www.elpalaciodelbdsm.com "BDSM y Legislación Española" Por

"BDSM y Legislación Española"
Por : xana en: lamirilladelbdsm
A los Dominantes, el siguiente texto les hará comprender que no siempre el consentimiento de
otra persona exime de culpa y responsabilidad, por lo tanto cuidado con los excesos. A las
sumisas quizá les sirva para comprender hasta qué punto un Dominante realiza también un
ejercicio de confianza ciega que puede dejarle en una situación legal muy comprometida.
Siento mucho no poder citar la fuente original de este documento, el cual presento actualizado
y revisado:
La Dominación/sumisión y el BDSM en el marco de la Legislación Española
El Derecho supone la regulación de la convivencia de las personas en una sociedad
determinada. Puede regular tanto comportamientos que tengan trascendencia pública como
afectar también a la esfera privada.
En general la práctica de relaciones sexuales se encuentra dentro de la esfera privada de cada
uno, sin embargo, estas han de ser completamente consentidas entre los practicantes de las
mismas siento este consentimiento reunir una serie de requisitos para ser tenido como válido
por el derecho y que este no entre a perseguir dichos comportamientos.
Uno de los principales problemas que nos encontramos es la falta de definiciones, tanto
doctrinales como legales, en cuanto a que tipo de comportamientos se deben encuadrar
dentro de las relaciones de BDSMS y en qué consisten estos.
En la legislación española y, casi se podría asegurar, en la Jurisprudencia de nuestros
Tribunales no hay una sola referencia directa a los términos dominación, sumisión, sadomasoquismo, tal y como nosotros los entendemos.
A continuación pasaremos a analizar comportamientos que suelen ser más o menos habituales
en BDSM y que podrían enmarcarse en conductas que podrían tener perfecta repercusión en
el ámbito del derecho penal.
Añadir que una acción puede ser causada por un comportamiento activo (realizar
efectivamente el daño) o por un comportamiento pasivo (permitir una situación en que puede
ocasionarse el daño). Esta segunda opción (en la que se pena la simple omisión con
independencia de la suerte que pueda correr la víctima desamparada) abarca dos tipos de
delitos recogidos en el art. 195 del Código Penal (en adelante citado como C.P.) interpretados
en relación con el art. 11 C.P.:
Omisión simple del deber de socorro: el que no socorriere a otro que se hallare en peligro
manifiesto y grave cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio o de terceros. Para que aquel que
no actuó sea considerado culpable no hace falta que él mismo haya causado la situación de
riesgo, basta con que sea consciente del riesgo para la integridad del sujeto pasivo y no haga
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nada para evitarlo (con sus propios medios, o demandando ayuda a la policía, a los servicios de
urgencia,...). Esta podría ser la situación de todos aquellos que observan una sesión.
Comisión por omisión: aquel que omite la acción de auxilio ante un riesgo que él mismo ha
creado. Una visita al hospital a tiempo puede evitar que unas determinadas lesiones se
agraven.
Cooperador necesario: aquel sin cuya colaboración el delito hubiese sido más difícil de
cometer al ser proveedor de bienes o servicios no habituales en el comercio o, en general, en
la sociedad. Por ejemplo, aquel que presta instrumentos de tortura, una mazmorra, etc. podría
verse como imputado en una causa penal.
EL CONSENTIMIENTO.
Básicamente para que el derecho penal no actúe y no persiga y castigue las prácticas la causa
esencial de limitación e incluso de exoneración de responsabilidad es el consentimiento de la
víctima en someterse a tales actividades. Pero, atención, no en todas las circunstancias.
Este consentimiento ha de ser estrictamente observado. Ha de ser otorgado en unas
condiciones muy específicas y determinadas para ser tenido como válido por el derecho.
Condiciones de otorgamiento que abarcan dos aspectos: uno relativo a la persona que lo
otorga (edad de la misma, salud mental, plena consciencia de sus actos) y otra a lo que ese
consentimiento abarca (limites al respecto, esta conducta sí, esta técnica no) si estos son
sobrepasados el consentimiento pierde su validez. Consentimiento que en en todo caso desde
el punto de vista jurídico-penal ha de ser prestado por la persona que asume el rol de
sumiso/esclavo.
Para que pueda hablarse tanto de consentimiento como de dolo (voluntad de acometer una
acción u omisión prohibida por el ordenamiento) han de darse dos elementos:
Elemento volitivo: querer realizar el comportamiento prohibido, por tanto, quedarían
excluidos actos instintivos o reflejos.
Elemento cognitivo: ser capaz de comprender las consecuencias de dicho comportamiento
(por tanto, no utilizar palabra de seguridad implica la no existencia de consentimiento, ya que
el sujeto pasivo no puede prestar consentimiento sobre acciones determinadas desconociendo
a lo que se está exponiendo).
Dicho consentimiento ha de ser otorgado libremente, de manera espontánea, por una persona
que no se halle privada de sus plenas capacidades mentales, en algunos supuestos
necesariamente mayor de edad, sin estar sometido a condicionantes externos (como pueden
ser intimidaciones, violencia, miedo, viciado, obtenido por engaño, abuso de superioridad y
todo aquel condicionante que pueda influir en la libre voluntad de una persona).
Igualmente el consentimiento debe estar presente en todo momento, antes de y durante, una
persona es libre en cualquier instante de cambiar de opinión y negar su consentimiento, sea
por la razón que fuere, porque no es lo que esperaba, porque no ha aguantado o
sencillamente porque no quiere o no le apetece.
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El consentimiento viciado, forzado, o indebidamente obtenido, por ejemplo en los delitos de
abuso sexual, con obtención del consentimiento prevaliéndose el autor de una situación de
superioridad manifiesta (181.3) hace que, pese a contar con el consentimiento del sumiso, la
conducta del Dominante por engañosa, no permite su justificación y por lo tanto si es
susceptible de castigo.
Existen casos en que el consentimiento sobre el propio cuerpo tiene una relevancia limitada (e
incluso nula), así los supuestos de disposición sobre el propio cuerpo o la propia salud, tal y
como pueden ser el aborto, las donaciones de órganos, y las mutilaciones (que podría entrar
dentro del ámbito de BDSM).
Igualmente el consentimiento no siempre excluye: los menores o incapaces consentidores de
una lesión no impiden que el causante de la misma sea perseguido y se le imponga una pena,
tal y como ya veremos más adelante. En estos casos, el consentimiento no se considera tal al
entenderse que no se da el elemento cognitivo (el menor o incapaz no es capaz de compreder
las consecuencias de sus actos y, por tanto, no puede aceptar de forma libre y consciente).
El consentimiento y el riesgo permitido: para muchos autores los márgenes de riesgo que se
aceptan en muy diversas relaciones humanas puede tener relativa trascendencia en cuanto a
la existencia de delitos culposos. Existen básicamente dos maneras de cometer un delito
"doloso" con plena consciencia de querer algo, o "culposo" cuando el resultado se consigue
igual pero sin querer aunque la actitud del sujeto es imperfecta y adolece de defectos (mínima
diligencia, cuidado, etc.) que hacen que su actitud también será reprochable. No hay pena sin
dolo o imprudencia (5 C.P.). Para valorar la culpa del sujeto podemos decir, a grandes rasgos,
que existen dos tipos de diligencia:
La llamada “lex artis” propia de un oficio profesional (que se aplicaría, por ejemplo, a un
médico esté actuando o no por razón de oficio)
La diligencia de un buen padre de familia: aquella que cualquier persona con sentido común
observaría (esta es la que nos interesa)
Como tal no existe, reconocida en nuestro Derecho Penal, una eximente de manera clara y
expresa, si bien en el art. 20.7 del C.P. se encuentra la eximente de ejercicio del propio
derecho (derecho a disponer de su libertad sexual, su intimidad, su honor, su integridad física).
Esta eximente es interpretada por los tribunales de forma muy restrictiva, especialmente en
los delitos de lesiones y contra la libertad sexual.
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL.
El consentimiento de la víctima en los delitos contra la libertad sexual establece la frontera
nada menos que entre la sexualidad libre y el crimen. En una estructura típica que se apoya
sobre una relación humana en que la voluntad conforme es totalmente determinante del
ámbito de lo punible, pero que a su vez entra en una zona de conductas humanas difícilmente
reducible a métodos simplistas, estos problemas tienen que existir.
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La libertad sexual abarca un amplísimo campo de conductas que son penadas en diversa
medida, que pueden ir desde los cuatro años hasta los doce años, siendo el tipo genérico el del
art. 178 El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, con violencia o intimidación,
será castigado como culpable de agresión sexual con la pena de prisión de 1 a 4 años y el art.
179 Cuando la agresión sexual consiste en acceso carnal, introducción de objetos o
penetración bucal o anal, la pena será de prisión de 6 a 12 años.
Sin embargo, resumiendo, diremos que el elemento común básico es la utilización de la
violencia o la intimidación instrumentales al atentado sexual, elemento que deslinda dicha
conducta de cualquier otra verificada sin el consentimiento, sin más, de la víctima, y que en
ese caso, dará lugar al delito de abuso sexual.
Los delitos de agresión sexual tienen como bien jurídico protegido el libre ejercicio de la
sexualidad de la víctima. Por lo tanto el libre consentimiento de ésta excluye los tipos penales
que se castigan (acceso carnal por vía vaginal, introducción de objetos y penetración bucal o
anal). La violencia o intimidación hacen desaparecer ese consentimiento.
Igualmente dicho consentimiento no existe (y se debe aplicar como mínimo a cualquier tipo de
relación D/S-BDSM) y se pena como agravante atendiendo a la edad de la víctima, enfermedad
o situación, parentesco, etc.
Al margen de ello, y aun mediando consentimiento de la víctima, se consideran abusos
sexuales, aunque no exista violencia o intimidación, art. 181 (abuso sexual) aquel que se
cometan sobre menores de 12 años, personas privadas de sentido o abusando de su trastorno
mental, e incluso llega a penarse si el consentimiento para la realización de tales prácticas se
obtenga prevaliéndose el culpable (el dominante se supone) de una situación de superioridad
manifiesta que coarte la libertad de la víctima.
Igualmente existen agravantes por razones de parentesco, o por razones de especial
vulnerabilidad de la víctima por edad, enfermedad y situación.
También se pena, art. 183, el que interviniendo engaño, cometiere abuso sexual con mayor de
12 años y menor de 16, refiriéndose ese engaño a actitudes o estrategias de seducción que
tienen como fin el engañar para conseguir dicho fin, todo ello de la suficiente entidad para
provocar error en la víctima.
LESIONES.
No creemos necesario mencionar que en el desempeño de los roles de Amos-sumisos algunas
de las prácticas mayormente aceptadas supone la aplicación de castigos que llevan aparejados
un daño físico para el sumiso-esclavo, un menoscabo en su estado de salud normal (debiendo
incluirse tanto los daños físicos como los psíquicos o morales) Todo ello partiendo siempre de
la base de que pude irse mas allá de la propia escenificación de los roles y que ese daño
realmente exista.
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Pues bien, lo que limita la responsabilidad (y, a veces, la excluye evitando que tales
comportamientos sean perseguidos y castigados por el Derecho penal) es la existencia del
consentimiento del sumiso en que por el dominante se le permita infringir tales castigos.
La realización de multitud de técnicas, pueden llevar aparejadas la aparición de daños físicos
en el cuerpo del sumiso, dichos daños, dependiendo de la naturaleza y entidad de los mismos
pueden llegar a enmarcarse dentro del tipo penal de las lesiones. Igualmente dependiendo de
su gravedad puede tratarse de simples faltas (las marcas dejadas por unos azotes o los daños
causados por agujas) o de delitos (de mayor entidad, si el daño causado es excesivo y se
necesita un tratamiento médico o quirúrgico para su sanidad).
Hay que distinguir entre primera asistencia médica y tratamiento médico o quirúrgico, ya que
todo lo que no implique un tratamiento médico o quirúrgico no se considerará constitutivo del
delito penal de lesiones (será únicamente una falta). Todas aquellas acciones del personal
facultativo que no sean necesarias para la cura de una dolencia diagnosticada no se
considerarán tratamiento médico o quirúrgico. A título de ejemplo, no se considera
tratamiento médico los analgésicos ni la medicación preventiva. Sí se considera tratamiento
médico una cura de sueño, la receta de antidepresivos, …
Las penas varían considerablemente desde multas o arrestos hasta los tres años de prisión.
Señalemos igualmente que las faltas (serian la inmensa mayoría de los daños causados por
aplicación de técnicas de dominación) son de carácter-semipúblico, es decir, se necesita
denuncia del agraviado (sumiso) para proceder a su persecución y castigo, con lo cual, con el
consentimiento de éste y dicho carácter harían imposible su persecución.
Hemos de incidir en un aspecto que puede resultar desconocido para la mayoría, el art. 152
del C.P. señala: El que por imprudencia grave causare alguna de las lesiones previstas en los
artículos anteriores. Este artículos excluye expresamente la posibilidad de que el
consentimiento del sumiso pueda suplir un daño mayor causado por un actuar negligente del
dominante, sin conocimiento de la técnica que va usar, o con total omisión de la diligencia y
cautela necesaria para la realización de dichas prácticas.
En este caso el consentimiento no impediría un castigo del comportamiento del dominante
puesto que su actuar supera incluso los propios límites establecidos por el sumiso.
Igualmente no siempre el consentimiento excluye el castigo: El art. 155 establece que: en los
delitos de lesiones, si ha mediado el consentimiento válida, libre, espontánea y expresamente
emitido del ofendido, se impondrá la pena inferior en uno o dos grados.
No será válido el consentimiento otorgado por un menor de edad o un incapaz. Como vemos,
para supuestos de menores su consentimiento ni tan siquiera sirve para minorar el castigo que
se impone al dominante.
DETENCIONES ILEGALES.
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Castiga el art. 143 de nuestro código a aquel particular que encerrare a otro o le privase de su
libertad, pudiendo imponerse penas desde cuatro a seis años de prisión. Como en el supuesto
analizado anteriormente, la voluntad del detenido y encerrado de permitir, libre y
conscientemente, su situación, excluye totalmente cualquier posibilidad de tal castigo.
En este mismo sentido el cambio de opinión del retenido, inmovilizado o detenido, en el
sentido de poner fin a dicha situación supone una modificación total de su situación y la
obligación inmediata de la persona dominante de su puesta en libertad.
Entendemos que entrarían en este apartado las técnicas como el bondage y todas aquellas
otras que suponen una inmovilización física del sumiso (potros, jaulas, inmovilizaciones de
todo tipo, etc.).
Hemos de realizar dos menciones específicas: la figura del rapto que consiste en la privación
de la libertad con violencia o intimidación de la víctima y su traslado a otro sitio donde gozar
de dicha libertad con miras a disponer sexualmente de su cuerpo en absoluta libertad. Como
vemos se aplica igualmente para todos los casos en que la víctima no preste su
consentimiento.
Un supuesto verdaderamente curioso es el de las facultades de corrección, es decir los castigos
físicos y/o corporales que el tutor, padre o responsable puede aplicar sobre sus hijos, pupilos y
demás, aun, y esta es la novedad, sin que exista consentimiento por este.
Si dichos castigos se hallan dentro de unos límites asumidos por la sociedad, dichos castigos
carecen de sanción penal y están amparados por la legislación civil. Un ejemplo seria el castigo
a un menor sin salir de casa.
EXHIBICIONISMO Y PROVOCACIÓN SEXUAL.
En este aspecto podremos enmarcar ciertas prácticas BDSM dentro del género de la
denominada humillación pública.
Actualmente existe una novedosa regulación respecto a la legislación anterior, ya que se ha
suprimido la modalidad de exhibición obscena -modalidad agravada- ante mayores de 16 años
sin su consentimiento, castigado en el anterior Código Penal con pena de multa de 180 a 1800
euros.
Sin embargo el art. 185 castiga al que ejecutare o al que hiciere ejecutar a otros actos de
exhibición obscena ante menores de edad o incapaces, con pena de multa de 3 a 10 meses.
Resulta paradójico que el C.P. otorgue al mayor de 12 años y menor de 18 capacidad para
mantener relaciones sexuales no viciadas por abuso de superioridad o engaño, y sin embargo,
se prohíba que puede ser confortado con actos de exhibición obscena.
Entendemos que por exhibición obscena se habla de conductas de contenido objetivamente
lúbrico con intencionalidad lasciva, exhibición de genitales, practicas masturbatorias, sexuales,
etc., y de entidad lo suficientemente grave para su persecución.
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Por lo tanto dichas conductas si son realizadas ante mayores de edad carece de castigo penal,
señalando además que se castiga tanto al que la realiza como al que obliga a realizarlas.
DIFUSIÓN DE MATERIAL PORNOGRÁFICO.
Igualmente se pena, art. 186 C.P., al que por cualquier medio directo, difundiere, vendiere o
exhibiere material pornográfico entre menores de edad o incapaces, será castigado con la
pena de multa de 3 a 10 meses.
Entendemos por material pornográfico tanto objetos (consoladores, muñecas hinchables,
bolas chinas, etc. Como la mera representación gráfica, escrita o videográfica ) susceptibles de
excitar o satisfacer sexualmente a otros. No se trata de proteger el mero tráfico o intercambio,
sino que determinadas personas queden excluidas de ellos y puedan distorsionar su proceso
de aprendizaje, sin interferencias ni hipotecas futuras sobre el libre y responsable ejercicio de
la sexualidad.
Entendemos por lo tanto que la exhibición y la puesta al alcance de cualquiera y de forma
indiscriminada del material anteriormente señalado (como puede ser exhibir por internet las
fotografías tomadas durante una sesión D/S-BDSM o permitir la estancia en un lugar, real o
virtual, de menores de edad donde pueden llevarse a cabo conversaciones susceptibles de
despertar ese deseo sexual) se hallan penadas y son perfectamente perseguibles.
Igualmente hemos de señalar que también se puede cometer dichos delitos no sólo si se
realiza de forma activa y sino también de forma negligente si, por ejemplo, no se toman todas
las medidas necesarias para que en buena lógica no se permita el acceso a menores.
INJURIAS.
Nos encontramos en este supuesto de posibles prácticas de humillación privada habituales en
Dominación (insultos, vejaciones, etc.).
El artículo 208 del C.P. define la injuria como la acción o expresión que lesiona la dignidad de
otra persona, menoscabando su fama o atentado contra su propia estimación.
Como vemos, el propio tipo penal (donde se define que conducta no es admisible
jurídicamente y que por lo tanto merece un reproche consistente en la imposición de una pena
a su autor) remarca que el menoscabo ha de significar un ataque a su propia estimación. El
permitir por parte del sumiso/esclavo/dominado que el dominante pueda "insultar" y "vejar" a
su persona, supone por parte de este una renuncia a su propio derecho de preservar su
dignidad.
El honor de una persona es dinámicamente igual para todos los sujetos por cuanto en su
esfera de libre actuación todos son portadores de este bien jurídico; pero, a su vez, el honor se
traduce en derecho a la diferencia y a la diversidad, por cuanto se haya articulado a la libertad
y al pluralismo. Esto viene a significar otra perspectiva de lo dicho anteriormente, lo que para
una persona puede ser humillante y vejante para otra no lo es, el honor y la estima de una
persona es un derecho absolutamente individual, perfectamente disponible por esta, siempre
y cuando se haga, por supuesto, libre y conscientemente.
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A mayores éste se configura como un delito privado, es decir solo perseguible a instancia de la
persona agraviada, si este considera que ese comportamiento no afecta en absoluto a su
honor y dignidad, no es posible que por terceros ajenos a el se puedan iniciar acciones penales
tendentes a castigar dicho comportamiento.
El art. 215.3 del C.P. establece que el culpable de injuria quedará exento de responsabilidad
criminal mediante el perdón de la persona ofendida por el delito o de su representante legal.
Esta es otra manifestación más de que en lo referente a la absoluta disponibilidad de este
derecho por el agraviado.
ATENTADOS GENÉRICOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL.
Artículo 173 El que infringiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente
su integridad moral, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.
Se consideran trato degradante las condiciones o procedimientos que supongan sufrimientos
físicos o psíquicos, o suspensión o disminución de las facultades de conocimiento,
discernimiento o decisión. Abarca todas las conductas que, vayan o no dirigidas a doblegar el
comportamiento del sujeto pasivo, den lugar a un sentimiento de vejación o de humillación.
El bien jurídico protegido por este tipo es el derecho a la vida y a la integridad física o moral,
reconocido por el artículo 15 de la Constitución. Por tanto, siempre que se logre probar que el
sujeto activo obraba bajo autorización del sujeto pasivo, no será perseguible.
CUESTIÓN DE PRUEBA.
De todo lo que se ha dicho hasta aquí se desprende una idea fundamental: si existe
conocimiento y consentimiento del sujeto pasivo, la conducta no será perseguida por los
poderes públicos (o, al menos, la responsabilidad del sujeto activo quedará atenuada). Esto es
cierto siempre y cuando pueda probarse de forma válida en derecho que conocimiento y
consentimiento existieron. En los procedimientos penales, la culpabilidad o inocencia es
cuestión de prueba. Esto ha de ser tenido en cuenta siempre. Por tanto, a efectos de
imputación penal, lo “sano, seguro y consensuado” ha de ser también probado.
REGULACIÓN DE LA PRÁCTICA DE RELACIONES BDSM EN CAMPOS AJENOS AL DERECHO PENAL.
DERECHO CIVIL.
Como se mencionó al principio el derecho también se ocupa de regular comportamientos
privados, un ejemplo de ello puede ser las repercusiones que las practicas de determinados
comportamientos de BDSM pueden tener en el derecho civil más allá de las eventuales
indemnizaciones por los daños producidos.
Si bien es cierto que nuestra sociedad es cada vez más abierta no lo es menos que sigue
poniendo muchísimos reparos, en gran parte por desconocimiento, a ciertos comportamientos
sexuales. Esta "desvaloración" de los mismos puede significar perjuicios para los practicantes
como por ejemplo, al entrar a determinar la guardia y custodia de menores en procesos de
separación o divorcio, que si bien están expresamente prohibidas por el art. 14 de la
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Constitución Española cuando prohíbe cualquier tipo de discriminación por opinión o cualquier
otra condición personal o circunstancia personal o social.
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