitir tal presencia ordenará al perito que dé aviso
directamente a las partes con una antelación de al menos cuarenta y ocho horas. (
artículo 345 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Se refiere el legislador necesariamente
al dictamen a elaborar por perito designado por el tribunal. En los casos de pericial de
parte o de dictamen emitido por perito de libre designación, la pericial se habrá de
acompañar a los escritos de alegaciones. No obstante, en la práctica, no cabe
descartar la solicitud por cuanto es habitual que se haga necesaria la colaboración
de la parte contraria para la elaboración del dictamen ( por ejemplo permitiendo el
acceso a su vivienda ) supuesto en el que lo normal es que la parte proponente
solicite al Juzgado el señalamiento de la fecha de reconocimiento para asegurar la
efectividad del mismo. Asimismo, el artículo 356 establece que cuando el tribunal lo
considere conveniente, se practique en un solo acto el reconocimiento judicial y el
pericial sobre el mismo lugar, objeto o persona, lo que de igual modo podrán solicitar
las partes.
Asimismo los artículos 353 y 354 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de
prueba de reconocimiento judicial, recogen la posibilidad de observaciones o
declaraciones de personas técnicas o prácticas en la materia, en cuyo caso, el
tribunal, les recibirá previamente juramento o promesa.
En la práctica es común que, de resultar procedente el reconocimiento judicial,
se interese y se acuerde la presencia de los peritos en dicho acto, a los efectos de
poder interesar en el acto del reconocimiento determinadas aclaraciones o
explicaciones del dictamen que permitan finalmente una mejor valoración de la
prueba. Lo anterior enlaza con la posible iniciativa del tribunal en relación a la prueba
pericial y con la intervención del perito en el acto del juicio o vista.
Como se ha señalado anteriormente, el dictamen debe presentarse en todo
caso por escrito, y no se hace necesaria para la validez de la prueba, su ratificación.
No obstante lo anterior, la prueba pericial no se agota habitualmente en el dictamen,
sino que se integra tanto con el escrito como con la intervención del perito en el acto
del juicio. Las partes pueden solicitar ( lo que se ha convertido en la práctica habitual )
la intervención de los peritos en el acto del juicio o de la vista, intervención cuyo
contenido desarrolla el artículo 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Ha de entenderse
que pueden solicitar la presencia del perito designado por la parte contraria. Otra
interpretación haría quebrar el derecho de defensa.
En este punto y referido a dictamen emitido por perito judicial, el artículo 346
de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece expresamente que el tribunal pueda
acordar la presencia del perito para comprender y valorar mejor el dictamen. Tal
posibilidad no puede quedar excluida en el caso de las periciales de parte. El artículo
338 respecto a los dictámenes presentados en función de actuaciones posteriores a la
demanda también recoge expresamente que el tribunal acuerde la presencia de los
peritos en el acto del juicio o vista.
En cuanto a la iniciativa del tribunal, el artículo 347 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil recoge expresamente la posibilidad de intervención directa del Juez que podrá
hacer preguntas y requerir explicaciones, si bien, no puede solicitar el tribunal, de
oficio, la ampliación del dictamen (debe recordarse que en el derecho civil y salvo
materias de orden público la iniciativa de la prueba corresponde a las partes). Es
importante hacer especial hincapié en esta facultad del Juzgador que, como se ha
señalado,
entiendo extensiva incluso al momento en que se practica el
reconocimiento judicial. No puede obviarse que como luego se dirá, rige el principio
de libre valoración de la prueba, principio que debe ponerse en inmediata relación
con el deber constitucional de motivación de las sentencias y el derecho a la tutela
judicial efectiva, y sólo desde un adecuado entendimiento, que no puede quedar
sujeto únicamente a la intervención de las partes, es posible una valoración
adecuada del dictamen. Las posibles reticencias a la intervención directa del Juez
fundadas en que el mismo compromete su imparcialidad deben ser rechazadas. Sólo
desde el entendimiento es posible la crítica y la valoración. El legislador incluso da un
paso más en cuanto a la iniciativa del tribunal en materia de prueba que ha dado
lugar en la práctica a numerosos interrogantes que la jurisprudencia debe ir
solventando. Así, el artículo 429 establece que “ Cuando el tribunal considere que las
pruebas propuestas por las partes pudieran resultar insuficientes para el
esclarecimiento de los hechos controvertidos lo pondrá de manifiesto a las partes
indicando el hecho o hechos que, a su juicio, podrían verse afectados por la
insuficiencia probatoria. Al efectuar esta manifestación, el tribunal, ciñéndose a los
elementos probatorios cuya existencia resulte de los autos, podrá señalar también la
prueba o pruebas cuya práctica considere conveniente “. Como se ha indicado,
caben muchos interrogantes en relación al precepto. En principio ¿ es obligación del
Juzgador o una facultad?. De constituir una obligación ¿cabría un incidente de
nulidad de actuaciones si el Juzgador finalmente ha de desestimar las pretensiones por
la falta de un medio de prueba, o deberá acudirse a las diligencias finales o admitir
prueba en segunda instancia? Y en cualquier caso, ¿como puede llegarse al
convencimiento de que las pruebas pueden resultar insuficientes para el
esclarecimiento de los hechos si todavía no es posible conocer el resultado de las
propuestas y admisibles? Con independencia de la dificultad y complejidad que las
cuestiones ahora suscitadas entrañan para su resolución, no cabe obviar que el
precepto implica una cierta disfunción del sistema diseñado por el legislador, y que,
por tanto, debe contemplarse asimismo desde el principio de justicia rogada y
dispositivo antes aludido, y los principios en materia de distribución de la carga de la
prueba. La exposición de motivos recoge expresamente : “de ordinario, el proceso civil
responde a la iniciativa de quien considera necesaria una tutela judicial en función de
sus derechos e intereses legítimos. Según el principio procesal citado, no se entiende
razonable que al órgano jurisdiccional le incumba investigar y comprobar la
veracidad de los hechos alegados como configuradores de un caso que
pretendidamente requiere una respuesta de tutela conforme a Derecho”. Sentado lo
anterior, quizás sea en el marco de la prueba pericial donde encuentre un mejor
encaje el precepto por cuanto, como se ha venido señalando a lo largo de la
exposición, la pertinencia y utilidad de contar con conocimientos científicos o técnicos
para llegar a adquirir certeza sobre los hechos o para su mejor valoración, debe ser
objetiva, es decir, hacerse patente por la propia naturaleza de las cuestiones
discutidas. En este punto puede que el tribunal aprecie la necesidad de contar con la
prueba pericial y que, sin embargo, no haya sido ni aportada ni interesada por
ninguna de las partes. En cualquier caso, y como apunta la Ilma. Magistrado Doña
María del Pilar Lesdesma Ibáñez (5), lo que no resultará en modo alguno procedente
es que el Juzgador advierta -apoyándose en este precepto- la necesidad de una
pericial judicial cuando los informes aportados por las partes resulten contradictorios
pues, como seguidamente se analizará, la prueba pericial judicial en modo alguno
puede tener un carácter dirimente.
Siguiendo con la intervención de los peritos en el acto de la vista o juicio, cabe
preguntarse si el tribunal puede denegar la citación del perito. Conforme a la
regulación contenida en el artículo 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sólo se
denegarán las solicitudes de intervención que, por su finalidad y contenido, haya de
estimarse impertinentes o inútiles.
A grandes rasgos la pertinencia de la prueba viene referida no tanto al medio
de prueba cuanto al hecho que pretende probarse, de modo que se exige que el
hecho tenga relación con el objeto del proceso o de discusión. Frente a ello la utilidad
se refiere al medio en sí, de modo que será inútil aquél medio de prueba que no
pueda contribuir al esclarecer la controversia sea por resultar inadecuado para
acreditar el hecho que le sirve de objeto, sea por resultar reiterativo.
En su consecuencia, únicamente cuando sea evidente por el contenido de la
solicitud que la intervención solicitada nada tiene que ver con el objeto de la pericia o
resulta con toda evidencia innecesaria, (por ejemplo por no resultar controvertidos los
hechos que han sido objeto de prueba pericial) podrá inadmitirse la comparecencia
del perito al acto del juicio o vista, lo que en la práctica se viene traduciendo en una
admisibilidad general de la citación de los peritos a los efectos de someterse a las
aclaraciones y explicaciones que se les solicite, resultando por lo demás común la
admisión de la intervención de los peritos sin exigir a las partes que concreten
realmente cual es el objeto de dicha intervención conforme exige el artículo 337.2
Como se ha señalado, el artículo 347 regula lo que las partes y sus defensores
pueden pedir en el acto del juicio o de la vista.
En primer lugar se refiere el legislador a la exposición completa del dictamen, lo
que conforme a la propia dicción literal debe reservarse únicamente a los supuestos
en los que la exposición requiere el auxilio de otras operaciones complementarias del
escrito, o el empleo de documentos o materiales. Esta posibilidad necesariamente ha
de contemplarse y adecuarse al principio de contradicción y responder asimismo a
una intervención que no resulte meramente reiterativa del contenido del dictamen
escrito, requisitos que deben concurrir de igual modo en la segunda de las
intervenciones previstas por el legislador, y relativa a la explicación del dictamen o de
alguno o algunos de sus puntos, cuyo significado no se considerase suficientemente
expresivo a los efectos de la prueba.
Como se ha indicado, tal intervención debe quedar sujeta al principio de
contradicción y prohibición de indefensión, de modo que no cabe por la vía de
solicitar una exposición completa o explicación del dictamen, la introducción de
elementos que no resulten del propio dictamen y que pudieren por tanto resultar
sorpresivos para la parte contraria causando indefensión. Tampoco parece razonable
que se traigan aspectos innecesarios o superfluos al dictamen. Deben pues rechazarse
las solicitudes de las partes que en el acto del juicio interesan de modo genérico que
el perito exponga o explique su dictamen, si ello no se hace necesario en los términos
señalados.
La intervención del perito en el acto del juicio puede tener también como
objeto la respuesta a preguntas y objeciones sobre método, premisas, conclusiones y
otros aspectos del dictamen; y respuestas a solicitudes de ampliación del dictamen a
otros puntos conexos, por si pudiera llevarse a cabo en el mismo acto y a efectos en
cualquier caso, de conocer la opinión del perito sobre la posibilidad y utilidad de la
ampliación, así como del plazo necesario para llevarla a cabo.
Es por lo demás común que en un procedimiento en que son varios los
dictámenes presentados, en el acto de la vista las partes o sus defensores efectúen
preguntas al perito sobre aspectos conexos al dictamen que habitualmente se ponen
de manifiesto en razón del cruce de alegaciones y el resultado del resto de las
pruebas. En este sentido el artículo 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé además
la posibilidad de que la intervención del perito tenga por objeto la crítica del dictamen
de que se trate por el perito de la parte contraria. Cabe preguntarse entonces si es o
no viable el careo de peritos. Expresamente está previsto el careo entre testigos y entre
testigos y partes (artículo 373 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Nada dice la Ley de
Enjuiciamiento Civil en materia de careo de peritos, si bien, no deja de ser un
interrogatorio conjunto para el que, entiendo, no existe ningún impedimento, y que
puede resultar muy útil a los efectos de clarificar las posturas, en especial en supuestos
de peritajes contradictorios, pues muchas veces sólo a través de este si se quiere
“careo”, o a través de la posibilidad de dar intervención simultánea o sucesiva a dos
peritos, puede llegar a entenderse el porqué de las posturas discrepantes entre uno y
otro, y llegar a un mejor y mayor conocimiento que permita también una mejor y más
fundada valoración de la prueba.
Finalmente, el artículo 347 contempla la formulación de las tachas que
pudieren afectar al perito.
3.2 Juicio ordinario / Juicio verbal
A los efectos de poder situar la prueba pericial en el marco del proceso, como
paso previo, necesariamente debe atenderse a la distinción entre los dos
procedimientos que el legislador ha previsto para la tramitación de las cuestiones de
índole civil que llegan a los Juzgados. Sobre los dos indicados cauces procesales el
legislador ha estructurado los llamados procedimientos especiales, como son por
ejemplo, los de familia, arrendaticios,etc.
El encaje de la prueba pericial requiere por tanto situarnos en uno u otro
procedimiento: el ordinario o el verbal.
El trámite del procedimiento ordinario procede en los litigios de cuantía superior
a 3000 euros o de cuantía indeterminada. Se seguirán los trámites del procedimiento
verbal en los procedimiento cuya cuantía no exceda de la anterior cantidad. El verbal
-referido a cuestiones de menor complejidad- abrevia trámites que finalmente van a
suponer un cierto problema técnico para encajar la prueba pericial en la estructura
procesal de este procedimiento.
Ello ha de entenderse sin perjuicio de los casos en los que el legislador prevé el
trámite del procedimiento ordinario por razón de la materia, o, en su caso, el del
procedimiento verbal, con independencia de la cuantía.
Iniciaremos por tanto la exposición meramente enunciativa del procedimiento
ordinario regulado en los artículos 399 a 436 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
El procedimiento ordinario principia por una demanda o escrito en el que la
parte demandante expone ordenadamente los hechos por los que solicita una
determinada tutela; seguidamente expondrá los fundamentos de derecho de orden
tanto procesal (competencia, legitimación, cuantía…) como de orden sustantivo ( por
ej. si se reclama el precio de una compraventa, los artículos que regulan su pago); y,
finalmente, el suplico o lo que se pide (exposición de la concreta tutela que se
solicita).
Admitida a trámite la demanda, se emplazará al demandado por veinte días
para que de igual modo, y por escrito, pueda contestarla. En el escrito de
contestación a la demanda el demandado, siguiendo el orden establecido en la
demanda, contestará a los hechos (habrá de admitir o negar los hechos expuestos de
contrario) y expondrá los fundamentos de su oposición, y terminará solicitando su
absolución, o bien podrá también allanarse o admitir la totalidad de lo pretendido de
contrario, lo que obligará a una sentencia inmediata, o admitir sólo en parte lo
solicitado de contrario; finalmente podrá formular demanda con los requisitos
anteriormente expuestos contra el demandante, ejercitando pretensiones que
guarden conexión con las que son objeto de demanda, denominada reconvención,
y de la que habría de darse igualmente traslado al demandante para que pudiere
contestarla, por escrito, en el plazo de veinte días.
Una vez obra en autos la contestación a la demanda o en su caso, a la
reconvención (o han transcurrido los plazos para ello) ha de convocarse a las partes a
la audiencia previa al juicio. Se trata de una comparecencia ante el Juez en la que a
grandes rasgos, a los efectos que nos ocupan y sin perjuicio de que puede ser objeto
de un amplio análisis, se pueden distinguir varios momentos: 1º fase de conciliación o
transacción; 2º fase de de saneamiento de defectos procesales o que obsten al
pronunciamiento sobre el fondo; 3º fase concreción de hechos y alegaciones
complementarias; 4º fase de proposición de prueba; 5º juicio de suficiencia de prueba;
6º preparación y señalamiento de juicio. En la audiencia previa se solventan las
cuestiones formales que pudieren impedir la resolución del litigio sobre el fondo; las
partes aclaran, rectifican o amplían los hechos y pretensiones en los supuestos
legalmente previstos, y se pronuncian sobre la documental y dictámenes periciales
aportados de contrario. Se fijan los hechos realmente controvertidos y, no siendo
posible acuerdo alguno, se propone y admite la prueba pertinente y útil, acordando la
fecha para la celebración del juicio y lo necesario para que en dicho acto pueda
practicarse la prueba acordada.
Finalmente se celebrará el juicio en el que se practicará la prueba admitida,
tras lo cual las partes tendrán una última posibilidad procesal de hacer -oralmentealegaciones sobre los hechos que a su entender han quedado acreditados y los
fundamentos jurídicos que resultan aplicables.
El legislador ha previsto asimismo en el seno del procedimiento ordinario las
llamadas diligencias finales entendidas como actuaciones de prueba que pueden
acordarse tras la celebración del juicio, sólo a instancia de parte y siempre y cuando
no se trate de pruebas que hubieren podido proponerse con anterioridad. Procederán
únicamente cuando por causas ajenas a la parte no se hubiere practicado alguna
prueba, o en caso de hechos nuevos o de nueva noticia, o cuando la prueba no
hubiere resultado conducente por causas ya desaparecidas. Puede resultar común en
la práctica que la ausencia del perito al acto de la vista lleve a admitir la práctica de
las aclaraciones por vía de diligencia final, si bien, tal posibilidad quizá deba limitarse a
los supuestos en que se haya practicado una sola pericial, y no exista inconveniente
en la práctica sin concentración del resto de las pruebas (en caso contrario parece
más acertada la suspensión del señalamiento si uno de los peritos no puede
comparecer). En otro caso, sería difícil dar cumplimiento a las posibilidades de
intervención de los peritos (en especial al contraste entre sus conclusiones) a que nos
hemos referido con anterioridad.
El juicio verbal por el contrario, es más ágil en su tramitación arts 437 a 447.
La demanda puede ser sucinta en la que se consignan únicamente los datos
de identificación de las partes y se fija con claridad y precisión lo que se pide (en el
caso de que la cantidad no exceda de 900 euros, puede utilizarse un impresos
normalizado que se encuentra en Decanato a disposición de los ciudadanos).
Presentada la demanda y admitida se cita ya, directamente, a las partes a la
celebración del juicio (en el que realmente se propone, admite y practica la prueba).
En la citación se advertirá a los litigantes que han de concurrir con los medios de
prueba de que intenten valerse, y se indicará a las partes que, en el plazo de los tres
días siguientes a la recepción de la citación, deben indicar las personas que por no
poderlas presentar ellas mismas, han de ser citadas por el tribunal para declarar como
partes o testigos. Obsérvese que no se hace referencia a los peritos, aunque en la
práctica habitual se interesa por las partes su citación. No se contempla la práctica de
diligencias finales, si bien, no faltan resoluciones que viene a admitir tal posibilidad por
analogía, especialmente ante la imposibilidad de celebrar la prueba en el plazo de
interrupción de veinte días legalmente previsto.
No obstante lo anterior, los llamados procedimientos verbales especiales (
capacidad y matrimoniales ) cuentan con una contestación a la demanda por
escrito.
3.3 Pericial de parte y pericial judicial.
Una segunda distinción necesaria para exponer la estructura procesal de la
prueba pericial en la Ley 1/2000, es la distinción a la que se ha hecho referencia entre
los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes (pericial de parte) y los
peritos designados por el tribunal (pericial judicial).
La primera cuestión que debe ser objeto de análisis es cuándo procede uno u
otro dictamen. En principio la regulación contemplada en la Ley de Enjuiciamiento
Civil permite afirmar que las partes pueden optar por presentar dictámenes periciales
emitidos por peritos libremente designados o bien interesar la designación judicial de
perito. Así se desprende del artículo 339 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el que tras
regular el supuesto especial de que una o ambas partes fuesen titulares del derecho
de asistencia jurídica gratuita, supuesto en el que procede la designación judicial del
perito, se establece con claridad que tanto el demandante o el demandado (aunque
no sean titulares de este derecho) podrán solicitar la designación judicial de perito y,
siendo pertinente y útil el dictamen, se procederá a la designación.
Sentado lo anterior, la segunda cuestión es si es posible compatibilizar ambas
periciales, es decir, si resulta o no admisible acompañar a la demanda o contestación
un informe pericial y al propio tiempo solicitar el nombramiento de un perito judicial.
Como se señaló al inicio de la exposición, el dictamen pericial adquiere claramente
carta de naturaleza como medio de prueba y no como mecanismo de auxilio judicial
y, desde esta perspectiva, las periciales deben entrar a valorarse conforme a las reglas
de la sana crítica –art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil- de modo que no cabe dar
preferencia a una u otra pericial en virtud de su origen (pericial de parte/pericial
judicial) sino en razón de los presupuestos, desarrollo y claridad del peritaje que lleve
en mayor medida a la convicción del Juzgador. Por tanto razones de economía
procesal apuntarían a la denegación de la práctica de la prueba pericial cuando ya
se ha aportado dictamen sobre el mismo objeto. Así el artículo 335 establece que las
partes podrá aportar dictamen o solicitar la emisión de dictamen y el art. 339.6 parece
referirse a un único perito por cada cuestión objeto de prueba pericial. Sin embargo,
tal limitación no está expresamente contemplada por el legislador y lo cierto es que
tampoco existe un límite en cuanto a la admisión de otras pruebas (fuera de la
necesidad de que concurran los presupuestos de pertinencia y utilidad), aunque sí en
su práctica ( en la prueba testifical por ej. el artículo 363 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil establece que las partes podrán proponer cuantos testigos estimen conveniente,
pero los gastos de los que excedan de tres por cada hecho discutido serán en todo
caso de cuenta de la parte que los haya presentado. Cuando el tribunal hubiere
escuchado el testimonio de al menos tres testigos con relación a un hecho discutido,
podrá obviar las declaraciones testificales que faltaren, referentes a ese mismo hecho,
si considerare que con las emitidas ya ha quedado suficientemente ilustrado).
La prudencia aconseja plantear la cuestión desde los presupuestos de
admisibilidad de toda prueba, pertinencia y utilidad, y desde la perspectiva del
derecho de defensa. En cualquier caso lo que sí debe tenerse en consideración que la
pericial judicial no tiene un carácter dirimente y que no puede existir preferencia entre
los dictámenes en función de su origen, sino que, se reitera, la preferencia a la hora de
valorar la prueba ha de venir en razón del mayor rigor de un dictamen frente a otro.
Por otro lado, en el caso de alegaciones o pretensiones complementarias a las
que seguidamente nos referiremos, el legislador establece en el artículo 427 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil la posibilidad de aportar algún dictamen, o, en vez de aportar
dictamen la posibilidad de solicitar en la misma audiencia la designación de perito.
Expresamente se establece aquí una opción de la que, a sensu contrario, puede
desprenderse que el legislador parte de la admisibilidad ad initio de ambas periciales.
Obsérvese que en materia de designación judicial de perito el Juez debe hacer
este examen de admisibilidad de la prueba, artículo 339, es decir, se admitirá la
prueba pericial cuando la misma resulte pertinente y útil, sin que se haya previsto tal
juicio en relación a la pericial privada acompañada a los escrito de alegaciones, sin
perjuicio, como se ha señalado anteriormente, que advirtiéndose la impertinencia o
inutilidad de la prueba pueda el Juez rechazar la intervención del perito en el acto
del juicio o vista. –art.3473.4 Dinámica probatoria
Partiendo por tanto de la distinción entre pericial de parte y pericial judicial, y
de los dos tipos de procedimiento, puede entrarse al análisis de la prueba pericial en
su aspecto dinámico o práctico.
3.4.1 DICTAMEN EMITIDO POR PERITO DE LIBRE DESIGNACIÓN. Momento de la
incorporación al proceso:
Los dictámenes periciales emitidos por peritos designados por las partes
deberán aportarse al proceso con el escrito de demanda o contestación a la
demanda -artículo 336 en relación al 265 de la Ley de Enjuiciamiento Civil-.
La primera excepción la encontramos en el precepto siguiente que permite
una aportación posterior para el caso de que no les fuera posible aportar los
dictámenes junto con la demanda o contestación. El primer requisito para la
admisibilidad posterior es expresar en la propia demanda o contestación los
dictámenes de que, en su caso, pretendan valerse, que necesariamente han de
aportar para trasladar a la parte contraria, en cuanto dispongan de ellos, y en todo
caso, antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario o antes de la vista en el
verbal.
Una primera cuestión a resolver es cuando ha de entenderse que no es posible
aportar los dictámenes junto con la demanda y contestación. La interpretación, en
aras de la salvaguarda del derecho de defensa y el principio de contradicción, debe
ser restrictiva, de modo que en principio y salvo cumplida acreditación, el actor -que
puede elegir el momento de la interposición de la demanda (salvo supuestos de
prescripción o caducidad)- , cuenta con tiempo suficiente para su aportación con la
demanda, adquiriendo justificación la demora en aquéllos casos en que se haga
necesaria la colaboración de la parte contraria, por ejemplo en permitir el acceso a la
vivienda o la exhibición del objeto sobre el que verse el dictamen, supuestos en los que
en la demanda se interesa el auxilio del tribunal para poder realizar la pericia. Entiendo
que el derecho de defensa exige que la exposición ( y en los mismos términos la
solicitud en relación a la pericial judicial ) debe contemplar con claridad los extremos y
alcance de la pericia. Así el artículo 337 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece
que “Se entenderá que al demandante le es posible aportar con la demanda
dictámenes escritos elaborados por perito por él designado, si no justifica
cumplidamente que la defensa de su derecho no ha permitido demorar la
interposición de aquélla hasta la obtención del dictamen”.
En cuanto a la pericial de la parte demandada, dispone el indicado precepto
que” En los juicios con contestación a la demanda por escrito, el demandado que no
pueda aportar dictámenes escritos con aquella contestación a la demanda deberá
justificar la imposibilidad de pedirlos y obtenerlos dentro del plazo para contestar”. Es
más común que por las dificultades técnicas que la misma pueda entrañar, o por
necesitar igualmente la colaboración de la parte contraria, el plazo de veinte días
para la contestación a la demanda resulte insuficiente para acompañar el dictamen.
De igual modo la parte demandada deberá expresar en la contestación a la
demanda, el dictamen del que pretende hacerse valer (indicando con claridad sus
extremos y alcance de la prueba).
Las partes por tanto tienen la obligación de presentar el dictamen tan pronto
como dispongan de ellos, si bien resulta muy común que se presenten en el momento
inmediatamente anterior al inicio de la audiencia previa, lo que en la mayoría de las
ocasiones va a obligar a la suspensión del acto a los efectos de que tanto el tribunal
como la parte contraria pueda tomar conocimiento de la pericial ( o incluso en el
curso de la audiencia previa lo que debe comportar su inadmisión). Resulta por tanto
de sumo interés que los peritos hagan llegar lo antes posible a los profesionales los
dictámenes, debidamente fechados a los efectos de que quede constancia del
momento de su emisión, y que, a su vez, en los casos en que sea necesario, lleven a la
pericia consideraciones sobre el tiempo que ha sido necesario para su elaboración, a
los efectos de un adecuado control judicial sobre la justificación de su no aportación
con los escritos iniciales. La falta de justificación de los motivos que han impedido la
aportación anterior a la audiencia previa puede comportar la inadmisión de la
prueba. También puede resultar significativa a este respecto la fecha de visado. Si
bien el visado como tal es una exigencia administrativa, no un requisito legal para la
existencia de un dictamen, sí es cierto que tomando en consideración la fecha de
visado, el tiempo para presentar el dictamen a los efectos del adecuado traslado a la
parte contraria, no debe superar el estrictamente necesario para que el informe sea
entregado a la parte y ésta lo presente ante el Juzgado (a lo sumo dos o tres días).
La segunda excepción a la aportación de los dictámenes junto con los escritos
iniciales se encuentra regulada en los artículos 265 y 338 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, tratándose de un supuesto que suscita la mayor parte de los problemas en la
práctica y de los recursos de las partes contra la admisión o inadmisión de la prueba .
El artículo 265.3 dispone: No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores,
el actor podrá presentar en la audiencia previa al juicio los documentos, medios,
instrumentos, dictámenes e informes, relativos al fondo del asunto, cuyo interés o
relevancia sólo se ponga de manifiesto a consecuencia de alegaciones efectuadas
por el demandado en la contestación a la demanda.
Por su parte, el artículo 338 establece que lo dispuesto en el artículo anterior no
será de aplicación a los dictámenes cuya necesidad o utilidad se ponga de manifiesto
a causa de alegaciones del demandado en la contestación a la demanda o de las
alegaciones o pretensiones complementarias admitidas en la audiencia, a tenor del
art. 426 de esta Ley.
Estos dictámenes, cuya necesidad o utilidad venga suscitada por la contestación a la
demanda o por lo alegado y pretendido en la audiencia previa al juicio, se aportarán
por las partes, para su traslado a las contrarias, con al menos cinco días de antelación
a la celebración del juicio o de la vista, en los juicios verbales, manifestando las partes
al tribunal si consideran necesario que concurran a dichos juicio o vista los peritos
autores de los dictámenes, con expresión de lo que se señala en el apartado 2 del art.
337. El tribunal podrá acordar también en este caso la presencia de los peritos en el
juicio o vista en los términos señalados en el apartado 2 del artículo anterior.
Lo primero que llama la atención es la contradicción entre ambos preceptos
por cuanto el artículo 265 obliga a la aportación de estos dictámenes en el acto de la
audiencia previa, mientras que el artículo 338 parece referirse a la posibilidad de
aportación de estos dictámenes hasta cinco días antes de la celebración del juicio. La
interpretación acorde con el principio de defensa y contradicción exige limitar la
posibilidad de aportar estos dictámenes al momento de la audiencia previa,
reservando la aportación posterior (con al menos cinco días de antelación al juicio) a
los supuestos en que su necesidad se derive, no ya de la contestación a la demanda
sino de los alegado y pretendido en la audiencia previa al juicio por la parte contraria.
Una segunda cuestión es la interpretación de la norma en cuanto a que la
necesidad o utilidad venga suscitada por la contestación a la demanda. Es frecuente
en la práctica que a la vista de la contestación y negados los hechos en que se funda
la demanda, se interese la prueba pericial para su acreditación. Sin embargo está
interpretación extensiva de la necesidad (negación de los hechos por lo demás
habitual y conocida por cuanto a la demanda suelen preceder intentos extrajudiciales
de acuerdo), hace quebrar el sistema diseñado por el legislador. Debe recordarse que
corresponde a la parte demandante acreditar los hechos constitutivos de su
pretensión (art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), por lo que esta posibilidad debe
quedar restringida a los supuestos en que realmente se trate de cuestiones en la que la
necesidad o utilidad realmente se haya suscitado en razón de las alegaciones de la
contestación a la demanda. Tampoco resultaría admisible ampararse en esta norma
para solicitar una pericial contradictoria a la aportada por la parte demandada. Si
eran necesarios conocimientos científicos o técnicos para valorar hechos o
circunstancias relevantes para el proceso o para adquirir certeza sobre los mismos,
esta necesidad no deviene sino del objeto del litigio y de las cuestiones litigiosas, no de
la prueba articulada de contrario.
Es posible asimismo la aportación de dictámenes cuando su necesidad o
utilidad deriva de las alegaciones o pretensiones efectuadas en la audiencia previa.
Dispone el artículo 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que en la audiencia, los
litigantes, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas
expuestos en sus escritos, podrán efectuar alegaciones complementarias en relación
con lo expuesto de contrario y también podrán las partes aclarar las alegaciones que
hubieren formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, siempre sin
alterar éstas ni sus fundamentos. Si una parte pretendiere añadir alguna petición
accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos, se admitirá tal adición si
la parte contraria se muestra conforme. Si se opusiere, el tribunal decidirá sobre la
admisibilidad de la adición, que sólo acordará cuando entienda que su
planteamiento en la audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de
defensa en condiciones de igualdad. Si después de la demanda o de la contestación
ocurriese algún hecho de relevancia para fundamentar las pretensiones de las partes
en el pleito, o hubiese llegado a noticia de las partes alguno anterior de esas
características, podrán alegarlo en la audiencia. Será de aplicación a la alegación de
hecho nuevo o de nueva noticia lo dispuesto en el apartado 4 del art. 286. En el acto
de la audiencia, las partes podrán aportar documentos y dictámenes que se justifiquen
en razón de las alegaciones complementarias, rectificaciones, peticiones, adiciones y
hechos nuevos a que se refieren los apartados anteriores de este artículo.
La posibilidad por tanto de hacer alegaciones y aclaraciones complementarias
tiene su límite en el respecto al que es el objeto del proceso, que no puede quedar
alterado o modificado sustancialmente. Por tanto no cabe introducir como alegación
o aclaración aquellos hechos constitutivos de la pretensión de la parte. En su
consecuencia tampoco serán admisibles en la audiencia previa los dictámenes
periciales relativos a hechos constitutivos, ni parece razonable que se permita a la
parte que hace uso de esta posibilidad legal de completar sus alegaciones, demorar
la aportación del dictamen a un momento posterior a la propia audiencia previa
acogiéndose al plazo de cinco días antes del juicio señalado en el artículo 338, salvo
justificación cumplida de la imposibilidad de aportarlos al acto de la audiencia. Como
ya se ha indicado, parece más acorde al derecho de defensa que la posibilidad de
aportación con el límite de los cinco días anteriores al juicio quede limitada a los
dictámenes que se admitan como consecuencia de tales alegaciones o aclaraciones
realizadas en el acto de la audiencia por la parte contraria.
ESPECIAL REFERENCIA AL JUICIO VERBAL
Como se ha indicado en el juicio verbal común no hay contestación a la
demanda por escrito, sino que el demandado contesta oralmente en el acto del
juicio.
En su consecuencia, sólo hay un escrito de demanda, recayendo por tanto
sobre el actor la obligación de presentar junto con la demanda el dictamen pericial
del que pretende valerse, o al menos expresarlo y justificar, en los términos
anteriormente señalados, la imposibilidad de su presentación anterior al acto de la
vista (aunque recae igualmente sobre el actor la obligación de aportación tan pronto
disponga de ellos).
No existiendo contestación por escrito ¿en qué momento el demandado debe
presentar el dictamen?. Cabría pensar que el demandado por aplicación de los
artículos 336 y 337, debe presentarlo igualmente con anterioridad a la vista y tan
pronto disponga de ellos. Sin embargo, el artículo 265.4 establece expresamente que
en los juicios verbales, el demandado aportara los documentos, medios, instrumentos,
dictámenes e informes a que se refiere el apartado 1 (dictámenes periciales en que
las partes apoyen sus pretensiones), en el acto de la vista. Por tanto, y con la mayor
parte de la doctrina, entiendo que las referencias del legislador a la vista del juicio
verbal ( por ejemplo en el artículo 338) han de entenderse a los juicios verbales
especiales en los que hay contestación a la demanda por escrito.
El demandado deberá pues, hacerse acompañar del perito si estima necesaria
su intervención en el acto de la vista.
No obstante el actor también puede solicitar la intervención del perito
designado por el demandado, lo que supondrá la suspensión -o más estrictamente la
interrupción de la vista- para posibilitar la presencia del perito, lo que constituye una
primera disfunción del sistema.
¿Es posible que el demandado, que conoce desde el inicio la existencia de
una pericial de la parte demandante no solicite sino en el acto de la vista la
comparecencia del perito?. Las reglas de la buena fe procesal apuntarían a una
repuesta negativa aunque ciertamente el plazo de tres días expresamente referido a
la solicitud de citación de partes y testigos, puede resultar insuficiente para que la
parte demandada tenga tiempo para asesorarse jurídicamente y, además, presentar
la solicitud.
3.4.2 DICTAMEN EMITIDO POR PERITO JUDICIAL – Proposición y admisión de la prueba.
Designación
Como se ha venido señalando el demandante o el demandado pueden
solicitar en sus respectivos escritos iniciales que se proceda a la designación judicial de
perito, y el tribunal ha de designarlos siempre que el informe sea pertinente y útil.
No cabe solicitud posterior a la demanda o a la contestación con la única
excepción de que se refiera alegaciones o pretensiones no contenidas en la
demanda.
La designación deberá hacerse en los cinco días siguientes a la presentación
de la contestación a la demanda con independencia de quien lo haya solicitado.
Entiendo que la solicitud deberá expresar con claridad el objeto de la pericia.
No debe admitirse un anuncio de carácter general sin indicar los hechos o
circunstancias objeto de la prueba. Por tanto no será admisible que anunciada la
prueba pericial con un determinado objeto y en función de lo alegado de contrario
en la contestación, la parte actora pretenda extender la pericia a aspectos distintos
que sin embargo son también, desde el principio, constitutivos de su pretensión.
Un primer punto a destacar es que el legislador, en materia de prueba pericial
judicial, exige un previo juicio de admisibilidad, es decir, la designación procederá
siempre que el informe resulte pertinente y útil.
El legislador impone la designación en los cinco días siguientes a la
presentación de la contestación a la demanda; sólo tras conocer las alegaciones de
una y otra parte puede el tribunal realizar el juicio de pertinencia y utilidad de la
prueba. No obstante, y como se señaló más arriba, la audiencia previa al juicio tiene
una marcado carácter preparatorio del juicio, y desde esta perspectiva y toda vez
que es en dicho acto donde quedan fijados los hechos controvertidos, es práctica
bastante generalizada remitir la resolución sobre la admisibilidad de la prueba pericial
a la propia audiencia, y no hacerlo en el indicado plazo de cinco días recogido por el
legislador. No faltan sin embargo críticas a lo anterior y no sólo atendida la literalidad
del precepto, sino también porque de otra manera las partes llegan a la audiencia
previa sin conocer el resultado de la prueba pericial.
Personalmente entiendo que esperar a la audiencia previa tiene más ventajas
que inconvenientes y no sólo porque es posible llegar a evitar el litigio (la labor de
conciliación se prevé no sólo al inicio sino también una vez quedan fijados los hechos
controvertidos), sino también porque es posible fijar con mayor claridad el objeto de la
pericia en relación a la propia posibilidad de ampliación de hechos y fijación definitiva
de los hechos controvertidos, e incluso dar efectividad a la previsión del legislador
relativa a la posibilidad, existiendo acuerdo, de nombrar un solo perito, cuando ambas
partes hubieren solicitado perito judicial, e incluso de la posibilidad de acuerdo en la
persona o institución a designar.
Por otro lado, ha de admitirse la ampliación del objeto anunciado para el caso
de que en la audiencia previa se suscitaren hechos nuevos o de nueva noticia, o la
ampliación tuviera por objeto alegaciones, aclaraciones o pretensiones
complementarias realizadas en la audiencia previa. No obstante lo anterior es lo cierto
que el legislador ha contemplado y regulado específicamente el supuesto en el
apartado tercero del artículo 339 en relación al 427.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
El artículo 427.4 contempla la posibilidad de que las partes en vez de aportar dictamen
del perito que libremente designen, podrán solicitar en la audiencia previa la
designación judicial de un perito que dictamine. En tal caso, los requisitos previstos por
el legislador además de la pertinencia y utilidad de la prueba establece el acuerdo de
las partes en dos aspectos: primero que ambas partes se muestren conformes con el
objeto de la pericia; segundo, en aceptar el dictamen de perito, afirmación ésta
última que necesariamente debe ponerse en relación con la libre valoración de la
prueba por lo que no puede ser interpretada como vinculación al resultado,sino a la
designación del perito para emitir el dictamen, redundando por tanto en lo anterior.
Obsérvese que tanto el artículo 339 .4 como el artículo 427.4 se refieren a los
tres primeros apartados del artículo 426 (alegaciones, aclaraciones y pretensiones
complementarias). No recogen expresamente la posibilidad de dictamen para el caso
de que las partes traigan al acto de la audiencia hechos nuevos o de nueva noticia.
En tal caso el artículo 426 prevé expresamente la aportación de un dictamen pericial
emitido por perito de parte, si bien, entiendo que en tal caso no puede excluirse la
pericial judicial.
ESPECIAL REFERENCIA AL JUICIO VERBAL
Evidentemente, cabe la prueba pericial judicial en el juicio verbal y el
demandante se verá obligado a solicitar la designación en la demanda detallando el
objeto del peritaje. El problema surge en cuanto al momento de designación del
perito por cuanto no se cuenta con contestación a la demanda por escrito. Como
anteriormente se hizo referencia, la práctica judicial ha venido a realizar la
designación en la audiencia y conocidos los hechos controvertidos. Las mismas
razones apuntan a la designación en el acto de la vista del verbal una vez conocida
la contestación y con la consiguiente interrupción de la vista para su práctica,
resultando seguramente insuficiente el plazo por el que es posible la interrupción,
veinte días, lo que nuevamente constituye una disfunción del sistema.
Resulta asimismo admisible que se solicite la designación judicial de perito en
los casos en que la necesidad o utilidad de la pericia se ponga de manifiesto por el
contenido de la contestación a la demanda, así como para el caso de alegaciones o
pretensiones complementarias en las que el legislador expresamente prevé la
posibilidad en el juicio verbal con los requisitos señalados – art. 339.3.segundo párrafo.-
Mayores problemas suscita la pericial judicial a instancias del demandado, por
cuanto, no existiendo en el juicio verbal común contestación a la demanda por
escrito, es evidente que el demandado tiene derecho a proponer la prueba en el
acto de la vista, sometida lógicamente a requisitos de pertinencia y utilidad, lo que
necesariamente ha de conllevar a la interrupción e incluso, reiterando lo breve del
plazo, a la celebración de nueva vista. Ningún precepto impone al demandado la
carga de solicitar la prueba con anterioridad a la vista aun cuando pudiere hacerlo en
un escrito anterior. Es más, como ya se señaló, en el juicio verbal se impone la carga
de solicitar la citación de partes y testigos en el plazo de los tres días siguientes a la
citación, pero nada se dice de los peritos, sin que, afectando al derecho de defensa,
pueda seguirse una interpretación restrictiva.
Designación.
En cuanto a la designación del perito, excluido el supuesto de asistencia
jurídica gratuita, al que luego se hará especial referencia, como ya se ha señalado,
mediando acuerdo de las partes puede acordarse de que el dictamen sea emitido
por determinada persona o entidad. Faltando este acuerdo se procederá a la
designación por el procedimiento establecido en el artículo 341.
Artículo 341. Procedimiento para la designación judicial de perito
1. En el mes de enero de cada año se interesará de los distintos Colegios profesionales
o, en su defecto, de entidades análogas, así como de las Academias e instituciones
culturales y científicas a que se refiere el apartado segundo del artículo anterior el
envío de una lista de colegiados o asociados dispuestos a actuar como peritos. La
primera designación de cada lista se efectuará por sorteo realizado en presencia del
Secretario Judicial, y a partir de ella se efectuarán las siguientes designaciones por
orden correlativo.
2. Cuando haya de designarse perito a persona sin título oficial, práctica o entendida
en la materia, previa citación de las partes, se realizará la designación por el
procedimiento establecido en el apartado anterior, usándose para ello una lista de
personas que cada año se solicitará de sindicatos, asociaciones y entidades
apropiadas, y que deberá estar integrada por al menos cinco de aquellas personas. Si,
por razón de la singularidad de la materia de dictamen, únicamente se dispusiera del
nombre de una persona entendida o práctica, se recabará de las partes su
consentimiento y sólo si todas lo otorgan se designará perito a esa persona.
D. Angel Dolado Perez, Magistrado y Decano de los Juzgados de Zaragoza (6)
refiere tres problemas que señala como muy puntuales, pero de gran importancia
para los justiciables, y que a su entender constituyen disfunciones que perjudican el
normal desarrollo de los procesos, encarecen el mismo y lo que es peor, ha dado
margen suficiente para que exista una gran variedad de comportamientos irregulares
sobre los que el juzgado tiene o está teniendo muy poco control eficaz, lo que merma
la calidad de la justicia y la confianza de las partes en el sistema procesal civil.
De forma enunciativa y no exhaustiva, aborda tres:
1. La irregular inclusión de determinadas personas, calificadas como peritos, en los
listados de los Decanatos para configurar las listas de peritos de designación judicial,
ex art. 341 LEC
2. La insuficiente regulación de la provisión de fondos en el art. 342,3 LEC por lo que se
refiere a la designación de peritos judiciales.
3. La falta de uniformidad de criterios en los juzgados y tribunales en la naturaleza
jurídica del informe del perito judicial en la fase declarativa de los procesos y la
valoración de un perito tasador cualificado para el avalúo de un bien objeto de
apremio.
Con respecto al primer punto se hace eco de la utilización de listados
presentados no por los Colegios Profesionales, sino por Asociaciones en las que se
integran personas sin la titulación académica o técnica adecuada a la legalidad
vigente. Concluye que conforme a los arts. 335 y 340,1 LEC los peritos deberán poseer
el título oficial que corresponda a la materia objeto del dictamen y a la naturaleza de
éste y según el art. 341 sobre procedimiento para la designación de perito “… se
interesará de los distintos Colegios Profesionales o, en su defecto, de entidades
análogas, el envío de una lista de colegiados dispuestos a actuar como peritos". En
consecuencia, de existir listados de asociaciones y entidades privadas en profesiones
con Colegios Profesionales, en los Decanatos debería ordenarse la retirada de dichos
listados ya que no cumplen los requisitos de orden preferencial establecidos por la
legislación vigente.
Una vez efectuada la designación, se comunicará ésta al perito titular,
requiriéndole para que, dentro de otros cinco días, manifieste si acepta el cargo. En
caso afirmativo, se efectuará el nombramiento y el perito hará, en la forma en que se
disponga, la manifestación bajo juramento o promesa que ordena el apartado 2 del
art. 335.
Como ya se apuntó la mejor manera de hacer la manifestación es por escrito
en el propio dictamen.
La aceptación constituye una verdadera obligación para el perito integrado en
la lista de su correspondiente colegio, por cuanto, atendida la literalidad del artículo
342, sólo si el perito designado adujere justa causa que le impidiere la aceptación, y el
tribunal la considerare suficiente, será sustituido por el siguiente de la lista, y así
sucesivamente, hasta que se pudiere efectuar el nombramiento.
No prevé sin embargo la Ley ningún mecanismo para promover la exclusión de
la lista en los casos de negativas injustificadas, o en los que se pudiera apreciar
cualquier otra circunstancia que prive al perito de idoneidad para la tarea que se le
encomienda, mecanismo que, en todo caso, habría de desarrollarse con la suficiente
contradicción.
El perito designado podrá solicitar, en los tres días siguientes a su
nombramiento, la provisión de fondos que considere necesaria, que será a cuenta de
la liquidación final. El tribunal, mediante providencia, decidirá sobre la provisión
solicitada y ordenará a la parte o partes que hubiesen propuesto la prueba pericial y
no tuviesen derecho a la asistencia jurídica gratuita, que procedan a abonar la
cantidad fijada en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones del tribunal, en el plazo
de cinco días.
En materia de provisión de fondos, el tribunal podrá y deberá recabar del
perito la información precisa (complejidad del peritaje, traslados, horas de trabajo ),
etc, que le permita formar adecuada convicción sobre la procedencia de la
solicitada.
Transcurrido dicho plazo, si no se hubiere depositado la cantidad establecida,
el perito quedará eximido de emitir el dictamen, sin que pueda procederse a una
nueva designación.
Cuando el perito designado lo hubiese sido de común acuerdo, y uno de los
litigantes no realizare la parte de la consignación que le correspondiere, se ofrecerá al
otro litigante la posibilidad de completar la cantidad que faltare, indicando en tal
caso los puntos sobre los que deba pronunciarse el dictamen, o de recuperar la
cantidad depositada, en cuyo caso se aplicará lo dispuesto en el párrafo anterior.
Parece lógico por otro lado que, limitado el objeto del peritaje pueda existir una
variación tanto en la provisión como en el importe final.
ESPECIAL REFERENCIA A LOS SUPUESTOS DE JUSTICIA GRATUITA
El artículo 339 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su apartado primero
establece que si cualquiera de las partes fuese titular del derecho de asistencia
jurídica gratuita, no tendrá que aportar con la demanda o la contestación el
dictamen pericial, sino simplemente anunciarlo, a los efectos de que se proceda a la
designación judicial de perito, conforme a lo que se establece en la Ley de Asistencia
Jurídica Gratuita. Entiendo que resulta por lo demás aplicable el requisito relativo a la
necesidad de que el anuncio contemple el objeto y extremos de la pericia, así como
la cualificación profesional que se estima ha de tener el perito.
El derecho a la asistencia jurídica gratuita comprende la asistencia pericial
gratuita en el proceso a cargo del personal técnico adscrito a los órganos
jurisdiccionales, o, en su defecto, a cargo de funcionarios, organismos o servicios
técnicos dependientes de las Administraciones públicas (art.6 de la Ley de Asistencia
Jurídica Gratuita). Excepcionalmente y cuando por inexistencia de técnicos en la
materia de que se trate, no fuere posible la asistencia pericial de peritos dependientes
de los órganos jurisdiccionales o de las Administraciones públicas, ésta se llevará a
cabo, si el Juez o el Tribunal lo estima pertinente, en resolución motivada, a cargo de
peritos designados de acuerdo a lo que se establece en las leyes procesales, entre los
técnicos privados que correspondan.
En tal caso resultaría plenamente aplicable lo dispuesto en el artículo 342 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil, respecto de la obligación de aceptar la designación salvo
causa justificada a criterio del tribunal.
4. LA VALORACION DE LA PRUEBA.Dispone el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que el tribunal valorará
los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica. Recoge expresamente el
legislador el principio de libre valoración de la prueba, de modo que el Juzgador en
modo alguno queda vinculado al resultado del peritaje, que deberá entrar a valorar
con el resto de la prueba practicada. Resulta además preciso -en aras de la tutela
judicial efectiva y la exigencia constitucional de motivación- que dicha valoración se
plasme con claridad en la sentencia. El análisis crítico del Juzgador pasará por analizar
el método, las premisas, el rigor científico, etc, especialmente en el caso de peritajes
contradictorios. Resulta por tanto de sumo interés que el dictamen exprese con
claridad su objeto, las premisas o hechos que sirven de base para el inicio del estudio y
su fuente, el método seguido, los resultados por aplicación del método científico, y en
base a los mismos, las conclusiones. En este punto conviene recordar que no existe
preferencia alguna en relación al peritaje de parte frente al peritaje judicial, aun
cuando no faltan numerosas resoluciones en las que se alude, en el caso de
dictámenes contradictorios, a la mayor objetividad del peritaje judicial. No obstante lo
anterior, debe mencionarse que en muchas ocasiones el peritaje de parte no resulta
suficiente para llegar a estimar la pretensión, y no por consideraciones meramente
técnicas, sino en razón de las premisas de hecho de las que parte, facilitadas por la
propia parte y que sin embargo no han venido a resultar acreditadas por los medios
de prueba aportados al proceso ( por ejemplo una fecha o un hecho determinado
que se hace llegar al perito como causante de los daños y que no resulta finalmente
acreditado). En otras ocasiones el peritaje, conformado no sólo por el dictamen sino
también por la documental fotográfica que suele acompañarse al mismo y por las
aclaraciones del perito, permite a su vez entender suficientemente acreditadas las
premisas de hecho sobre las que se efectúa la pericia (por ejemplo la realidad y
entidad de unas humedades ). Recordar nuevamente que la intervención judicial en
la práctica de la prueba, deviene sustancial para una adecuada valoración.
Bibliografía
1. D. Javier Seoane Prado: “La Lec, estructura procesal y organizativa de la
prueba pericial. El dictamen pericial de los arquitectos”. Estudios de Derecho
Judicial.
2. D. Juan Montero Aroca: “Especialidades de la prueba pericial en el juicio
verbal”, curso organizado por el Consejo General del Poder Judicial, celebrado
en Madrid los días 8 a 10 de abril de dos mil seis.
3. D. Fernando Zubiri de Salinas: “La valoración de la prueba pericial “, curso
organizado por el Consejo General del Poder Judicial, celebrado en Madrid los
días 8 a 10 de abril de dos mil seis.
4. D. Javier Pereda Gámez: “La prueba pericial en litigios derivados de la Ley de
Ordenación de la Edificación”, curso organizado por el Consejo General del
Poder Judicial, celebrado en Madrid los días 8 a 10 de abril de dos mil seis.
5. Dª. María Pilar Ledesma Ibáñez: “La prueba pericial en la LEC, problemática
detectada en la práctica judicial”, curso organizado por el Consejo General
del Poder Judicial, celebrado en Madrid los días 8 a 10 de abril de dos mil seis.
6. D. Angel Dolado Perez: “Disfunciones puntuales planteadas en el
nombramiento de peritos de designación judicial en el proceso civil”. Revista
de jurisprudencia EL Derecho nº 3.
7. D. José María Fernández Seijo: “De los procesos declarativos” en Comentarios a
la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Manuales de Formación continuada,
Consejo General del Poder Judicial.
8. D. Luis Alberto Gil Nogueras: “Cuestiones prácticas de la audiencia previa en el
juicio ordinario. Las alegaciones en la audiencia previa e intervención judicial”.
Cuadernos de derecho Judicial.
9. D. Manuel D. Diego: “ Cuestiones prácticas de la audiencia previa en el juicio
ordinario. Juicio Ordinario. Audiencia Previa. Proposición y Admisión de la
Prueba. Señalamiento del Juicio. Art. 429 de la Ley de Enjuiciamiento Civil”.
Cuadernos de Derecho Judicial.
Susana Fuertes Escribano, Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de
Guadalajara.
LA PRUEBA PERICIAL EN LOS
LITIGIOS DERIVADOS DE LA LEY
DE ORDENACIÓN DE LA
EDIFICACIÓN
JOSÉ MARÍA TAPIA CHINCHÓN.
JUEZ DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
Nº 1 DE CIUDAD REAL
www.cat-coacm.es
LA PRUEBA PERICIAL EN LOS LITIGIOS DERIVADOS DE LA LEY DE ORDENACIÓN DE LA
EDIFICACIÓN
PROPÓSITO
Tal vez parezca un acto de excesiva y hasta atrevida presunción para personas que,
como los Tribunales, no siempre tenemos conocimientos científicos y técnicos
explicarles a ustedes –doctos en la materia- la forma de realizar un informe pericial que
sea útil al proceso y, por ende, a las partes y al propio Tribunal, y esencialmente valorar
críticamente las opiniones vertidas por profesionales del proceso constructivo.
Siendo ello cierto, no lo es menos que la esencia de los procesos de la construcción es,
por una parte, una cuestión muchas veces de sentido común y, por otra, el bagaje de
años de pleitos sobre obras ha dotado a los Tribunales de bases suficientes para
valorar la bondad o no de una determinada construcción con la ayuda de los
oportunos informes técnicos.
Considero
cumplido
mi
encargo
si
logramos
acercar
posiciones
en
orden
particularmente a un mayor entendimiento entre profesionales de la construcción y
del derecho que redunde en una mayor calidad en la resolución de este tipo de
procesos.
1
I. INTRODUCCIÓN
Los "pleitos de obras" o "sobre obras" (denominación utilizada en el lenguaje coloquial
del foro) comprenden diversos supuestos litigiosos relacionados con el sector
económico de la construcción y con la actividad constructiva, en relación con el
levantamiento de edificios nuevos o con el mantenimiento o la refacción de fincas
antiguas. Para cada uno de ellos, el alcance de la prueba pericial que se practique
puede parecer diferente. Están, por una parte, las reclamaciones de etiología
contractual, derivadas de los contratos de arrendamiento de obra, especialmente en
cuanto a la reclamación, por parte del arrendatario de la obra, del pago del precio
convenido (esté fijado a tanto alzado, por unidad de medida o por administración), a
la que "la propiedad" (el arrendador de la obra o promotor, sea una empresa o un
particular) suele oponer la excepción de contrato incumplido, por defecto o vicios en
la obra entregada o por haber quedado ésta inacabada y pretender cobrarse todo el
precio. En estos casos, la prueba pericial tiene gran importancia para determinar las
mediciones, acreditar los posibles defectos y su coste de reparación y fijar el valor real
de las obras que debe ser abonado. A estos pleitos se suman las demandas por daños
y perjuicios derivados de la realización de obras en un solar vecino (especialmente por
daños derivados de la fase de excavación y retirada de tierras) por obras en un piso
superior o inferior, por rotura de cañerías y bajantes, etc., que se resuelven al amparo
del art. 1902 CC, en los que la prueba pericial adquiere gran relevancia, para fijar las
causas del daño y el valor de su reparación.
El supuesto más frecuente y más complejo de "pleitos de obras", viene referido a los
vicios o defectos en los edificios de nueva construcción, a los vicios, defectos o
patologías constructivas cuya reparación se reclama al amparo de la responsabilidad
decenal del art. 1591 CC, precepto todavía no derogado expresamente, o de la
responsabilidad anual, trienal y decenal del actual art. 17 de la Ley 38/1999, de 5 de
noviembre, de Ordenación de la Edificación. En estos casos, la pericia se desarrolla
con su mayor amplitud, ya que se refiere a la descripción de los defectos, el
establecimiento de las causas concurrentes (que no incluye, en ningún caso, la
determinación de los agentes de la construcción responsables), los procedimientos de
reparación o refacción y su coste. Con este material fáctico, el juez llevará a cabo la
calificación jurídica de los vicios o defectos, fijará las personas responsables (arquitecto
superior o técnico, constructor, promotor) y concretará el alcance de la obligación de
reparar o el importe de la indemnización.
2
El marco de referencia de la ponencia es la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE)
y, por tanto, se centra en los problemas de la prueba pericial respecto a los defectos
que ésta tipifica como propios de los elementos estructurales, de los que afecten a la
habitabilidad o de los que constituyan imperfecciones en los acabados de la obra, es
decir, los vicios de la construcción o patologías constructivas que generan
responsabilidad (art. 17 LOE). Pero la exposición que sigue puede ser también útil para
la resolución de pleitos basados en otro tipo de acciones (contractuales o
extracontractuales), porque la prueba pericial suele recaer sobre el mismo objeto (la
obra y sus defectos) y sobre los mismos temas de pericia (la descripción de los
defectos, la fijación de sus causas, la descripción de los procedimientos o medidas
para su reparación
y la valoración de su coste de reposición). Estas pericias
constituyen, en todo tipo de pleitos, el presupuesto de la tarea del juez.
La problemática que plantean todos estos litigios, en cuanto a la aportación y
valoración de la prueba pericial, presenta importantes matices y peculiaridades
respecto a las reglas generales de la pericia, por la cantidad de temas periciales y por
la frecuente concurrencia de varios dictámenes (el de la parte actora y,
generalmente,
un
dictamen
por
cada
uno
de
los
agentes
constructivos
codemandados). Junto a las peculiaridades "cuantitativas", encontramos otras
"cualitativas", porque la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil ha introducido otro modelo
de pericia. La reforma ha desterrado la pericial judicial única como forma habitual de
aportación del conocimiento científico al proceso y ha implantado la llamada prueba
pericial "de parte", como paradigma.
Por ello, no puedo obviar en este trabajo algunas reflexiones sobre el nuevo modelo
procesal que impone la LEC del 2000, porque afecta de forma directa a la prueba
pericial en los pleitos sobre construcción. En este sentido, hasta hace pocos años, era
excepcional (salvo en el caso de grandes constructoras entre las que hubieran existido
reclamaciones previas al juicio o intentos de transacción extrajudicial) presentar con la
demanda la acreditación pericial de los vicios ruinógenos, sus causas y su alcance
(sólo se acompañaba, a lo sumo, un informe de un arquitecto o aparejador, con
carácter de documento de parte) y, en la fase de práctica de pruebas, el verdadero
perito, nombrado por el juez, llevaba a cabo las operaciones periciales y rendía su
dictamen.
También era excepcional, hasta la reforma, que con la contestación a la demanda, se
acompañaran dictámenes o pruebas documentales que pretendieran rebatir los
argumentos o las pruebas documentales técnicas de la parte actora. Las reformas,
3
procesal y de la nueva ordenación de la edificación, son de calado y han causado,
inicialmente, un claro desconcierto de los operadores jurídicos. En estos primeros años
la práctica judicial se ha inclinado, por la fuerza de la tradición, a revitalizar la pericial
judicial, al amparo del art. 339 LEC. Pero el resultado ha sido el de la superposición de
las pericias (porque las partes no han renunciado a acompañar sus dictámenes con
los escritos de alegaciones). La solución no puede venir dada por la sistemática
designa de un "tercer perito" porque el tercer peritaje no es de mayor rango que los
que le preceden, en tanto no se concibe como una pericia sobre las pericias previas
sino como una nueva pericia sobre el mismo objeto (la obra y sus patologías). Nada
asegura, además, que el perito judicial sea un perito "mejor" sino que su tarea,
superpuesta a la de los peritos de parte, es equívoca y confusa.
Por ello, es preciso que los jueces superen sus reservas respecto a la pericial de parte.
Hay también que superar una interpretación errónea y equivocada del sistema de
aportación de las pruebas. El legislador no pretende una repetición machacona de los
temas de pericia, con distintos enfoques, interesados según sea la parte que propone
la prueba, sino la aportación al proceso de la realidad científica, sometida a
contradicción. Ahora, la pericial debe acompañarse con la demanda y el perito de la
parte actora, aunque sorprenda esta afirmación (que iré matizando), actúa, en el
nuevo sistema procesal, como perito principal del pleito. Se ha producido un cambio
sustancial de perspectiva, en cuanto a las expectativas y las cargas procesales de las
partes porque la pericia ya no se concibe por el legislador, fundamentalmente, como
una prueba "intra-procesal" sino como un medio de acreditación "pre-procesal", como
un presupuesto del ejercicio de la acción (o de la excepción), frente a la cual no es
preciso oponer otra prueba de la misma naturaleza para describir la realidad de forma
distinta. La contradicción implica "contra-pericia" y no "nueva pericia" y, por tanto, el
demandado debe rebatir la prueba pericial del actor y no aportar nueva prueba
sobre los mismos. Para ello, es preciso reformular la referencia legal a la "sana crítica"
como paradigma de valoración de la pericia (con un tránsito interpretativo desde el
anterior art. 632 de la derogada LEC al nuevo art. 348).
Por otra parte, las reformas comprometen de forma directa la función judicial y la
técnica interpretativa. Por ello, este trabajo pretende una aproximación a la
descripción de las competencias y habilidades que necesita el juez para descifrar los
dictámenes
comparativamente
(aportando
algunos
posibles
criterios
de
discriminación entre informes aparentemente contradictorios) e internamente (con
4
criterios científicos y lógico-deductivos). Se trata de reflexionar sobre el método
científico que utiliza el juez en el proceso de valoración.
II. LA REFORMULACIÓN DEL PARADIGMA DE LA "SANA CRÍTICA"
Hasta la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, los pleitos por
defectos en la edificación se caracterizaron por la estrecha vinculación y
dependencia de la resolución judicial respecto a la prueba de un único perito
(arquitecto superior, arquitecto técnico, práctico con formación profesional o maestro
de obras). La prueba pericial se había concebido por el legislador de 1881 como una
prueba única (de uno o de tres peritos que actuaban colegiadamente), que se
llevaba a cabo en el proceso, si el juez lo consideraba conveniente, después de oír a
la parte proponente sobre su objeto y a la no proponente sobre las ampliaciones que
consideraba imprescindibles para garantizar un resultado pericial razonable. En
relación con los pleitos de obras, ante la falta de preparación de los jueces en materia
constructiva, la práctica mostró con frecuencia una apreciación acrítica o
críticamente oculta de los dictámenes periciales y la mera existencia del dictamen
mismo supuso en muchos casos la entronización del perito como referente único o
privilegiado del ámbito decisional.
En especial, en los pleitos civiles por responsabilidad decenal (seguidos por los
llamados "vicios ruinógenos"), el dictamen único de un perito de designación judicial
(con frecuencia, persona vinculada habitualmente a los juzgados, designada por las
partes o por el juez) constituyó en la mayor parte de los casos la prueba "reina" para la
resolución de este tipo de litigios, de forma que la sola invocación por parte de los
jueces del contenido del informe (único, de difícil crítica o impugnación) decantó la
balanza de la decisión, ya por criterios de calidad (a poco que apareciera como
"formalmente bien fundado"), ya por criterios de cantidad ("a falta de mejor prueba").
En este sentido, el perito venía a fijar, prácticamente, los "hechos", limitándose el juez a
subsumirlos en la norma jurídica.
Estas formas acríticas o no manifiestas del juicio y esta interpretación críptica de la
"sana crítica" encontraron amparo, en cierta medida, en una constante doctrina del
Tribunal Supremo reacia a dar juego a la casación por infracción de normas
procesales y muy proclive a incluir en la valoración de las pruebas, como materia no
casacionable, las técnicas de valoración.
5
La invocación legal del canon abstracto de la "sana crítica" (art. 632 de la LEC de
1881), al igual que la "valoración en conciencia" o la "libre valoración", canon
valorativo indeterminado, arcano, apócrifo, ocultó con frecuencia un proceso de
control sobre el alcance del dictamen pericial y provocó resoluciones con una
motivación implícita de los hechos que constituían el presupuesto fáctico de la norma
a aplicar.
En efecto, la "sana crítica", definida como una combinación de criterios lógicos y de
máximas de experiencia, se ha considerado un canon valorativo artificioso (6) e
indeterminado, un concepto jurídico indeterminado, en blanco, que requiere
concreción. Emparentado con la "valoración en conciencia", de origen francés (8), la
"sana crítica" encuentra su antecedente inmediato en la LEC de 1855 y ha supuesto,
tanto en el campo penal como en el civil, una remisión al arcano de la "conciencia",
sin discernimiento sobre el uso de elementos cognitivos (lógicos) o valorativos
(psicológicos) por parte del juez. La invocación de estos patrones de referencia ha
conllevado de forma muy extendida, en su aplicación práctica, una renuncia a la
crítica intelectual de la pericia (racional y emotiva), una falta de motivación suficiente
en las resoluciones y una defensa a ultranza de la prueba pericial, al albur de una
consideración implícita del juez como peritus peritorum (sin especificar en qué consiste
la pericia sobre la pericia).
Las exigencias constitucionales de motivación de las resoluciones judiciales (art. 120
CE) y la doctrina del Tribunal Constitucional han abocado a la revisión del criterio de la
sana crítica y, por ello, de forma alternativa, la invocación de este criterio se empieza
a entender como válida sólo cuando una "crítica sana" del dictamen pericial no se
equipara a una valoración libre, en el sentido de exigir un proceso racional y lógico de
valoración probatoria.
La asunción del nuevo modelo introducido por la LEC del 2000 y su aplicación efectiva
pasa, sin duda, por el necesario convencimiento de la bondad del nuevo canon
procedimental y de valoración de la prueba pericial. La tarea no es fácil y exige
humildad en el análisis y un grado cierto de introspección y autocrítica.
El punto de partida ha de ser el art. 348 de la nueva LEC que, aunque mantiene
formalmente la referencia a las reglas de la "sana crítica" como criterio de valoración
de la prueba pericial, se formula en un nuevo contexto (caracterizado por el deber
constitucional de motivación y por el nuevo juego procesal de aportación de la
prueba y de la contraprueba). Hay que repensar el sentido y alcance de la "sana
6
crítica" a la vista de los nuevos principios y valores que informan el ordenamiento
procesal, de la nueva estructura procedimental de la pericia y de la revigorizada
función del juez.
Los cambios legislativos y de la práctica procesal diaria apuntan a una nueva
consideración de la prueba pericial como elemento de vinculación entre la ciencia y
el derecho en el que desaparece la voz del perito judicial único como auxiliar del juez,
que le entrega la clave de la resolución del pleito, y reaparece en toda su crudeza la
complejidad de la ciencia y el papel central del juez en la resolución del conflicto. Esta
nueva manera de entender la función es interdisciplinar, más abierta y más
"democrática", en la medida en que obliga a profundizar un diálogo y un debate,
entre la ciencia y el derecho.
En suma, en el nuevo contexto legal, hay que superar la concepción tradicional
conforme a la cual el perito es un auxiliar del juez (un sujeto mediato de conformación
de la convicción y reiterar que el perito no aporta los datos de hecho, ni el juez opera
neutralmente, limitándose a subsumir los hechos en la norma (valoración jurídica).
La nueva regulación implica una mayor dificultad en la difícil tarea de juzgar pero
debe asumirse el sustancial y profundo cambio de modelo que encierran las reformas.
El juez deja de ser mero receptor pasivo de la ciencia y de la tecnología para situarse
en posición de establecer qué datos técnicos o científicos son social y jurídicamente
relevantes, cómo deben ser interpretados los datos científicos y qué parámetros
(jurídico-técnicos, científicos) han de fijar la credibilidad de los peritos.
Por todo ello, en el proceso racional de valoración, el criterio legal de sana crítica
debe formularse (o "re-formularse") atendiendo a diversos factores:
• El control del método utilizado por el perito. Para evaluar el procedimiento pericial
hay que estar a la aceptabilidad, conforme al conocimiento común, de los métodos
científicos aplicados por el perito. Por ello, no debe haber diferencias importantes de
criterio entre los diversos peritos forenses, sean nombrados por las partes o por el
tribunal.
El juez actúa, en este sentido, como gatekeeper o controlador del método
tecnológico o científico, admitiendo solo aquella prueba cuya atendibilidad resulte
metodológicamente segura), es decir, la tarea del juez se centra, en un primer
7
momento, en el control interno del método utilizado por el técnico (para lo cual
necesita habilidades específicas y no tanto conocimientos científicos);
• El análisis de la pericia misma conforme a criterios lógico- deductivos, de lógica
racional, de valoración probatoria, de argumentación y análisis técnico-jurídicos, sin
descartar los elementos indirectos de valoración (credibilidad, emotividad, claridad u
oscuridad comunicacional, etc.).
Es evidente que ya antes de la reforma el juez tenía en cuenta estos parámetros
(recogidos, algunos de ellos, de forma asistemática, por la jurisprudencia del Tribunal
Supremo) pero ahora se hace más evidente y apremiante la necesidad de completar
estos criterios, porque no se trata sólo de aceptar o descartar las conclusiones de una
prueba pericial sino de aceptar o rechazar varias pruebas del mismo rango, con
frecuencia contradictorias entre sí, que concurren a la deliberación del mismo caso.
• La plasmación clara en la resolución judicial del control del método y de su
valoración racional, lo que refiere mayor dedicación y desarrollo de determinadas
habilidades de redacción.
Será aconsejable la identificación, en la sentencia, de los temas periciales
controvertidos y la justificación de la convicción probatoria, llevada a cabo mediante
la selección de la información relevante, la aplicación de técnicas de detección de
errores o lagunas, el ejercicio de la capacidad de síntesis y de estructuración, el uso
adecuado de la terminología, el uso ajustado de presunciones, deducciones y juicios
de inferencia, la conversión a categorías jurídicas, la coherencia y conclusividad del
razonamiento, etc.
8
III. LA INSUFICIENTE FORMULACIÓN JURISPRUDENCIAL DE LAS REGLAS VALORATIVAS
FONT SERRA ha intentado dar cuenta de algunas de las reglas interpretativas de la
sana crítica, a tenor de los propios pronunciamientos del Tribunal Supremo. Así, ha
recogido como criterios de sana crítica la "mejor fundamentación" de un dictamen
sobre otro (STS 10 de febrero de 1994 –RA 848), el "carácter conforme mayoritario" de
las conclusiones de varios peritos (STS 4 de diciembre de 1989 –RA 8793) y la
consideración de los medios o instrumentos empleados y los datos manejados (STS 28
de enero de 1995– RA 179).
La primera regla es insuficiente y oscura porque no precisa en qué criterios se sostiene
una "mejor fundamentación" (¿la mayor cantidad o calidad argumental? ¿la
selección de información relevante o la ausencia de elementos residuales?¿la
claridad argumental, deductiva o expositiva?). El Tribunal Supremo no ha aclarado
suficientemente los parámetros comparativos implícitos en la defensa de una
fundamentación "mejor" o preferente y ello se muestra con fuerza como una carencia
ante el nuevo modelo de aportación pericial de parte.
Respecto a la segunda regla (la de coincidencia mayoritaria de las conclusiones de
los dictámenes periciales), la descripción coincidente o mayoritaria de los peritos en la
descripción de las causas ruinógenas puede ser un criterio válido de sana crítica si está
debidamente razonado, aunque hay que tener cuidado con las conclusiones
coincidentes de un perito de un codemandado con el dictamen del actor, porque
puede intentar desviar la responsabilidad hacia otro codemandado (así, el perito del
arquitecto superior que valora como causa de un defecto la falta de seguimiento de
la obra por parte del aparejador) porque, lógicamente, puede pretender la exclusión
de la responsabilidad de quien, en definitiva, paga sus honorarios.
Además, la regla "cuantitativa" no puede admitirse siempre como válida para el nuevo
paradigma de la pericia, porque no debe atenderse tanto a la coincidencia de las
conclusiones como al razonamiento deductivo, que suele variar según los diversos
grados de auto-exigencia del profesional (lo que no implica necesariamente impericia
de quien razona más ligeramente). En definitiva, es posible acogerse al criterio
cuantitativo, pero con prudencia.
9
Por otra parte, un "contra-dictamen" no ha de ser un nuevo dictamen sobre las causas
sino un análisis crítico sobre el método empleado por el reclamante para establecerlas
y, en tal caso, la regla "cuantitativa" (la consideración de que responde a la sana
crítica deducir la realidad de un hecho científico de que varios peritos afirmen la
misma tesis o lleguen a las mismas conclusiones) no es necesariamente relevante.
La tercera regla (la consideración de los medios o instrumentos empleados y de los
datos manejados por el perito) constituye el eje epistemológico fundamental para
controlar la validez de la tarea pericial. No es fácil establecer reglas generales sobre la
aplicación de criterios lógico-deductivos en este ámbito pero está claro que la
exposición precisa del proceso científico desarrollado para apreciar las causas, con
indicación detallada de los pasos utilizados, de los conocimientos científicos que se
han considerado y de las pruebas de contraste, permite al juez verificar el método y,
con ello, la cientificidad de las conclusiones.
Por otra parte, habrá que superar la rigidez de la doctrina jurisprudencial que no
consideraba pruebas periciales los dictámenes o informes documentales y las
testificales (SSTS de 9 de junio de 1987 –RA 4269–, 4 de junio de 1992 –RA 4997– y 10 y 14
de julio de 2000 –RA 4668 y 6884). La calificación casacional no debe limitar la
aplicación de las reglas de la sana crítica al medio de prueba personal que incluya
valoraciones técnicas y, en este sentido, ya alguna resolución aislada del Tribunal
Supremo había declarado que, mediante la valoración adecuada, suficientemente
motivada, se puede atribuir a dichos informes una superior eficacia probatoria a la de
la pericia, especialmente cuando por su minuciosidad, claridad y comprensibilidad
resultan más convincentes al juzgador, con tanto mayor motivo si hacen referencia a
cuestiones donde es más factible que puedan operar las máximas de experiencia y las
reglas de la sana crítica judicial (STS 5 de abril de 2001 –RA 3592).
Por ello, no ha de importar tanto el soporte o medio de plasmación de la información
científica (dictamen pericial, documental técnica, interrogatorio de un testigo-perito)
como el que se haya respetado el principio de contradicción tras su aportación al
proceso (mediante la aportación de un dictamen contradictorio, la presentación de
otras pruebas técnicas escritas, el interrogatorio cruzado, etc.), el derecho de
impugnación de su aportación (en la audiencia previa, limitando la impugnación a la
verificación de su origen pero sin extenderlo a la validez de sus conclusiones) y el
derecho de valoración (en el trámite de informe y valoración de las pruebas).
10
En este sentido, también ha mermado la diferenciación entre pericia y documento
privado de dictamen (por ello, el informe del arquitecto director de la obra que, no
siendo parte, se aporta al proceso puede tener alcance pericial), de forma que los
criterios de valoración pueden extenderse a todos los datos técnicos obrantes en las
actuaciones, incluso al dictamen pericial cuando el perito no haya comparecido en
juicio, siempre que se haya respectado el principio de contradicción (con la presencia
del informante como testigo o como testigo-perito.
En cuanto al dictamen informe de Academia (antiguo art. 631 ALEC, actual art. 340.2
LEC), el Tribunal Supremo había declarado que no se exige la ratificación del informe
ni se da a las partes más intervención que el trámite de alegaciones (SSTS 29 de
noviembre de 1995 –RA 8366-, 20 de febrero de 1997 –RA 1010-, 26 de septiembre de
1997 –RA 6863- y 5 de febrero de 2001- RA 2182). No hay motivo para pensar que esta
doctrina haya variado, lo que lleva a concluir que los dictámenes de laboratorios
oficiales de ensayos (sobre resistencia de hormigón, por ejemplo) se pueden aportar
como documentos aunque tengan valor pericial.
Por último, es insuficiente mantener que el dictamen pericial tiene valor "meramente
informativo" (SSTS 23 enero 1964 y 12 de febrero de 1981 –RA 530), postura que era ya
claramente minoritaria bajo la vigencia de la anterior LEC.
IV. LAS CARACTERÍSTICAS DEL NUEVO MODELO DE LA PRUEBA PERICIAL DE LA
CONSTRUCCIÓN
Es evidente que el resultado final del anterior modelo no ha sido del agrado del
legislador de la LEC 2000 que, quizás por la influencia del derecho anglosajón (20)
(presente en tantos otros aspectos de la reforma), ha establecido la regla general de
la aportación de las periciales con los escritos iniciales de alegaciones (art. 265.1. 4.°
LEC).
La estructura de la acción también condiciona el nuevo modelo pericial. En materia
de derecho de la construcción no es ocioso destacar qué debe probar el actor y qué
debe probar el o los demandados y cómo juegan en su contra las previsiones del art.
217 LEC, sobre la carga de la prueba.
En relación con las reglas de reparto de la prueba, hay que tener en cuenta también
que la LOE defiende el principio de individualización de las responsabilidades por vicios
11
o patologías de la construcción, y, por tanto, los agentes de la construcción
responden de determinados defectos conforme a reglas de imputación subjetiva.
Por último, no debe olvidarse que nuestra legislación impone un elevado canon de
excelencia en la calidad de las construcciones, lo que se ha confundido, con
frecuencia, con una extensión de responsabilidad de corte solidario, contrario al
principio de la individualización.
Vamos a desarrollar en las próximas páginas estas características del nuevo modelo.
1. La nueva estructura de la acción (el cambio de las reglas de reparto probatorio)
El alcance del nuevo modelo se pone de manifiesto en relación con el cambio de
reglas del reparto probatorio. La jurisprudencia elaborada en torno al art. 1591 C.c.
había establecido que la simple prueba de los vicios era suficiente para presumir una
responsabilidad solidaria de todos los intervinientes en el proceso constructivo, con lo
que invertía la carga de la prueba sobre el correcto desarrollo de la lex artis (a cargo
de cada demandado) exigiendo que cada agente constructivo probara su buen
hacer, para obtener su absolución.
Frente a ello, las previsiones de la nueva LOE, que intenta una individualización de
responsabilidades (art. 17.2), ha de suponer ahora que el demandante, además de
probar los vicios deba acreditar su entidad (de estructura, de habitabilidad, de
acabados). El esfuerzo de individualización guarda relación directa con la naturaleza
de las patologías. Así, el arquitecto superior es, de forma propia, responsable de los
vicios o defectos que afecten a los elementos estructurales y que comprometan
directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio (art. 17.1 a, en
relación con art. 12, fundamental mente), el arquitecto técnico o aparejador es el
natural responsable de los daños materiales por vicios o defectos de los elementos
constructivos o de las instalaciones que afecten a los requisitos básicos de
habitabilidad (art. 17.1.b, inciso primero en relación con art. 13), lo que parece referido
al control de la calidad de los materiales, de las mezclas y de los procedimientos
aplicativos de la construcción y el constructor responde
naturalmente por los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten
a elementos de terminación o acabado (art. 17.1.b, inciso segundo en relación con
art. 11).
12
Esta distribución inicial de responsabilidades no implica que el arquitecto superior
quede siempre exento por vicios de habitabilidad o el arquitecto técnico por vicios de
terminación o acabado (responsabilidad descendente), ni que sea imposible
determinado grado de responsabilidad del constructor en los vicios de habitabilidad o
del arquitecto técnico en los vicios estructurales (responsabilidad ascendente). Pero
ello aparece como excepcional y necesitado de una prueba contundente de la
participación de cada implicado en tareas de grado inferior o superior, carga
probatoria complementaria que corresponde a la parte actora, referida a un
incumplimiento complementario de una regla de la lex artis del agente de quien se
pretende la condena. Todo ello implica un cambio notable respecto a la legislación y
jurisprudencia anterior.
Corresponde también al actor la prueba del sistema de reparación que procede y de
su coste o valor, cuando pretende la indemnización. Ello es posible no sólo con prueba
pericial sino también con documental (facturas, presupuestos, etc. ).
Desde la perspectiva de los demandados, el reparto probatorio les obliga a probar la
inverosimilitud del dictamen pericial de la parte actora (sobre la calificación de los
vicios como de estructura, habitabilidad o acabado y sobre la descripción de las
causas o concausas o sobre la calificación como causa determinante de la que les
afecta). Dada la evidencia de la patología, tienen que probar que, a pesar de existir,
no responde a un incumplimiento de sus competencias (lo que implica prueba de
caso fortuito o fuerza mayor, o destruir la presunción legal de que deben responder
por un determinado tipo de defectos, conforme a las competencias profesionales
definidas en los arts. 11,12, 13 y 17 LOE).
La ley preserva la cláusula de responsabilidad solidaria como mecanismo de cierre,
cuando no pueda individualizarse la causa de los daños materiales o quedase
debidamente acreditada la concurrencia de culpas sin que se pueda precisar el
grado de intervención de cada agente en el daño producido, e involucra siempre al
promotor (art. 17.3).
Todo lo expuesto hasta ahora pone de manifiesto, de forma clara, el cambio de
modelo también respecto a la estructura de la acción y las reglas del reparto
probatorio:
— El actor cumple con acreditar los vicios y el tipo de patología (de estructura,
de habitabilidad o de acabado), lo que suele comportar un juicio implícito sobre las
13
causas y las responsabilidades. La regla de falta de aportación (la carga de la prueba,
art. 217 LEC) sólo juega en contra del actor para el caso de que no pruebe la
existencia misma de los daños o cuando su peritaje no aporte al proceso las reglas
básicas de conocimiento técnico o científico sobre la entidad de los vicios como
presupuesto de la atribución competencial (cuando no se pueda saber si los vicios,
siendo ciertos, son de acabado o de habitabilidad o de estructura, lo que no es fácil
de concebir);
— El contenido de la prueba pericial del demandante se debe completar
cuando el actor reclame que los demandados reparen los defectos o indemnicen los
daños producidos. En el primer caso, el perito incluirá la valoración del procedimiento
más adecuado para llevar a cabo la reparación (en justo equilibrio entre la pura
reparación poco respetuosa con el canon de calidad inicial de la obra y la reparación
con mejora notable de la finca) y, en el segundo, puede completar su dictamen con
la fijación de la cuantía indemnizatoria, con la valoración del coste de reparación
(para reponer lo pagado por el actor o para indemnizar, in solutione, el daño
causado, aunque no es ésta la única manera de probar el valor de la reparación
(cabe acompañar presupuestos o facturas, etc.).
— Ante ello, corresponde a cada co-demandado:
• Desvirtuar la validez del método aplicado por el perito del actor para calificar
los vicios como de estructura, de habitabilidad o de acabado o acreditar que el
peritaje del actor contiene errores científicos en la determinación de la causa o causas
(por defectos en el método o en las conclusiones);
• Alternativamente y para una reclamación solidaria, acreditar que ha
cumplido con su lex artis (de forma que se reduzca la solidaridad, con afectación de
los otros codemandados) y rebatir la fijación de concausas concurrentes al resultado
dañoso, en el ámbito de su competencia respecto a la de otros agentes constructivos;
• Destruir la presunción de que, dado el tipo o clase de vicio definido (de
estructura, habitabilidad o acabado), ese demandado debe responder de su
reparación o indemnización (conforme a las previsiones de los arts. 12, 13 u 11 de la
LOE), es decir, probar que la etiología de los defectos no se corresponde con actos u
omisiones propias de su competencia profesional;
14
• Por último, destruir la apariencia de vicios graves y generalizados como
propios de un abandono del ejercicio de sus competencias (destruyendo la
presunción re ipsa loquitur).
— Está claro que, conforme a estos parámetros de distribución de la carga
probatoria,
la
pericial
de
la
parte
demandada
se
debe
configurar,
fundamentalmente, como una "contraprueba" (como prueba sobre la invalidez del
método científico utilizado por el perito del demandante para describir los vicios y
llevar a cabo su clasificación). El demandado debe negar la verdad, con argumentos,
y cumple con ello, dejando al actor sin prueba, sin necesidad de más, aunque
también pueda proponer y justificar científicamente que la verdad es otra (pero ello
no es imprescindible)
— Con ello, el nuevo modelo aleja del proceso la diferenciación tradicional
entre verdad material y verdad formal y opta por un mayor acercamiento a la verdad
científica. No se trata ya de establecer una verdad según los medios probatorios
aportados en el caso en concreto sino de probar o no probar lo que se reclama (los
vicios, sus causas y el ámbito competencial de referencia). Contraprobar sólo puede
llevar a la absolución cuando se desvirtúa el valor científico de las pruebas de cargo y
la validez del método utilizado para su elaboración.
2. La aportación de la pericial ab limine litis
Como ya he dicho, la LEC ha introducido un sistema de prueba pericial "anticipada",
"pre-procesal", de forma que el litigante actor aporta el conocimiento científico de la
realidad (los vicios, defectos o patologías, en nuestro caso) como "hecho constitutivo"
de su pretensión. Este conocimiento es unívoco, en principio, y, por ello, el
demandante puede acompañar todo tipo de documentos que avalen su tesis. El
demandado debe "contra-probar", respecto a la pretensión del actor y probar las
excepciones que proponga (cumplimiento de la lex artis o falta de competencia
profesional, por ejemplo).
La redacción del art. 339 LEC, que permite la pericial "judicial", puede hacer dudar de
la viabilidad del nuevo modelo y, por ello, debe analizarse su sentido y alcance.
En el Proyecto de LEC, la signación judicial del perito sólo estaba prevista para el caso
de alegaciones posteriores a la demanda y si, por las circunstancias concurrentes, una
15
de las partes no podía encargarse por sí misma del dictamen.
La enmienda
producida en trámite parlamentario ha ampliado el campo a la posibilidad de pedir
la pericial judicialmente, dentro del proceso, como alternativa a la presentación del
dictamen con la demanda.
Pero la pericial de designación judicial se condiciona, conforme establece el art. 339.2,
en tres aspectos:
• Sólo se puede pedir la pericial judicial si la parte que la solicite considera
"conveniente o necesario para sus intereses la emisión de informe pericial" (intraprocesal).
Ello significa que la regla general es acompañar la pericial con los escritos de
alegaciones y la excepción la constituye la petición de una pericia judicial,
expectativa procesal que se debe justificar en razones de conveniencia o necesidad
(con aclaración de las "circunstancias concurrentes", en expresión del Anteproyecto).
La justificación de la imposibilidad de aportar el dictamen escrito de parte con la
demanda o la contestación no debe equipararse, ciertamente, a una prueba
exhaustiva o concluyente pero la práctica judicial de la pericia no puede depender
de la mera alegación de dificultad (el actor tiene un plazo generalmente generoso
para preparar el pleito). La regla es la aportación inicial y la petición posterior de
pericia judicial, intra-procesal, la excepción-.
También el demandado suele acompañar sus dictámenes periciales con la
contestación, a pesar de encontrarse en peor posición, respecto a la disponibilidad de
plazo. En este sentido, no está clara la supuesta desigualdad entre partes por disponer
el actor de más tiempo para la elaboración del dictamen. Y si esta asimetría podría
justificar el sentido y alcance del art. 339 LEC, lo cierto es que la posibilidad de
anunciar la aportación de la pericia antes de la audiencia previa y su incorporación
definitiva en dicho trance (art. 337.1 LEC) reconduce la petición de pericial judicial,
también para la demandada, a un campo residual. Es más seguro, para la postura de
defensa, llegar a la audiencia previa con un claro planteamiento de contra-pericia.
• La pericial judicial se puede pedir después de la demanda o de la
contestación si deriva de alegaciones o pretensiones de carácter complementario y a
ese exclusivo fin.
16
Si
alguno
de
los
litigantes
introduce
en
la
audiencia
previa
alegaciones
complementarias (art. 426 LEC), se puede solicitar y practicar una prueba pericial en el
proceso, a los solos efectos de acreditar los hechos introducidos con carácter
accesorio. Estos supuestos son poco frecuentes y raramente se permite al actor
aportar una pericial nueva, por vía de ampliación, o al demandado rebatir una
alegación complementaria y sostenerla con prueba pericial.
En los pleitos de obras en los que los vicios o patologías no están estabilizados (daños
continuados, vicios agravados tras la presentación de la demanda o gastos
sobrevenidos por la atención de reparaciones urgentes) es posible la ampliación de
alegaciones y el complemento de las pericias de parte mediante la pericial judicial.
Por otra parte, debe tenerse en cuenta que el actor no causa indefensión y el juez no
incurre en incongruencia si se ha descrito en la demanda que la patología está aún
"viva" o que se puede ir agravando porque se ha incluido en el objeto del proceso la
posible ruina futura. Para un mismo tipo o clase de defecto, puede incluirse en la
pericial complementaria la aparición de vicios nuevos del mismo tipo o clase, sin
incurrir en incongruencia .
La cuestión viene reconducida, por ello, a si la descripción de las patologías en los
hechos de la demanda se hizo de forma cerrada o si se incluyó ad exemplum y todo
ello en relación con el efectivo ejercicio del derecho de defensa. Si el demandado se
opuso o pudo oponerse porque la descripción era abierta (con remisión a una causa
común de los defectos "deficiente permeabilización", "defectos de agarre", etc.),
planteamiento que será habitual, no habrá incongruencia si se añaden defectos
aparecidos en otros pisos, por razón de dicha causa o agravados por el paso del
tiempo.
Sin embargo, en esta tesitura, lo más probable es que la parte pida a su propio perito
una ampliación del dictamen pericial que acompañó con su escrito de alegaciones,
por lo que la pericial judicial se confirma como excepcional.
• La práctica de una pericial judicial (intra-procesal) se condiciona, por último,
a que el tribunal la entienda pertinente y útil. El juicio de pertinencia y utilidad es similar
al que se realiza para el resto de las pruebas en la fase probatoria (art. 283 LEC) y
supone un juicio de valor sobre la correlación entre el medio probatorio y lo que se
quiere probar.
17
En los pleitos que estudiamos, es poco probable que el tribunal tome opción por una
nueva pericia cuando ya las partes han acompañados sus dictámenes con los escritos
de alegaciones. No debe confundirse el juicio de pertinencia y utilidad con el criterio o
prurito del juez sobre una supuesta mayor independencia e imparcialidad de un perito
intraprocesal (cualidades que no se aseguran, en ningún caso, por el momento de
selección del perito y de práctica de las operaciones periciales).
En conclusión, más que dejar al albur de las partes esta forma de pericia, la ley parece
contemplar la pericial intra-procesal del art. 339 como un mal menor, como cláusula
de cierre, para evitar la indefensión, sin que en ningún caso consagre la dualidad o
pluralidad de dictámenes como forma habitual de resolución del litigio.
Todo lo expuesto hasta ahora pone de manifiesto, de forma clara, el cambio de
modelo en las reglas de la aportación y de la valoración probatoria de la pericia que
se puede resumir así:
— El legislador impone un mayor rigor en el cumplimiento de los principios de
rogación y aportación de parte. Los vicios o patologías de la construcción y sus causas
existen, normalmente, antes de presentar la demanda y el valor de su reparación o el
modo de corrección ya puede ser conocido. Estos extremos deben ser descritos y
acreditados como "hechos" constitutivos de la pretensión. El conocimiento técnico y
científico se aporta al proceso por la parte actora como realidad preprocesal y como
fundamento de su pretensión;
— El legislador ha querido dar valor preferente a estos dictámenes y
valoraciones, no con el carácter de meras pruebas documentales sino como
verdaderas pruebas de pericia (art. 265.1, 4.° LEC) que se enfrentan entre sí, con una
cierta orientación preclusiva (art. 265.2 y 3, 270.2 y 339.2) y obviando la intervención
judicial en la designación del perito;
— Se puede diferenciar la apreciación de las patologías en sí mismas (que el
juez puede contemplar sin necesidad de tener en cuenta las reflexiones de un perito) y
la valoración de las causas patógenas (patogénesis) y sus soluciones. La función
esencial de los peritos no es aportar datos de conocimiento (los vicios se acreditan por
pruebas documentales, por el reconocimiento judicial, por las pruebas testificales, etc.
sino datos de ciencia en relación con los ámbitos de competencia profesional de los
agentes de la construcción (pericial propiamente dicha);
18
— El juez ya no es quien determina los "temas de peritación" , lo que implica un
mayor rigor de los principios de rogación y de aportación de parte, sino que es la
parte actora quien debe acompañar su prueba pericial con la demanda (art. 265.4
LEC) y la porción de conocimiento científico que considera de interés para defender
su tesis. El juez ya no actúa en este campo fijando los themae peritorum, de modo que
su fijación se "privatiza", quedando totalmente en manos de las partes (que asumen las
consecuencias de su posible insuficiencia).
— El demandado se coloca en postura procesal de contraprobar, mediante
determinadas valoraciones sobre la técnica y el método empleado por el perito del
demandante. Sólo de forma eventual, puede defenderse con la aportación de tesis
alternativas de interpretación de la realidad científica. No se trata, por tanto, de ver en
la pericia del demandado una segunda pericial sobre el mismo objeto sino de
considerar su aportación una contra-pericial, una pericial sobre la pericial, para
destruir la credibilidad de la pericia del actor, con base en su crítica razonada. El
demandado no tiene que probar una realidad distinta, sino poner en tela de juicio el
método utilizado por el perito del actor y la calificación de las patologías y de las
técnicas de reparación (mediante contrapruebas y contra-argumentaciones). En lo
que el perito del demandado calle o no rebata, está asumiendo implícitamente la
pericial del demandante y en lo que justifique o argumente sin referencia expresa o
implícita a la pericial inicial, también se aquieta a sus conclusiones. Es posible dar al
dictamen del demandado valor implícito de arrumbamiento de la postura actora pero
el juez no está obligado a un especial control de estos supuestos.
— En este debate contradictorio, el juez confronta la razonabilidad y
credibilidad de la tesis o, de existir varias, de las diversas posturas y analiza las
contradicciones de los técnicos. Es, así, el juez quien, en definitiva, decide.
3. Las reglas preestablecidas de imputación subjetiva
La tercera característica del nuevo modelo viene referida al establecimiento por la ley
de reglas de imputación subjetiva. La nueva LOE predica el principio de
individualización de las responsabilidades (art. 17, 2, 3 y 4) y, de buen inicio, imputa
algunos tipos de vicios, en exclusiva, a determinados agentes de la construcción.
Así, el promotor responde por vicios o defectos en la construcción ante los posibles
adquirentes, "en todo caso" (art. 17.3 inciso 2.°) (40) y, por tanto, aunque la acción se
dirija contra otros agentes de la construcción, siempre puede el juez establecer la
19
responsabilidad del promotor, una vez acreditados los defectos, de cualquier clase
que sean.
Por otra parte, es práctica habitual la de proceder a los llamados "repasos" y "arreglos"
finales en el momento de la entrega de la vivienda a los adquirentes, en cuyo caso
todavía no es aplicable la responsabilidad establecida en la LOE por tratarse de la
subsanación de la obra (art. 17.1 párrafo 1.° in fine) y, en estos supuestos, responde
quien asegura la entrega del objeto del contrato (art. 1261,2º CC), sea a título de
vendedor, de constructor o de promotor (como arrendatario de servicios o deobra).
En este sentido, la mayor parte de los vicios que se denuncian en los pleitos de obras
son de repasos ("defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o
acabado"), de los que responde siempre el constructor (art. 17.1,b, párrafo 2.°),
durante un año. No parece que el legislador quiera referirse a la ejecución en toda su
amplitud (la "ejecución" de la obra) sino a la colocación de los materiales finales
(cerramientos,
alicatados,
carpintería,
sanitarios),
generalmente
a
cargo
de
subcontratistas. No se trata de responder por el diseño, planeamiento y dirección de la
ejecución sino por la fase de "terminación" o "acabado". Debe ser rechazada una
imputación y prolongación del canon de excelencia por este tipo de repasos al
arquitecto director de la obra o al director de la ejecución de la obra.
Por tanto, para los vicios de terminación y acabado, el actor cumple con acreditar la
realidad de los vicios (la realidad misma, sin que tenga que asumir la carga de la
prueba de sus causas o su alcance) y, por existir un único responsable (el constructor),
no hace falta la concurrencia pasiva, como demandados, de los diversos agentes de
la construcción .
El actor asume una carga probatoria complementaria si quiere hacer responsables de
estos defectos a los facultativos directores de la obra y de la ejecución de la obra. Si
los facultativos directores de la obra son llamados al pleito para responder por
defectos de acabado, corresponde al actor la carga complementaria de acreditar
que el resultado dañoso no solo es debido a la actuación del contratista, como
ejecutor material, sino también a defectos en la dirección de la ejecución o en el
proyecto.
Cuando se predique la concurrencia de responsables, debe tenerse en cuenta la
doctrina del Tribunal Supremo sobre la unidad de la culpa civil, contractual y
extracontractual
y la que, en tiempos más cercanos, desplaza cada vez más la
20
imputaciónde la responsabilidad, de la culpa a la causa (43). Probándose a ciencia
cierta que hay concurrencia de concausas (de "culpas", según el art. 17.3 párrafo 1.°
inciso 2.° LOE) rige también la regla de la responsabilidad solidaria, salvo que se pueda
precisar el grado de implicación de cada omisión en el resultado (en cuyo caso es
posible llegar a fijar porcentajes, como ocurre en los accidentes de circulación). La
búsqueda de la prueba de la concausalidad conlleva, nuevamente, una remisión a la
valoración de la prueba pericial.
Por otra parte, el contratista está excluido de responsabilidad, en principio, por los
vicios de habitabilidad (art. 17.1 b) y por los vicios estructurales (art. 17.1 a).
Generalmente, responde por los primeros el director de la ejecución de la obra (el
arquitecto técnico o aparejador) y por los segundos, el director de la obra o
arquitecto superior. En cuanto a estos vicios, el actor cumple con acreditarlos, sin que
le sea exigible determinar las causas, cuando solo reclama, respectivamente, del
arquitecto técnico o del arquitecto superior. Además, en términos generales, no son
temas de peritación, para el actor, los aspectos referidos a la lex artis (pues es de
cargo de cada demandado probar que, a pesar de la existencia del vicio, no le es
imputable causalmente el vicio, por haber actuado correctamente, a pesar del
resultado lesivo).
Pero, si el demandante pretende involucrar a todos los agentes de la construcción,
agentes que no están llamados inicialmente a responder, debe probar que el defecto
trae causa del incumplimiento de las diferentes competencias profesionales. Así, si
pretende la condena del arquitecto técnico por vicios de acabado, el peritaje del
actor debe justificar complementariamente los defectos apreciados en el control de
las calidades de los materiales, de las mezclas de los productos de agarre o de las
técnicas fundamentales de construcción (por ejemplo, por la colación de los
elementos cerámicos "por golpes" y no "a la llana").
Es decir, determinado el tipo de defecto (acabado, habitabilidad o estructura), para
imputar a persona distinta del constructor, del arquitecto técnico y del arquitecto
superior respectivamente, se tiene que probar la acción u omisión propia de la
competencia profesional del agente implicado. Para que se pueda imputar a otro u
otros demandados el resultado dañoso es preciso que el actor acredite con su pericial
la concurrencia de acciones y de actividades (de planificación, directivas, de
ejecución material). Me parecer que dos excepciones pueden darse a esta regla
general:
21
— Crasa notoriedad. Cuando la obra se presenta palmariamente, por su gran
cantidad y variedad de defectos (de cada grado), como "no controlada" o
"abandonada" o la cantidad o la gravedad de los vicios ponga de manifiesto por sí
misma (re ipsa loquitur) que los facultativos o alguno de ellos ha hecho dejación
evidente de sus competencias y responsabilidades.
Es el caso de que se presente un conjunto generalizado de imperfecciones más o
menos graves que aisladamente pueden considerarse responsabilidad de alguno de
los agentes constructivos pero que, en su conjunto, pongan de manifiesto de forma
evidente la dejación de las funciones de dirección (así, cuando aparecen defectos en
la mayor parte de los cerramientos de las balconeras, junto con fugas de las
chimeneas de conducción de aires y humedades en el garaje, por falta de
aislamiento hidrífugo, etc.).
— Imposibilidad de calificación de la naturaleza del vicio. Cuando la
constatación de un determinado vicio, por la pericia de la parte actora o derivada de
la observación de fotografías o de la práctica de un reconocimiento judicial, no
permite asegurar con claridad que pertenezcan a una de las tres categorías
mencionadas (estructura, habitabilidad y terminación o acabado), si el actor prueba
el daño (los vicios) y está claro, por descripción legal, que éstos pueden afectar a las
tareas y funciones de más de un agente, aunque no consten las causas concretas,
responden todos los que tenían responsabilidad.
Por ello, la LOE establece que si no puede individualizarse la causa de los daños la
responsabilidad será solidaria (art. 17.3 inciso primero). En este sentido, debe recabarse
una nueva visión de la solidaridad entre aparejador y arquitecto que se vincule no sólo
a la amplitud de sus funciones sino también a la prueba de la causalidad cuando los
vicios son resultado, palmariamente, del abandono de las funciones de dirección.
No se trata de resucitar la vieja jurisprudencia que establecía la solidaridad cuando se
apreciaban defectos que excedían de las imperfecciones corrientes. Ahora, la falta
de
agarre
generalizado
de
las
baldosas
o
las
humedades
por
falta
de
impermeabilidad en los cerramientos no pueden implicar, si el actor no prueba las
causas concretas en relación con las funciones directivas, la responsabilidad de los
arquitectos. Para tal condena solidaria el demandante deberá probar que el director
de la ejecución de la obra no controló, por ejemplo, las calidades del material de
agarre o que dio instrucciones equivocadas al constructor, y/o que el arquitecto
director ha incumplido las previsiones del proyecto.
22
4. El abandono del canon de excelencia en la construcción en favor de la imputación
individual de los defectos constructivos
Del 75 al 80% de los vicios constructivos aparecen en los primeros tres años desde la
terminación de la obra y del 7 al 10% en los dos siguientes (45). El resto (entre el 10 y el
18%) deben aparecer después de los primeros cinco años. Entre el 20 y el 26% de estos
vicios afectan a la cimentación y la estructura (de ellos, sólo la mitad, como máximo,
se relacionan con problemas de resistencia mecánica y estabilidad), lo que supone
que entre el 74 y el 80% son vicios referidos a habitabilidad (humedades, cerramientos,
alicatados...) y a acabados (albañilería, carpintería, agua, gas y electricidad...).
Como hemos visto, el legislador exige, en los pleitos de obra, un intento de
individualización de la responsabilidad, lo que supone que el juez debe conocer en
profundidad las competencias que la LOE y sus normas legales complementarias
asignan a cada agente de la construcción e integrar cada vez más conocimientos
técnicos meta o extra-jurídicos en la interpretación del alcance de las atribuciones y
de los deberes jurídicos que la Ley impone.
Ello implica que el juez debe ir asimilando determinados conocimientos aplicativos en
la construcción, conforme a la normativa técnica (de las costumbres o prácticas
constructivas y del Código Técnico de la Edificación básicamente). Esta integración
se produce, fundamentalmente, a través del estudio de las normas legales y
reglamentarias, de las máximas de experiencia y de la prueba pericial y es
imprescindible para la fijación de las responsabilidades jurídicas. Con el tiempo, el juez
va adquiriendo conocimientos y experiencias sobre las habilidades propias de los
facultativos, de los promotores, de los constructores y de los demás implicados en la
edificación.
Partimos de una realidad sociológica, económica y jurídica que reclama de los
partícipes en la construcción la obtención de un resultado de la máxima calidad y la
prestación de sus servicios con la máxima responsabilidad. Aunque algunos defienden
que los facultativos no trabajan con ciencias exactas y aunque quepan, en teoría,
muchos grados de cumplimiento de la calidad , a fijar según lo pactado en la
memoria de calidades (fundamentalmente, desde la perspectiva de los acabados de
lujo sobre la grifería, los suelos y los alicatados, etc.), lo cierto es que los criterios
23
estándar de calidad en la construcción vienen prefijados legalmente y son
comúnmente admitidos, en un grado de excelencia.
Los requisitos básicos de toda construcción (resistencia mecánica, estabilidad,
seguridad, aislamiento, etc.) vienen establecidos en las normas técnicas de la
construcción y, en concreto, en el Código Técnico, cuya misión principal es establecer
un punto de equilibrio en el que han de coincidir la demanda de calidad, las
posibilidades técnicas de conseguirla y el coste económico que representa, es decir,
el nivel de calidad mínima que hoy es exigible a todos los edificios porque las técnicas
actuales permiten alcanzarlo a un coste razonable.
Pero el canon de excelencia, especialmente en cuanto a la prestación de los servicios
profesionales de los agentes de la construcción, ha sido predicado por la Sala 1.a del
Tribunal Supremo, a veces, con evidente exceso. La regla de cierre de la solidaridad,
se ha utilizado de forma profusa, abusiva y desproporcionada al amparo del art. 1591
CC, de forma que se ha llegado a decir que la regla de solidaridad es "la menos
solidaria de las reglas" porque se ha tendido a la condena de todos los demandados
presentes repartiendo las responsabilidades según el tipo de defecto sin justificación o
extendiendo más o menos la solidaridad según la magnitud cuantitativa y cualitativa
de los defectos, incluyendo con frecuencia la responsabilidad del arquitecto por los
defectos de mera ejecución material.
Por todo ello, no debe confundirse la exigencia de calidades con parámetros sociales
cercanos a la imposición de un canon de excelencia en la obtención del resultado
constructivo, con una errónea concepción de la excelencia en el desarrollo de la lex
artis de cada uno de los agentes constructivos implicados. No cabe interpretar las
funciones técnicas de los implicados de forma extensiva, con asunción de
competencias que no correspondan a su propia categoría profesional.
V. LA CONFORMACIÓN DE LA CONVICCIÓN EN EL ANÁLISIS DEL DICTAMEN PERICIAL
Es evidente que las sucesivas reformas legales complican la tarea del juez, que ahora
tiene que afinar mucho más: debe analiza en profundidad el discurso de cada perito,
haciéndose cargo de la aceptabilidad de sus razonamientos y comprobando la
verosimilitud de las tesis; tiene que contrastar, además, el resultado de diversas
periciales de parte y superar las suspicacias y las dudas de independencia y
24
objetividad y se ve compelido, progresivamente, a aprehender más conocimientos
técnicos, como parte de la descripción legal de las competencias profesionales
(traducidas en la ley en forma de deberes jurídicos de dirección y ejecución). Sin
embargo, lo que se pierde en simplicidad valorativa se gana en garantías y en
credibilidad de la sentencia cuando el juez utiliza correctamente los instrumentos de
argumentación jurídica.
El primer instrumento de análisis es contextual y deriva de la constatación de que la
pericial del actor y las de los demandados no son, realmente, como hemos visto, de
igual objeto ni rango. Como he dicho, el actor debe probar con su pericial la etiología
de los defectos constructivos (y el modo de reparación y su coste) y el demandado o
demandados deben desvirtuar la descripción patogénica del actor poniendo en tela
de juicio el método utilizado por su perito o la explicitación de supuestas
responsabilidades técnicas profesionales. El demandado no debe probar sino rebatir.
La pericial de cada uno de los demandados es una "contraprueba", no una segunda
prueba sobre el
mismo objeto procesal.
Por otra parte, el juez debe controlar la actividad pericial mediante la adveración del
método científico utilizado por el perito. Las conclusiones periciales han de ser objeto
de comprobación. Ello supone conocer otro método científico, de tipo técnico
jurídico, el de la valoración probatoria (con uso de las destrezas y los conocimientos
adecuados). El juez puede jugar con las expectativas y cargas procesales (hacer
recaer las consecuencias de la falta de prueba en quien tenía que probar) pero antes
debe recurrir a la lógica argumental y conformar su convicción. Poco se enseña en la
Escuela Judicial sobre estas habilidades y competencias y sólo es posible aquí intentar
esbozar algunas ideas, con aplicación específica a los peritajes en materia de
ordenación de la edificación.
La interpretación lógico-deductiva de los peritajes en los pleitos sobre la edificación
contempla el análisis adecuado del resultado de la pericia o pericias (lo que se refiere
al método interpretativo a través de la lógica y la deducción) y el conocimiento
contextual de la interpretación (lo que remite a la consideración de la formación y
preparación del juez, especialmente sobre el marco legal general y los criterios de
autoridad, entre ellos la doctrina del Tribunal Supremo, y a su capacidad para
reconocer e integrar elementos de experimentación, emocionales, sociológicos, etc.).
25
Más concretamente, para cada afirmación técnica la tarea del juez se desarrolla, de
forma más o menos consciente, en un proceso secuencial de cuatro escalones: a)
Análisis de la tesis, de la afirmación o conclusión pericial y depuración de su sentido; b)
Ponderación reflexiva a la luz de la experiencia y de los elementos referenciales del
juez; c) Aceptación mediante la abstracción del principio, concepto o causa descrito;
d) Contraste o "test" de verosimilitud.
El análisis de la afirmación pericial supone un examen "literal" y una apreciación
"contextual" de la afirmación o conclusión del perito. El juez puede utilizar una técnica
similar a la de la interpretación de los textos legales (interpretación literal, contextual,
etc.) y también una técnica adversativa. Al igual que cuando contrasta los escritos de
alegaciones de las partes descarta pseudo-excepciones y meras alegaciones y
conjeturas y fija las pretensiones (valorando también los silencios y realizando
presunciones o juicios de inferencia), el juez puede leer y depurar los informes
periciales aclarando el contenido y alcance de sus afirmaciones y puede contrastar
los temas de pericia abordados por cada perito. En este proceso de depuración debe
rechazar lo que pueda exceder del objeto procesal fijado por las partes y los excesos
o "incongruencias" respecto a lo defendido por cada litigante en los escritos de
alegaciones, en lo que, en lenguaje procesal, calificamos de pertinencia y
adecuación de la prueba.
El paso del análisis a la ponderación interna de la afirmación pericial se produce por
una constatación de la divergencia entre la conclusión pericial y la experiencia del
juez. Si esa divergencia es inaceptable según el patrón lógico del juez, la conclusión
pericial debe rechazarse como incomprensible o ilógica, exponiendo con claridad las
razones del rechazo. Si la afirmación pericial no pugna con el acervo experiencial del
juzgador, el juez pasa de la constatación a la aceptación, mediante un mecanismo
de asimilación o aceptación, con integración de la nueva afirmación en su acervo
intelectual o cognitivo, mediante un proceso de abstracción e inducción.
La aceptación ha de venir seguida de la confirmación, de forma que no es suficiente
con integrar intelectivamente la afirmación pericial como admisible sino que se debe
producir un retorno intelectual de ratificación, mediante un test o prueba del principio,
concepto o causa asimilado. Este escalón puede completarse por métodos científicos
(lo que dice el perito y que yo entiendo razonable y acepto, se ratifica con una
prueba de laboratorio, una cata, un análisis químico, etc.) o por criterios ideológicodeductivos (lo que dice el perito y que yo entiendo razonable y acepto, puede
haberse producido, a la vista de las consecuencias de transformación de la realidad,
26
en términos de alta probabilidad). Es decir, el contraste o test se produce mediante la
convergencia de la afirmación pericial, ya asumida y asimilada, con su prueba.
El proceso se reproduce cíclicamente, de manera que, acomodada la aceptación de
una causa, el juez puede afrontar el análisis de una nueva afirmación o conclusión
pericial, sucesiva y, así, reiniciar el proceso de validación.
La apreciación de la preferencia de un peritaje sobre otro debe llevarse a cabo
atendiendo al conjunto o totalidad de los juicios vertidos en cada uno de ellos, pero
ello no excluye la apreciación de contradicciones que permitan una disección y una
apreciación "reconstruida" de las patologías y de las causas (así, aceptando las causas
descritas por un perito pero negando la técnica de reparación o el coste, porque el
análisis de estos extremos es insuficiente, en ese perito pero no en otro). Es decir, ante
la concurrencia de diversos peritos con descripciones no coincidentes de los vicios o
patologías constructivas o con imputaciones de causas distintas, bien razonadas y no
excluyentes entre sí, no debe optarse, necesariamente, por acogerse a un peritaje "en
bloque", prescindiendo de los demás. Pero tampoco cabe controvertir un dictamen
pericial teniendo por ciertos otros dictámenes de forma parcial.
No existen reglas legales preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba
pericial (SSTS de 1 febrero y 19 octubre 1982 –RA 368 y 5561) y, en este sentido, las
reglas de la sana crítica no están, hoy por hoy, catalogadas o predeterminadas (SSTS
15 de abril de 2003 –RA 3713– y 29 de abril de 2005 –RA 3647). Pero las claves de lógica
argumental y de formación de la convicción no son nuevas y algunas de ellas han sido
recogidas por la doctrina del Tribunal Supremo.
Así, este Alto Tribunal se ha pronunciado sobre las desviaciones lógicas producidas en
el proceso de aportación del peritaje , en el análisis judicial de las afirmaciones
periciales y en la depuración de su sentido (el error judicial por la aceptación de una
conclusión arbitraria, incoherente o contradictoria). También se ha pronunciado sobre
las desviaciones por carencia de contraste o verosimilitud de la conclusión pericial (por
la falta de fuentes o razones) y sobre los errores analíticos por la insuficiencia de la
confirmación (inexistencia de convergencia entre la conclusión pericial y su prueba o
razonamiento, falta de test de comprobación):
• El peritaje que responda a las reglas lógicas de validación científica debe ser
respetado. Por ello se rechazan las sentencias judiciales que tergiversen las
conclusiones periciales de forma ostensible o falseen de forma arbitraria sus dictados, o
27
se aparten del propio contexto o expresividad del contenido pericial (SSTS 20 de
febrero de 1992 –RA 1329-, 20 de marzo de 1998 –RA 1710–, 28 de enero de 2000 –RA
455–, 28 de junio de2001 –RA 1462–, 28 febrero y 26 de junio de 2003 –RA 1813 y 5960–,
24 mayo, 19 julio y 30 de noviembre de 2004 –RA 3969, 9096) o que omitan datos del
informe pericial (STS 30 dediciembre de 1997 –RA 9671– y 19 de julio 2001 –RA 6862);
• Debe rechazarse la conclusión pericial que presente vicios de arbitrariedad,
incoherencia, contradicciones u omisiones manifiestas, que la presenten plenamente
ilógica y atentatoria de forma frontal a los elementales principios que rigen los
procesos deductivos, emanados de un actuar intelectivo, consecuente con el material
examinado (cfr. SSTS 13 de julio de 1995 –RA 6002– y 24 de febrero de 2003 –RA 2143);
• El peritaje puede ser válido aunque sea lacónico (STS 21 de julio de 1999 –RA
7844) pero debe contener, en todo caso, una explicitación del método o una
motivación del conocimiento que se vierta en él. Por ello, no es válida la conclusión
pericial que se construya sin apoyo científico, dando por supuesto el perito el saber
técnico y no explicitando su contenido o no exponiendo las razones que le llevan a la
afirmación. Así, no es posible considerar probadas las patologías constructivas si el
perito (las describa o no) no expone las razones de ciencia que le llevan a imputar
competencias profesionales o causas físicas o químicas, porque ello puede implicar la
formulación de conclusiones arbitrarias .
• No es aceptable la conclusión pericial que no da cuenta de las formas de
adveración o del test de comprobación. Hay que dar cuenta de los datos manejados
(fuentes bibliográficas, normativa técnica, etc.) y es preciso dar cuenta del porqué de
las afirmaciones, plasmando el proceso deductivo en su integridad o el método
científico utilizado, en todas sus fases. En cualquier método científico, las reglas de la
ciencia que se han seguido, deben explicarse en el dictamen y han de poder ser
sometidas a test. Por ello, no se trata tan solo de explicitar las operaciones periciales
realizadas (catas, tomas de muestras, pruebas de permeabilidad, etc.), o los medios o
instrumentos empleados (maquinaria, análisis de laboratorio, etc.) sino también de
facilitar al juez los elementos necesarios para una eventual comprobación (62).
• La conclusión pericial manifiestamente errónea, que no responda a un
enlace preciso con las premisas que la precedan, no puede tomarse en
consideración. No es infrecuente que el peritaje carezca de coherencia interna e
incurra en determinadas contradicciones. En todo caso, cabe tener en cuenta que el
28
perito no está obligado a pronunciarse irremediablemente y, si le faltan datos, puede
sostener que no le es posible llegar a conclusiones (STS 30 de julio de 1999 –RA 6220).
• El juez puede establecer valoraciones conjuntas probatorias, presunciones y
juicios de inferencia, pero no puede valorar la pericial "salomónicamente", ni usar
criterios de ponderación carentes de base científica o técnica (SSTS 17 de octubre de
1992 –RA 7977). En la fase de valoración, el juez puede tener en cuenta las posturas de
las partes y el silencio o las respuestas evasivas del perito.
• En caso de concurrencia de peritajes, la apreciación de la validez total o
parcial de los dictámenes, a efectos de la resolución del proceso, debe hacerse
dilucidando en su totalidad los juicios vertidos en cada uno de los emitidos salvo que
existiera una errónea e incontrastable contradicción en la formulación de los criterios
en que se motivan, en cuyo caso podría prevalecer sólo parcialmente la conclusión
de uno u otro (SSTS de 3 de julio de 1989 –RA 8130– y 30 de septiembre de 2000 –RA
8130).
• La prueba pericial es supletoria de los conocimientos del tribunal, de forma
que si el juez posee conocimientos técnicos sobre el objeto de la pericia, ésta puede
ser inútil y carecer de objeto (STS 30 de marzo y 30 de abril de 1984 –DIJC 9168, CL 205
y RA 1472), aunque quizás no sea aconsejable que el juez resuelva aplicando sus
conocimientos científicos. El mayor conocimiento ha de servir para entablar un diálogo
científico con los peritos pero no para sustituirlos.
• Además, las máximas de experiencia deben ayudar a valorar el alcance de
las pruebas, pues el tribunal posee soberanía para la apreciación de la prueba, salvo
que ésta resulte ilógica, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la
sana crítica (SSTS 21 de septiembre de 1991 –RA 6276–, 8 de abril y 4 de noviembre de
1992 –RA 1332 y 9193–, 27 de octubre y 14 de noviembre de 1997 –RA 7883 y 7361–, 2
de noviembre de 2004 –RA 7051).
29
VI. ALGUNAS REGLAS CONCRETAS PARA LA INTERPRETACIÓN Y VALORACIÓN DE LA
PERICIA DE LA CONSTRUCCIÓN
Es cierto que los jueces no siempre entendemos de conocimientos científicos y
técnicos, pero la esencia de los problemas de la construcción también es una cuestión
de sentido común y, solamente, desde esa esencia podemos llegar a discriminar el
alcance de los vicios, su razón y su responsabilidad de acuerdo con la legislación
vigente.
La fijación de los defectos sobre los acabados, los que afecten a la habitabilidad o los
de tipo estructural puede producirse por pruebas acompañadas por la parte a quien
perjudica (por ejemplo, el propio interrogatorio en el que se admiten hechos
perjudiciales, las declaraciones testificales cohonestes de los albañiles aceptando
determinados defectos, respecto al promotor-constructor que los propone, etc.). Sin
embargo, hay que recordar que las declaraciones de co-litigantes (por ejemplo, la del
arquitecto que imputa la responsabilidad al constructor, etc.) no constituyen prueba
alguna de la existencia de los vicios, porque se admite su existencia con carácter de
excepción (para negar la responsabilidad de quien absuelve las preguntas) y carecen
de objetividad, al poder constituir un mecanismo de defensa. En este sentido, la lógica
y la experiencia reclaman la preeminencia del reconocimiento judicial (sobre
fotografías o con un reconocimiento judicial "in situ", etc.) sobre la pericial y sobre la
testifical, cuando los hechos son de fácil conocimiento.
En la interpretación y valoración de la prueba pericial se pueden recoger algunas
reglas concretas:
1. Para valorar la prueba pericial hay que tener claro sobre qué vicios está en
duda la causalidad o la imputación de competencias. Por tanto, el juez sólo debe
afrontar la valoración de la pericia si antes ha determinado claramente los vicios
existentes.
Como he dicho, el proceso de fijación de las patologías no está necesariamente unido
a la valoración de la prueba pericial. Los vicios de la construcción constituyen en
primer lugar "hechos", entendidos como constataciones de determinadas realidades
físicas (la grieta o fisura, las manchas de humedad, la caída de azulejos y el
desprendimiento de baldosas, etc.). Hay que insistir en la diferencia entre hechos y
causas, entre constatación (visual, auditiva, táctil) y argumentación (explicación de los
30
procesos naturales, físicos o químicos, históricos, y su relación con un resultado
dañoso).
Por ello, antes de entrar en el análisis de la pericial, el juez debe haber fijado los hechos
(los vicios, los defectos constructivos), a cuyo efecto no es propiamente la pericial la
que generará su convicción sino las fotografías no impugnadas, el reconocimiento
judicial, la admisión de un determinado vicio en la contestación a la demanda (o su
fijación por los mecanismos del art. 405 LEC) el resultado de los interrogatorios (en lo
que perjudique a la parte que los reconozca), etc. Las fotografías que puedan
acompañarse al dictamen pericial o las propias afirmaciones del perito sobre la
existencia de los vicios no constituyen, por sí mismas, prueba pericial. En el método de
valoración probatoria que lleva a cabo el juez, los hechos debe quedar fijados antes
de iniciar el análisis de la pericial strictu senso.
La experiencia práctica muestra que los diversos peritos que actúan en los procesos
sobre edificación no se apartan de forma excesiva en la apreciación de las patologías
en sí, en la consideración de su existencia, presencia o realidad (cuestión que, en un
sentido propio, no corresponde, como he dicho, a su ámbito profesional ni es tema de
pericia, pues los vicios o defectos, como "hechos", no son propios de valoración
técnica).
2. En otro sentido contrario, el juez debe partir de la naturaleza del hecho que
se le somete, de su normalidad, su habitualidad, o probabilidad. Es normal o habitual
que una edificación "se asiente" (y, por ello, que aparezcan determinadas fisuras), que
las fincas requieran mantenimiento, que se deteriore con los años, etc. y, en estos
casos, los vicios o defectos no serán patógenos sino derivados de la evolución del
edificio o de la falta de obras de conservación. Habitualmente, estas valoraciones no
son posibles sin analizar la prueba pericial. El juez debe descontar también que la
patología definida y probada no sea de las que generan responsabilidad individual.
Así, si está claro que estamos ante defectos de acabado, podrá evitar el análisis de las
causas porque todos ellos son imputables, en principio, al constructor y si está claro
que se trata de defectos de estructura, no es preciso, en principio, que entre a valorar
la pericial pues la responsabilidad corresponderá al arquitecto superior, en todo caso.
Es cierto que, de ordinario, la parte actora mostrará una tendencia expansiva en la
reclamación de responsabilidades y predicará la concurrencia de competencias y,
por ende, de varias causas o concausas y que los demandados tenderán también a
desplazar la responsabilidad a otros demandados o, alternativamente, a hacer
31
extensiva su responsabilidad a otros codemandados, "socializándola". En ambos casos
es posible evitar la evaluación de la pericia si queda claro que los vicios guardan
relación directa con una competencia profesional exclusiva.
3. Antes de entrar a analizar la pericial el juez deberá tener claro también
cuáles son las causas o concausas en liza. Debe centrarse el juez en el objeto del
proceso según se haya determinado en la audiencia previa y en los "temas de
peritación", teniendo en cuenta si se ha producido una admisión de algunos de ellos o
valorando, en su caso, el silencio (art. 405 LEC) en las contestaciones a la demanda. En
este contexto, debe ponderarse, asimismo, la aplicabilidad del art. 304 LEC (ficta
confessio).
Pero también debe atender el juez a la clase de defecto (según la clasificación
trimembre del art. 17 LOE), sus posibles causas o concausas y la fecha de producción
de los daños porque, cuanto más lejana sea la fecha de aparición de los defectos,
más fácilmente excluirá las responsabilidades de alguno de los implicados (a 1, 3 o 10
años).
4. Las cualidades personales del perito (70), como la competencia profesional y
las que hagan presumir su objetividad (STS 31 de marzo de 1997 –RA 2542), son el
primer presupuesto de un buen dictamen y el primer elemento del análisis judicial. Las
competencias profesionales presentan un primer nivel de concreción en la LOE y un
segundo nivel en relación con la titulación de los diferentes agentes de la
construcción.
De forma similar, la "competencia profesional" y la "acertada elección" del perito
deben tenerse en cuenta para valorar la prueba pericial, así como sus actitudes y
virtudes. Debe haber una lógica correspondencia entre las competencias de cada
profesional enjuiciado y la cualificación técnica del perito y una atención específica a
la especialización del perito en relación con el objeto de pericia. En este sentido,
favorece el "juicio de correspondencia" el que haya desaparecido la limitación de
nombramiento de personas entendidas o prácticas para el solo caso de que no haya
titulado y las partes se muestren de acuerdo (anterior art. 615 LEC) y creo que con la
nueva LEC ya no puede mantenerse, al menos con igual rigor, que una pericial
practicada por perito sin titulación carezca de valor (como para la legislación anterior
sedel colegio a través mantuvo en STS 13 de mayo de 1982 –RA 3630), pues ello
depende de las competencias y habilidades que se pretendan describir y constatar.
La pericia implica no solo poseer conocimientos técnicos sino también conocer las
32
técnicas y habilidades prácticas necesarias para la construcción. Conocimientos,
habilidades y actitudes constituyen el acerbo de todo buen profesional y, por tanto, es
perfectamente posible que, con unos conocimientos más limitados, un perito pueda
aportar decisivas consideraciones aplicativas que nos convenzan. Debe huirse, por
tanto, de cualquier intento de pericia burocratizada u oficial.
Por otra parte, la lista de colegiados o asociados que deben remitir los Colegios o
Academias (art. 341 LEC) debería garantizar una selección cuidadosa de los
candidatos a lo que no ayuda una previsión legal (art. 339.6 LEC) que no establece
filtros previos de competencia ni controles sobre la especialización del perito, lo que
ha llevado a algunos a plantear su reforma.
Los aspectos referidos a la personalidad del perito incluyen su autoridad científica,
entendida como reconocimiento social de su alta cualificación profesional.
5. No se trata de tener "título oficial" en la ciencia o arte a que pertenezca el
punto sobre el que se ha de emitir dictamen –art. 615 anterior LEC y 340.1 de la actualsino de "poseer los conocimientos correspondientes" (art. 335.1 LEC), de forma que,
como unos mismos conocimientos o materias relacionadas con la técnica de la
construcción pueden estar comprendidos en varios títulos profesionales, hay que
cohonestar la titulación y el tema de pericia (aprovechamiento urbanístico y
proyección arquitectónica para el arquitecto superior, dirección de la ejecución para
los técnicos medios, proyección industrial para los ingenieros, etc., aunque los límites a
veces no sean claros).
El "juicio de correspondencia" es de suma importancia y puede resolver, en muchas
ocasiones, la prevalencia de una pericial sobre otra. No se trata sólo de que se ostente
mayor grado de especialidad académica (por ejemplo, ser Catedrático de
Estructuras, de Urbanismo o de Instalaciones o tener un "Master" en Aislamientos.
Precisamente, dado que el tipo de defectos más frecuentes es el de acabados,
puede ser mucho más significativa una pericial de perito menos cualificado pero más
práctico (Arquitecto director de obras, Director de empresa especializada en
reformas, Encargado con Formación Profesional, etc.).
6. En la metodología judicial, se incluye, la valoración del procedimiento
pericial. Es importante también la claridad y concreción en la descripción del objeto
de pericia, en la narración de las operaciones de comprobación llevadas a cabo y en
la redacción final del informe pericial. No es válida una exposición genérica y
33
académica o realizada en abstracto (STS 29 de noviembre de 12002 –RA 10404)
aunque la conclusión pericial puede plantearse no en términos de certeza sino de
probabilidad, lo que no impide tratar las conclusiones de la pericial como verdaderas,
pues el grado de probabilidad suministra un buen criterio para la justificación de la
hipótesis.
Ha de quedar claro que no es lo mismo la descripción de las causas o la imputación
de las competencias o tareas que el reparto de las responsabilidades (que, de ser concausal, obliga al juez a fijar los porcentajes de que debe responder cada agente
constructivo implicado). El perito nunca puede señalar de forma directa al agente
responsable, con lo que la función del juez quedaría reconducida a la subsunción de
los hechos científicos acreditados por el perito en los arts. 9 a 16 LOE. En este sentido, al
juez le corresponde la calificación jurídica. No se puede admitir el señalamiento de la
"responsabilidad" en el informe pericial en relación con cada demandado a reserva
de que el juez fije la proporción en que ha de serle imputado cada defecto
constructivo (como mantenía la STS 29 de noviembre de 2004 –RA 7562).
Hay que atender también al "utillaje" del que se sirve el perito para llegar a sus
conclusiones, a la descripción de los pasos que ha seguido, a los medios técnicos que
ha utilizado (examen visual o sensorial, uso de herramientas manuales, utilización de
máquinas sofisticadas, etc.) y, en sentido amplio, a la "razón de ciencia, experiencia y
conocimiento específicos "del perito, al porqué de lo que se afirma.
7. Las exigencias en el perito de una coherencia lógica de la argumentación,
de "claridad", "firmeza" y "relación lógica" en sus descripciones y conclusiones y de que
intenten ser "convincentes" deben ser tamizadas con reglas más estrictas de
supervisión, por parte del juez, que debe evitar un juicio precipitado en atención a
elementos accesorios y de comunicación no verbal (la contundencia, la persuasión,
las dotes oratorias o el aparente desarrollo lógico del razonamiento).
Es cierto que el dictamen pericial será tanto más convincente cuanto más preciso,
adaptado al caso y fundado sea (83), pero no lo es menos que no son las conclusiones
por sí solas las que determinan la eficacia probatoria de esta prueba, sino los
razonamientos y el encadenamiento lógico de dichas conclusiones a los datos que
constituyen el punto de partida (SSTS 30 de junio y 29 de noviembre de 1994 –RA 4988 y
8958– y 11 y 18 de julio de 1995- RA 5853 y 6178).
34
La relación lógica no debe confundirse con la coherencia entre el dictamen escrito y
las respuestas al interrogatorio en juicio llevado a cabo por la misma parte que ha
propuesto la pericial (la entereza en el mantenimiento de las propias conclusiones), ni
con el carácter muy detallado de la exposición. Hay que contemplar si el
razonamiento es atento y metódico, no conjetural. Tampoco es criterio de lógica
atender a la conducta y educación del perito. No obstante, afecta a la claridad la
traducción a términos comprensibles para el juez de los aspectos técnicos y la falta de
muestras de prejuicio o parcialidad. Todos estos aspectos guardan relación con la
capacidad docente o "enseñante" del perito para transmitir sus conocimientos
y
deben valorarse como elementos propios de la comunicación no verbal, importante
pero no suficiente porque carece de cientificidad.
8. También son elementos a tener en cuenta, en sentido positivo, entre otros, el
examen y observación directos del objeto de la pericia, la acreditación documental o
no del proceso de acabado y conservación de la finca, el estudio del Proyecto Básico
y del Proyecto de Ejecución por parte del perito, la existencia o no de libro de órdenes
con anotaciones y su análisis, la narración del desarrollo temporal de las fases de la
construcción, la existencia o no del certificado final de obra y de listas de defectos o
acabados, la acreditación o no de las actuaciones de conservación ordinarias, etc.
En este sentido hay que recordar que el perito del actor normalmente disfruta de la
posesión del lugar y los demandados suelen acompañar la documentación técnica o
permitir su consulta. Poner impedimentos a la visita del lugar puede suponer perder el
pleito por falta de asunción de un deber de colaboración procesal que se permuta
fácilmente en criterios de facilidad probatoria (art. 217.6 LEC), por impedir el acceso al
objeto de la pericia. El peritaje tiene más fuerza cuando contempla los documentos
aportados por las partes al proceso en fase de alegaciones (STS 25 de noviembre de
2002 –RA 10275). Deben considerarse acientíficas las conclusiones periciales
estimatorias de una tesis para cuya constatación era necesaria la contemplación del
lugar de autos o de los documentos mencionados y, sin embargo, el perito elabora las
conclusiones sin su contemplación.
Por el contrario, desvalorizan el dictamen pericial las noticias "de referencia", el llevar a
cabo el dictamen "sobre dictámenes previos", el recoger lo que "manifiesta" la parte
sobre acontecimientos históricos o sobre la causa de un vicio (sin dar cuenta de la
imposibilidad científica de contraste). Todo ello resta credibilidad al perito.
35
El perito debe abstenerse de consultar y citar unas fuentes de información distintas de
las obrantes en las actuaciones o de las propuestas por la parte (consultando, por
ejemplo, los archivos del Colegio de Arquitectos o los documentos presentados en el
Ayuntamiento para la obtención de la Licencia de Obras). Pero puede tener en
cuenta las fuentes de información que, por su carácter público, sean de general
conocimiento (los Planes urbanísticos, las normas técnicas de la construcción, el
Código Técnico, etc.). Su juicio valorativo o conclusivo ha de guardar relación directa
con dichas limitaciones, careciendo, en otro caso, de cientificidad.
9. El juez debe llevar a cabo un juicio de relevancia o credibilidad sobre la
conclusión pericial, es decir, un juicio de utilidad o suficiencia de la explicación del
perito para acreditar el hecho. Si se afirma como tesis que las humedades de una
habitación pueden ser debidas a problemas de humedad ambiental y condensación
interna, hay relación de relevancia entre el hecho que se trata de explicar (la
existencia de manchas de humedad) y la tesis causal. También debe contemplar un
juicio de posibilidad de control, sometiendo la tesis a observaciones que puedan
confirmarla o invalidarla. La observación experta, la toma de muestras o la realización
de catas pueden confirmar la hipótesis o desvirtuarla. El juez debe analizar también la
compatibilidad o incompatibilidad con las tesis previamente establecidas (por
ejemplo, con la mantenida por el actor de que las humedades son debidas a falta de
aislamiento hidrífugo) y la aptitud de la conclusión pericial para explicar el fenómeno
(optando por la que más y mejor lo explica). En todo caso, la simplicidad es preferible
a la complejidad (la teoría más simple que se adapta a todos los hechos disponibles es
preferente respecto a una justificación compleja de la causa).
Desde la perspectiva del método judicial, dos son los objetivos a alcanzar: el control
del método desarrollado por el perito (la cientificidad del proceso pericial) y la
aplicación de un método jurídico (también científico) de valoración probatoria.
Desde la primera perspectiva, la "cientificidad" del método supone su claro
sometimiento a los correspondientes tests de comprobación. Para tener en
consideración y aceptar una conclusión pericial (que implica que una determinada
hipótesis es cierta) la conclusión debe tener un fundamento fáctico, derivar de un
proceso metodológico fiable y ser verificable.
Desde esta perspectiva, el juez debe controlar las garantías del método empleado
desde el punto de vista del sujeto que emite el dictamen, del carácter y alcance de
las patologías denunciadas, del objeto del peritaje y del procedimiento utilizado.
36
El peritaje que no sólo afirma una determinada causa de un vicio o patología sino que
acompaña la prueba de dicha causa es irrebatible científicamente. Las comparativas
fotográficas sobre el desarrollo temporal de los desplazamientos de muros, sobre el
aumento de las dimensiones de unas grietas (con "testigos" de yeso, por ejemplo) o
sobre la colocación "a golpes" de unos alicatados; las catas y sondeos que acreditan
la composición del terreno; las pruebas de resistencia de materiales en los laboratorios
de análisis; las pruebas in situ sobre humedades por capilaridad o por impulso freático,
etc. son constataciones científicas de la realidad, pruebas irrebatibles.
Por ello, saber científico, artístico o técnico, debe ser tenido en cuenta siempre, y no al
amparo de un oculto principio de libre valoración de la prueba. Sólo el contraste entre
declaraciones contradictorias obligará a mayor análisis. En todo caso, se trata de
construir criterios de análisis lógico.
La certeza sobre el proceso pericial será mayor en la medida en que: a) las leyes
causales (físicas) gocen de un sólido fundamento científico (que no sean genéricas o
imprecisas máximas de experiencia); b) el grado de certeza de las pruebas o del "test"
que las confirman sea mayor (solidez epistemológica); c) la prueba sea de carácter
directo más que circunstancial; d) se pueda evaluar la cantidad y la variedad de las
pruebas o confirmaciones.
Si la causa de las patologías no se prueba científicamente es posible aún generar la
convicción fáctica a través de otros medios de valoración probatoria (presunciones,
juicios de inferencia, etc.) pero, en tales casos, la convicción se alcanza sin
contemplación del proceso pericial.
Como cláusula de cierre, debe tenerse en cuenta que la disposición natural del ser
humano es la de confiar y creer y, por tanto, la predisposición natural del juez ha de
ser la de creer al perito, porque ese es el estado habitual y el no creer constituye caso
de excepción.
10. Se ha mantenido siempre que la prueba pericial no es vinculante para el
juez. La misión del perito es únicamente la de auxiliar al juez ilustrándole, sin que sus
conclusiones generen una fuerza vinculante sobre las circunstancias y sin que, en
ningún supuesto, se le puedan negar al juzgador las facultades de valoración del
informe que reciba (SSTS 31 marzo 1967–RA 1747– y 30 de abril de 1984 –RA 1472), o
incluso su rechazo, que no exime del deber de razonar.
37
En este sentido, hay que tener presente que, a mayor complejidad científica, más
dificultades de valoración (SSTS 2 de noviembre de 1984 y 25 de octubre de 1986).
Existe, por tanto, un criterio de proporcionalidad que implica una mayor dificultad
valorativa en los pleitos sobre ordenación de la edificación y, con ello, un rigor mayor
en la aplicación de las reglas de la carga probatoria.
Se deben usar criterios de proporcionalidad en la consideración de la capacidad de
interpretación del juez, la propia de un juez medio, no de un juez excelso, supremo,
con un coeficiente intelectual privilegiado. Por tanto, el límite exterior se sitúa en la
incomprensión por parte del juez medio del dictamen pericial, lo que revertirá en la
consideración de las reglas de la carga probatoria, atribuyendo a la parte que no ha
conseguido explicar el dato técnico o científico con claridad meridiana, las
consecuencias de su falta de habilidad.
Es, así, más factible eludir un análisis del material probatorio (en especial de la pericial)
cuanto más complejo sea su objeto. El enmarañamiento de datos y la concurrencia
de procesos causales diversos en la producción de un determinado resultado lesivo
pueden llevar al juez a rechazar las pruebas periciales que carezcan de claridad y
precisión y es posible, incluso, jugar con las reglas de la carga probatoria, resolviendo
el pleito con asignación de las consecuencias de la falta de precisión al que formula la
alegación o la excepción.
Desde el punto de vista subjetivo, no se puede exigir al juez un nivel de abstracción
excelso ni un análisis lógico supremo de la pericia. Los jueces, como seres humanos,
tenemos también nuestros límites y si el concurso de dictámenes pone sobre la mesa
una complejidad de elementos que exigen abstracciones y métodos de análisis
lógico-deductivo propios de personas de coeficiente intelectual privilegiado, no es
exigible alcanzarlo. Desde la perspectiva objetiva, los conocimientos científicos más
profundos y las habilidades más aceradas sobre la lógica y la deducción tampoco son
exigibles al juez.
En último caso, si un dictamen pericial no genera la convicción suficiente ni la
credibilidad pretendida, el juez puede hacer uso, con todo rigor, de las previsiones del
art. 217 LEC.
José María Tapia Chinchón
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