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1 DIRECTORIO DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE ROSARIO Período 2013-2015 Presidenta Araceli Díaz Vicepresidente Gustavo Marcelo Nadalini Secretario Martín Eduardo Alejandro Vergara Tesorero Aníbal Diego Porri Vocales Horacio Rivarola Jeremías Martin María Rosa Galardi Carlos Gustavo Ensinck Virginia Dagotto Juan Manuel Scarabaggio Ricardo Hugo Brunet Lucas Galdeano Juana Beatriz Mazzei María Angélica Maccagno 2 Revista del Colegio de Abogados de Rosario – Año 2014/2015 Coordinación Stella Maris Alou María Florencia Culasso Ana Marcela Wolkowicz Compaginación y Corrección Araceli M. Díaz Valeria Zava Diseño de Portada Leandro Barba Valeria Zava Publicación protegida conforme Ley 11.723. Todos los derechos reservados. Siendo la presente una Revista de difusión científica en materia legal, sus artículos y contenido se encuentran bajo la exclusiva responsabilidad de sus respectivos autores, no implicando su publicación, necesariamente, la postura del Colegio de Abogados de Rosario y/o de las Coordinadores de la Revista. Prohibida la reproducción total o parcial sin citar la fuente. 3 COMISIONES E INSTITUTOS DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE ROSARIO – AÑO 2015 COMISIONES Asistencia a la Mujer Víctima de la Violencia de Género Asuntos Tribunalicios Coordinación de Institutos y Actividades de Perfeccionamiento y Práctica Profesional Cultura Derechos Humanos Jóvenes Abogados Derechos de la Mujer Seguimiento de la Reforma Constitucional Informatización de los Poderes Judiciales Marisa Wittmann Mario C. González Rais Gustavo M. Nadalini Sebastián Pucciariello Carmen M. Maidagan Sebastián Magni Liliana A. B. Urrutia Fernando R. J. Viñals Rosanna M. Hipólito INSTITUTOS Ciencias Penales “Dr. Elio J. Covicchi” Derecho Administrativo Derecho Agrario Derecho Ambiental Derecho Bancario Derecho Civil Derecho Comercial y Económico Derecho Concursal Derecho Cooperativo y Mutuario Derecho de Daños Derecho de Familia Derecho de Infancia y Adolescencia Derecho de la Salud y Bioética Derecho del Comercio Exterior Derecho del Seguro Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Derecho del Turismo Derecho Deportivo Derecho Federal 4 Bibiana T. Alonso Raquel C. Alianak Luis Albino F. Facciano Marcelo L. Terenzio Armando A. J. Casasola Carlos A. Hernández Sebastián Farina Ricardo A. Ruiz Mónica A. Acuña Luis A. Galigani Adriana Girardi Marta N. Haubenreich Julia D. Canet Roberto C. Fleiderman María C. Rosés María A. Belluccia Mariela Stoisa Bernardini Héctor A. Gallo César A. Grau Derecho Informático, Industrial y de la Tecnología Derecho Internacional Privado Derecho Político Derecho Previsional Derecho Procesal Civil Derecho Procesal Constitucional Derecho Procesal Penal Derecho Público y Ciencia Política Derecho Registral Derecho Societario Derecho Sucesorio Derecho Tributario y Aduanero Derecho Vial y de Transporte Derechos del Animal Ética y Formación Profesional Finanzas Públicas y Derecho Financiero Nacional, Provincial y Municipal Integración Propiedad Horizontal y Propiedades Coparticipativas Locaciones Urbanas y Derecho Inmobiliario Orientación Profesional Protección Jurídica del Consumidor Responsabilidad Social y Derecho Empresario Sociología Jurídica Especializado en Derechos de Personas con Discapacidad 5 Arturo G. Rivera Andrea A Straziuso Damián M. Dellaqueva Héctor G. Zacarías Marcos L. Peyrano Maximiliano Toricelli Raúl A. Superti Benito S. Aphalo Miguel A. Luverá Alberto A. Romano Gabriela I. Tozzini Marta M. Álvarez Sabrina L. Latino Miguel A. Ciuro Caldani Sergio H. Más Varela Mónica G. Pienzi Daniel Luna Marcelo A. Vidal Luis A. Ramunno María P. Arias Arturo J. Liendo Arce Eliana G. Privitera Alejandro Palermo Romera EDITORIAL Evoco un sentimiento de alegría porque, luego de doce años, nuestro colegio tendrá una nueva revista. La reforma del Código Civil y Comercial de la Nación, y su entrada en vigencia, nos ha impulsado a realizar innumerables tareas en materia de estudio y discusión de la nueva normativa. En ese sentido, hemos brindado a 700 colegas la oportunidad de acceder, en forma gratuita, a un importante Curso de Actualización, con disertantes de primera línea, referidos a los temas más movilizantes de la reforma. Y, asimismo, hemos renovado el portal web www.colabro.org.ar, con el propósito de incorporar recursos multimedias que hagan posible el acceso a contenidos. También los institutos y comisiones han trabajado denodadamente en esta reforma mediante constantes y participativas actividades. La decisión de que fueran precisamente esas comisiones e institutos los que presentaran trabajos para su publicación ha tenido una doble motivación: la calidad intelectual y personal de quienes los integran y el trabajo, desinteresado, que desarrollan dentro de nuestro Colegio. Ha sido un modo de reconocerlos y hacer conocer parte de lo que realizan cotidianamente. Esperamos que, además del valor teórico de lo que en los trabajos se expone, encuentren los colegas herramientas nuevas para este nuevo derecho que, de alguna manera, es el derecho que se ha ido construyendo por parte de la doctrina y la jurisprudencia nacional y que recepta los contenidos de los convenios internacionales de los que nuestro país es signatario y que se incorporaran a la Constitución Nacional. Esperamos que estos trabajos nos ayuden a pensar este nuevo método de análisis del derecho, y poder así poner estas plurifuentes que nos destacan los arts. 1 y 2 del CCyC en diálogo para lograr lo mejor para las personas. No puedo dejar de agradecer enormemente a las colegas que se ocuparon de organizar estos trabajos, lo que dicho tan sencillamente parecería una tarea sencilla mas no lo es. Pertenecen ellas a esas generaciones que ven un derecho en modo dinámico y me alegro que hayan aceptado (y realizado la tarea) con sus sonrisas. Gracias, entonces, a las Dras. Alou, Culasso y Wolkowicz. Y también gracias a las Comisiones e Institutos de nuestro Colegio y a sus integrantes, autores de los trabajos que aquí se publican. 6 Pensando en la tarea que nos compromete, me gustaría dejar aquí escritos unos versos de Güiraldes “Huir de lo viejo… beber lo que viene, tener alma de proa.” Gracias a todos. Araceli M. Díaz Rosario, noviembre de 2015. 7 EDITORIAL DE LAS COORDINADORAS El Colegio de Abogados de Rosario, nos ha honrado con la designación como Coordinadoras de esta Revista, decisión con la que estamos profundamente agradecidas. La entrada en vigencia de un nuevo ordenamiento para el Derecho Privado de nuestro querido país, nos pone a los operadores jurídicos frente a un momento histórico de singular trascendencia en el que debemos redoblar nuestros esfuerzos en pos de los ideales que abrazamos cuando elegimos esta profesión. La excelente idea de nuestro Colegio en la persona de su Presidenta Abogada Araceli Díaz, de retomar la edición de esta clásica revista, viene de la mano de la necesidad de poner en debate el relevante cambio legislativo que para toda la sociedad significa la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. La regulación de nuestra novel legislación, significa la constitucionalización del Derecho Privado y la integración a todo el sistema de Derechos Humanos; por lo que lograr su adecuada aplicación, sin dudas mejorará la calidad de vida de los habitantes de nuestra sociedad, lo que destaca la relevancia que asumen las propuestas y debates doctrinarios en la hora actual. La presente edición contiene trabajos de los integrantes de los distintos Institutos y Comisiones que funcionan en el Colegio de Abogados de Rosario. En sus artículos, los autores hacen un análisis de la nueva normativa en las materias específicas de sus respectivas áreas, dando a conocer algunos de los cambios operados y colaborando así en su comprensión. Traen también al lector sus opiniones, las que pueden o no coincidir con la coordinación de la revista, pero que sin duda en mucho favorecen el conocimiento y la reflexión. En toda sociedad democrática los cambios traen profundos debates, esperamos que esta revista sea el principio de muchas otras publicaciones que los continúen y enriquezcan. Queremos finalizar estas breves ideas, con un proverbio chino citado por la Dra. Aida Kemelmajer de Carlucci en varias de sus conferencias “Cuando soplan vientos de cambio algunos construyen muros, otros molinos”. Es nuestro deseo que entre todos sigamos construyendo molinos. Stella Maris Alou María Florencia Culasso Ana Marcela Wolkowicz 8 ÍNDICE URRUTIA, Liliana A. B., “Los derechos de las Mujeres en el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”, Comisión de los Derechos de la Mujer ……………………………………………………………....11 NADALINI, Gustavo M., “Disposiciones Generales sobre Usufructo en el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”, Comisión de Coordinación de Institutos y Actividades de Perfeccionamiento y Práctica Profesional. ………………………………………………………….. 27 SÁNCHEZ, María Milva del Rosario, “Incidencias del Nuevo Código Unificado en el Derecho Administrativo local”, Instituto de Derecho Administrativo …………………………………………………………37 FACCIANO, Luis A., “El Código Civil y Comercial Unificado y el Derecho Agrario”, Instituto de Derecho Agrario ……………………51 FRUSTAGLI, Sandra A.; HERNÁNDEZ, Carlos Alfredo; IGLESIAS, Mariana; KRASNOW, Adriana y NICOLAU, Noemí L. “Algunos lineamientos del nuevo código en materia de Derecho Civil”, Instituto de Derecho Civil …………………………………………………………67 FARINA, Sebastián y CORTI, Bernardo L., “Algunas cuestiones puntuales del nuevo régimen”, Instituto de Derecho Comercial y Económico……………………………………………………………………107 GAGGINI, Horacio; GALUPPO, Marina Guadalupe; GIRARDI, Adriana; PINTON, Fabiana; RIBECCO, María Silvia; SANCHEZ, Paula y SUAREZ, Marcela. “Nuevos horizontes del Derecho de Familias en el código unificado”, Instituto de Derecho de Familia…………………..117 PINTON, Fabiana, “Alimentos debidos a los hijos”, Instituto de Derecho de Familia………………………………………………………….147 HAUBENREICH, Marta Nora, “La niña, el niño y los adolescentes en el Código Civil y Comercial de la Nación”, Instituto de Derecho de Infancia y Adolescencia……………………………………………..…153 9 FERNÁNDEZ, Silvia Sonia; GRAU, César Antonio y TRAVESARO, Antonela, “Régimen de Aguas: ¿algo nuevo bajo el sol?”, Instituto de Derecho Federal. ……………………………………………………157 STRAZIUSO, Andrea A., “La restitución internacional de niños, niñas y adolescentes y su recepción en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”, Instituto de Derecho Internacional Privado ……………167 ARIAS, María Paula, “Impacto del Código Civil y Comercial en la Protección Jurídica del Consumidor”, Instituto de Protección Jurídica del Consumidor………………………………………………………179 PRIVITERA, Eliana G. y RODRÍGUEZ, Roxana Maricel, “Cambios de paradigmas. Código Civil y Comercial Unificado”, Instituto de Sociología Jurídica ………………………………………………………… 199 PALERMO ROMERA, Alejandro C., “Impacto del nuevo Código Civil y Comercial en las personas con discapacidad”, Instituto Especializado en Derechos de Personas con Discapacidad…………………………. 209 ALOU, Stella Maris y GUEILER, Susana Silvina, “Algunas precisiones relativas a la Compraventa Inmobiliaria instrumentada privadamente en el Código Civil y Comercial de la Nación”, Coordinación de la Revista…………………………………………………………………227 WOLKOWICZ, Ana Marcela, “Capacidad Jurídica como Derecho Humano. Nuevo paradigma. Sistemas de apoyo al ejercicio de la capacidad: su recepción en el Código Civil y Comercial de la Nación”, Coordinación de la Revista…………………………………………….241 10 LOS DERECHOS DE LAS MUJERES EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Liliana A.B. Urrutia1 Es el Código de la Igualdad2 SUMARIO: 1.- Introducción. 2.- El espíritu de la nueva codificación del derecho privado. 3.- La situación jurídica de la mujer en el Código Civil y Comercial. a) El principio de igualdad en el matrimonio. b) El principio de igualdad en las uniones convivenciales. c) El trabajo reproductivo de la mujer. d) La compensación económica. e) El valor económico de las tareas de cuidado personal. f) El apellido de los hijos y de los cónyuges. 4.- Reflexiones finales. 1. Introducción Es mi intención comenzar este introito con esta sentencia del siglo XIX: “la mujer no puede…”, para reflexionar unos momentos sobre la fuerza de esta idea rectora que campeó el sistema de derecho, donde la mujer no podía. Y aún más significativo es completar la premisa jurídica: 1 Abogada especializada en Derecho de Daños, Carrera de posgrado U.C.A., Reg. 54.783, L. LXIX, F. 64, Profesora Adjunta de Derecho Civil II de la Facultad de Derecho de la U.N.R., Doctoranda en Derecho de la U.N.R. Law, Language and Culture Program, University of Oregon, Docente seleccionada por el Programa Escala Docente de la AUGM, 2014-2015, Presidenta de la Comisión de los Derechos de la Mujer del Colegio de Abogados de Rosario, Delegada ante la Comisión de los Derechos de la Mujer de la F.A.C.A., Directora de la Revista de la Comisión de los Derechos de la Mujer del Colegio de Abogados de Rosario. 2 Pasaron casi dos siglos para que el derecho codificado modificara, en sucesivas reformas, lo que la sociedad patriarcal reflejó en el código velezano: “La mujer no puede estar en juicio por sí, ni por procurador, sin licencia especial del marido… Tampoco puede la mujer, sin licencia o poder del marido, celebrar contrato alguno… ni adquirir bienes… ni contraer obligación alguna…” (arts. 188 y 189 del texto originario). 11 la mujer no podía sin autorización del marido ser sujeto “capaz” de ejercer sus derechos. En el presente año 2.015 somos testigos mujeres y varones de un nuevo código que refleja una realidad diferente donde se procura la igualdad efectiva de derechos y oportunidades. Siglo XXI. Así, brevemente, pretendemos comentar algunos aspectos del novel corpus, que ha comenzado a regir el destino de nuestra sociedad, en el cual se consagra el principio de igualdad y no discriminación, y se regulan diversos institutos protectorios de los derechos de las mujeres. Nos referiremos al principio de igualdad en el matrimonio y en las uniones convivenciales, a la compensación económica, al trabajo reproductivo de la mujer, a la compensación económica, al valor económico de las tareas de cuidado personal, y al apellido de los hijos y de los cónyuges. Sólo pasaremos revista a algunas de las figuras relevantes en la materia; sin embargo, no debe soslayarse el espíritu de la codificación misma. Es un código humanista y de principios y valores. Así pues, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación deberá leerse, interpretarse y aplicarse a la luz de los principios de igualdad y no discriminación en diálogo con los Tratados Internacionales de Derechos Humanos. 2. El espíritu de la nueva codificación del derecho privado El nuevo código innova profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado y establecer una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado. 3 El corpus iuris consagra expresamente el principio de igualdad y no discriminación. Y así lo refleja no sólo en su normativa sino que lo manifiesta en sus fundamentos sobre los aspectos valorativos de la codificación. Uno de los pilares sobre el cual se elaboró el CCyC, y que la obligada perspectiva constitucional-convencional seguramente irá actualizando con el paso del tiempo, es ser un “Código de la igualdad”. En este sentido, se asevera: “Los textos vigentes regulan los derechos de los ciudadanos sobre la base de una igualdad abstracta, asumiendo la neutrali3 HIGHTON de NOLASCO, Elena, Una etapa histórica: la mujer en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, Diario La Ley, Bs. As., 03-08-2.015, pág. 5. 12 dad respecto de las asignaciones previas del mercado. El anteproyecto busca la igualdad real, y desarrolla una serie de normas orientadas a plasmar una verdadera ética de los vulnerables”. A la par, se define al CCyC como un “Código basado en un paradigma no discriminatorio”, siendo que “En la tradición histórica, el sujeto del derecho privado ha sido el hombre. Se ha cambiado este paradigma para concebirlo en términos igualitarios, sin discriminaciones basadas en el sexo, la religión, el origen o su riqueza. En los textos proyectados aparecen la mujer, el niño, las personas con capacidades diferentes, el consumidor, las comunidades originarias, y muchos otros que no habían tenido una recepción sistemática hasta el momento”.4 Así, el nuevo derecho privado debe leerse e interpretarse a la luz de los principios y reglas constitucionales y convencionales. Es necesario que los operadores jurídicos tengan guías para decidir en un sistema de fuentes complejo, en el que, frecuentemente, debe recurrirse a un diálogo de fuentes, y a la utilización no sólo de reglas, sino también de principios y valores.5 Un diálogo de fuentes entre la Constitución Nacional, los tratados de DDHH y la legislación infraconstitucional (arts. 1, 2 y 3 CCC).6 Puede afirmarse que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado.7 Este sistema de fuentes y reglas de interpretación e integración se encuentra metodológicamente dentro del Título Preliminar. La interpretación debe recurrir a todo el sistema de fuentes. Así se alude a la necesidad de procurar interpretar la ley conforme con la Constitución Nacional y los tratados en que el país sea parte.8 4 Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Tomo I, HERRERA, Marisa – CARAMELO, Gustavo – PICASSO, Sebastián (Directores), Comentarios a los arts. 1º a 18 elaborados por Marisa HERRERA y Gustavo CARAMELO, INFOJUS, 2.015, pág. 9. Disponible en el Portal de Infojus: www.infojus.gob.ar 5 Fundamentos del Código Civil y Comercial de la Nación. 6 Puede verse sobre el tema SOZZO, Gonzalo, La resistematización de la regulación del consumo en el Proyecto de Código Civil de 2012, en Revista de Derecho Privado, Año II, Nº 4, Reforma del Código Civil III, Contratos, CARAMELO, Gustavo – PICASSO, Sebastián (Directores), INFOJUS, marzo 2.013, pág. 79 y sigs.; LIMA MARQUES, Claudia – MIRAGEM, Bruno, O novo direito privado e a proteção dos vulneráveis , 2 ed. revisada, actualizada y ampliada, Ed. Revista dos Tribunais, San Pablo, Brasil, 2.014. 7 HIGHTON de NOLASCO, Elena, Una etapa histórica…, cit., pág. 5. 8 Fundamentos del Código Civil y Comercial de la Nación. 13 Las reglas de interpretación señalan que la decisión jurídica comienza por las palabras de la ley, pero también se incluyen sus finalidades. Se deja de lado la referencia a la intención del legislador. De ese modo la tarea no se limita a la intención histórica u originalista, sino que se permite una consideración de las finalidades objetivas del texto en el momento de su aplicación.9 Además, se hace referencia a todo el ordenamiento jurídico, lo cual le da facultades al juez para recurrir a las fuentes disponibles en todo el sistema. Ello es conforme con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en cuanto afirma que la interpretación debe partir de las palabras de la ley, pero debe ser armónica, conformando una norma con el contenido de las demás.10 También deben tenerse en cuenta los conceptos jurídicos indeterminados que surgen de los principios y valores, los cuales no sólo tienen un carácter supletorio, sino que son normas de integración y de control axiológico.11 Lo/as codificadores expresaron en los fundamentos del proyecto que no consideraban conveniente hacer una enumeración de principios ni valores, debido a su carácter dinámico. Todos los tratados internacionales suscriptos por el país y que resultan obligatorios deben ser tenidos en cuenta para decidir un caso. Esa es la función que tienen como fuente de derecho referida en el artículo primero. Pero, además, cuando se interpreta una norma, tienen especial relevancia los tratados de derechos humanos, porque tienen un contenido valorativo que se considera relevante para el sistema. Esta es la función que tienen en materia hermenéutica a la que se refiere el artículo segundo.12 Así, la C.S.J.N. in re “Mazzeo”, 13-07-2007, sostuvo que… "…la interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)", y que ello importa "una insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos argentinos en el ámbito de su competencia y, en consecuencia, también para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el sistema interamericano de protec- 9 Idem. Idem. 11 Idem. 12 Idem. 10 14 ción de los derechos humanos."13 Además, la Corte Interamericana de Derechos Humanos in re “Gelman c/Uruguay”14 sostuvo que la proyección de la eficacia interpretativa de la sentencia hacia todos los Estados Partes que han suscrito y ratificado o se han adherido a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y particularmente hacia aquellos que han aceptado la competencia contenciosa de la Corte IDH, consiste en la obligación de todas las autoridades nacionales en cuanto a aplicar no sólo la norma convencional sino la “norma convencional interpretada” (res interpretata); es decir, el criterio interpretativo que como estándar mínimo aplicó el Tribunal Interamericano al Pacto de San José y, en general al corpus juris interamericano, materia de su competencia, para resolver la controversia. Y así asegurar la efectividad (mínima) de la norma convencional. Lo anterior, al constituir precisamente el objeto del mandato y competencia del Tribunal Interamericano “la interpretación y aplicación” de la Convención Americana y de otros tratados que le otorguen competencia. Además, indica que la eficacia interpretativa de la norma convencional debe entenderse como la posibilidad de lograr una efectividad regional estándar mínima de la Convención Americana para ser aplicable por todas las autoridades en el ámbito nacional. Lo anterior se deriva de los artículos 1.1 y 2 del propio Pacto de San José, en virtud de que existe la obligación de los Estados Parte de “respetar” y “garantizar” los derechos y libertades, así como la obligación de “adecuación” -normativa e interpretativa- para lograr la efectividad de los derechos y libertades cuando no estén garantizados. Esta última obligación de los Estados Parte es de singular importancia en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos y constituye uno de los aspectos fundamentales que lo distingue del Sistema Europeo.15 En suma, la nueva codificación es la consagración de un sistema de derecho basado en el reconocimiento y respeto por los Derechos Humanos. En particular, en cuanto a la tutela especial que merecen las mujeres mediante acciones positivas (art. 75, inc. 23 C.N.) existe no sólo la CEDAW (art. 75, inc. 22 C.N.) y la Convención de Belem do Pará16, 13 CSJN, in re Mazzeo, Julio Lilo y otros s. recurso de casación e inconstitucionalidad, 13-07-2007, Fallos 330:3248, considerando 20. 14 CoIDH, in re Gelman vs. Uruguay, sentencia (fondo y reparaciones), 24-092011. On line: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_221_esp1.pdf (fecha de captura: 15-10-2015). 15 HIGHTON de NOLASCO, Elena, Una etapa histórica…, cit., pág. 8. 16 Ley 24.632 (1-04-1.996). 15 sino una profusa legislación infraconstitucional17, que junto con el nuevo corpus iuris de derecho privado conforman el cuerpo legal protectorio. Ello, sin perjuicio de las políticas públicas necesarias que deben implementarse y de una tutela judicial efectiva. 3. La situación jurídica de la mujer en el Código Civil y Comercial En el presente acápite desarrollaremos brevemente algunas instituciones que se vieron notoriamente modificadas, adecuadas o incorporadas en la nueva codificación, consagrando los principios de libertad e igualdad y el paradigma no discriminatorio en lo atinente a los derechos de las mujeres. a) El principio de igualdad en el matrimonio La igualdad de géneros no debe ser formal, sino real,18 en consonancia con el art. 75, inc. 23 de la C.N. y las Convenciones CEDAW y Belem do Pará. El Libro Segundo, que regula las relaciones de familia, comienza mencionando los principios de libertad y de igualdad. En aras de estos principios no se reconocen esponsales de futuro (art. 401 CCyC). Seguidamente se fija una pauta de interpretación y aplicación de las normas, que establece que ninguna norma puede ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir la igualdad de derechos y obligaciones de los integrantes del matrimonio, y los efectos que éste produce, sea constituido por dos personas de distinto o igual sexo (art. 402 CCyC). La celebración del matrimonio es uno de los actos más trascendentes de la vida de las personas. La decisión de casarse y la elección de con quién hacerlo debe ser adoptada por cada uno en forma libre y sin ninguna clase de condicionamientos. La libertad de elección de la persona 17 Ley 26.485 de Protección Integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales (Puede verse sobre el tema La protección integral de las mujeres contra la violencia de género. Ley 26.485”, URRUTIA, Liliana, Directora – PRUNOTTO, Mariana – TRUCCO, Marcelo, Coordinadores, Edit. JURIS, Rosario, 2.015); Ley 26.862 de Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida; Ley 26.364 de Prevención y sanción de la Trata de personas y asistencia a sus víctimas; Ley 25.673 de creación del Programa Nacional de Salud sexual y Procreación responsable; entre otras. 18 HIGHTON de NOLASCO, Elena, Una etapa histórica…, cit., pág. 5. 16 con la que se contrae matrimonio impide que pueda realizarse con anterioridad un pacto que constriña al matrimonio. Lo dicho encuentra su fundamento último en la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), que establece en su art. 16: “1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: El mismo derecho para contraer matrimonio; El mismo derecho para elegir libremente cónyuge y contraer matrimonio solo por su libre albedrío y su pleno consentimiento”. Por eso, aunque se haya realizado una promesa de matrimonio, si luego uno se arrepiente y la rompe, no es posible que el otro lo demande para obtener su cumplimiento forzado.19 Como lo expresáramos, el artículo 402 del código contiene una norma de hermenéutica jurídica fundada en el principio de igualdad y no discriminación de los integrantes del matrimonio. Encuentra su fuente en el último párrafo de la cláusula complementaria del art. 42 de la ley 26.618. “Aplicación. Todas las referencias a la institución del matrimonio que contiene nuestro ordenamiento jurídico se entenderán aplicables tanto al matrimonio constituido por DOS (2) personas del mismo sexo como al constituido por DOS (2) personas de distinto sexo. Los integrantes de las familias cuyo origen sea un matrimonio constituido por DOS (2) personas del mismo sexo, así como un matrimonio constituido por personas de distinto sexo, tendrán los mismos derechos y obligaciones. Ninguna norma del ordenamiento jurídico argentino podrá ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos y obligaciones, tanto al matrimonio constituido por personas del mismo sexo como al formado por DOS (2) personas de distinto sexo”. 19 Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Tomo II, HERRERA, Marisa – CARAMELO, Gustavo – PICASSO, Sebastián (Directores), Comentarios a los arts. 401 a 420 elaborados por Mariel MOLINA de JUAN, INFOJUS, 2.015, pág. 2. Disponible en el Portal de Infojus: www.infojus.gob.ar 17 Se trata de una regla de cierre que atraviesa transversalmente todo el derecho privado argentino, y garantiza —tanto a las personas que integran un matrimonio del mismo sexo como las que se han casado con una persona de otro sexo— la protección de sus derechos en igualdad de condiciones. En un sentido amplio, concordante con el sistema de los derechos humanos, la norma implica una doble prohibición de discriminar: a) por razones de género (como lo dispone la CEDAW), ya que garantiza la igualdad de derechos y obligaciones entre los integrantes del matrimonio; y b) por razones de orientación sexual, pues no se admiten diferencias, sea el matrimonio constituido por dos personas del mismo o distinto sexo.20 En materia de igualdad merece recalcarse que en el sistema axiológico vigente (que cambió definitivamente el arquetipo sobre la igualdad decimonónica y avanzó hacia la igualdad real de oportunidades y de trato), no significa igualación o nivelación absoluta, sino garantía de equiparación de puntos de partida por medio de una legislación adecuada. Por eso, el CCyC contiene un plexo normativo que pretende conjugar la igualdad proclamada con la responsabilidad familiar, de modo de garantizar la protección de los derechos fundamentales de los miembros más vulnerables en cada familia y en cada matrimonio (por ejemplo, mediante la protección de la vivienda, art. 443 CCyC; la compensación económica, art. 441 CCyC; la obligación de contribuir a las cargas del hogar en proporción a sus recursos, art. 455 CCyC, etc.).21 Asimismo, este código consagra la prohibición de discriminar por razones de género. El sistema de derechos humanos —en especial, la CEDAW— procura erradicar la tradicional visión de la mujer en la familia y en la sociedad, asentada en el rol dedicado a las funciones domésticas frente a un marido “proveedor de sustento”. Consagra, en forma expresa, la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos miembros de la pareja respecto del hogar y de los hijos. Además, impone a los Estados la obligación de adoptar medidas en todas las esferas de la vida tendientes a modificar patrones de conducta, prejuicios y prácticas consuetudinarias fundadas en la idea de inferioridad del sexo femenino. Sin embargo, debe reconocerse que la igualdad proclamada en los textos no siempre se alcanza a concretar en la realidad social argentina, y que muchas mujeres todavía se encuentran sometidas a formas crueles de discriminación en diferentes ámbitos de su vida. De ahí la importancia de que el CCyC insista sobre este principio que aparece como una regla troncal y de cierre frente a 20 21 Ob. cit., pág. 4. Idem. 18 cualquier posible debate, pues, al consagrar la “igualdad de derechos y obligaciones de los integrantes del matrimonio”, excluye toda justificación a cualquier diferencia de trato entre los cónyuges por razones de género.22 En otras disposiciones del corpus encontramos normas referidas a la no discriminación por sexos. Así, el art. 509 dispone que la regulación sobre uniones convivenciales se aplicará a la unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que conviveny comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o de diferente sexo. En materia de cuidado de los hijos se establece la modalidad compartida indistinta, excepto que por razones fundadas resulte más beneficioso el cuidado unipersonal o alternado. Cualquier decisión en materia de cuidado personal del hijo debe basarse en conductas concretas del progenitor que puedan lesionar el bienestar del niño o adolescente no siendo admisibles discriminaciones fundadas en el sexo u orientación sexual, la religión, las preferencias políticas o ideológicas o cualquier otra condición (art. 656 CCyC). b) El principio de igualdad en las uniones convivenciales El artículo 515 del código establece que los pactos de convivencia no pueden ser contrarios al principio de igualdad de los convivientes ni afectar los derechos fundamentales de cualquiera de los integrantes de la unión convivencial. Si bien en principio las relaciones personales y patrimoniales entre convivientes estarán signadas por lo que ellos establezcan mediante pacto escrito, toda regla o cláusula incluida en el pacto deberá pasar el test de validez impuesto de forma genérica en el artículo en comentario. En otras palabras, las cláusulas pactadas que infrinjan el orden público o el principio de igualdad entre los convivientes, o afecten sus derechos fundamentales se tendrán por no escritas.23 En consonancia con el sistema de fuentes que el CCyC recepta en su art. 1 —que expresa:“Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte”—, la validez y eficacia del contenido de los pactos estará intrínse22 Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Tomo II, ob.cit., Comentarios a los arts. 401…, págs. 4 y 5. 23 Ibídem, Comentarios a los arts. 509 a 528 elaborados por Natalia De la TORRE, INFOJUS, 2.015, pág. 205. Disponible en el Portal de Infojus: www.infojus.gob.ar 19 camente ligada al respeto de los derechos fundamentales de los involucrados, consagrados en la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos. A modo de ejemplo, cabe recordar, entre otros, el principio de igualdad enunciado en el art. 17, inc.4, CADH: “Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo”, aplicable por analogía a las uniones convivenciales, en tanto la normativa encierra el principio general de protección a la familia. En la misma línea, recuérdese lo expresado en el art. 16 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres…”24 c) El trabajo reproductivo de la mujer Se denomina trabajo reproductivo o de la reproducción para diferenciarlo del trabajo de la producción de bienes y servicios, pues en las sociedades industrializadas éste es el único reconocido. Frente al trabajo productivo, asalariado y reconocido socialmente, el trabajo reproductivo no se reconoce económica ni socialmente. El escenario de la actividad de la reproducción es el hogar y la familia, por lo cual también se lo llama trabajo de cuidado.25 La alta participación de las mujeres en el trabajo doméstico y de cuidados, así como la cantidad de horas promedio asignadas a estas tareas, indican que las mujeres continúan siendo las principales responsables de estas actividades, cualquiera sea su edad, su posición en el hogar, su nivel educativo, su nivel profesional y su ocupación.26 El trabajo doméstico no remunerado puede ser distinguido en tres tipos de actividades: quehaceres domésticos, apoyo escolar y cuidado de personas (ancianos, enfermos o niños). La “Encuesta sobre Trabajo No Remunerado y Uso del Tiempo”, realizada por el Indec en el 2.013, demostró que las mujeres trabajan en promedio un extra de tres horas más cada día que los varones, sólo que en actividades domésticas no remuneradas.27 El nuevo código siguiendo el principio constitucional de igual24 Idem. HIGHTON de NOLASCO, Elena, Una etapa histórica…, cit., pág. 6. 26 Idem. 27 Idem. 25 20 dad reguló algunos institutos, como por ejemplo, la compensación económica en el matrimonio y en las uniones convivenciales (arts. 441 y 524) o el valor económico de las tareas de cuidado (art. 660), que reconocen el trabajo reproductivo o no remunerado de la mujer. d) La compensación económica Se incorpora al derecho argentino la figura de la compensación económica,28 de gran desarrollo en el derecho comparado. Alejada del concepto de culpa en el divorcio y cerca de la solidaridad postconyugal, la compensación tiene como objetivo compensar el desequilibrio económico en el que pudo quedar uno de los cónyuges respecto del otro, que tiene por causa el vínculo matrimonial y su ruptura.29 El Anteproyecto del código, en sus “Fundamentos..." expresa que esta figura se basa en el principio de soidaridad familiar y en que el matrimonio no sea causa fuente de enriquecimiento o empobrecimiento económico de un cónyuge a costa del otro. La norma establece que esta compensación puede consistir en una prestación única, en una renta por tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el juez (art. 441 CCC). La compensación económica constituye una herramienta valiosa para lograr una mayor igualdad real y no sólo formal, con base en la protección al cónyuge más vulnerable, para que pueda lograr su independencia económica hacia el futuro y no se vea obligado a recurrir al pedido de alimentos.30 En la mayoría de los casos, la persona más vulnerable de la pareja suele ser la mujer. Nada impide que los cónyuges convengan su monto y forma de pago, pero, como se trata de un caso de protección legal con fundamento 28 Puede verse sobre el tema PELLEGRINI, María Victoria, La compensación económica en la reforma del Código Civil argentino, en Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea, GRAHAM, Marisa – HERRERA, Marisa (Directoras), INFOJUS, 2.014, pág. 349 y sigs.; BENGOA, Paula, La compensación económica en el nuevo Código Civil y Comercial, en Revista de la Comisión de los Derechos de la Mujer del Colegio de Abogados de Rosario Nº 7, año 2.015. Asimismo, sobre este tema y otros sobre el derecho de familia en el nuevo código puede consultarse el Tratado de Derecho de Familia de KRASNOW, Adriana (Directora), Ed. La Ley, 2.015. 29 Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Tomo II, ob.cit, Comentarios a los arts. 435 a 445 elaborados por Carolina DUPRAT, INFOJUS, 2.015, pág. 75. Disponible en el Portal de Infojus: www.infojus.gob.ar 30 Idem. 21 en la solidaridad familiar, ante la falta de acuerdo el juez puede determinar su procedencia y fijar su monto si correspondiere. Al tratarse de una herramienta destinada a lograr un equilibrio patrimonial, es necesario realizar un análisis comparativo de la situación patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio del matrimonio y al momento de producirse el divorcio, esto es, obtener una ’fotografía’ del estado patrimonial de cada uno de ellos, y, ante un eventual desequilibrio, proceder a su recomposición”.31 Esta “fotografía” del estado patrimonial de cada uno de los cónyuges no se limita a aquellos bienes que integraron sus patrimonios al inicio y los que lo integran al final, ya que no se trata sólo de un análisis cuantitativo. Lo importante es cómo incidió el matrimonio y el posterior divorcio en la potencialidad de cada uno de los cónyuges para su desarrollo económico. Por ejemplo, si durante el matrimonio sólo uno de los cónyuges fue quien se capacitó profesionalmente, y el otro fue el encargado de la atención de los hijos y del hogar, posibilitando con esta función el desarrollo económico del otro, podrá solicitar una compensación económica en su favor, ya que el rol desempeñado durante el matrimonio y el posterior divorcio implicaron un desequilibrio económico en su perjuicio.32 La compensación económica está prevista no sólo como unos de los efectos del divorcio sino también cuando se produce el cese de la unión convivencial. En ambos casos es importante tener presente que la caducidad del derecho a pedirla se produce a los seis meses de haberse dictado la sentencia de divorcio (art. 442, últ. párr.) o de haber cesado la convivencia por cualquiera de las causas33 previstas por el código (art. 524). En definitiva, se trata de una figura que se recepta en el derecho argentino con el fin de favorecer la igualdad real de condiciones y oportunidades una vez finalizado el proyecto de vida en común; una figura que, 31 Fundamentos del Código Civil y Comercial de la Nación. Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Tomo II, ob.cit., Comentarios a los arts. 435..., cit., pág. 76. 33 El art. 523 establece las causas del cese de la unión convivencial: a. por la muerte de uno de los convivientes; b. por la sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento de uno de los convivientes; c. por matrimonio o nueva unión convivencial de uno de sus miembros; d. por el matrimonio de los convivientes; e. por mutuo acuerdo; f. por voluntad unilateral de alguno de los convivientes notificada fehacientemente al otro; g. por el cese de la convivencia mantenida. La interrupción de la convivencia no implica su cese si obedece a motivos laborales u otros similares, siempre que permanezca la voluntad de vida en común. 32 22 no obstante presenta ciertas similitudes con otras instituciones jurídicas (alimentos, indemnización de daños y perjuicios, restitución por enriquecimiento sin causa), no puede ser asimilada a ninguna en forma total.34 Se trata de un valioso mecanismo con perspectiva de género para superar el “estigma” de “ser alimentado”, habitualmente asociado a un sistema de distribución de roles rígido, y muchas veces discriminatorio, que impacta mayormente en las mujeres.35 e) El valor económico de las tareas de cuidado personal En el capítulo sobre los “Deberes y derechos de los progenitores. Obligación de alimentos” (Capítulo 5 del Título VII sobre “Responsabilidad parental”) se reconoce el valor económico de las tareas de cuidado personal. Así, el art. 660 establece: “Tareas de cuidado personal. Las tareas cotidianas que realiza el progenitor que ha asumido el cuidado personal del hijo tienen un valor económico y constituyen un aporte a su manutención.” Esta norma incorpora una novedad sumamente importante: la visibilización legal del contenido económico de las tareas de cuidado personal. Efectivamente, dar cabal cumplimiento a las funciones de atención, supervisión, desarrollo y dirección de la vida cotidiana en los hijos implica un esfuerzo físico y mental imprescindible, y tal vez deseado. Pero objetivamente insume una cantidad de tiempo real que se traduce en valor económico, ya que el tiempo, en una sociedad compleja como la contemporánea, es una de las variables de mayor, sino exclusivo, contenido económico.36 Esta figura también será muy útil en aquellos casos donde es la madre, quien se queda en el hogar cumpliendo esas tareas en mayor o menor medida, ya sea que no trabaje o que trabaje parcialmente fuera de su casa. La jurisprudencia ya había reconocido el valor económico de las tareas de atención al hijo. Así, el Tribunal de Familia de la 5º Nominación de Rosario sostuvo: "El aporte dinerario para el mantenimiento del hijo menor debe pesar principalmente sobre el progenitor no conviviente, en tan34 Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Tomo II, ob.cit., Comentarios a los arts. 435…, pág. 77. 35 Idem. 36 Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Tomo II, ob.cit., Comentarios a los arts. 638 a 704 elaborados por María Victoria PELLEGRINI, pág. 509. 23 to el otro cumple en buena medida la obligación emanada de los arts. 265, 267, 271 y 272 del Cód. Civil simplemente con el cuidado personal puesto en la alimentación, vestido, vivienda y educación del niño, con mayor razón si aquél por motivos personales ha abdicado voluntariamente sobre sus deberes y obligaciones parentales y es la madre quien asume además de los rubros indicados la obligación alimentaria mayoritaria."37 f) El apellido de los hijos y de los cónyuges La nueva codificación en base al principio de igualdad y no discriminación que la impregna, en materia de apellido de lo/as hijo/as, dispuso que se puede poner o anteponer el de uno u otro como el “apellido de familia”, aunque con una limitación, que todos los hijos e hijas deben llevar el mismo apellido y el mismo orden (art. 64). De esta manera se modificó la legislación existente con anterioridad, que disponía la prioridad absoluta del apellido paterno. En cuanto al apellido de las personas casadas cualquiera de los dos contrayentes puede optar por usar el apellido del otro, con la preposición “de” o sin ella (art. 67). La nueva regulación es un importantísimo avance en la materia a la luz de los derechos humanos básicos y vigentes que se encuentran reconocidos en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos que la reforma constitucional del año 1994 incorpora en el art. 75, inc. 22) con jerarquía constitucional (véase al respecto Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 18, Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, art. 16 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 23.4).38 4. Reflexiones finales Como epílogo de este breve trabajo sobre la nueva codificación y los derechos de las mujeres consideramos importante quedarnos con la siguiente reflexión. Es un código humanista. Es el Código de la Igualdad, que consagra el paradigma de la no discriminación. 37 Trib. Coleg. Familia Nro. 5 Rosario, 16/4/2010, LLLitoral 2010 [julio], 691, AR/JUR/10408/2010. 38 Nuevo Código Civil y Cemercial de la Nación Comentado, RIVERA, Julio – MEDINA, Graciela (Directores), Ed. La Ley, 2.014, Bs.As., comentario al artículo 64. 24 Así, imbuido de estos principios y valores regirá la vida de mujeres y varones por algún tiempo39 en nuestra sociedad. Los principios y valores que consagra son preceptos rectores que iluminan a todo el sistema de derecho. Y es en este nuevo marco de constitucionalización del derecho privado, consolidado hoy en el corpus, que cada operador, letrado/a, funcionario/a, juzgador/a o justiciable deberá apelar al reconocimiento y aplicación de estos principios humanistas. No hemos agotado todas las figuras o preceptos que encuentran sus fundamentos o reflejan los principios tutelares que emanan de nuestra Carta Magna y de los Tratados de Derechos Humanos en la materia que nos ocupa; sólo intentamos mostrar algunos aspectos novedosos y la nueva mirada que el corpus trae. Es el Código de la Igualdad. Esperemos que sea el Código de la Transformación. 39 Sus propios autores reconocen el dinamismo social y la necesidad de aggiornamiento de todo cuerpo normativo. 25 26 DISPOSICIONES GENERALES SOBRE USUFRUCTO EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Gustavo Nadalini40. El Código Civil y Comercial de la Nación regula en el Título VIII del Libro Tercero el derecho real de Usufructo. Al hacerlo inaugura el tratamiento de los derechos reales de disfrute sobre cosa ajena, replicando la cuádriga de Vélez junto a los derechos de Uso, Habitación y Servidumbre. Analizando las diversas clasificaciones de los derechos reales que el Nuevo Código realiza en el Título I del Libro mencionado, desde el artículo 1888 al artículo 1891, podemos interpretar qué clase de figura es el usufructo y cuáles resultan sus caracteres de base. En tal sentido, el Usufructo debe entenderse cono un derecho real sobre bien ajeno. La ajenidad del objeto sobre el cual se proyecta el poder jurídico del usufructuario es un dato inicial y definitivo, como así también considerar que los derechos reales de esta especie resultan cargas o gravámenes para el titular de la cosa o bien. Por tal razón, y atentos a que las cosas se presumen libres de todo gravamen, la existencia del usufructo debe estar especialmente determinada para poder acreditarse. El artículo 1888 in fine reza “….Toda duda sobre la existencia de un gravamen real, su extensión, o el modo de ejercicio, se interpreta a favor del titular del bien gravado” Y es esta una conclusión razonable, en miras a la absolutez del dominio y a la plenitud del ejercicio de la propiedad. La distinción entre derechos reales principales y derechos reales accesorios ubica a nuestra figura entre los primeros. El artículo 1889 establece y tipifica a los derechos que resultan accesorios, la hipoteca, la anticresis y la prenda; y por consecuencia define que todos los demás institutos enumerados en el artículo 1887 son derechos reales principales. Esto significa que el usufructo es un derecho real autónomo, que no depende de otro para su constitución y existencia, y que por ende debe in40 Presidente de la Comisión de Coordinación de Institutos y Actividades de Perfeccionamiento y Práctica profesional. Colegio de Abogados de la Segunda Circunscripción. 27 terpretarse en la plenitud de esa autonomía. Respecto a si se trata de un derecho que se ejerce sobre objetos registrables o no registrables, el usufructo abreva en ambas tipologías. Recordamos que la clasificación responde a si la ley requiere la inscripción de los títulos en los respectivos registros y a los efectos que correspondan, o si ello no resulta necesario. Es innegable que si el usufructo recae sobre inmuebles o sobre automotores, por ejemplo, debe ser considerado un derecho de corte registrable; mas si el usufructo fuese sobre muebles comunes, corresponde la no registración del mismo. La calidad registral, constitutiva o declarativa, no determina la pertinencia del tipo. Y tal definición no afecta el carácter del usufructo, que dependerá en todo caso de la especie de objeto para definir si su registración resulta necesaria para la existencia y/u oponibilidad del derecho, o si no es así. Finalmente diremos que el usufructo es uno de los derechos reales que se ejercen por la posesión, rasgo que distingue a la mayoría de las figuras reales y elemento que hace al ejercicio y contenido de prácticamente todas ellas. Con esto se realiza la finalidad de uso y goce efectivos que la institución concede, colocando en este caso al usufructuario como poseedor legítimo en tanto titular de un derecho real conformado de acuerdo a las previsiones de ley. De allí todas las consecuencias y efectos que la calidad de poseedor otorga; entre ellas, la adquisición de la propiedad de los frutos, la legitimación activa para ejercer acciones posesorias y reales, etcétera. De este modo, si el usufructo se constituye por actos derivados entre vivos, requiere no sólo del título suficiente sino también de la tradición para su constitución efectiva. Concepto y Objeto El artículo 2129 brinda un concepto de usufructo que mejora sustancialmente el que ofrecía el Código civil en el antiguo artículo 2807. La nueva norma lo define desde las facultades del usufructuario, y lo hace como el derecho de usar, gozar y disponer jurídicamente de un bien ajeno, condicionando tal ejercicio a la no alteración de la sustancia del mismo. E inmediatamente informa que habrá tal alteración de la sustancia si el usufructuario modifica la materia, forma o destino de la cosa, o si se menoscaba el derecho, cuando éste sea el objeto del usufructo. Porque el usufructo puede recaer sobre cosas, como es regla en los derechos reales en general, tanto muebles como inmuebles; o puede resultar sobre derechos, marcando una de las escasas excepcionalidades en la materia. Así, el artículo 2130 determina que el usufructo puede ejercerse sobre la totalidad o sobre una parte material o indivisa de cosas no fungibles; de un derecho cuando la ley lo prevea, de un conjunto de animales, o sobre el 28 todo o una parte indivisa de una herencia cuando se constituya por testamento. La regla parece indicar que el objeto del usufructo sean las cosas no fungibles. Con ello no sólo se recepta el principio rector en materia de objeto de los derechos reales, sino que se concreta la condición de no alteración de la sustancia, en tanto la no fungibilidad del objeto obliga a su restitución sin posibilidades, a priori, de su reemplazo por otros de la misma especie y calidad. Esta distinción deja fuera de consideración al usufructo de cosas fungibles, que en el esquema velezano daban lugar a la controvertida institución del cuasiusufructo o usufructo imperfecto. En segundo lugar se dispone que el usufructo puede ejercerse sobre un derecho, es decir un bien en sentido estricto, pero sólo cuando la ley lo prevea expresamente. Esta previsión armoniza con el artículo 1883 de Principios Comunes, que en el apartado final de su segunda parte, al hablar del objeto de los derechos reales establece “…El objeto también puede consistir en un bien taxativamente señalado en la ley”. Así, en las conclusiones de la Comisión N° 5 de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil se interpretó por unanimidad que los derechos intelectuales pueden considerarse objeto del usufructo en los casos que la ley lo prevé, haciendo para ello una interpretación de lege lata. La excepción a la no fungibiliad de la cosa como objeto de este derecho, la brinda el inciso c del artículo en análisis al delimitar que el usufructo puede ejercerse sobre una cosa fungible cuando recae sobre un conjunto de animales. Recordemos que ya el Código Civil argentino regulaba en algunos de sus artículos el usufructo de ganado. Esta posibilidad vuelve a tener tratamiento específico en otro apartado del Título, cuando se regula la extinción del usufructo, al determinar en el último párrafo del artículo 2153 que si el usufructo es de un conjunto de animales y éstos perecen en su totalidad sin culpa del usufructuario, éste cumple con entregar al nudo propietario los despojos subsistentes. Y que si el conjunto perece sólo en parte, también sin culpa del sujeto activo, éste puede optar por continuar en el usufructo reemplazando los animales que faltan, o decidir cesar en él entregando los que no hayan perecido. Finalmente se expresa que el objeto del usufructo puede resultar el todo o una parte indivisa de una herencia cuando el mismo sea de origen testamentario. Asumimos que es una buena decisión haber establecido expresamente esta posibilidad, permitiéndole al causante un juego más amplio de su autonomía de la voluntad, máxime al haberse modificado posporcentajes de disponibilidad frente a los límites de las porciones legítimas. Que se restrinja la posibilidad al origen testamentario del usufructo es a todas luces razonable y coherente, por lo que nos abstenemos de mayores comentarios al respecto. 29 Constitución del Usufructo El Nuevo Código Civil y Comercial carece de una norma como la del antiguo artículo 2812, que disponía que el usufructo podía nacer por contrato, testamento, disposición legal o prescripción. Sin embargo, realizando una interpretación integrada, podemos deducir que en gran medida en el nuevo Cuerpo se encuentran las mismas posibilidades, con una única excepción. Entendemos que ha desaparecido de nuestro ordenamiento jurídico el llamado usufructo legal, que en el esquema de Vélez se adjudicaba a los padres sobre los bienes de los hijos sujetos a patria potestad en el artículo 2816. Personalmente, consideramos que hubiese resultado positivo mantener esa figura, pero la ausencia de una norma inclusiva en tal sentido obliga a aceptar su desaparición. En lo demás, queda claro que el usufructo puede constituirse por contrato, y en este sentido son varios los artículos que lo indican. Entre ellos, la primera parte del artículo 2137; el artículo 2145; el artículo 2152, entre otros. También es evidente que el usufructo puede originarse en una disposición de última voluntad, tal como surge del inciso d del artículo 2130 y de la segunda parte del artículo 2137. No dudamos que a pesar de no existir una previsión expresa, el usufructo también puede lograrse por prescripción adquisitiva. Siendo el usufructo un derecho que se ejerce por la posesión, es posible que quien posea por el tiempo que la ley considera suficiente y en las condiciones que la misma exige, pueda pretender usucapir el usufructo de una cosa. Todo en consonancia con los artículos 1897, siguientes y concordantes. Para tales supuestos debe tratarse inevitablemente de una cosa, atento a las exigencias de la posesión respecto al objeto. Legitimados para constituir usufructo El artículo 2131 del Código Civil y Comercial define quiénes pueden constituir usufructo, y allí menciona al dueño del objeto, al titular del derecho de propiedad horizontal, al superficiario y a los comuneros. Es decir, enumera a varios de los titulares de derechos reales sobre cocas total o parcialmente propias. Junto a la Ecribana Silvia Massiccioni, en ponencia ante las XXV Jornadas Nacionales de Derecho civil realizadas en Bahía Blanca, propusimos que esta legitimación debe considerarse extendida al titular del derecho real de conjuntos inmobiliarios. Y ello así, a pesar de que el 30 artículo 2131 inicia diciendo “…sólo están legitimados para constituir usufructo…”, los ya mencionados. Basamos nuestra interpretación, no sólo en que el conjunto inmobiliario es considerado también un derecho real sobre cosa propia y que su régimen legal es el de una propiedad horizontal especial, sino fundamentalmente en la norma del artículo 2082, que al regular la cesión de la unidad en conjuntos inmobiliarios, dispone que el reglamento del mismo puede establecer condiciones para el ejercicio del derecho de uso y goce de los espacios comunes, cuando los titulares de las unidades cedan temporariamente, en forma total o parcial, por cualquier título o derecho real o personal, el uso y goce de las mismas. La Comisión de tratamiento en las Jornadas Nacionales que mentamos aprobó por unanimidad el despacho de considerar al titular de conjuntos inmobiliarios legitimado para constituir usufructo. E incluso el despacho sostuvo también extender la legitimación al titular del derecho real de tiempo compartido, en este caso por voto de mayoría; y por unanimidad que el superficiario puede gravar con usufructo la propiedad superficiaria. Ratifica el mismo texto legal la prohibición del usufructo judicial, al establecer en el artículo 2133 que en ningún caso el juez puede constituir un usufructo o imponer su constitución. Creemos que la expresión normativa es rotunda, y que tratándose de norma especial, impide aceptar que lo dispuesto en el artículo 441 sobre compensación económica como consecuencia del divorcio y en igual sentido el artículo 524 para el cese de la unión convivencial, deba interpretarse como una excepción de la prohibición en análisis. En igual sentido se expresó por amplia mayoría la Comisión 5 de las XXV Jornadas Nacionales al analizar el extremo, con una disidencia minoritaria. Recordemos que la compensación económica del artículo 441 dispone que “El cónyuge a quien el divorcio produce un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación y que tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura, tiene derecho a una compensación. Esta puede consistir en una prestación única, en una renta por tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el juez”. En similar sentido la norma del artículo 524 para el caso de cese de la unión convivencial. Esta aparente antinomia que surgiría de los artículos 441 y 524 con el 2133, creemos que debe resolverse a favor de la previsión de la norma específica del usufructo. Admitimos que el juez puede decidir cualquier forma de compensación económica que resulte legalmente admisible, pero debe abstenerse de imponer para ello la constitución de un usufructo. Modalidades de constitución 31 El artículo 2136 establece que el usufructo puede ser puro y simple o someterse a plazo o condición resolutorios, o con cargo. Se advierte aquí un escena donde prima un espacio para la autonomía de la voluntad, en tanto puede decidirse someter el derecho a un plazo o condición, sin los cuales habrá de estarse a que el usufructo se reputa vitalicio si es a favor de persona humana, o que se otorga por un máximo de cincuenta años si es a favor de persona jurídica. Esto es así, porque el usufructo a favor de persona humana es esencialmente vitalicio, en el sentido de que si no se ha fijado plazo se extingue con la vida del usufructuario. Y aún más, si se ha establecido plazo o condición, el usufructo se extingue antes si la muerte del usufructuario sucede primero, sin que sus herederos tengan derecho al ejercicio del mismo por el tiempo que reste. Esta definición concuerda con la disposición de intransmisibilidad hereditaria del usufructo fijada por el artículo 2140, y con los incisos a y b del artículo 2156 cuando establece los medios especiales de extinción. En igual sentido, el usufructo a favor de persona jurídica se agota con la extinción de la misma, aún cuando esto acontezca antes del plazo o condición que eventualmente pudieren haberse establecido. El margen de libertad que otorga la ley al permitir establecer cargo, plazo o condición resolutorios, no se extiende a la posibilidad de establecerlos de modo suspensivo. Expresamente la segunda parte del artículo 2136 impone que el usufructo no puede sujetarse a plazo o condición suspensivos, y que si así fuese, el usufructo mismo se tiene por no constituido. Y establece como excepción a esta prohibición, la posibilidad de someter el usufructo testamentario a una condición o plazo suspensivos, en la medida en que éstos se cumplan antes del fallecimiento del testador. Esta norma viene a enmendar una antigua contradicción del Código Civil que establecía en su artículo 2829 que tales disposiciones resultarían válidas sólo si se cumplían después del fallecimiento del causante. Por otro lado, el Nuevo Código articula, aunque con mejor técnica legislativa, disposiciones referidas a la posibilidad de establecer el derecho de usufructo a favor de varias personas. En un único artículo, el 2132, se desgranan las situaciones diversas de simultaneidad y sucesividad en el derecho real de usufructo. En su primera parte, la norma decide que el usufructo puede establecerse conjunta y simultáneamente a favor de varias personas. Es claro que en este caso estaríamos frente al instituto del cousufructo, donde cada sujeto activo resulta coposeedor del objeto de la institución, en línea con la previsión habilitante de los artículos 1912 y 1913. Uno de los efec32 tos que esta norma habilita es que si el derecho se extingue para uno o algunos de ellos, el usufructo continúa en cabeza de los otros por sus porciones, sin que se beneficien con el derecho de acrecer, salvo que esto último se hubiese fijado en el acto constitutivo del usufructo. Es decir, que si un usufructo se constituyó a favor de varios actores para que lo ejerzan conjuntamente, y viene a extinguirse para alguno de ellos, ese porcentaje de disfrute retorna al nudo propietario, subsistiendo el usufructo en los demás. Al ofrecer la alternativa de disponer la facultad de acrecer en el acto constitutivo, se exhibe otra arista donde la autonomía de la voluntad se abre camino en esta disciplina. Pero la misma norma del artículo 2132 en su segunda parte, prohíbe establecer un usufructo a favor de varias personas para que se sucedan entre sí. Con esta previsión queda sepultada la viabilidad de cualquier cláusula que disponga la sucesión por actos entre vivos de diferentes sujetos respecto al usufructo. La sucesión mortis causa del usufructo, además, ya hemos comentado que resulta prohibida por el imperio del artículo 2140 del Código Unificado. Entendemos que la norma en estudio establece la imposibilidad de la previsión sucesoria en el mismo acto constitutivo por parte del nudo propietario, ya que luego el artículo 2142 admite el derecho del usufructuario a disponer de su derecho de usufructo. La prohibición al usufructo sucesivo, sin embargo, encuentra una aparente excepción, que en estricto sentido no es tal. Esto es cuando la última parte del párrafo prohibitivo establece “…a menos que el indicado en un orden precedente no quiera o no pueda aceptar el usufructo”. Lo que nos está diciendo la norma resulta claro. No está permitido el establecimiento del usufructo a favor de varias personas llamadas a sucederse entre sí, pero si el primero designado para ser usufructuario no puede o no quiere aceptarlo, este viene a resultar perfectamente válido en cabeza del segundo sujeto designado. Y es razonable, porque en verdad la no aceptación del primero no permite hablar de sucesión en sentido estricto, ya que el usufructo nunca nació para él. Finalmente, en el Capítulo de Disposiciones Generales, los artículos 2137, 2138 y 2139 resuelven un tema que en el Código Civil argentino motivó diversos debates, amén de su errónea denominación general. Nos referimos a la exigencia de realizar Inventario y a la necesidad de otorgar garantía suficiente, que en letra velezana se denominaba simplemente fianza. A la luz de Vélez discutíamos si el Inventario podía dispensarse o no, y en su caso en qué circunstancias. Y similares interrogantes despertaba la obligación del usufructuario de brindar fianza a favor del nudo propietario. Respecto al Inventario, el Código Civil y Comercial solucio33 na antiguas controversias en torno a su obligatoriedad, a la posibilidad de dispensa, efectos, entre otras cuestiones. Así, el artículo 2137 establece que cualquiera de las partes –leemos el nudo propietario o el usufructuario-, tiene derecho a inventariar y determinar el estado del objeto del usufructo antes de entrar en el uso y goce de la cosa. Recordemos que Vélez condensaba estas normas bajo el título confuso de “De las obligaciones del usufructuario antes de entrar en el uso y goce de los bienes”. La contradicción era flagrante, en tanto no podemos concebir usufructuario antes de la posesión efectiva del objeto. La nueva normativa continúa disponiendo que si las partes son mayores y capaces, el inventario resulta facultativo, y si se decide su realización puede concretarse por instrumento privado. En cambio, si alguna de las partes es incapaz, la realización del inventario resulta obligatoria y debe hacerse por escritura pública. En igual sentido, si el usufructo se establece por testamento el usufructuario está obligado a inventariar en escritura pública, y no puede ser dispensado de esta obligación por el causante. Cierra el artículo un último párrafo que reza que la parte interesada puede reclamar en cualquier momento el cumplimiento de la obligación no efectivizada. Resaltamos que la norma habla de parte interesada, con lo que entendemos que quedan excluidos eventuales terceros interesados. El artículo siguiente replica de algún modo lo que ya era principio en el derecho argentino, al establecer la presunción de que ante la falta de inventario, respecto al estado y cantidad de los bienes, a de estarse a la cantidad incluida en el título y a que se encuentran en buen estado de conservación, excepto que se haya previsto lo contrario. Esta excepción no existía textualmente en la normativa específica de Vélez. El precepto del artículo 2139 regula la posibilidad de exigir garantía en la constitución del usufructo. Ya hemos dicho que el Código anterior lo llamaba fianza; en cambio el actual habla de garantía suficiente en la constitución y en la transmisión. Lo primero que admitimos es el acierto del cambio nominativo, ya que la antigua disposición parecía cerrar el escenario sólo a la constitución de una fianza. La norma indica que en el acto constitutivo del usufructo puede establecer la obligación previa al ingreso en el uso y goce del objeto, de otorgar garantía suficiente. Palmariamente se interpreta que resulta una disposición facultativa, y de ninguna manera un imperativo innegociable. Obligación que de establecerse pesa sobre el usufructuario, sea que la garantía resulte propia o de terceros. Culmina la norma dando pautas que permiten establecer los fines de la garantía, lo que ofrece también un marco interpretativo para ponderar su suficiencia, Y así nos dice que debe 34 resultar suficiente para la conservación y restitución de los bienes una vez extinguido el usufructo. Recordemos que la conservación del objeto es una obligación propia del usufructuario, reflejada entre otros en el deber de no alterar la sustancia, de abonar impuestos, contribuciones y expensas que graven directamente el bien, de realizar las mejoras que le corresponden, entre otros. Como se advierte, la estructura y metodología del Nuevo Código Civil y Comercial instala capítulos de principios comunes o generales en los inicios de las principales figuras. Tal acontece con el usufructo. Hemos dado aquí una reseña en la interpretación de estas normas. Bibliografía Mariani de Vidal, Marina, “Derechos Reales, Ed. Zavalía, Bs. As., 2004 Molina Quiroga, Eduardo, “Manual de Derechos Reales”, Ed. La Ley; Bs. As., 2015. Fundamentos del Código Civil y Comercial de la Nación; Comisión Redactora; en presentación del Anteproyecto. Bs. As., 2012. Conclusiones de la Comisión N° 5 de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bahía Blanca, octubre 2015. 35 36 INCIDENCIAS DEL NUEVO CÓDIGO UNIFICADO EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO LOCAL María Milva del Rosario Sánchez41 El nuevo código posee una regulación importante en materia de derecho administrativo, trayendo en sus artículos el reconocimiento de gran parte de materia como propia y especifica del derecho administrativo local logrando una visión de respeto por las autonomias provinciales y por todo aquello que no sea materia delegada a la Nación. Asimismo se advierte una concepción del derecho civil y comercial no como un mero regulador de relaciones particulares sino, tal como lo refiere Nestor Cafferata, estableciendo una comunidad de principios entre la constitución, el derecho público y el derecho privado, ampliación que estaba siendo reclamada por la doctrina juridica argentina42. Los puntos que voy a abordar sin perjuicio de la existencia de otros son: * LIMITACIONES AL DOMINIO *NUEVAS LIMITACIONES ADMINISTRATIVAS EN VIRTUD DE LOS DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA. *RÉGIMEN JURIDICO DE LOS BIENES DEL DOMINIO PÚBLICO Y PRIVADO DEL ESTADO *RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS BIENES SOMETIDOS A LA PRESTACION DE UN SERVICIO PÚBLICO *PRESCRIPCIÓN DE LOS TRIBUTOS LOCALES. *RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. 41 Intregrante del Instituto de Derecho Administrativo del Colegio de Abogados de Rosario. 42 CAFFERATA, Néstor- La cuestión ambiental en el Código Civil y Comercial Disponible on line AR/DOC/556/2015. 37 El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación43, trae novedades en materia de restricciones administrativas a la propiedad privada. Históricamente hemos estudiado que las llamadas “Restricciones” constituyen disposiciones administrativas que tienden a lograr armonía entre el derecho de propiedad privada y los intereses públicos que la Administración tiende a satisfacer. Las restricciones a la propiedad privada en interés privado estaban reguladas por el Código Civil y tenían como principal fundamento las relaciones de vecindad y no el interés general que sostenían a las restricciones administrativas. Esta limitación al ejercicio de los derechos, que en lo que refiere a las meras restricciones, no llegan a importar un sacrificio especial, que son genéricas, que no traen aparejada indemnización y que todos estamos en la obligación de soportar deriva de nuestro art. 14 de la CN. También hemos estudiado que las meras restricciones inciden en el carácter absoluto de la propiedad, mientras que las servidumbres y la expropiación (como grados más importantes de limitaciones) afectan lo “exclusivo” y lo “perpetuo”. El Código Unificado a partir del art. 1970 regula los “Limites al dominio”, mencionando en ese capítulo sólo lo que en doctrina señalamos como “meras restricciones administrativas”. Art. 1970 CU (anterior Art. 2611 CC)” “Las limitaciones impuestas al dominio privado en interés público están regidas por el Derecho Administrativo. El aprovechamiento y uso del dominio sobre inmuebles debe ejercerse de conformidad con las normas administrativas aplicables en cada jurisdicción. Los límites impuestos al dominio en este Capítulo en materia de relaciones de vecindad, rigen en subsidio de las normas administrativas aplicables en cada jurisdicción”. Art. 1971 CU “Los deberes impuestos por los límites al dominio no generan indemnización de daños, a menos que por la actividad del hombre se agravare el perjuicio”. De lo cual se sigue que: 1) Las limitaciones impuestas al dominio privado en interés público están regidas por el derecho administrativo. EL CU reitera la disposición del art. 2611 del CC por el cual se señalaba el deslinde de competencias entre las materias no delegadas constitucionalmente, arts. 121 y 122 CN. 43 En adelante CU (Código Unificado). 38 2) El aprovechamiento y uso del dominio sobre inmuebles debe ejercerse de conformidad con las normas administrativas aplicables en cada jurisdicción; 3) Los límites impuestos al dominio en este capítulo en materia de relaciones de vecindad, rigen en subsidio de normas administrativas aplicables en cada jurisdicción. 4) Se impone la gratuidad de las meras restricciones al dominio. Consecuentemente, al derecho administrativo local le corresponde la regulación de: 1) las meras restricciones administrativas en interés público; 2) Las meras restricciones en interés privado cuando se trate de relaciones de vecindad, siendo el Código Unificado en este segundo caso aplicable en materia subsidiaria. Esta es una novedad dado que desde siempre se ha establecido la clara distinción basada en que el derecho civil regula las relaciones de vecindad, esto es de interés privado, mientras que el derecho administrativo regula las relaciones de comunidad, vale decir de interés público (Marienhoff). Pero la realidad expresa que cada vez hay más leyes y ordenanzas locales aplicables a las relaciones de vecindad, siendo que ellas revisten la particularidad de regular el interés privado teniendo en miras el interés público. Al derecho común le ha quedado entonces el establecimiento de las meras restricciones en materia de relaciones de vecindad -de manera subsidiaria a las administraciones locales-, las meras restricciones que no se fundan en relaciones de vecindad. Existen restricciones a las que no podemos encasillar estrictamente en alguna de estas categorías, tales como las Inmisiones (art. 1973); el camino de sirga (art. 1974) y las restricciones normadas por los arts. 240 y 241 que no figuran en el Capítulo de limitaciones sino en el de los bienes en relación a las personas. Estas normas que establecen estas restricciones no parece coherente pretender que sean supletorias del derecho administrativo local sino que por sus dimensiones y planos de afectación, pareciera más que aquí se unen: La competencia de la ley común para su establecimiento; la competencia de las jurisdicciones locales en su reglamentación en más, es decir en plus de la norma base establecida en el Código Unficado. Estas restricciones, las dos primeras mencionadas se han sancionado en interés privado (del/los vecinos del/los perjudicados), pero que inciden en el interés público y que además por su naturaleza tienden a protege derechos de incidencia colectiva, tales como las restricciones de los arts. 240 y 241 CU. Su importancia trasciende el mero interés privado y además exceden las meras relaciones de vecindad y no son sancionadas solo en interés público. 39 Inmisiones Art. 1973 CU (ex art. 2618) “las molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o inmisiones similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque medie autorización administrativa para aquéllas. Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la remoción de la causa de la molestia o su cesación y la indemnización de los daños. Para disponer el cese de la inmisión, el juez debe ponderar especialmente el respeto debido al uso regular de la propiedad, la prioridad en el uso, el interés general y las exigencias de la producción”. Camino de Sirga: Art. 1974 CU “El dueño de un inmueble colindante con cualquiera de las orillas de los cauces o sus riberas, aptos para el transporte por agua, debe dejar libre una franja de terreno de quince metros de ancho en toda la extensión del curso, en la que no puede hacer ningún acto que menoscabe aquella actividad. Todo perjudicado puede pedir que se remuevan los efectos de los actos violatorios de este artículo”. Consideraciones Estas normas no son subsidiarias de la reglamentación administrativa local porque han sido impuestas: en el caso del camino de sirga en interés público y en interés de los derechos de incidencia colectiva. Persigue el interés de protección de la “navegación” o “transporte por agua” (art. 75 inc. 10 competencia del PL Nacional) y resguarda asimismo el interés privado del particular que pretende utilizar el camino disponiendo a favor de éste la legitimación para que se remuevan los actos violatorios. Las limitaciones del art. 1973 CU (que debe leerse conjuntamente con los arts. 240 y 14 del CU) a su vez persiguen la protección del vecino, del barrio, de todos aquellos habitantes que sientan estas inmisiones en virtud de la actividad de un inmueble, industria, y/o establecimiento. Aquí la línea protectoria se basa tanto en los derechos individuales como en los derechos de incidencia colectiva. Por lo tanto al igual que el caso anterior estas protecciones gozan de esta doble naturaleza de limitación en miras al interés público y a los derechos de incidencia colectiva y 40 privado (no fundado en relaciones de vecindad estrictamente) por lo cual la norma local no puede contrariar la disposición del CU y debe regular en plus protectorio. Respecto al camino de sirga además debo hacer otras consideraciones: *La limitación se ubica en el Capítulo “Limites al dominio privado.” * Elimina el concepto del anterior art. 2639 CC de “calle o camino público”. * Elimina “Sin ninguna indemnización” (podríamos interpretar porque ahora está contenido este principio en el art. 1971 CU y que no estamos frente a una servidumbre sino a una mera restricción). * Elimina la prohibición de “no hacer ninguna construcción, ni reparar las antíguas ni deteriorar el terreno de ninguna manera”. * Restringe el tamaño de la restricción desde 35 mts. a 15 mts. * La obligación de “No Hacer” ningún acto que menoscabe dicha actividad, es una cuestión de hecho que tendrá que ser evaluada en cada caso en particular (tema habilitaciones de usos, permisos de obra municipales, etc). * Le otorga acción a todo el que se vea perjudicado por estos actos del propietario. Al decir “Perjudicado” refiere al perjuicio inherente al fin de la restricción “la navegación”. El tercer grupo de restricciones que son de competencia de la ley de fondo sin perjuicio del plus local, encontramos las limitaciones al ejercicio de los derechos individuales en relación a los derechos de incidencia colectiva. Establece el CU Bienes con relación a los derechos de incidencia colectiva Art. 240 CU: “Limitaciones al ejercicio de los derecho individuales sobre los bienes. El ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes mencionados en las Secciones 1ra y 2da debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas del Derecho Administrativo nacional y local dictadas en el interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial”. Art. 241 CU: Jurisdicción: “Cualquiera sea la jurisdicción en que se ejerzan los derechos, debe respetarse la normativa sobre presupuestos mínimos que resulte aplicable”. 41 Los derechos de incidencia colectiva Remitiéndonos a la conceptualización de la CSJN en el fallo Halabbi, los derechos de incidencia colectiva pueden recaer sobre bienes colectivos o sobre bienes o intereses individuales homogéneos. Aquí la norma involucra a ambos conceptos. El art. 240 del CU es acorde al art. 14 del mismo cuerpo normativo que señala: “En este código se reconocen: a) Derechos Individuales; b) Derechos de incidencia colectiva. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar el ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general”. El Código Unificado recepta una categoría de derechos de incidencia colectiva ya inserta en el art. 43 de la CN y que resulta claramente operativo. Cabe resaltar como algo particular de estas restricciones, que los límites en torno a estos derechos afectan tanto a los bienes del Estado (de su dominio público o privado) no siendo privativos de la propiedad de los particulares. El estado está sometido entonces a estas limitaciones y participa como sujeto obligado con sus bienes. La competencia para el establecimiento de estas limitaciones es Nacional y local, según lo dispuesto por el art. 241. Debemos tener en consideración que en materia ambiental, el art. 41 de la CN estableció que corresponde a la Nación dictar las normas conteniendo los presupuestos mínimos de protección y a las provincias las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales. Corresponderá entonces al Derecho Administrativo local, de acuerdo al nuevo Código Unificado, no sólo dictar la regulación pertinente protectoria de los derechos de incidencia colectiva (entre ellos el derecho ambiental) sino ejercer los controles regulatorios sobre las diferentes actividades reguladas, abriéndose, respecto de estas limitaciones un triple nivel de protección: • • A) Nacional a través de los presupuestos mínimos; B) Provincial a través de la regulación de la norma de presupuestos mínimos agregando situaciones específicas de carácter local; 42 • C) Municipal de regulación y adaptación a la norma de presupuestos mínimos Nacional, Provincial y añadiendo situaciones locales típicas. Concluyendo A las tradicionales limitaciones al dominio privado en interés público, propias del derecho administrativo local; a las limitaciones a la propiedad privada en interés particular reguladas en las normas Civiles del derecho privado, tenemos que agregar las limitaciones al ejercicio de los derechos de propiedad sobre bienes públicos y privados, en miras a la protección de los derechos de incidencia colectiva. Siendo un marco más profundo, que involucra a los tres niveles de gobierno, encontrándose el Estado como tutor y obligado por esta protección junto con sus bienes de una manera igualitaria a los particulares o ciudadanos. En estas circunstancias los tres niveles de gobierno poseen competencia regulatoria y poderes de imposición, correspondiendo por la relevancia que presentan se recurra en su implementación y puesta en práctica a las facultades de concertación propias del sistema federal de gobierno. La CSJN ha entendido que en materia de policía ecológica, la regla y no la excepción consiste en la existencia de jurisdicciones compartidas entre Nación y Provincias… por lo que las normas constitucionales que rigen el caso deben ser interpretadas de modo tal que se desenvuelvan armoniosamente evitando interferencias o roces susceptibles de acrecentar los poderes del gobierno central en detrimento de las facultades provinciales y viceversa. CSJN Litsa c/ Corrientes Pcia. 18.11.99 Competerá por último a las Administraciones locales, en virtud del reconocimiento expreso de los derechos de incidencia colectiva regular la participación de los individuos en protección de estos derechos a través del reconocimiento de la legitimación activa para interponer reclamaciones o recursos en su sede, así como el acceso a las actuaciones administrativas que se sustancien en torno a estos derechos. Regulación en el Código Unificado de los bienes públicos y privados del Estado El nuevo código clasifica los bienes en relación a las personas y desde ese ángulo a partir del Art. 235 señala los Bienes pertenecientes al dominio público del Estado, el art. 236 los bienes pertenecientes al dominio privado del Estado y finalmente los bienes de los particulares. 43 • En relación a los Bienes del Dominio Público, novedosamente el Código Unificado señala la determinación y el régimen jurídico de estos bienes a los que llama “cosas del Estado” • Art. 237 CU: “Los bienes públicos del Estado son inenajenables, inembargables e imprescriptibles. Las personas tienen el uso y goce, sujeto a las disposiciones generales y locales. La Constitución Nacional, la legislación federal y el derecho público local determinan el carácter nacional, provincial o municipal de los bienes enumerados en los artículos 235 y 236”. De esta manera el Código dispone el régimen jurídico de los bienes del dominio público del Estado y determina que el carácter nacional o local será definido por la CN, la legislación federal y el derecho público local. • • • • Art. 235 CU Enuncia los Bienes pertenecientes al dominio público del Estado. (Exceptuando a lo dispuesto por leyes especiales) siendo similar en su narración al art. 2340 del CC. Agrega como bienes del dominio público: los estuarios, arroyos y lagunas navegables, glaciares y el ambiente periglaciar. La delimitación de la extensión del concepto de “Rio” cuyo límite se establece ahora en la línea de ribera fijada por el “promedio de las máximas crecidas ordinarias” Este concepto se hace extensivo a los lagos y lagunas e incluyen las aguas, playas y lecho. Recordemos que los ríos y sus cauces son bienes del dominio público correspondiendo a las provincias disponer lo concerniente a su uso, sin perjuicio de la jurisdicción nacional respecto de lo que se relacione con la navegación interestadual (CSJN Fallos 318: 292). Asimismo el Código, determina que existen bienes fuera del Comercio, en el art. 234 CU los que pueden existir por disposición legal o por actos jurídicos. El Art. 234 CU expone: 44 “Están fuera del comercio los bienes cuya transmisión está expresamente prohibida: a) por la ley; b) Por actos jurídicos, en cuanto este Código permite tales prohibiciones”. Bienes afectados a la prestación de un servicio público Regula luego el Código, los bienes afectados a la prestación de un servicio público. La incorporación que realiza el codigo, luego de señalar en el artículo anterior que los bienes del deudor constituyen la garantía común de sus acreedores, en el art. 243 regula el régimen jurídico de los bienes afectados a un servicio público y expresa: • “Si se trata de los bienes de los particulares afectados directamente a la prestación de un servicio público, el poder de agresión de los acreedores no puede perjudicar la prestación del servicio”. Este artículo, en realidad plasma la teoría y doctrina de derecho administrativo, en la que se señala que el régimen jurídico de los bienes del privado mientras se encuentra directamente afectados a la prestación del servicio gozan de los caracteres de los bienes del dominio público. Por lo que resulta importarte su incorporación tanto para el acreedor quien desde el vamos si otorgare un crédito por ejemplo a un concesionario o licenciatario de servicio público conoce que luego no va a poder agredir esos bienes que el concesionario o prestatario utilice para la prestación del servicio. Autoriza también este artículo a las administraciones públicas a oponerse a la traba de ciertas medidas cautelares sobre bienes y/o sobre fondos destinados directamente a la prestación del servicio público, todo obviamente tendiente a evitar la paralización y/o interrupción del servicio. Prescripción de tributos locales En relación a este punto, tenemos que tener en cuenta que hasta el primero de agosto de 2015 la prescripción de los tributos locales no estaba regulada expresamente por el Código Civil. Sin embargo el art. 3951 disponía que: “El Estado general o Provincial y todas las personas jurídicas están sometidas a las mismas prescripciones que los particulares en cuanto a sus bienes o derechos susceptibles de ser propiedad privada y pueden igualmente oponer la prescripción”. Según la disposición transcripta el Estado estaba sujeto a los mismos plazos de prescripción que los particulares en cuanto a sus bienes 45 de dominio privado no del dominio público o de sus bienes o derechos fuera del comercio. Los estados provinciales y municipales regulaban sus plazos de prescripción en sus regímenes tributarios locales (impuestos y tasas). Luego jurisprudencialmente se fue receptando la doctrina judicial que se plasma en el fallo Filcrosa en el año 2003. Fallo FILCROSA CSJN.30/09/2003 Incidente de verificación de crédito de la Municipalidad de Avellaneda impugnado por el síndico por prescripción En este fallo La Corte dijo: Los tributos provinciales y locales no constituyen materia delegada, pero si la fijación del plazo de prescripción Art. 75 inc 12 CN Las legislaciones Provinciales que reglamentan la prescripción en forma diferente a lo dispuesto en el Código civil son inválidas pues las Pcias. Carecen de facultades para establecer normas que importen apartarse de la aludida legislación de fondo incluso cuando se trata de regulaciones concernientes a materias de derecho público local. Se entendió que la prescripción es un instituto general del derecho. Que como modo de extinguir las acciones este instituto involucra aspectos típicamente vinculados al derecho de propiedad cuya inclusión dentro de tal delegación no se discute. Las provincias delegaron el régimen general de obligaciones y la regulación de los aspectos sustanciales entre acreedor y deudor. Este criterio fue ratificado por la Corte en “Casa Casmma SRL” 26/03/2009; “Municipalidad de Resistencia c/ Lubricom SRL s/ ejecución fiscal” 8/09/2009. Cabe poner de resalto que en estos fallos la Corte no analiza la naturaleza jurídica del derecho a perseguir el cobro de “tributos”. Los tributos son bienes o del dominio público de las administraciones locales (así declarado expresamente) o derechos fuera del comercio y/o inenajenables. Por ende resultaba según mi visión inconsecuente que frente a la norma del art. 3951 del CC se sostuviera que la prescripción de los tributos corresponda en su regulación al Código de fondo. El ejercicio del poder tributario del estado constituye esencialmente función pública siendo además el tributo un recurso esencial del Estado. El Código unificado expone en el art. 2532: “Ambito de aplicación. En ausencia de disposiciones específicas, las normas de este capítulo son aplicables a la prescripción adquisitiva y liberatoria. Las legislaciones locales podrán regular esta última en cuanto al plazo de tributos”. El nuevo Código modifica la jurisprudencia de la Corte dejando a las jurisdicciones locales (Municipios y Comunas) la potestad de regular 46 los plazos de prescripción liberatoria en cuanto a los tributos (art. 2532). Con lo cual las provincias y municipios mantendrán los plazos (o regularán nuevos) para perseguir el cobro de sus deudas fiscales. Responsabilidad del Estado Hasta el primero de agosto de 2015 la responsabilidad del estado se regía en parte por la aplicación subsidiaria o analógica del CC, sobre todo en lo que respecta a la Responsabilidad por falta de servicio (art. 1112 CC) y en parte por la interpretación de las normas constitucionales como modo de protección de garantías amparadas por la CN. Así en Vadell (1984) la CSJN aplica subsidiariamente el CC, art. 1112 remitiéndose en sus argumentos a los fundamentos del Fallo Ferrocarril Oeste de 1959. En aquella oportunidad la Corte dijo que resulta responsable quien contrae la obligación de prestar un servicio en las condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido (art. 625 y 630 C C) y agregó: “Si bien las relaciones entre el Estado y sus gobernados se rige por el derecho público, la regla enunciada, fundada en razones de justicia y equidad, debe tener también su aplicación a este género de relaciones, mientras no haya una previsión legal que la impida”. Para supuestos de responsabilidad extracontractual por actividad ilegítima hasta el día de hoy se mantuvo el caso Vadell. Sin embargo diferentes fundamentos utilizó la jurisprudencia para fundar la responsabilidad del Estado por su actividad lícita. En Laplacette (1943); Canton (1979) y Winkler (1983) por ejemplo, la CSJN para argumentar la reponsabilidad del Estado por actividad legítima, se basó fundamentalmente en las normas constitucionales de donde surgen las garantías para el particular y desarrolla la forma adecuada de su protección. El basamento de la responsabilidad del Estado es esencialmente constitucional. En winkler por ejemplo la Corte expresó que el fundamento de la responsabilidad estatal dentro del Estado de Derecho es la justicia y la seguridad jurídica, y la obligación de indemnizar es un corolario de la garantía constitucional de inviolabilidad de la propiedad arts. 14 y 17 CN. En Laplacette la Corte habló de la aplicación de los principios generales; los criterios de justicia y equidad en torno a la interpretación de los primeros para resolver los casos no previstos expresamente en los textos legales, permitiéndose la aplicación analógica. En Cantón a los fines de proteger el derecho de propiedad la CSJN se remite analógicamente a la ley de expropiaciones interpretando que dado que estamos en un caso de responsabilidad por actividad lícita 47 este instituto es el que más se asemeja con el supuesto, por el ámbito en el que se desenvuelve, la finalidad que persigue y la garantía constitucional que protege. De ahí que sus normas resulten viables para determinar el perjuicio sufrido por la demandante, no siendo procedente la remisión al derecho común. La tendencia jurisprudencial de constitucionalizar los fundamentos de la responsabilidad del Estado arts. 16; 17 y 19 CN y tratados de jerarquía constitucional se fue acentuando antes de la entrada en vigencia del nuevo código. El derecho de reparación del particular frente al Estado surge de manera expresa además del Pacto de San José de Costa Rica art. 63 aquí encontramos el derecho a la reparación, como obligación del estado, respecto de todos los derechos reconocidos en la convención. Fallo RODRÍGUEZ PEREYRA CSJN 2.012 Un caso importante en la interpretación convencional y constitucional de los fundamentos de la responsabilidad del Estado lo constituye el caso que la Corte tuvo oportunidad de fallar ya conociendo la modificación introducida por el PE al proyecto del nuevo código unificado en materia de responsabilidad del Estado. En noviembre de 2012 la CSJN dictó el fallo Rodriguez Pereyra, realizando un control de convencionalidad y de constitucionalidad de oficio sobre la normativa que fundaba una reparación de daños no ajustada al concepto de reparación integral (analizó la legislación que limitaba la reparación por parte del Estado por los daños sufridos en un accidente por una persona mientras estaba realizando el servicio militar). Señala la Corte que *El deber de no dañar a otros o a “un tercero” es de fuente constitucional y según la Corte deriva del art. 19 CN. *El código civil es una “mera reglamentación” de un principio general del derecho de jerarquía supralegal. *La reglamentación que hace el Código Civil, en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes “no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general del derecho que regula cualquier disciplina jurídica”. *La obligación de reparar comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria y la indemnización debe ser integral, de modo que declara la inconstitucionalidad de oficio de un régimen de limitación de la responsabilidad estatal. La constitucionalidad entonces de un régimen estatal, se debe evaluar a través de la comparación con el régimen 48 común, y si el régimen especial es restrictivo, entonces no es integral y debe ser declarado inconstitucional. Las disposiciones del Código Unificado exponen. ART. 1764.” Inaplicabilidad de normas: las disposiciones del capítulo 1 de este título no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria”. Art. 1765:” Responsabilidad del Estado: La responsabildad del Estado se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda”. Más allá de las consideraciones jurídicas sobre si la exclusión del art. 1112CC y la exclusión de la remisión directa o subsidiaria de las normas de Código es Constitucional o no, lo cierto es que si bien la responsabilidad del Estado es una materia local no delegada al gobierno nacional, la exclusión está pretendiendo tirar por la borda con años de evolución jurisprudencial y doctrinaria sobre la materia. Pero más allá de esto, hemos visto que los fundamentos de la reparación del Estado respecto de los daños que cause por actividad ilegítima, o legítima, es esencialmente Constitucional o Convencional, y a la luz del fallo Fernandez Pereyra resulta muy acotado el margen para que las administraciones públicas puedan regular esta materia de modo diferente o contrario al derecho común. La cuestión en la Provincia de Santa Fe En nuestra Provincia no resultara necesario ni procedente que se dicte una ley sobre responsabilidad del Estado desde que el derecho administrativo local ya ha regulado expresamente que en materia de responsabilidad del Estado resultan de aplicación las normas del derecho común. El art. 18 de la Constitución de la Provincia expresa: “En la esfera del derecho público, la Provincia responde hacia terceros de los daños causados por actos ilícitos de sus funcionarios y empleados en el ejercicio de las actividades que les competen, sin perjuicio de la obligación de reembolso de éstos. Tal responsabilidad se rige por las normas del derecho común, en cuanto fueren aplicables”. Por lo que es la propia Constitución de la Provincia la que regula la responsabilidad por actividad ilícita disponiendo que se rige tal respon49 sabilidad por las normas del derecho común. Por lo que en Santa Fe resultan de aplicación directa las normas del Código Unificado como antes de la vigencia de este Código resultaban de aplicación las normas del Código Civil. En lo que concierne a la responsabilidad por actividad lícita, ya hemos visto que el basamento de la responsabilidad del Estado descansa en la Constitución, los tratados y en la remisión vía analógica a las normas protectorias de estas garantías. 50 EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL UNIFICADO Y EL DERECHO AGRARIO Luis A. Facciano* Introducción El Código Civil y Comercial Unificado (CCC) sancionado por la ley 26.99444 y que empezó a regir el 1º de agosto de 2015, contiene varias normas que inciden directa o indirecta en materia agraria. Dentro de las mismas nos referiremos en primer término a las que son aplicables a los contratos agrarios, especialmente a los arrendamientos rurales y aparcerías. Éstos, son regulados por una ley especial de orden público, la 13.246 (y sus modificatorias 21452 y 22298) que no fue abrogada por el nuevo Código, el que respeta los microsistemas normativos autosuficientes como el señalado. Sin embargo el CCC es aplicable de manera subsidiaria, conforme lo establece la misma ley 13.246 en su art. 41. Posteriormente nos referiremos a otras normas del nuevo Código relacionadas con nuestra materia. Cabe señalar que, como veremos, las disposiciones a las que nos referiremos en algunos casos son novedosas, en otras sufren modificaciones respecto a lo que regulaba el Código Civil (C.C.) y en otras mantienen lo ya regulado por éste. 1. Algunas normas del nuevo C.C.C. aplicables a los contratos agrarios Como decíamos en la introducción, los contratos agrarios que tienen por objeto la cesión transitoria onerosa del uso y goce de un predio rural * Presidente del Instituto de Derecho Agrario del Colegio de Abogados de Rosario. Profesor titular cátedra “A” de Derecho Agrario, Facultad de Derecho U.N.R. Abogados especializado en Derecho Agrario. Doctor en Derecho. ______________ 44 B.O. 8-10-2014. 51 para destinarlo a la explotación agropecuaria, es decir los de arrendamiento y los de aparcería agrícola, son materia de una ley especial, la 13.246 (y sus modificatorias 21.452 y 22.298), a la que en adelante nos referiremos como ley 13.246. El art. 1º de la ley 13.246 declara el carácter de orden público de sus preceptos, excepto los referidos a las aparcerías pecuarias que también son regulados por la misma. por su parte, su artículo 41º indica el orden de prelación de la normativa aplicable a los contratos que regula, colocando en primer término a sus disposiciones, en segundo lugar los convenios de las partes, luego a las normas del código civil (cc), en especial las relativas a la locación y finalmente los usos y costumbres. por su parte, el art. 963 c.c.c. establece que “cuando concurren disposiciones de este código y de alguna ley especial, las normas se aplican con el siguiente orden de prelación: a) normas indisponibles de la ley especial y de este código; b) normas particulares del contrato; c) normas supletorias de la ley especial; d) normas supletorias de este código. entiendo que en una compatibilización y armonización de ambas disposiciones, el orden aplicable deberá ser: 1º) las disposiciones indisponibles de la ley 13.246 (que por el art. 1º son todas, excepto las que expresamente disponen lo contrario); 2º) las disposiciones indisponibles del c.c.c.; 3º) los convenios de las partes contenidos en las normas particulares del contrato: 4º) las normas supletorias de la ley 13.246; 5º) las normas supletorias del c.c.c; 6º) los usos y costumbres locales. Introduciéndonos en el objeto de este trabajo, vemos qué respecto a las facultades de los representantes, el ccc exige facultad expresa “para celebrar contrato de locación por más de tres años, o cobrar alquileres anticipados por el mismo período” (art 375 inc. k). Por lo tanto deberá tenerse presente esta exigencia y exigir la acreditación de tal facultad al momento de celebrar el contrato si una de las partes es representada en ese acto, ya sea como apoderado de otra persona humana o jurídica, o como representante legal de una sociedad, por ejemplo el cso del socio gerente de una srl o presidente del directorio de una s.a., o bien el caso de los representantes legales de incapaces. Existe una importante modificación respecto al plazo máximo. En efecto, al no indicarlo la ley agraria para los contratos que regula, se aplicaba supletoriamente el tope máximo de diez años prescripto por el art. 1505 del CC. el CCC se ocupa del plazo máximo en el art. 119745 fijándo45 Art. 1197. CCC - Plazo máximo. El tiempo de la locación, cualquiera sea su objeto, no puede exceder de veinte años para el destino habitacional y cincuenta años para los otros destinos. El contrato es renovable expresamente por un lapso que no exceda de los máximos previstos contados desde su inicio. 52 lo para las locaciones con cualquier destino no habitacional en 50 (años), lo que constituye una importantísima modificación que permite contratos de larga duración, útiles por ejemplo en explotaciones forestales. Recordamos que la ley 13.246 permite excepcionalmente un plazo de hasta 20 años en los casos que el arrendatario o aparcero se obligue a efectuar mejoras que retarden por lo menos por dos años el comienzo de la explotación, los llamados contratos ad meliorandum, los que han perdido ahora trascendencia con esta novedad del CCC. Cabe señalar igualmente que, al estar regulado por el art. 4º de la 13.246, no se altera el plazo mínimo para los contratos de arrendamiento y aparcería agrícola que sigue siendo de 3 (tres años)46. Debemos recordar que los contratos accidentales por dos cosechas como máximo vencen al levantamiento de la segunda y los de pastoreo pueden tener un plazo de hasta un año, conforme lo dispuesto por el art. 39 de la ley 13.246. Con respecto al precio, el art. 2º de la ley 13.246 determina que la contraprestación a pagar por el arrendatario es un precio en dinero. Al no haber ninguna otra referencia sobre el mismo nos debemos dirigir al CCC, cuyo art. 1187 deriva al precio en la compraventa, rigiendo entonces respecto al precio el art. 1133 y siguientes. Éste cambia la denominación y en lugar de hablar de “precio cierto” sin demasiada justificación habla de “precio determinado”, incluyendo las mismas tres opciones del 1349 del CC, (precio determinado, fijado pro tercero o determinable, siendo esta última opción la que permite fijar el precio en el equivalente en pesos por ejemplo al valor de la soja en un mercado determinado, constituyendo la novedad que amplía las posibilidades para su fijación al agregar un párrafo que establece que “en cualquier otro caso, se entiende que hay precio válido si las partes previeron el procedimiento para determinarlo”. Resulta interesante lo previsto en los artículos 1135 47 y 113648 (que son 46 El art. 1198 del C.C.C establece un plazo mínimo legal para los inmuebles de dos años que será aplicable sólo a los casos en los contratos excluidos de la 13.246 por no tener los dos elementos exigidos: inmueble rural y actividad agrario. 47 Art. 1135 CCC. - Precio no convenido por unidad de medida de superficie. Si el objeto principal de la venta es una fracción de tierra, aunque esté edificada, no habiendo sido convenido el precio por unidad de medida de superficie y la superficie de terreno tiene una diferencia mayor del cinco por ciento con la acordada, el vendedor o el comprador, según los casos, tiene derecho de pedir el ajuste de la diferencia. El comprador que por aplicación de esta regla debe pagar un mayor precio puede resolver la compra. 48 Art. 1136 CCC.- Precio convenido por unidad de medida de superficie. Si el precio es convenido por unidad de medida de superficie, el precio total es el que resulta en función de la superficie real del inmueble. Si lo vendido es una exten53 también aplicables por la remisión del art. 1187) cuando existe una diferencia de más del 5% en la superficie acordada, analizando la cuestión en dos supuestos: cuando el precio no está convenido por unidad de superficie y cuando si lo está. En el primer caso podrá cualquiera de las partes pedir el ajuste y el que deba pagar más, en este caso el arrendatario, resolver el contrato y en el segundo, éste tendría la facultad de resolver. No sería aplicable a las aparcerías por consistir el objeto del contrato la división de los frutos, por lo que lo anterior no tendría incidencia alguna. Con respecto al precio en moneda extranjera nos encontramos con un cambio radical y, en principio, un regreso al sistema de los artículos 617 y 619 del Código Civil anterior a la reforma de la ley de convertibilidad nº 23.92849. En la redacción de dichos artículos dada por esa ley y vigentes hasta el último 31 de julio50, la obligación constituida en moneda que no fuera de curso legal en el país era considerada como de dar sumas de dinero y se cumplía la obligación dando la especie designada. La solución era similar en el art. 765 del Ante-Proyecto pero éste fue modificado por el Poder Ejecutivo antes de ser remitido al Congreso y la redacción aprobada51 la considera como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse pagando el equivalente en Pesos. Sin embargo no fue advertida la contradicción con el artículo siguiente52 que le exige al deudor entregar la especie designada y que no fue modificado. Esta contradicción preludia una discusión doctrinaria que deberá seguramente ser resuelta por la jurisprudencia. Con referencia al contrato de arrendamiento rural, la exigencia del art. 2º in fine de la ley 13.246 de que el precio sea en dinero, provoca a mi juicio la imposibilidad de fijar el precio en moneda extranjera por ser ahora considerara, como señalamos, una cosa. sión determinada, y la superficie total excede en más de un cinco por ciento a la expresada en el contrato, el comprador tiene derecho a resolver 49 B.O. 28-3-91 50 Art. 617 CC Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar sumas de dinero. Y art. 619 CC.Si la obligación del deudor fuese de entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda, cumple la obligación dando la especie designada, el día de su vencimiento. 51 Art. 765.CCC- Concepto. La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal. 52 Art. 766 C.C.C.- Obligación del deudor. El deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada. 54 Como es sabido el régimen especial de mejoras de los artículos 9 a 14 de la ley 13.246 fue derogado in totum por la ley 22.298 en el año 1980, por lo que desde ese momento fue de aplicación el régimen común contenido en el Cap. 1 “De las obligaciones de dar cosas ciertas” del Título 7 de la Parte Primera de la Sección Primera del Libro Segundo del C.C. El nuevo CCC, si bien no efctúa grandes innovaciones, simplifica el sistema, permitiendo al locatario (arrendatario o aparcero en nuestro caso) realizar mejoras en la cosa locada, excepto que esté prohibido en el contrato, alteren la substancia o forma de la cosa, o haya sido interpelado a restituirla, no teniendo derecho a reclamar el pago de mejoras útiles y de mero lujo o suntuarias, pero si el valor de las necesarias.53 Me interesa remarcar la asimilación que efectúa el art. 1212 de la realización de mejoras prohibidas, al incumplimiento de la obligación de conservar la cosa en el estado en que se recibió, por lo que habilita a solicitar la resolución del contrato por dicha causa ya que esta obligación es una de las establecidas en la ley 13.246.54 Las mejoras de mero mantenimiento son a cargo del arrendatario el que podrá efectuar las reparaciones urgentes a cargo del arrendador, todo dentro de la obligación de conservar en buen estado la cosa arrendada55. Respecto a la formación del contrato, en el C.C. el consentimiento debía “manifestarse por ofertas o propuestas de una de las partes56, haciéndose perfecto el contrato desde que la otra u otras remiten la aceptación57. En cambio, el art. 971 del nuevo CCC considera conformado el consentimiento con la recepción de la aceptación o por conductas de las partes que sean suficientes para demostrar la existencia de un acuerdo. Respecto a la muerte de las partes y enajenación del predio arrendado o dado aparcería, la ley 13.346 se ocupa de estas cuestiones y establece que en caso de fallecimiento del arrendatario tienen la opción de continuación del contrato ciertos familiares58 participantes en la explotación, la que debe ser ejercitada dentro de los 30 días59 Si el continuador es cónyuge o heredero, el art.2381 inc. c) del nuevo CCC le da el derecho de 53 Art. 1211 C.C.C. Art. 9 ley 13.246 y modific. 55 Art. 1207 C.C.C.- Mantener la cosa en buen estado. Reparaciones. Si la cosa es mueble, el locatario tiene a su cargo el gasto de su conservación y las mejoras de mero mantenimiento; y sólo éstas si es inmueble. Si es urgente realizar reparaciones necesarias puede efectuarlas a costa del locador dándole aviso previo. 56 Art. 1144 C.C. 57 Art. 1154 C.C. 58 Ascendientes, descendientes, cónyuge y colaterales hasta el 2º grado. 59 Art. 7 ley 13.246. 54 55 atribución preferencial de los bienes necesarios para continuar la explotación. Por su parte, en caso de muerte del aparcero, el contrato se extingue y que si el que muere es el dador, continúa el contrato, salvo opción en contra del aparcero60, consecuencia del carácter intuitu personae del contrato de aparcería, dando igual solución si se transmitiera el dominio del inmueble dado en aparcería. Es decir que los únicos supuestos en que se aplica supletoriamente la normativa civil son el del fallecimiento del arrendador y el de enajenación de la finca arrendada, estableciendo los artículos 1496 y 1498 del CC para tales casos, la continuación del contrato. En el CCC estos dos artículos son sustituidos por el art. 1189, que establece idéntica solución, pero permitiendo pactar lo contrario61, aventando la discusión de si estábamos o no frente a una norma indisponible. Aclara el CCC que el locatario (arrendatario o aparcero) tiene a su cargo el pago de las cargas y contribuciones que se originen en el destino que dé a la cosa locada y el locador (arrendador o dador) el pago de las que graven la cosa, excepto pacto en contrario.62 Respecto a la forma y prueba de los contratos agrarios, el art. 40 de la ley 13.246 y modif. establece para los contratos de arrendamientos y aparcerías la formalidad escrita ad probationem, la que siendo omitida permitirá la prueba de su existencia de acuerdo con las disposiciones generales, lo que también es aplicable a los contratos sucesivos ya que la norma no distingue entre primer contrato y los siguientes. Será de aplicación por lo tanto lo dispuesto por los artículos 1019 63 y 102064 del C.C.C. que establece un sistema mucho más flexible que el de los viejos arts. 60 Art. 27 ley 13.246. Art. 1189 CCC. Transmisión por causa de muerte. Enajenación de la cosa locada “Excepto pacto en contrario, la locación: a) se transmite activa y pasivamente por causa de muerte; b) subsiste durante el tiempo convenido, aunque la cosa locada sea enajenada.” 62 Art. 1209 CCC. 63 Art.1019 CCC -Medios de prueba. “Los contratos pueden ser probados por todos los medios aptos para llegar a una razonable convicción según las reglas de la sana crítica y con arreglo a lo que disponen las leyes procesales, excepto disposición legal que establezca un medio especial. Los que sea de uso instrumentar no pueden ser probados exclusivamente por testigos”. 64 Art. 1020 CCC- Prueba de los contratos formales. “Los contratos en los cuales la formalidad es requerida a los fines probatorios pueden ser probados por otros medios, inclusive por testigos, si hay imposibilidad de obtener la prueba de haber sido cumplida la formalidad o si existe principio de prueba instrumental, o comienzo de ejecución. Se considera principio de prueba instrumental cualquier instrumento que emane de la otra parte, de su causante o de parte interesada en el asunto, que haga verosímil la existencia del contrato”. 61 56 1190 y ss.del C.C. permitiendo incluso que puedan ser probados por otros medios, inclusive por testigos, si hay imposibilidad de obtener la prueba de haber sido cumplida la formalidad o si existe principio de prueba instrumental, o comienzo de ejecución. También es de aplicación a los contratos agrarios, la disminución de diez65 a cinco años, del plazo común de la prescripción liberatoria para las acciones personales66 . En la ley especial agraria sólo tiene un régimen específico la aparcería, respecto a la cual todas las acciones prescriben a los cinco años67. Por lo tanto, en el arrendamiento por aplicación del régimen común para las acciones personales, las acciones prescribían a los diez años y el cobro de los arriendos a los cinco (art. 4027 inc. 2 C.C.), plazos que a partir de la vigencia del C.C.C. pasan a ser de cinco (art. 2560) y dos años (art. 2562 inc), respectivamente. Resulta interesante y de aplicación el orden de prelación de normas aplicables que hace el CCC68 respecto a los contratos innominados, como por ejemplo el contrato de pastaje: a) la voluntad de las partes; b) las normas generales sobre contratos y obligaciones; c) los usos y prácticas del lugar de celebración; d) las disposiciones correspondientes a los contratos nominados afines que son compatibles y se adecuan a su finalidad. No nos parece apropiado el orden, en tal sentido creemos que hubiera sido más conveniente el siguiente: a) la voluntad de las partes; b) los usos y prácticas del lugar de celebración; c) las disposiciones correspondientes a los contratos nominados afines que son compatibles y se adecuan a su finalidad; d) las normas generales sobre contratos y obligaciones. También incidirá en la contratación agraria la nueva normativa en materia de los contratos de obra, aplicable a las tareas realizadas por los contratistas rurales (tareas de siembra, cosecha, fumigación, etc.), a las que la doctrina ha considerado una especie de locación de obra, haciéndoles aplicables en lo pertinente los artículos 1629 a 1647 bis del Código Civil69. El nuevo C.C.C. elimina el carácter de “locación” y los denomina “Contrato de obra o de servicios”, regulándolos en el Capítulo 6 del Título IV, artículos 1251 a 1279, en lo pertinente. Es lamentable que no se haya aprovechado la reforma para regular específicamente el contrato 65 Artículo 4023 C.C. Artículo 2560 C.C.C. 67 Artículo. 28 ley 13.246. 68 Art. 970 CCC. 69 Me remito sobre el tema a, de mi autoria Contratos agrarios, editorial Nova Tesis, Rosario, 2006, página 297 y ss. 66 57 “de obra rural”. Esta deberá ser incluida, sin dudas en una eventual reforma a la ley de Contratos agrarios. Respecto a la resolución de los contratos de arrendamiento y aparcería la ley 13.246 introdujo, ya en su redacción originaria de 1948, el pacto comisorio tácito en los artículos 19 y 25 respectivamente, siendo la causales prevista para el arrendamiento la falta de pago del precio, el abandono injustificado de la explotación y las de no dedicar al suelo a la explotación establecida, no luchar contra las plagas y malezas o no conservar las mejoras; y para la aparcería también el abandono injustificado de la explotación, la falta de entrega de la parte de los frutos o el incumplimiento de las obligaciones del art. 23 (explotación personal, dar a las cosas el destino convenido, conservar las cosas y mejoras, aviar al dador la fecha de percepción y distribución de los frutos y poner en conocimiento der éste toda usurpación o novedad dañosa a su derecho). Existen además de las reseñadas, otras causales de resolución y rescisión que surgían del C.C., y ahora del C.C.C. y que a continuación reseñaremos, remarcando que a diferencia de las anteriores también serán de aplicación a los contratos accidentales. 2. Causales de extinción de los contratos agrarios que surgen del C.C.C. Entre las causales de extinción del C.C.C. aplicables a la locación y/o a los contratos en general, no previstas ni modificadas por la ley 13.24670, y por lo tanto aplicables a las relaciones contractuales agrarias apuntadas, podemos identificar: 2.a) Rescisión por acuerdo de partes. Debemos recordar que en los contratos de arrendamiento rural y aparcería agrícola, el principio de autonomía de la voluntad contenido en el ya derogado artículo 1197 del C.C.71 y que se mantiene con una redacción menos tajante en los artículos 95872 y 95973 del C.C.C., se encuentra limitado por el carácter de orden 70 Ver BREBBIA, Fernando P., Contratos Agrarios, edit. Astrea, Buenos Aires, 1982, pág. 79. 71 Art. 1197 del Código Civil: Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma. 72 Art. 958 C.C.C.Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres. 73 Art. 959 C.C.C. Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su contenido sólo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos que la ley lo prevé. 58 público que la ley impone a su normativa. Sin embargo, el supuesto que analizamos no afecta los derechos del arrendatario o aparcero que la ley protege, en este caso el del plazo mínimo legal ya que lo que sería nula es la renuncia anticipada de un derecho protegido por el orden público, pero no el mutuo disenso posterior. 2.b) Confusión. Cuando las calidades de arrendador y arrendatario o de dador y aparcero se reúnen en una misma persona y en un mismo patrimonio, se extingue el contrato, como no podría ser de otra manera, obviamente en relación a la parte que se produce la confusión, si ésta no fuera total. En una misma persona del carácter de arrendador o dador y de arrendatario o aparcero (art 93174 y 93275 C.C.C. equivalentes al viejo 862 del C.C.). Es decir que el arrendatario o aparcero pasa a ser propietario del inmueble, o en su caso usufructuario o usuario del mismo, o bien superficiario. 2.c) Evicción. El arrendador o dador debe garantizar la existencia y la legitimidad del derecho transmitido, y se extiende a: a) toda turbación de derecho, total o parcial, que recae sobre el bien, por causa anterior o contemporánea a la adquisición; b) los reclamos de terceros fundados en derechos resultantes de la propiedad intelectual o industrial, excepto si el enajenante se ajustó a especificaciones suministradas por el adquirente y c) las turbaciones de hecho causadas por el transmitente. (art.1044 C.C.C.) Se encuentra dentro de las obligaciones de saneamiento que regula el nuevo cuerpo legal en los artículos 1033 y ss. Esta obligación del locador (arrendador o dador) consiste en que el uso y goce de la cosa no sean alteradas por cuestiones legales. Si bien esta garantía estaba prevista en el C.C. para el contrato de compraventa, se le hacía extensiva a todos los contratos onerosos, lo que es reforzado en el C.C.C. por la ubicación de la obligación de saneamiento dentro de los “efectos” de los contratos en general. Es decir que garantiza la legitimidad del derecho transmitido. Es más amplia que la equivalente de los arts. 1527/28 del C.C., que la consideraba una garantía exclusivamente de derecho, ya que comprende también expresamente las turbaciones de hecho que pueda causar el arrendador o dador. 2.d) Vicios ocultos. Esta otra garantía u obligación de saneamiento tiene que ver con la cosa, con su materialidad. Comprende a los defectos y a los vicios redhibitorios. Estos últimos son “los defectos que hacen a la 74 Art. 931 C.C.C. La obligación se extingue por confusión cuando las calidades de acreedor y de deudor se reúnen en una misma persona y en un mismo patrimonio. 75 Art. 932 C.C.C. La obligación queda extinguida, total o parcialmente, en proporción a la parte de la deuda en que se produce la confusión. 59 cosa impropia para su destino por razones estructurales o funcionales, o disminuyen su utilidad a tal extremo que, de haberlos conocido, el adquirente no la habría adquirido, o su contraprestación hubiese sido significativamente menor.” (art.1051 inc. b C.C.C.). En el derogado C.C. el art. 1604 en su inc. 5. lo establecía como causa de rescisión, lo que aparecía sobreabundante en razón de las normas generales (art. 2164 76 y ss. C.C.), estando ahora regulado con una mejor técnica legislativa. El locatario (arrendatario o aparcero) debe denunciar expresamente la existencia del defecto oculto al locador (arrendador o dador) dentro de los sesenta días de haberse manifestado el mismo; si se manifiesta gradualmente, el plazo se cuenta desde que pudo advertirlo. (art.1054 C.C.C). La responsabilidad del locador (arrendador o dador) por defectos ocultos caduca cuando transcurren tres años desde que entregó el inmueble (art. 1055 C.C.C). 2.e) Frustración de la finalidad del contrato. Está prevista en el art. 1090 C.C.C.77 y reemplaza con carácter general para todos los contratos a lo dispuesto sólo para la locación por el inc. 4º del art. 1604 C.C. (imposibilidad del destino especial para el cual la cosa fue arrendada). Podrá ser invocada cuando no subsiste la “causa”, la finalidad del contrato. Deberá ser definitiva y causada por una alteración de carácter extraordinario, ajena a las partes y que exceda el riesgo asumido. Si la frustración fuera temporaria hay derecho a resolución sólo si impide un cumplimiento cuyo tiempo de ejecución fuera esencial. 2.f) Aplicación de la teoría de la imprevisión. La imprevisión del art. 1091 C.C.C., equivalente al art. 1198 C.C., es aducible cuando la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa, por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada. Ésta podrá pedir la resolución total o parcial del contrato o su adecuación. Como novedad, se elimina la exigencia de la 76 Art. 2164 C.C.: Son vicios redhibitorios los defectos ocultos de la cosa cuyo dominio, uso o goce se transmitió por título oneroso, existentes al tiempo de la adquisición, que la hagan impropia para su destino, si de tal modo disminuyen el uso de ella que al haberlos conocido el adquirente, no la habría adquirido o habría dado menos por ella. 77 Art. 1090 C.C.C. La frustración definitiva de la finalidad del contrato autoriza a la parte perjudicada a declarar su resolución, si tiene su causa en una alteración de carácter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, ajena a las partes y que supera el riesgo asumido por la que es afectada. La resolución es operativa cuando esta parte comunica su declaración extintiva a la otra. Si la frustración de la finalidad es temporaria, hay derecho a resolución sólo si se impide el cumplimiento oportuno de una obligación cuyo tiempo de ejecución es esencial. 60 imprevisibilidad. Es decir que al sólo exigirse que la alteración sea extraordinaria, se flexibiliza la aplicación de este remedio. 2.g) Turbación del uso y goce del predio por reparaciones o innovaciones por arrendatario o dador. “El locador (arrendador o dador) debe conservar la cosa locada en estado de servir al uso y goce convenido y efectuar a su cargo la reparación que exija el deterioro originado en su calidad o defecto, en su propia culpa, o en la de sus dependientes o en hechos de terceros o caso fortuito. Si al efectuar la reparación o innovación se interrumpe o turba el uso y goce convenido, el locatario (arrendatario o aparcero) tiene derecho a que se reduzca el canon temporariamente en proporción a la gravedad de la turbación o, según las circunstancias, a resolver el contrato.” (art.1201 C.C.C.). La norma contenida en el segundo párrafo es similar a la del anterior art. 1519 del C.C., aunque aquel era más amplio, ya que era también invocable en caso de que las reparaciones fueran muy incómodas para el locatario. 2.h) Destrucción o frustración del uso y goce de la cosa arrendada por caso fortuito o fuerza mayor. “Si por caso fortuito o fuerza mayor, el locatario (arrendatario o aparcero) se ve impedido de usar o gozar de la cosa, o ésta no puede servir para el objeto de la convención, puede pedir la rescisión del contrato, o la cesación del pago del precio por el tiempo que no pueda usar o gozar de la cosa. Si el caso fortuito no afecta a la cosa misma, sus obligaciones continúan como antes.” (art. 1203 C.C.C.). Esta causal comprende a las anteriormente previstas en los arts. 1521 (destrucción total o parcial de la cosa), 1522 (Si por un caso fortuito o de fuerza mayor, el locatario es obligado a no usar y gozar de la cosa, o ésta no puede servir para el objeto de la convención) y 1604 inc. 3 (pérdida de la cosa arrendada) y 6 (casos fortuitos que hubieran imposibilitado principiar o continuar los efectos de la locación) del C.C. derogado. También debe tenerse presente que lo dispuesto por esta norma no será de aplicación, cuando la situación se encuadre en el supuesto del último párrafo del art. 8º de la ley 13.246 por derivar de la erosión o agotamiento del predio, aplicándose en ese caso lo dispuesto en la norma especial78, excepto en el caso de los contratos accidentales, excluidos de su normativa. 2.i) Resolución anticipada por voluntad del arrendatario o aparcero. A partir de la vigencia del C.C.C.79 sería aplicable al arrendamiento rural, 78 FACCIANO, Luis A., Incidencia de las normas ambientales en los contratos agrarios, en Revista “Consultor Agropecuario”, Edit. Errepar, Buenos Aires, abril 2014, año II nº 7, pág. 53. 79 Art.1221 C.C.C. El contrato de locación puede ser resuelto anticipadamente por el locatario: a) si la cosa locada es un inmueble y han transcurrido seis meses de contrato, debiendo notificar en forma fehaciente su decisión al locador. Si hace 61 a la aparcería agrícola y a los contratos accidentales, la posibilidad de la resolución anticipada por voluntad del arrendatario o aparcero, ya que la nueva norma no hace distingo alguno, a diferencia del régimen fenecido que lo limitaba a las locaciones con destino habitacional o comercial, regulándolo en la ley de locaciones urbanas y quedando obviamente excluido el destinado a explotación agropecuaria. Consideramos que tal como está prevista no es apropiada para los contratos agrarios, por lo que su aplicación deberá efectuarse teniendo en cuenta las especiales características de la explotación agropecuaria, sujeta a ciclos biológicos lo que se traduce en que el precio fijado, más allá de la periodicidad del pago que se pacte está calculado anualmente. 2.j) Finalización del usufructo o del uso (art.2870 y 3270 C.C. y 2140, 2153 y 2155 C.C.C.). Cuando el contrato ha sido celebrado por un usufructuario y éste fallece o vence el plazo por el cual ha sido otorgado80. En el caso de que el usufructuario sea una persona jurídica el plazo máximo es de cincuenta (art 2152 inc. b C.C.C.) 81 a diferencia del C.C. que lo fijaba en veinte años desde su constitución82. Extinguido el usufructo se extinguen todos los derechos constituidos por el usufructuario (art 2153 C.C.C.) 3. Algunas otras normas del nuevo C.C.C. con incidencia en la actividad agraria Continuando con otras cuestiones agrarias a las que le son aplicables normas del nuevo C.C.C., vemos que su artículo 228 define a las cosas divisibles como “… las que pueden ser divididas en porciones reales sin ser destruidas, cada una de las cuales forma un todo homogéneo y análogo tanto a las otras partes como a la cosa misma. Las cosas no pueden ser divididas si su fraccionamiento convierte en antieconómico su uso y aprovechamiento. En materia de inmuebles, la reglamentación del fraccionamiento parcelario corresponde a las autoridades locales.” Como vemos, este artículo, que es equivalente al 2326 del actual Código Civil, elimina la tradicional denominación de “Unidad económica” y la reemplaza por la más genérica “fraccionamiento parcelario”. Consideramos que es una reforma poco feliz, la que en su momento objetamos sin éxito en las audiencias públicas a las que se llamó para proponer modificacio- uso de la opción resolutoria en el primer año de vigencia de la relación locativa, debe abonar al locador, en concepto de indemnización, la suma equivalente a un mes y medio de alquiler al momento de desocupar el inmueble y la de un mes si la opción se ejercita transcurrido dicho lapso; (…) 80 Art. 2153 C.C.C. 81 Art. 2152 inc. b) C.C.C. 82 Art. 2920 del C.C. 62 nes y en las que solicitamos se incluyera expresamente en el último párrafo la mención a la Unidad Económica Agraria respecto a los inmuebles rurales. Esto se fundamenta en la elaboración doctrinaria de dicho concepto, con implicancias distintas a los de un mero fraccionamiento, con efectos no sólo económicos, sino también productivos, sociales y ambientales, íntimamente relacionados con el concepto de desarrollo sustentable, que goza de jerarquía constitucional al haber sido incluido en el art. 41 de la Constitución Nacional por la reforma de 1994. Incluso en otras partes del mismo C.C.C., como veremos en los párrafos siguientes, se hace referencia a la Unidad Económica. Por su parte, se deroga la ley 14.394 que instituía, entre otras cosas, el régimen de protección de vivienda denominado de “bien de familia”. El nuevo CCC instituye por el artículo 249 y ss. otro régimen de protección por el cual las viviendas afectadas al mismo no pueden ser ejecutadas por deudas posteriores a la inscripción de la afectación (excepciones: expensas, impuestos, garantía real, deuda por construcciones en el inmueble, deudas alimentarias). La novedad es que el art. 256 hace aplicable este capítulo a los inmuebles rurales que no excedan una unidad económica de acuerdo a lo que establezcan las reglamentaciones locales. Es decir que no sería aplicable sólo a la vivienda, sino a la unidad productiva agraria, permitiendo la afectación de un inmueble rural al régimen de protección de vivienda. Otro aspecto con incidencia en la actividad agropecuaria es que en función del nuevo artículo 320 van a estar obligadas a llevar contabilidad todas las personas jurídicas privadas y todos quienes realizan una actividad económica organizada o son titulares de una empresa o establecimiento agropecuario (entre otros). Estarán excluidas las personas humanas que desarrollen actividades agropecuarias y conexas no ejecutadas u organizadas en forma de empresa. La crítica es que por definición la actividad agraria es ejercida empresarialmente, ya sea por personas físicas o jurídicas. Se consideran conexas las actividades dirigidas a la transformación o a la enajenación de productos agropecuarios cuando están comprendidas en el ejercicio normal de tales actividades. Pueden ser eximidas de llevar contabilidad las actividades que, por el volumen de su giro, resulta inconveniente sujetar a tales deberes según determine cada jurisdicción local. ¿El límite será la unidad económica agraria? Cabe señalar que esta generalización de la obligación de llevar contabilidad agrega nuevos requisitos para la admisión del concurso preventivo de la persona humana empresario agrícola. En cuanto al asentimiento conyugal el art. 470 del C.C.C. dispone que: “La administración y disposición de los bienes gananciales corresponde al cónyuge que los ha adquirido. Sin embargo es necesario el 63 asentimiento del otro para enajenar o gravar:.. d) los establecimientos… agropecuarios.” En materia de división de sociedad conyugal, el artículo 499 establece que “Uno de los cónyuges puede solicitar la atribución preferencial de los bienes amparados por la propiedad intelectual o artística, de los bienes de uso relacionados con su actividad profesional, del establecimiento comercial, industrial o agropecuario por él adquirido o formado que constituya una unidad económica, y de la vivienda por él ocupada al tiempo de la extinción de la comunidad, aunque excedan de su parte en ésta, con cargo de pagar en dinero la diferencia al otro cónyuge o a sus herederos. Habida cuenta de las circunstancias, el juez puede conceder plazos para el pago si ofrece garantías suficientes.” Por su parte los artículos 2380/1/2 se ocupan de la posibilidad de la atribución preferencial de establecimiento en una sucesión mortis causa. Como mencionamos cuando nos referimos a la derogación del régimen del bien de familia, la ley 26.994 deroga la llamada “ley ómnibus” nº 14.394 que contenía normas sobre la indivisión hereditaria forzosa en el art. 51 y ss. El nuevo C.C.C. establece que “El cónyuge sobreviviente o un heredero pueden pedir la atribución preferencial en la partición, con cargo de pagar el saldo si lo hay, del establecimiento agrícola, comercial, industrial, artesanal o de servicios que constituye una unidad económica, en cuya formación participó. En caso de explotación en forma social, puede pedirse la atribución preferencial de los derechos sociales, si ello no afecta las disposiciones legales o las cláusulas estatutarias sobre la continuación de una sociedad con el cónyuge sobreviviente o con uno o varios herederos. El saldo debe ser pagado al contado, excepto acuerdo en contrario” (art. 2380). Asimismo “El cónyuge sobreviviente o un heredero pueden pedir también la atribución preferencial:… c) del conjunto de las cosas muebles necesarias para la explotación de un bien rural realizada por el causante como arrendatario o aparcero cuando el arrendamiento o aparcería continúa en provecho del demandante o se contrata un nuevo arrendamiento con éste.” (art.2381) y “Si la atribución preferencial es solicitada por varios copartícipes que no acuerdan en que les sea asignada conjuntamente, el juez la debe decidir teniendo en cuenta la aptitud de los postulantes para continuar la explotación y la importancia de su participación personal en la actividad.” Se incorpora también regulación relativa a los llamados “protocolos de familia”. Así se dispone que, “la herencia futura no puede ser objeto de los contratos ni tampoco pueden serlo los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares, excepto lo dispuesto en el párrafo siguiente u otra disposición legal expresa. Los pactos relativos a una explotación productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la 64 conservación de la unidad de la gestión empresaria o a la prevención o solución de conflictos, pueden incluir disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y establecer compensaciones en favor de otros legitimarios. Estos pactos son válidos, sean o no parte el futuro causante y su cónyuge, si no afectan la legítima hereditaria, los derechos del cónyuge, ni los derechos de terceros.” (art.1010). En cuanto a los derechos del usufructuario, el artículo 2141 establece que “Pertenecen al usufructuario singular o universal: a) los frutos percibidos. Sin embargo, si el usufructo es de un conjunto de animales, el usufructuario está obligado a reemplazar los animales que faltan con otros iguales en cantidad y calidad, si no opta por pedir su extinción; b) los frutos pendientes al tiempo de constituirse el usufructo. Los pendientes al tiempo de su extinción pertenecen al nudo propietario; c) los productos de una explotación ya iniciada al tiempo de constituirse el usufructo. El uso y goce del usufructuario se extiende a los acrecentamientos originados por hechos de la naturaleza, sin contraprestación alguna.” Reemplaza a lo dispuesto por los artículos 2862 a 2877 del actual Código Civil. Se deroga la ley 25.509 que creaba el Derecho superficie forestal y se crea este nuevo derecho de superficie. Es un derecho real temporario, que se constituye sobre un inmueble ajeno, que otorga a su titular la facultad de uso, goce y disposición material y jurídica del derecho de plantar, forestar o construir, o sobre lo plantado, forestado o construido en el terreno, el vuelo o el subsuelo (art 2.114 CCC), haciendo propio lo plantado, forestado o construido (art. 2115), por un plazo máximo de 50 años para plantaciones y forestaciones (art. 2117), pudiendo ser constituido por contrato oneroso o gratuito y transmisible por actos entre vivos o por causa de muerte (art.2119). Creemos que este nuevo derecho real será utilizado en la actividad agropecuaria en cuanto sean reglamentadas las condiciones necesarias para su aplicación y que con el tiempo ocupara un lugar importante en cuanto a su utilización en todos los campos para los que está habilitada su constitución. 65 . . 66 ALGUNOS LINEAMIENTOS DEL NUEVO CÓDIGO EN MATERIA DE DERECHO CIVIL Noemí L. Nicolau, Adriana Krasnow, Carlos A.Hernández, Sandra A. Frustagli y Mariana Iglesias El cambio producido en el sistema normativo de Derecho Privado obliga al operador jurídico a comprender en profundidad las grandes líneas rectoras y principios que lo inspiran, como así también a interpretar las nuevas y viejas reglas, en el contexto de una cultura jurídica atravesada por la revalorización de los derechos humanos. Se trata de un cambio histórico, producto del pensamiento y del esfuerzo de varias generaciones de juristas –como se afirma más adelanteque nos sitúa frente al desafío de afianzar plenamente el principio pro homine. Este trabajo, pretende ser sólo un minúsculo aporte al inmenso trabajo que le depara a la doctrina el futuro inmediato. A tal fin, se reúnen aquí una serie de reflexiones elaboradas por miembros del Instituto de Derecho Civil del Colegio de Abogados de Rosario, que dan cuenta de algunos lineamientos del Código Civil y Comercial de la Nación respecto de áreas troncales del Derecho Civil tales como: derechos personalísimos, derecho de las familias, teoría general del contrato y sucesiones; sin ánimo de agotar su vasto y extenso panorama. UNIFICACIÓN DEL DERECHO PRIVADO Y PROTECCIÓN DE LA PERSONA EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL83 1. La Resistematización del derecho privado 83 Por Noemí L. NICOLAU, Investigadora Principal del Consejo de Investigaciones de la UNR, Directora de la Maestría en Derecho Privado, Facultad de Derecho, UNR, Profesora Honoraria de la Facultad de Derecho de la UNR. 67 A partir del primero de agosto del corriente año se encuentra en vigencia el Código civil y comercial de la Nación. Ello significa, no sólo, haber abandonado los Códigos históricos que, cada uno por su lado, rigieron desde el siglo XIX la vida de tantas generaciones de argentinos, sino también haber apostado nuevamente por regular el Derecho privado mediante un sistema, ahora unificado. Sin duda, el nuevo Código no responde a los cánones clásicos de un sistema jurídico fundado en caracteres muy sólidos de orden, completividad y universalidad84. El nuevo sistema no tiene pretensiones de completividad. Una evidencia en ese sentido es que se dejaron vigentes la amplia mayoría de leyes especiales complementarias de los códigos, algunas pocas se derogaron (ley 11.357, 13.512, 14.394, 18.248, 19.724,19.836, 20.276, 21.342, 23.091, 25.509 y 26.005) incluyéndose sus contenidos en el sistema y otras leyes sólo sufrieron modificaciones. Es que el nuevo sistema está fundado en una estructura conformada por los principios generales que, como tales, facilitarán la interpretación y aplicación del régimen y ayudarán a resolver los casos que se presenten atendiendo a sus circunstancias, mediante la aplicación de normas flexibles por jueces dotados de las facultades necesarias para resolverlos. El legislador decidió mostrar ese nuevo perfil del sistema incluyendo un Título preliminar en el que se sientan sus bases, sobre todo con referencia a la Constitución y los Tratados de derechos humanos (arts. 1 y 2) y los principios liminares (art. 9 a 14). Luego, respetando el esquema tradicional, estructura la materia civil y comercial en seis Libros dedicados a la Parte general, Relaciones de Familia, Derechos Personales, Derechos reales Transmisión de derechos por causa de muerte y Disposiciones comunes a los derechos personales y reales. Frente a este cambio de sistema surgió necesariamente la pregunta acerca de cual es la filosofía jurídica en la que se sustenta el nuevo ordenamiento. Desde una apreciación general resulta cierto que el nuevo Código se aparta del positivismo jurídico y parece advertirse la influencia 84 Acerca del concepto de código y sistema, v. RAZ, Joseph , El concepto de sistema jurídico, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones jurídicas, trad. Rolando Tamayo y Salmorán, México, 1986; SCHIPANI, S Sandro, La Codificazione del Diritto Romano Comune, Torino: G. Giappichelli Editore, 1996; IRTI, Natalino, L’età della decodificazione, Giuffrè, Milano, 1986; NICOLAU, Noemí L., Aproximación axiológica a los procesos de codificación, descodificación y unificación del derecho privado argentino, en El Derecho, 128-751. 68 del neo-constitucionalismo que pretende ir prevaleciendo en algunos países85. Mediante una lectura somera de los 2671 artículos que hoy rigen es claro que la técnica de regular mediante principios está presente en todos los Libros, pues cada vez que se regula una institución se fijan, en primer lugar, bajo la denominación Disposiciones generales, los principios que deben aplicársele. Esta técnica permite reducir el articulado, aunque obliga a prever soluciones flexibles que puedan ser adaptadas judicialmente. Es indudable que este método plantea algún grado de incerteza y traslada, en alguna medida, el poder del legislador a los jueces, pero, la seguridad, el poder y el orden no siempre, por el contrario, casi nunca, aseguran la justicia y mucho menos la equidad. En este tiempo aun se percibe la zozobra que el adelantamiento de la vigencia del Código instaló entre jueces, abogados y juristas, no porque se desconociera que iba a entrar a regir el 1º de enero de 2016, pues estaba fijada esa fecha, sino porque, por los antecedentes históricos de este largo proceso de recodificación la mayoría era escéptica acerca de la real entrada en vigencia86. No obstante, a pesar de esta situación actual, por varias razones es posible avizorar un tránsito un tanto apacible de un sistema al otro. En primer lugar, porque en la mayoría de las materias se han receptado las corrientes jurisprudenciales que venían adaptando los antiguos códigos a los nuevos problemas y también las recomendaciones de la doctrina y de los congresos especializados. En segundo lugar, porque también nuestra historia jurídica muestra que cuando se puso en marcha la Reforma del Código civil, concretada en 1968 por la ley Nº 17711, existió una mayoría de jueces, abogados y juristas que pronosticaron una tormenta de inseguridad, aumento de conflictos y sentencias desorbitadas como consecuencia de la introducción de los institutos de la lesión, im85 De la vastísima bibliografía sobre el tema p.v., sólo como indiciario, DWORKIN, Ronald, The Philosophy of Law (Oxford Readings in Philosophy), Ed. New York: Oxford University Press, 1977, A Matter of Principle. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1985; PRIETO SANCHÍS, Luis, El constitucionalismo de los derechos: Ensayos de filosofía jurídica, (2013) Trotta, Madrid; PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique, Los derechos fundamentales, Madrid, Tecnos, 2004. 86 Como es sabido, durante aproximadamente un siglo se intentó la reforma del Código civil, con especial énfasis en los últimos cuarenta años: el Anteproyecto de Código civil de 1926 (Bibiloni), el Proyecto de 1936, el Anteproyecto de reformas de 1954 (Llambías), el Proyecto de Unificación de los Códigos civil y comercial de 1987, que llegó a sancionarse y fue vetado, los dos Proyectos de reformas del Código civil y Código de Comercio de 1993 y el Proyecto de Código civil de 1998. 69 previsión, el abuso de derecho, los límites al derecho de dominio y la alusión a la equidad. Nada de eso ocurrió. Por el contrario, fue esa reforma la que facilitó el proceso de adecuación de los Códigos centenarios a la nueva sociedad y su adaptación a la Reforma constitucional de 1994. Es oportuno poner de manifiesto, aunque pueda parecer reiterativo, que este Código es el fruto de una generación de juristas, aquella que desde mediados de los ochenta del siglo pasado trabajó afanosamente por la unificación del Derecho civil y comercial. Por supuesto, no debe buscarse una coincidencia total y absoluta en el pensamiento de esa generación, pero sí observar que se comparten ideales básicos comunes. 2. La persona como centro del nuevo sistema En la materia civil el nuevo Código muestra una diferencia notoria con el histórico en cuanto puede ser calificado como un código personalista. Es que ha dejado de ser aquel sistema que, una vez establecido el régimen de los atributos de la persona y del Derecho de Familia, se ocupaba en exclusiva de regular las cuestiones relativas a su patrimonio. En efecto, ahora todas las relaciones jurídicas están atravesadas por la consideración de los derechos fundamentales pero, sobre todo, se ha incluido un capítulo central en el Libro Primero que regula Derechos y actos personalísimos87. En ese Capítulo la inviolabilidad de la persona no es sólo una proclama constitucional, pues se encuentra expresada en una norma concreta, según la cual en cualquier circunstancia la persona tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad (art.51) y, además, puede reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V, Capítulo 1 (art. 52). En tal contexto se prohíbe exigir el cumplimiento del contrato que tenga por objeto la realización de actos peligrosos para la vida o la integridad de una persona, excepto que correspondan a su actividad habitual y que se adopten las medidas de prevención y seguridad adecuadas a las circunstancias (art. 54). Además del derecho a la imagen y a la privacidad se introducen normas relativas a la relación médico paciente. Se deja vigente la ley especial Nº 26.529 sobre derechos de los pacientes, pero, se incluyen algunos preceptos de mínima. Por ejemplo, se prohíben las prácticas destinadas a producir alteraciones genéticas del embrión que se transmitan a su descendencia (art.57) y se rechazan las prácticas eutanásicas (art. 60). 87 El texto clásico en el derecho argentino es la obra de CIFUENTES, Santo, Los derechos personalísimos, Buenos Aires-Córdoba, Lerner, 1974. 70 En los artículos 55 y 59 se alude, respectivamente, al consentimiento informado para la disposición de los derechos personalísimos en general y para los actos médicos e investigaciones en salud. No se aprovechó la oportunidad para encuadrar de manera técnica ese acto jurídico, ya que en el artículo 59 se lo define como declaración de voluntad expresada por el paciente, es decir, se considera al consentimiento como un acto jurídico unilateral, cuando en todos los supuestos el consentimiento es, por esencia, bilateral y, como tal, exige la manifestación de voluntad de los sujetos intervinientes, no sólo de uno de ellos, en este caso, el paciente. Se progresó, al menos, porque se enuncian en forma expresa los caracteres esenciales del consentimiento, que debe ser lícito, no se presume, es de interpretación restrictiva y libremente revocable. En cuanto al consentimiento para los actos médicos y de investigación se requiere, siguiendo los principios troncales de la Bioética, que la persona manifieste su voluntad luego de haber recibido información clara, precisa y adecuada respecto a determinadas cuestiones (art. 59), pero se omite exigir que la información sea veraz. De modo tal que nuestro sistema presenta una notable incoherencia, pues, en la relación médico paciente no exige de manera expresa la veracidad de la información y sí lo hace para los actos de consumo (art. 42 Constitución nacional), cuya importancia relativa es mucho menor. Aun cuando pueden formularse algunas observaciones a lo dispuesto en el Capítulo 3 del Libro Primero, hay que afirmar, sin dudas, que su contenido supone un progreso significativo en la protección de la persona y en la relación médico paciente. 71 72 EL DERECHO DE LAS FAMILIAS EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN88 1. Marco introductorio89 El Código Civil y Comercial de la Nación – en adelante, Cód. Civil y Com. - introduce cambios y aportes necesarios en el Derecho de familia, los cuales guardan sintonía con el proceso de transformación que se precipita en el país desde la reforma constitucional en el año 1994; momento a partir del cual se introduce una modificación en la estructura del sistema de fuentes interno que armoniza con la Doctrina Internacional de los Derechos Humanos. Siguiendo esta línea el nuevo Código adhiere a una visión constitucionalizada del Derecho privado. En el marco de este modelo, se observa como en el Título II “Relaciones de familia”, se regulan los institutos atendiendo a la protección de la persona y sus derechos en su unicidad, en sus relaciones de familia y en sus relaciones con los demás. Desde esta visión que atiende a la pluralidad y el respeto a la diversidad, se regulan los institutos considerando las distintas formas de vivir en familia que coexisten en el hoy; situación que motivareferir al “Derecho de las familias” en reemplazo de su denominación tradicional “Derecho de Familia”. Como una muestra de la apertura descripta, cabe citar: adecuación terminológica que se vincula con la mirada puesta en la persona como centro de protección jurídica; flexibilización de los efectos personales y patrimoniales en el matrimonio; reconocimiento en la norma de las uniones convivenciales; armonización de los efectos derivados de las 88 Por Adriana N. KRASNOW, Investigadora del CONICET, Profesora Asociada de Derecho Civil V de la Facultad de Derecho de la UNR. 89 Sobre el tema, ver entre otros: GRAHAM, Marisa y HERRERA, Marisa (directoras); Derecho de las familias, infancia y adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Infojus, 2014; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída – HERRERA, Marisa y LLOVERAS, Nora; Tratado de Derecho de Familia (según el Código Civil y Comercial de 2014), Buenos Aires, RubinzalCulzoni, 2014-2015, 4 Tomos; KRASNOW, Adriana N. (directora) – DI TULLIO BUDASSI, Rosana y RADYK, Elena (coordinadora); Tratado de Derecho de Familia, Buenos Aires, La Ley, 2015, 3 Tomos; LORENZETTI, Ricardo L. (director), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Buenos Aires, RubinzalCulzoni, 2014-2015, Tomos I, II, III y IV; RIVERA, Julio C. - MEDINA, Graciela (directores) y ESPER, Mariano (coordinador); Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Buenos Aires, La Ley, 2014. Tomos I a III. 73 relaciones de parentesco y de las relaciones afectivas significativas al nuevo modelo; la valorización de la participación de niñas, niños y adolescentes en toda cuestión de familia que los comprenda, en correspondencia con el cambio de paradigma que se plasma en el régimen de capacidad; la protección de la vivienda como un derecho humano que le corresponde a toda persona; cambios y aportes en cada fuente del deber – derecho alimentario; reconocimiento de la coparentalidad con prescindencia de la convivencia o no de los progenitores; traslado a la norma de la filiación por técnicas de reproducción humana asistida – en adelante, filiación por TRHA -; adaptación de las reglas de la filiación y sus fuentes en vinculación con las distintas formas de vivir en pareja; aportes y cambios necesarios en el instituto de la adopción; regulación de la responsabilidad parental en armonía con el protagonismo que hoy tienen niñas – niños y adolescentes en la familia; traslado a la norma de los principios propios del proceso de familia. Como puede apreciarse los cambios son significativos y no sorprenden, puesto que todos ellos se fueron sucediendo y consolidando desde la reforma constitucional del año 1994 al modificarse el sistema de fuentes interno; situación que motivó en la doctrina y jurisprudencia una intensa labor que, finalmente, logra plasmarse en un nuevo Código pensado en clave constitucional y convencional como se desprende de las artículos 1 a 3 contenidos en el Título Preliminar. Tras este encuadre general, destinamos los apartados que siguen a describir en ciertos institutoslos cambios y aportes que mayor impacto han causado en la práctica del Derecho de las familias. 2. Matrimonio y divorcio (Títulos I y II, arts. 401 al 508) Receptando la apertura que instalara la ley 26.618, se regula el matrimonio entre personas de igual y distinto sexo, estableciendo como principios generales la libertad e igualdad. En este contexto y como una derivación del principio de autonomía se observa en las relaciones personales entre cónyuges la importancia asignada a la capacidad de autorregulación que armoniza con la supresión de deberes derechos personales, como el deber de fidelidad y el deber de cohabitación; conservando su vigencia el deber derecho alimentario por tratarse de un derecho humano personalísimo cuya efectividad hace a la dignidad y calidad de la vida de la persona. Acorde con la flexibilidad que se concede al matrimonio, se introduce el divorcio sin expresión de causa que se materializa a través de una petición judicial unilateral y/o bilateral que debe ser acompañada por una propuesta reguladora de efectos; siendo esto último una condición de 74 procedencia de la petición. Si bien el pedido de divorciodepende de la presentación de una propuesta – unilateral o bilateral -, se disocian una vez iniciado el proceso, puesto que en ciertas situaciones el juez se encontrará habilitado para decretar el divorcio y disponer, al mismo tiempo, la sustanciación de la propuesta. Por último, corresponde señalar que el límite a la autonomía de la voluntad se encuentra en el establecimiento de un piso mínimo de protección pensado en amparo de quienes fueron cónyuges, como: alimentos posteriores al divorcio, compensación económica, atribución del uso de la vivienda familiar. Respecto a las relaciones patrimoniales, se consagra un sistema convencional no pleno que faculta a los futuros contrayentes a celebrar por escritura pública una convención matrimonial que tendrá por objeto la elección uno de los dos regímenes contemplados en la norma: el régimen de comunidad o el régimen de separación de bienes. En el supuesto que la pareja no elija, se aplicará por vía supletoria el régimen de comunidad. Asimismo, la posibilidad de optar no se agota con un solo ejercicio, sino que resulta posible durante la vigencia del matrimonio mutar de la comunidad a la separación de bienes o a la inversa después de permanecer como mínimo un año en el régimen inicialmente elegido, debiendo cumplir para ello con la forma escritura pública cuyos datos se deberán trasladar al acta de matrimonio para que adquiera publicidad. Respecto a los terceros que se opongan al cambio de régimen, se los faculta a pedir la inoponibilidad dentro del año de haber tomado conocimiento. Por último, destacamos que se introduce un conjunto de normas imperativas con alcance a toda pareja casada sujeta por elección o vía supletoria a un régimen de comunidad o a un régimen de separación de bienes, que recibe en doctrina el nombre de Régimen primario. Estas normas disponen un conjunto de deberes que nacen a partir del nacimiento del vínculo conyugal, como entre otros: manutención de la familia; educación de los hijos; colaboración en el pago de contribuciones y demás gastos esenciales en el hogar, protección y destino de la vivienda familiar y de los muebles incorporados a la misma; responsabilidad por las deudas derivadas de los supuestos enunciados, entre otros. 3. Unión convivencial (Título III, arts. 509 al 528) El Código regula esta forma de vivir en pareja con un criterio que, además de preservar la autonomía de sus miembros, comprende un piso mínimo de protección fundado en la protección de quienes integran la pareja (alimentos, compensación económica, deber de contribución recíproca, responsabilidad por las deudas frente a terceros; protección de la vivienda familiar, atribución del uso de la vivienda familiar, atribución 75 de la vivienda en caso de muerte de uno de los convivientes). Tras una interpretación integradora del régimen, surge que en él quedan comprendidas aquellas uniones que, al reunir los requisitos dispuestos en la norma (arts. 509 y 510), quedan alcanzadas por los efectos jurídicos previstos, distinguiéndose dos grandes sectores: uniones registradas y uniones no registradas, según que la pareja decida con plena libertad hacer uso o no de la inscripción en el Registro de Uniones convivenciales. En suma, la inscripción de la unión no tiene efectos constitutivos sino sólo declarativos y publicitarios. Asimismo, la pareja puedecelebrar pactos reguladores de los efectos que también se pueden trasladar a sede registral. Dichos pactos no pueden ser contrarios al orden público, a la igualdad entre los convivientes, a los derechos fundamentales de cualquiera de los convivientes y a la protección de mínimos. 4. Filiación (Título V, arts. 558 al 593) Los cambios y aportes que se introducen en este instituto permiten adaptarlo a la dinámica de los vínculos filiales en el presente. Una muestra de lo que expresamos, es el reconocimiento de la filiación por TRHA como fuente autónoma y disociada de la filiación por naturaleza. En efecto, la diferencia básica entre las fuentes enunciadas se encuentra en el elemento que permite determinar el vínculo filial en cada caso: mientras que en la filiación por naturaleza dependerá del elemento biológico; en la filiación por TRHA la definición se ajustará siempre al elemento volitivo que recibe el nombre de voluntad procreacional. Por último y en respuesta a la labor previa de la doctrina y jurisprudencia, se modifican dos aspectos sustantivos en las acciones de filiación: a) ampliación de la legitimación activa en algunas de las acciones y b) establecimiento del plazo de un año para todas las acciones, variando en cada caso el modo de contarlo. 5. Adopción (Título VI, arts. 594 al 637) Este instituto fue objeto de una regulación que refleja su finalidad, como se desprende de sus notas salientes entre las que se destacan: a) definir y declarar sus principios propios; b) especial protección del derecho del adoptado de acceder a su verdad de origen; c) respeto y protección del derecho de participación del pretenso adoptante en función del principio de autonomía progresiva; d) reconocimiento de tres clases de adopción - plena, simple y de integración – como realidades autónomas que se definirán en función del mejor interés del pretenso adoptante; e) 76 flexibilización de los alcances de cada clase de adopción en función del mejor interés del adoptado; f) extensión de la posibilidad de la adopción conjunta a la pareja en unión convivencial; g) uniformidad de los requisitos para ser adoptantes, sin distinguir adopción unipersonal o conjunta; h) adecuación del proceso de adopción a la realidad, distinguiendo como etapas que lo integran la declaración judicial en estado de adoptabilidad y el juicio de adopción; ubicándose entre éstas como figura provisoria la guarda con fines de adopción; i) la prohibición de la guarda de hecho y la entrega directa. 6. Responsabilidad parental (Título VII, arts. 638 al 704) Partiendo de su encuadre y del enunciado de sus principios, se deja en claro que el instituto se traduce en una función y acompañamiento que los progenitores ejercen en interés de los hijos. En lo que refiere al ejercicio y cuidado personal de los hijos se asiste a un cambio significativo. Respecto al ejercicio, se fija como regla el ejercicio compartido convivan o no convivan los progenitores. En cuanto al cuidado personal del hijo, se establece como regla el cuidado personal compartido, distinguiéndose como clases el cuidado personal compartido alternado y el cuidado personal compartido indistinto. Entre estas dos variables, se establece como regla el cuidado personal compartido indistinto. Advertimos que tanto en lo que respecta al ejercicio o al cuidado personal, cuando lo exija el mejor interés del hijo se podrá disponer por acuerdo de los progenitores o por decisión judicial el ejercicio y/o el cuidado compartido unipersonal. Por último, nos limitamos al enunciado de otros aportes: a) adecuación de la situación de los progenitores adolescentes al régimen de capacidad que recepta el Código; b) introducción de dos figuras ausentes en el sistema anterior: delegación del ejercicio de la responsabilidad parental y guarda a un pariente; c) regulación de los alcances del vínculo entre progenitor afín e hijo afín; d) el plan de parentalidad. De la reseña que precede puede observarse como el Código Civil y Comercial protege a la persona, al captar desde la generalidad de sus normas lo doméstico y lo cotidiano que acontece en las diversas formas de vivir en familia. 77 78 EL CONTRATO: PARTES Y TERCEROS90 1. Introducción El Código Civil y Comercial se ocupa sistemática y ordenadamente de los “Efectos” del contrato a partir del Capítulo 9 de la teoría general, que interactúa y dialoga con otros, en particular, con el Capítulo 11 del “Subcontrato”, el 12 de los “Contratos conexos”, y el 13 sobre “Extinción, modificación y adecuación del contrato”. La metodología seguida importa una franca superación del Código de Vélez, en cuanto ordena lógicamente los principales aspectos que conciernen a las consecuencias que resultan del contrato, facilitando la labor de los operadores jurídicos –jueces, abogados, escribanos- y de la doctrina. No sorprende que la regulación de los efectos principie con la afirmación del llamado efecto relativo del contrato -directamente vinculado al principio de eficacia vinculante (art. 959)-, en cuanto constituye uno de sus hilos conductores. Así, el art. 1021 dispone que “El contrato sólo tiene efecto entre las partes contratantes; no lo tiene con respecto a terceros, excepto en los casos previstos por la ley”. Del mismo se desprende que: a) Son protagonistas principales del contrato, las partes, categoría contrapuesta a la de terceros, respecto de los cuales sus efectos directos no les alcanzan, salvo supuestos de excepción reconocidos legalmente; b) Su extensión requiere de una necesaria articulación con otras normas, en especial, las que conciernen a la noción de parte (art. 1023) y de sucesores universales (art. 1024); a la situación de los terceros (art. 1022); a la incorporación de terceros al contrato (arts. 1025 y ss); al régimen de contratos conexos (arts. 1073, 1074 y 1075) y de subcontratación (art. 1069 y ss), sin desconocer por ello, el impacto de las leyes especiales, como la de Defensa del Consumidor (Ley 24.240). En este trabajo nos ocuparemos brevemente de esos ejes. 2. El efecto relativo de los contratos. Horizontes actuales. El efecto relativo de los contratos, encuentra sus orígenes en el 90 Por Carlos A. HERNÁNDEZ, Profesor Titular de Derecho Civil III en la Facultad de Derecho de la UNR y en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Pontificia Universidad Católica Argentina, Director de la Especialización de en Derecho Inmobiliario, Urbanístico y de la Construcción. 79 Derecho Romano -habiendo sido recogido en el Código Justinianeo-91, y alude a que no puede resultar de un contrato realizado por dos partes una obligación o un derecho para terceros. En la época de la Codificación ese principio fue afirmado apelándose a la autonomía de la voluntad92, toda vez que, no se concebía que dos personas pudieran, por su solo consentimiento, convertir a otra en acreedor o deudor sin su aprobación. Las partes son libres para estipular cuanto consideren oportuno a sus intereses, y cuando así lo hacen, sus acuerdos habrán de tener eficacia entre ellas, no siendo posible que perjudiquen ni beneficien a terceros. En el Código derogado la regla resultaba de los artículos 1195 y 1199.93 La relatividad que se predica para los efectos del contrato del que da cuenta el artículo 1021, importa reconocer la existencia de dos categorías de sujetos, a saber, las partes y los terceros, sobre las cuales el nuevo Código establece soluciones especiales que luego trataremos (arts 1022 y 1023). De este modo, la fórmula legal, mejora las normas derogadas (art. 1195 y 1199), no sólo por cuanto comienza claramente por la afirmación de la regla, sino también porque no le concede a la misma 91 Este principio se expresa a través de la locución latina "Res inter alios acta vel pudicata, alteri nec prodest, nec nocet" (La cosa hecha o juzgada entre unos no aprovecha ni perjudica a terceros) extraída del Digesto (PAULO: Lib. II, Tít. XIV, Ley 27, Parágrafo IV). Sobre el principio puede verse a, SALAS, Acdeel E., “La regla ‘res inter alio acta’”, JA, 1952-IV-3; reeditado por RCyS 2014-VII-259; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., El efecto relativo de los contratos, L.L. 2007-B-1108 y ss.; HERNÁNDEZ, Carlos A., “Acerca del principio de relatividad de los efectos del contrato y sus tensiones actuales”, RDPyC, N° 2007-2 “Contratos Conexos”, Editorial Rubinzal-Culzoni, pág. 21 y ss. 92 LORENZETTI, Ricardo L, Tratado de los contratos. Parte general, RubinzalCulzoni, 2004, pág. 476. 93 Haciéndose aplicación de esta idea, se ha dicho que “El acuerdo transaccional celebrado entre la actora y la aseguradora citada en garantía, mediante el cual acordaron el modo en que se aplicarían las normas de emergencia sobre pesificación de las obligaciones en dólares estadounidenses y cómo se convertiría a pesos el monto de la franquicia contemplada en la póliza contratada, resulta inoponible a la asegurada, pues, mal pueden el presunto usuario y la compañía de seguros, mediante un convenio privado, modificar o interpretar los alcances del contrato de seguro en perjuicio del derecho invocado por el asegurado y sin su intervención, conforme lo previsto por los arts. 1195 y 1199 del Cód. Civil”; en Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A, “Almeida, Graciela E. c/ Transportes Metropolitanos General Roca S.A.”, 04/04/2006, La Ley Online, AR/JUR/1840/2006. 80 carácter absoluto –introduce la excepción proveniente de ley-94, lo cual se expresa en muchas normas relacionadas. A fin de entender correctamente los alcances del principio de eficacia relativa ha existido tradicional consenso en cuanto a la necesidad de distinguir entre los efectos directos e indirectos del contrato.95 Se trata de una diferenciación a la que no recurre expresamente el art. 1021, pero que parece surgir de una hermenéutica sistemática con otras soluciones que trae el legislador. Se ha dicho que los efectos indirectos conciernen a la necesidad de los terceros de respetar el contenido del acuerdo de las partes, en la medida que no los grave o perjudique, guardando una obligada convivencia con el principio “alterum non laedere” -recogido en el art. 1716 del Código unificado-, por cuanto como se ha señalado con agudeza “…el crédito es también, como la relación real … un derecho absoluto: no en el sentido que todos los terceros están llamados a cumplirlo, sino en el que todos los terceros tienen el deber de respetarlo no dañándolo injustamente”96. Sobre esta perspectiva DIEZ-PICAZO y GULLÓN sostienen -en criterio compartido en nuestra doctrina97- que “...una cosa es que el contrato no pueda crear derechos y obligaciones para terceros sin su consentimiento, y otra distinta que estos terceros tengan que contar con él y sus efectos”, agregando que “...con razón decía Ihering que todo negocio jurídico produce un efecto reflejo para los terceros porque, al igual que ocurre en el mundo físico, todo hecho jurídico no se 94 El art. 1199 del Código de Vélez contenía una estructura más cerrada en cuanto sostenía que “Los contratos no pueden oponerse a terceros, ni invocarse por ellos, sino en los casos de los artículos 1.161 y 1.162”. 95 Así, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, en autos “Mena, José R. c/ Citibank NA. s/ regulación por diferencia de valor”, dijo que “En la aplicación del axioma "res inter alios acta allis neque nocere neque prodesse potest", debe distinguirse entre los efectos directos y los efectos indirectos del contrato, porque de lo contrario pueden producirse errores de graves consecuencias” (Del voto del juez Salas – Mayoría); sentencia del 14 de Abril de 2004, La Ley online 14/99244. 96 DE LORENZO, Miguel F., La protección extracontractual del contrato, L.L. 1998-F-927. En esa línea se ha dicho que “Si el tercero causa un perjuicio al contratante, hay una responsabilidad extracontractual, por lesión al crédito, a las expectativas contractuales…El bien jurídico protegido es el contrato como posición jurídica o hecho jurídico”, LORENZETTI, Ricardo L, Tratado de los contratos. Parte general, op. cit., pág. 499. 97 NICOLAU, Noemí L., Fundamentos de Derecho Contractual, La Ley, 2009, T. I, pág. 307; HERNÁNDEZ, Carlos A., Acerca del principio de relatividad de los efectos del contrato y sus tensiones actuales, op. cit., pág. 23. 81 puede aislar en el mundo jurídico, sino que se relaciona con su entramado”98. Por su parte, los efectos directos, dan cuenta del plan prestacional emergente del negocio. Lógicamente, se proyectan sobre las partes, salvo disposición legal que autorice su extensión a terceros. Ello sucede con la estipulación a favor de tercero (art. 1027) -supuesto tradicional hoy recepcionado de un modo más preciso y completo-, y más intensamente con la conexidad contractual, sobre la cual el Código Civil y Comercial avanza sensiblemente –aunque con límites razonables- al reconocer la expansión o privación de ciertos efectos directos de un contrato hacia otros con los cuales se encuentra vinculado (arts. 1073, 1074 y 1075), aceptando la unidad negocial que hace partícipes a todos los interesados. Se encuentra aquí un punto interesante de contacto y de diálogo con el régimen especial de defensa del consumidor, dentro del cual la conexidad se acepta con mayor frecuencia y naturalidad (art. 1092; y arts. 4, 5, 36 y 40 Ley 24.240). De este modo, la regla del efecto relativo se encuentra reformulada en sus alcances y proyecciones99, dentro de una nueva “teoría del contrato”100 de la que da cuenta el Código unificado, que responde a la búsqueda de soluciones de mayor equidad y justicia, puesto que no parece pertinente predicar la absoluta autonomía e independencia de los contratos en el contexto actual de fuerte globalización, que importa una marcada complejidad bajo la cual los negocios se formalizan y expresan. La apertura a estas nuevas fronteras lejos de erosionar la seguridad jurídica, contribuye a su afianzamiento. 3. La categoría de parte contractual: alcances La vida negocial exhibe diferentes modos a través de los cuales se puede acceder al rol de parte en un contrato, sea a través de la propia actuación o mediante la colaboración de agentes, corredores o representantes del interesado. Estas variantes aparecen suficientemente explicitidas en el art. 1023 que afirma “Se considera parte del contrato a quien: a) lo otorga a nombre propio, aunque lo haga en interés ajeno; b) es 98 Sistema de Derecho Civil, Tecnos, Madrid, 2001, v. II, pág. 86. ESBORRAZ, David y HERNÁNDEZ, Carlos A., Alcances y proyecciones del fenómeno de la vinculación negocial en el ámbito de los contratos, en “Trabajos del Centro”, Revista del Centro de Investigaciones de Derecho Civil, Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Rosario, Rosario, 1997, Nº 2, op. cit., pág. 34. 100 LORENZETTI, Ricardo, “Esquema de una teoría sistémica del contrato”, L.L. 1999-E-1168. 99 82 representado por un otorgante que actúa en su nombre e interés; c) manifiesta la voluntad contractual, aunque ésta sea transmitida por un corredor o por un agente sin representación”. La reforma apunta a precisar el concepto de parte, con todas las expresiones que pueden reconocerse en la praxis. A esos efectos se determina el rol de los agentes, corredores y representantes, para lo cual se establecen reglas especiales a las que hay que recurrir a los fines de comprender acabadamente el régimen. 3.1. Los diferentes supuestos comprendidos dentro de la categoría de parte contractual El Código de Vélez no brindaba un concepto de parte contractual al tiempo que, de modo equivocado, en la definición de contrato (art. 1137 derogado) entendía que el mismo se verificaba “…cuando varias personas” se ponían de acuerdo. La expresión dio lugar a fuertes y uniformes críticas de nuestra doctrina, que el nuevo Código viene hoy a resolver. Por lo dicho, cabe reconocer la pertinencia de aportar una regla especial precisa sobre el particular, que armoniza con el nuevo concepto de contrato (art. 957), y contiene las variantes bajo las cuales se puede acceder al rol de parte contratante101. El elemento definitorio de la categoría de parte habitualmente es la titularidad del interés que se regula por el contrato. Por excepción puede que el rol de parte se sustente en la confianza generada a la contraparte. a) Contratación directa o por vía de agentes o representantes Usualmente el contrato es celebrado por el interesado actuando a nombre y por cuenta propia; tal lo admitido implícitamente en el inc. a) del art- 1023. Puede suceder también que el contratante obre a nombre propio aunque por cuenta de otro. En tal caso, pese a quebrarse la identificación entre parte y titular del interés, se juzga que quien actúa a nombre propio debe asumir los efectos del contrato debido a la confianza que su proceder despierta en el co-contratante. Existen ejemplos contudentes de lo dicho. El supuesto paradigmático es el del mandato sin representación, respecto del cual se dispone que “Si el mandante no otorga poder de representación, el mandatario actúa en nombre propio pero en interés del mandante, quien no queda obligado directamente respecto del tercero, ni éste respecto del mandante…” (art.1321). 101 STIGLITZ, Rubén S., Contratos civiles y comerciales. Parte General, La Ley, Buenos Aires, 2010, Tomo I, pág. 623. 83 Por lo demás, la complejidad de la vida contemporánea exige con frecuencia la colaboración de otros sujetos102. Así ocurre con los representantes, los agentes y los corredores, a los cuales refieren los inc.b y c) del art. 1023 a los efectos de determinar quien asume el carácter de parte. Sobre la actuación del representante en el contrato caben varias consideraciones. Inicialmente se recuerda que uno de los aciertos metodológicos del Código Civil y Comercial, es regular especialmente, y en oportunidad de los actos jurídicos, a la figura de la representación. Allí se dice que “Los actos jurídicos entre vivos pueden ser celebrados por medio de representante, excepto en los casos en que la ley exige que sean otorgados por el titular del derecho” (art. 358, primer párrafo), y que “Los actos celebrados por el representante en nombre del representado y en los límites de las facultades conferidas por la ley o por el acto de apoderamiento, producen efecto directamente para el representado” (art. 359). En consecuencia, cuando el inc b) del art. 1023 señala que parte del contrato es el representado y no el representante, no hace más que aplicar al ámbito contractual la solución general antes referida. Situaciones diferentes, aunque próximas, suceden con los agentes y corredores, que pacíficamente la doctrina excluye del ámbito de la representación. Los primeros, se obligan a promover negocios por cuenta de otra -denominada preponente o empresario-, de manera estable, continuada e independiente (art. 1479)103. Los segundos, median en la negociación y conclusión de negocios, sin tener relación de dependencia o representación con ninguna de las partes (art. 1345). En ese contexto se entiende que ni el agente ni el corredor sean partes del contrato, y que en tales casos, él negocio alcance a aquél cuya voluntad se ha transmitido (art. 1023, inc. b y c). b) La situación de los sucesores universales. Su actuación habitual como partes y excepcional como terceros El art. 1024 señala que “Los efectos del contrato se extienden, activa y pasivamente, a los sucesores universales, a no ser que las obligaciones que de él nacen sean inherentes a la persona, o que la transmi102 LORENZETTI, Ricardo L, Tratado de los contratos. Parte general, op. cit., pág. 477. 103 No se los debe confundir con el llamado agente, nuncio o mensajero, que preveían los arts. 1147 y 1151 del Código derogado, que actuaban como meros portavoces o vehículos de la declaración de voluntad del interesado en acceder al contrato. Al respecto puede verse a Noemí L. NICOLAU, Fundamentos de Derecho Contractual, op. cit., pág. 115. 84 sión sea incompatible con la naturaleza de la obligación, o esté prohibida por una cláusula del contrato o la ley”. Desde un punto de visto metodológico, parece preciso el tratamiento particular de los sucesores universales, toda vez que, aunque a priori son parte, por excepción pueden ser ajenos al contrato, asumiendo el rol de terceros104. Se consagra así, una norma especial relativa al rol de los sucesores universales en el contrato, quienes ya no podrán ser exclusivamente identificados con los herederos, toda vez que, existen sucesores universales “motis causa”105, pero también “entre vivos”. La distinción es relevante en cuanto pueden reconocerse en el derecho vigente diferencias de efectos en orden a las responsabilidades que pueden resultar de la transmisión. Justamente, es en el art. 400 del Código Civil y Comercial, donde se dice que “Sucesor universal es el que recibe todo o una parte indivisa del patrimonio de otro”; y de modo concordante, la primera parte del art. 2278 afirma que “Se denomina heredero a la persona a quien se transmite la universalidad o una parte indivisa de la herencia”. Los textos hablan por sí mismo, y no hay dudas que la ubicación del art. 400 en el Título de los "Hechos y Actos Jurídicos", impide la absoluta asimilación entre sucesor universal y heredero106, lo que reviste importancia en orden a la figura del sucesor universal "entre vivos", cuyas expresiones más salientes se dan en materia de transferencia de fondo de comercio (art. 1° de la Ley 11.867) y en la cesión de herencia. Por ejemplo, en la tipificación de este último contrato, el nuevo Código afirma que “El cesionario adquiere los mismos derechos que le correspondían al cedente en la herencia. Asimismo, tiene derecho de participar en el valor íntegro de los bienes que se gravaron después de la apertura de la sucesión y antes de la cesión, y en el de los que en el mismo período se consumieron o enajenaron, con excepción de los frutos percibidos” (art. 2304)107. 104 Se sigue de este modo el criterio de nuestra doctrina. Así, NICOLAU, Noemí L., idem, pág. 308. 105 Otra cuestión que también ha venido a resolver el Código Civil y Comercial concierne a la figura del legatario de cuota, que al haber sido derogada, evita las discusiones que sobre su naturaleza jurídica se dieran en nuestro derecho. El instituto no debe confundírselo con el heredero de cuota que prevé el art. 2488. 106 Este criterio -aunque polémico- viene del Proyecto de 1998, y fue consagrado en el Proyecto del PEN de 1993 (art. 895). 107 Esta postura ha sido sostenida magistralmente en el régimen anterior por Eduardo A. ZANNONI, en Cesión de derechos hereditarios, Revista del Notariado N° 811, pág. 1397. Allí afirma que “La doctrina en general ha sostenido que el cesionario es un sucesor particular. Personalmente he sostenido lo contrario. Asociamos sucesión universal con transmisión de derechos por causa de muerte, y nos parece que por actos entre vivos no hay sucesión universal. Sin embargo, si 85 3.2. Unidad o pluralidad de sujetos dentro de cada parte Cada parte contratante puede estar integrada de modo simple o plural. La plurisubjetividad presenta problemas en orden al ejercicio y ejecución de los derechos y obligaciones del contrato. Al respecto, el nuevo Código consagra norma de interés. Así, la última parte del art. 1027 dispone que “Si la prestación es a favor de varios interesados, puede suspenderse la parte debida a cada uno hasta la ejecución completa de la contraprestación”. De igual manera, la segunda parte del inc. a) del art. 1078, relativa a la extinción unilateral del contrato dispone que “La comunicación debe ser dirigida por todos los sujetos que integran una parte contra todos los sujetos que integran la otra”. 3.3. Circulación convencional o legal del rol de parte a) Transmisión de la calidad de parte La circulación de la calidad de parte puede ser voluntaria o verificarse por ministerio de la ley108. Son expresiones de la primera, el contrato por persona a designar (art. 1029), el contrato por cuenta de quien corresponda (art. 1030), y la cesión de posición contractual (art. 1636). Por su parte, constituye un ejemplo de transmisión operada por imperio de la ley, la constituida a favor de quien habite el inmueble locado y acredite haber recibido del locatario ostensible trato familiar durante el año previo al abandono o fallecimiento (art. 1190). b) La cuestión de la circulación en relación a los sucesores universales mortis causa Como ya se adelantó en el punto III.B.2, una situación especial se presenta en relación a los sucesores universales mortis causa109, de la el cesionario adquiere el todo o una parte alícuota en la universalidad, es evidente que es un sucesor en la universalidad. No es un sucesor universal, digamos, del cedente en el sentido que sucede universalmente en el patrimonio del cedente, porque no hay tal transmisión patrimonial, pero sí hay sucesión en la universalidad de los derechos transmitidos que corresponden al cedente”. 108 STIGLITZ, Rubén S., Contratos civiles y comerciales. Parte General, op. cit., pág. 656. 109 Cuando se trata de sucesores universales “entre vivos”, rigen por el contrario, sus reglas especiales. Así, en la transferencia del fondo de comercio, aunque el adquirente no asume –a priori- las deudas del enajenante, el art. 11 dice que “Las omisiones o transgresiones a lo establecido en esta ley, harán responsables solidariamente al comprador, vendedor, martillero o escribano que las hubieran 86 que da cuenta el referido art. 1024, en cuanto consagra la regla de la transmisibilidad de los efectos activos y pasivos del contrato, lo cual resulta coherente con la solución general consagrada en materia de actos jurídicos110 y la establecida en el ámbito sucesorio. Aquí también la circulación de la calidad de parte -respecto a dichos sujetos- opera por ministerio de la ley111. El art. 2277 dispone que “La muerte real o presunta de una persona causa la apertura de su sucesión y la transmisión de su herencia a las personas llamadas a sucederle por el testamento o por la ley”. La responsabilidad que resulta de la transmisión se limita al patrimonio recibido, habida cuenta que el art. 2317 establece que “El heredero queda obligado por las deudas y legados de la sucesión sólo hasta la concurrencia del valor de los bienes hereditarios recibidos. En caso de pluralidad de herederos, éstos responden con la masa hereditaria indivisa”. La transmisibilidad no es absoluta. En los supuestos que a continuación se enuncian, el contrato no se transmite a los sucesores universales. Ello ocurre cuando: a) Las obligaciones que de él nacen sean inherentes a la persona112; b) La transmisión sea incompatible con la naturaleza de la obligación; c) Esté prohibida por una cláusula del contrato o la ley. En estas causales no hay ninguna variante con relación al Código de Vélez. 4. Los terceros y el contrato El nuevo Código regula de manera especial la categoría de los cometido, por el importe de los créditos que resulten impagos, como consecuencia de aquéllas y hasta el monto del precio de lo vendido”. De similar modo, el art. 225 de la LCT de igual modo establece que “En caso de transferencia por cualquier título del establecimiento, pasarán al sucesor o adquirente todas las obligaciones emergentes del contrato de trabajo que el transmitente tuviera con el trabajador al tiempo de la transferencia, aun aquéllas que se originen con motivo de la misma. El contrato de trabajo, en tales casos, continuará con el sucesor o adquirente, y el trabajador conservará la antigüedad adquirida con el transmitente y los derechos que de ella se deriven”. En el contrato de cesión de derechos hereditarios se sostiene que “El cesionario debe reembolsar al cedente lo que éste pague por su parte en las deudas y cargas de la sucesión hasta la concurrencia del valor de la porción de la herencia recibida” (art. 2307, primer párrafo). 110 Ver art. 398 CCC. 111 NICOLAU, Fundamentos de Derecho Contractual, op. cit., pág. 320. 112 La excepción resulta coherente con otras similares; así las establecidas para los bienes propios de los cónyuges (art. 464); y la cesión de derechos (art. 1617). 87 terceros a fin de determinar las consecuencias que para ellos resultan del contrato. Implícitamente da cuenta de variantes o especies de terceros, respecto de las cuales se producen diferentes efectos. Así en el art. 1022, se afirma que “El contrato no hace surgir obligaciones a cargo de terceros, ni los terceros tienen derecho a invocarlo para hacer recaer sobre las partes obligaciones que éstas no han convenido, excepto disposición legal”. Aunque la norma no aporta un concepto general, no es forzado sostener a partir de la misma, que tercero en un contrato es todo aquel que no asume el rol de parte. Se trata de una noción construida por vía de exclusión113, y a la que pacíficamente ha recurrido hasta ahora nuestra doctrina. Tampoco el art. 1022 clasifica a los terceros. Sin embargo, del mismo pueden inferirse dos especies bien definidas, a saber: los terceros desinteresados –“penitus extranei”- y los terceros interesados. El criterio diferencia entre aquellos terceros que tienen una posición ajena al contrato, de los otros que presentan una actitud expectante frente al mismo, sea activa o pasivamente, por el interés concreto que ostentan. La redacción empleada no deja dudas sobre el particular al decir que “El contrato no hace surgir obligaciones a cargo de terceros, ni los terceros tienen derecho a invocarlo para hacer recaer sobre las partes obligaciones que éstas no han convenido, excepto disposición legal”. Los terceros ajenos o desinteresados resultan alcanzados por el efecto indirecto –ya referido al aludir al art. 1021- por el cual deben respetar el acuerdo arribado entre las partes, en la medida de su conocimiento114. Ello supone admitir la idea de la oponibilidad del contrato con sustento en el principio “alterum non laedere” -art. 1716 del Código Civil y Comercial- la que no es absoluta por cuanto cede cuando importe perjudicar a los terceros. Por el contrario, en algunos casos los terceros pueden inmiscuirse, o bien sufrir los efectos del contrato, en virtud de existir un interés jurídicamente protegido. En la primera situación cabe comprender a los acreedores de las partes legitimados por la acción directa (art. 736 y ss), subrogatoria (art. 739), de simulación (art. 333 y ss) y de fraude (art. 113 NICOLAU, Noemí L., Fundamentos de Derecho Contractual, afirma que “…hay que determinar, de manera negativa, quien no es parte, porque es tercero”, op. cit., pág. 308. 114 LORENZETTI, Ricardo L, Tratado de los contratos. Parte general, op. cit., pág. 498. Ver la causa ya citada de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en autos “Mena, José R. c/ Citibank NA. s/ regulación por diferencia de valor”. 88 338)115. Igualmente sucede con los beneficiarios en una estipulación a favor de terceros (art. 1027). En la segunda hipótesis están los sucesores singulares que se encuentran gravados por los efectos que resultan de las obligaciones vinculadas al bien adquirido. Así puede inferirse de la regla de la transmisibilidad, consagrada en el art. 400 en materia de actos jurídicos. Supuestos de mayor complejidad se verifican con relación a la contratación a nombre de tercero (art. 1025) y a la promesa del hecho ajeno (art. 1026), como luego se verá. El art. 1022 expresa de tal modo, la ajenidad que el contrato tiene para los terceros. Pese a ello, deja abierta el juego de excepciones legales, reconocidas en muchas disposiciones del nuevo Código Civil y Comercial, que aceptan limitaciones al principio del efecto relativo. 115 Es interesante observar cómo en algunas de las disposiciones relativas a los temas indicados en el texto se alude expresamente a la categoría de los “terceros”. Tal el caso de la acción directa (art. 736) o la de simulación (art. 334). 89 90 LA OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO (evicción y vicios ocultos)116 1. Introducción La resistematización efectuada por el Código Civil y Comercial efectúa a nivel de la teoría general del contrato, alcanza –entre otros institutos- a las tradicionales garantías por evicción y vicios redhibitorios, que resultan reguladas actualmente como contenidos específicos de la obligación de saneamiento, en tanto género que las comprende. Se ha seguido la metodología empleada por el Proyecto de Reformas de 1998, para dar ingreso a soluciones que ya eran admitidas en sectores de la doctrina y la jurisprudencia, en particular en lo referente a ampliar el abanico de acciones ejercitables117. Precisamente, constituye una particularidad del régimen estatuido por el nuevo Código, conceder una tutela más amplia al crédito del adquirente desde que se lo faculta –a más de recurrir a las vías resolutorias o indemnizatorias– a exigir también el cumplimiento en especie118. Esto supone la posibilidad de requerir -en principio- la subsanación del defecto en el derecho o en la cosa. El tratamiento de la obligación de saneamiento está contenido en la Sección 4ª, del Capítulo 9, del Título Tercero, Libro Tercero del Código Civil y Comercia. Esa sección se divide –a su vez- en tres parágrafos: el primero, contiene las disposiciones generales que rigen el instituto, mientras que el segundo y el tercero se ocupan del tratamiento particular de la garantía por evicción y la garantía por vicios ocultos, respecti116 Por Sandra A. FRUSTAGLI, Investigadora Adjunta de la Carrera del Investigador de la UNR, Profesora Asociada de Derecho Civil III en la Facultad de Derecho de la UNR. 117 Sobre ello puede verse: LAFAILLE, Héctor, Derecho Civil. Contratos, La Ley – Ediar, Actualización coordinada por Alberto J. BUERES y Jorge MAYO, Buenos Aires, 2009, T. II, pág. 256; ALTERINI, Atilio, Contratos civiles, comerciales y de consumo, Abeledo Perrot, 1998, pág. 544; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos, ed. actualizada, Rubinzal Culzoni, Santa Fe; LORENZETTI, Ricardo L, Tratado de los contratos. Parte general, Rubinzal-Culzoni, 2004, pág. 671; CASAS DE CHAMORRO VANASCO, María L., “Un curioso caso de evicción”, LA LEY 2000-F, 74. Ver también, CNCom., sala D, “Tambores del Comahue S. A. c. Expreso Becher Hnos. S. H. y otro”, 15/09/1999, LL, 2000-F- 74. 118 ALTERINI, Atilio, Contratos civiles, comerciales y de consumo, op. cit., pág. 546, y LORENZETTI, Ricardo L, Tratado de los contratos. Parte general, op. cit., pág. 672. 91 vamente. El establecimiento de reglas generales comunes para ambos institutos simplifica notablemente el régimen legal aplicable, al tiempo que reconoce soluciones más acordes a las problemáticas y necesidades de la realidad negocial contemporánea; además, ha de destacarse que las disposiciones relativas a la evicción y a los vicios ocultos en los distintos contratos particulares se incorporan a la regulación de cada tipo especial119. 2. La obligación de saneamiento: contenido y ámbito de actuación El contenido de la obligación de saneamiento queda delimitado por el art. 1034 CCCN, donde se expresa que “el obligado al saneamiento garantiza por evicción y vicios ocultos”. Es decir que, quien ha adquirido un derecho a título oneroso se encuentra amparado tanto frente a aquellos defectos que afecten la existencia o legitimidad del derecho trasmitido (conf. art. 1044) como así también ante la existencia de defectos ocultos en la materialidad de la cosa objeto mediato del contrato (conf. art. 1051 y 1052). En lo referente al ámbito de actuación, se deduce del art.1033 CCC que la obligación de saneamiento existe en aquellos contratos que tienen por objeto la trasmisión de bienes a título oneroso, negocios donde constituye un efecto natural (art. conf. 1036). También funciona en la partición, en tanto acto jurídico del cual resulta la adjudicación de derechos120. La expresa mención al negocio particionario, contenida en el art. 1033, despeja las dudas que podrían haberse suscitado atento la eficacia declarativa que se asigna al negocio particionario (conf. art. 2403)121. Se 119 NICOLAU, Noemí L., “La obligación de saneamiento y la responsabilidad por evicción en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”, en Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos 2015 (febrero), La Ley, pág. 145 y ss. 120 ZANNONI, Eduardo, Derecho de las sucesiones, Astrea, Buenos Aires, 1997, T. 1, pág. 684. Nuestra doctrina sostuvo tradicionalmente que la partición privada –instituto que el nuevo Código preserva en el art. 2369- era un acto de naturaleza contractual ya que proviene de la voluntad de todos los interesados constituyendo un negocio jurídico plurilateral que pone fin a la comunidad, mediante la distribución del activo, a través de la determinación del haber concreto de cada uno de ellos en la forma que por unanimidad decidan; así MEDINA, Graciela – PÉREZ LASALA, José L., Acciones judiciales en el Derecho Sucesorio, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2011, pág. 412. El Código Civil y Comercial, sitúa ahora estos acuerdos patrimoniales dentro del ámbito contractual, conf. surge del concepto contenido en el art. 957. 121 Ver NICOLAU, Noemí, Fundamentos de Derecho Contractual, La Ley, 2009, 92 resguarda, de este modo, la ecuación económica considerada por los copropietarios al tiempo de efectuar la partición, manteniéndose una regla que ya era conocida en el código derogado, aunque ahora la previsión tiene mayor amplitud habida cuenta que no se limita sólo al campo de la evicción (como resultaba del art. 2089 CC). En el campo de los negocios gratuitos el saneamiento sólo se admite con carácter excepcional (art. 1556), dependiendo su operatividad de la autonomía privada, del quebrantamiento de la buena fe contractual o de la cuota de onerosidad presente en el acto (vg.: donaciones con cargo, remuneratorias o mutuas), como claramente cabe inferir de los artículos 1556 a 1558 CCC. 3. Validez de las modificaciones convencionales referidas al saneamiento. Límites Como ya se señaló, la obligación de saneamiento constituye un efecto natural de los contratos trasmisivos de derechos a título oneroso, de ahí que –en principio- tendrán validez las cláusulas dirigidas modificar sus alcances, ya se trate de pactos referidos a su ampliación, reducción o supresión (art. 1036). Sin embargo, tratándose de estipulaciones limitativas de la responsabilidad por saneamiento, la ley somete su eficacia a ciertos controles en miras de asegurar el equilibrio prestacional y evitar traslaciones de riesgos injustificadas. Existe, en primer lugar un control de índole hermenéutico, en este sentido el art. 1037 ordena la interpretación restrictiva de las cláusulas de la exclusión o disminución de la responsabilidad por saneamiento. A tenor de esa regla, corresponderá asignar a la cláusula de reducción o supresión de la garantía aquel entendimiento compatible con su menor alcance. En segundo lugar, el art. 1038 prescribe un control de legitimidad de las cláusulas limitativas de la responsabilidad por saneamiento; contemplándose allí dos supuesto de hecho que provocan la ineficacia de los pactos en cuestión. Conforme el inciso a), será ineficaz de pleno derecho la cláusula limitativa cuando el enajenante hubiere tenido conocimiento o hubiere debido conocer el peligro de la evicción o la existencia de vicios ocultos. Se trata de una sanción ante la conducta contraria a los deberes impuestos por la buena fe negocial. El otro supuesto de ineficacia contemplado en el art. 1038, refiere a la cláusula que suprime o disminuye la responsabilidad por saneamiento “si el enajenante actúa profesionalmente en la actividad a la que pág. 381 y ss. 93 corresponde la enajenación, a menos que el adquirente también se desempeñe profesionalmente en esa actividad”. La solución resulta novedosa en nuestro Derecho y constituye, sin dudas, un acierto del nuevo Código. El fundamento último de esta disposición reside en reconocer que la profesionalidad que caracteriza a uno de los contratantes lo sitúa en una posición de superioridad frente al cocontratante carente de experticia; circunstancia que justifica extremar las exigencias en orden a las obligaciones que pesan sobre el profesional. Por idéntico fundamento, la cláusula será eficaz si el negocio que la contiene ha sido concluido entre profesionales, puesto que en tal caso la debilidad que el legislador busca proteger –en principio- no se configura. Especial consideración merece el supuesto de ineficacia contemplado en el inc. b) del art. 1038, en caso que la cláusula limitativa del saneamiento se incorpore en contratos de consumo, la desestimación de las cláusulas que restrinjan o supriman la responsabilidad del proveedor por saneamiento resultará una consecuencia insuperable en ese ámbito negocial habida cuenta que la calidad de consumidor es incompatible con la de “profesional”. Además, a igual conclusión conduce el diálogo armónico de las normas emanadas de los arts. 988, inc. b) y 1117 CCC (donde se consagra la ineficacia de las estipulaciones que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor), y, del artículo 37, inc. a), Ley 24.240, a tenor del cual resultan ineficaces de pleno derecho las cláusulas limitativas de la responsabilidad del proveedor por daños al consumidor. Finalmente, en orden a la naturaleza de la ineficacia que afecta a las cláusulas descriptas en el art. 1038, incisos a) y b), el texto legal señala que se tienen por “no convenidas”, recurriendo a una expresión ambigua e imprecisa122. Lo cierto es que la privación de efectos, en estos casos, constituye un supuesto de nulidad absoluta, que afecta a la estipulación que transgrede lo dispuesto en una norma inderogable. Sin perjuicio de las limitaciones resultantes de los arts. 1037 y 1038, cabe señalar que nada obsta a la aplicación de los mecanismos de control de incorporación y contenido que rigen en general para los contra- 122 Se trata de la misma ambigüedad en la que incurre el art. 37 de la Ley 24.240, y que en el Código se reitera en el art. 988 cuando emplea la expresión “no escritas”. También el Proyecto de Código Único de 1987, en su artículo 1157, utilizaba los mismos términos; al respecto expresa ALTERINI que “la ineficacia resultante atañe a la teoría de la inexistencia y no a la teoría de las nulidades, de lo cual se sigue que es ajena a cuestiones problemáticas propias de ésta, como las atinentes a la necesidad de articulación, a la legitimación activa, o a la prescripción de la acción.”, en Contratos civiles, comerciales y de consumo, op. cit., pág. 389. 94 tos por adhesión123. En consecuencia, a la luz de las soluciones dispuestas en los arts. 985 y siguientes del Código en protección de los intereses del adherente –cuando exista predisposición negocial- es posible también cuestionar la validez de los pactos de exclusión o renuncia a la obligación de saneamiento insertos en contratos predispuestos124. Bajo la vigencia del código de Vélez, la doctrina nacional ya se había pronunciado a favor de la inderogabilidad de los efectos naturales de los contratos típicos por vía de condiciones generales125. 4. Régimen general de las acciones derivadas de la obligación de saneamiento La doctrina nacional bregaba desde hace tiempo por una transformación de las garantías por evicción y vicios redhibitorios que diera mayor amplitud al régimen de acciones126. El Proyecto de Reformas de 1998 se enroló en esa corriente de pensamiento127, sirviendo de fuente directa al régimen de acciones que actualmente diseña el art. 1039 y 1040 123 En el régimen anterior puede verse a FRUSTAGLI, Sandra A., en LAFAILLE, Derecho Civil. Contratos, op. cit., pág. 274. 124 Un precedente judicial se hizo aplicación del principio de tutela del contratante débil en relación al tipo de cláusulas cuestionada, afirmándose que “La acción de saneamiento debe prosperar ante la falta de coincidencia de las medidas de un inmueble ofrecido a la venta bajo la modalidad "ad corpus", mediante boleto de compraventa predispuesto y las contenidas en el certificado emitido por la autoridad de catastro, resultando irrelevante la existencia de una cláusula de pretendida renuncia a la garantía de evicción”, CCyC 2ª. La Plata, sala 1ª, 11/12/1990, “Pizarro, Víctor A. c/ Castagnola, Miguel A.”, JA 1991-II-188 125 Expresión de ello son las conclusiones de la Comisión Nº 3 de las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (La Plata, 1981), cuando sostuvieron que “Las condiciones generales no derogan los efectos normales o naturales de los contratos típico, consagrados por normas dispositivas”. 126 En materia de evicción es posible observar un importante número de sentencias que, si bien hacen lugar a acciones de daños y perjuicios, su procedencia se sustenta en la falta de subsanación del defecto que afectaba el título del bien transmitido; en esa línea p. v. CCC Azul, Sala II, 14/03/2006, “Badascarrasbure, Eduardo H. c/ SVG S.R.L.”, LLBA 2006 (agosto), 915; CS, “Clama S.A. c/ Provincia de Buenos Aires y otro", 07/12/2001, La Ley 2002-D, 961; CNCiv, sala K, "Paruelo Arregui, Julio c/ General Motors Argentina", 29/07/2005, La Ley Online; CNCom, sala A, "Moreno, Ramón O. c/ Automotores La Favorita S.A.", 11/09/2003, DJ 2003-3, 552; CNCom., Sala D, 04/05/2001, “Mingrone, Alejandro D. c/ Cabral, Raúl O.”, La Ley 2001-F, 398. 127 Consultar los artículos 997 a 1007 del citado proyecto legal. 95 CCC. Cabe destacar también que la dirección seguida por el legislador nacional es, a su vez, concordante con la tendencia que muestran distintos ordenamientos comparados128, como así también con soluciones vigentes en la Ley de Defensa del consumidor129. En la actual regulación del Código Civil y Comercial, las acciones deducibles por el acreedor del saneamiento son las siguientes: a) Acción de saneamiento: El art. 1039 dispone, en sus incisos a) y b) el derecho del acreedor a reclamar el saneamiento del título o la subsanación de los vicios, o a reclamar un bien equivalente, si fuere fungible. Es decir que se trata de acciones que articulan la tutela satisfactoria, procurando, en tanto sea factible la corrección del incumplimiento. Así, el adquirente puede pretender el saneamiento del título cuando exista un vicio de índole jurídica que afecte el derecho trasmitido, o la subsanación del defecto material existente en la cosa objeto mediato del contrato, según corresponda. Similar alcance tiene la facultad del acreedor de reclamar un bien equivalente, en caso que fuere fungible. Se trata de una acción novedosa, que toma en cuenta la habitual fungibilidad de los bienes producidos de manera estandarizada y reviste especial utilidad cuando existan vicios en la materialidad de la cosa. b) Acción resolutoria: el inc. c) del art. 1039 autoriza también al acreedor de la obligación de saneamiento a declarar la resolución. Esta facultad se reserva para casos de particular gravedad, como bien lo expresan las limitaciones regladas en los arts. 1049, para la evicción, y 1057, para los vicios ocultos. En caso de evicción, la resolución puede declararse si la privación del derecho proviene de una sentencia o de un laudo arbitral, o bien si los defectos del título afectan el valor del bien al extremo que de haberlos conocido el adquirente no hubiera concretado la operación jurídica o su contraprestación sido menor130. Tratándose de la responsabilidad 128 Ver entre otros: Código Civil alemán reformado (§ 434, 435, 437 y 439), la Directiva 99/44/CE sobre “Determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo” (art. 3),y los Principios Europeos de los contratos (vg. reglas 8.101, 8.102, y las contenidas en el Capítulo IX de los PECL) 129 En efecto, un elenco de acciones más extenso, dirigido a obtener el cumplimiento de la prestación, ya regía en el artículo 17 de la Ley 24.240, para la garantía por inadecuación de los bienes muebles no consumibles, v. FRUSTAGLI, Sandra y HERNÁNDEZ, Carlos A., Régimen de responsabilidad por daños en el estatuto de defensa del consumidor, RCyS, agosto 2004, pág. 10 y ss. 130 Se trata de una resolución por ministerio de la ley, en los términos del art. 1089, habida cuenta que el texto que se anota lo presenta como un derecho del adquirente “…a declarar la resolución”. No puede prescindirse además, de la significación que en estos casos puede revestir el instituto de la resolución parcial, 96 por vicios ocultos, surge del art. 1056 que la tutela resolutoria procede únicamente para aquellos defectos que por su gravedad califican como vicio redhibitorio (conf. art. 1051, inc. b) y , como así también en caso de vicios redhibitorios convencionales, donde parece ponderarse la actuación de la autonomía privada para justificar la extinción del negocio. Una limitación surge del artículo 1057, cuyo texto excluye la posibilidad de dejar sin efecto el contrato cuando el defecto sea subsanable y el garante ofrezca la reparación. La redacción parece indicar que el adquirente debe aceptar la subsanación del defecto si el responsable de la garantía lo ofrece; sin embargo, en resguardo del interés de aquél cabe exigir que la reparación deje al bien en condiciones adecuadas de funcionamiento o utilización; de no ser así, el principio de evitación del daño (art. 1710) facultará al adquirente a articular la acción de sustitución o de resolución del contrato El funcionamiento de la resolución, como así también lo relativo a sus efectos, exige integrar el art. 1039 con las reglas sentadas en los arts. 1077 a 1083 y concordantes, cuyo análisis excede los fines de este trabajo. c) Acción de reparación del daño: al ejercicio de cualquiera de las acciones enunciadas precedentemente es posible acumular la acción resarcitoria de los daños sufrido por el adquirente como consecuencia de la evicción o los vicios redhibitorios. A los fines de precisar el contenido de la pretensión resarcitoria, será menester distinguir si el adquirente persigue el saneamiento del título, la subsanación de los defectos, la sustitución o la resolución del contrato, habida cuenta que mientras en los primeros supuestos el vínculo contractual se preserva, en el último caso se produce su extinción, de lo cual se desprenden diferencias apreciables en orden a los daños resarcibles131. Así, en la hipótesis de mantenerse la relación contractual, el adquirente deberá demostrar el perjuicio sufrido en su persona o en otros bienes de su patrimonio a causa los vicios en el título o de los defectos en la cosa, que exigieron su saneamiento, reparación o sustitución132; es decir que el Código Civil y Comercial regula en la teoría general del contrato (art. 1083). 131 La cuestión puede ampliarse en HERNÁNDEZ, Carlos A.- FRUSTAGLI, Sandra, “Comentario a los arts. 1033 a 1058” en Codigo Civil y Comercial de la Nación Comentado, dirigido por LORENZETTI, Ricardo L., Tomo VI, pág. 53 y ss. 132 Se revierte así un criterio frecuente de interpretación del Código de Vélez por parte de nuestra jurisprudencia, que habitualmente sostenía que “El texto del art. 2176 del Código Civil sólo concede la acción de reparación de daños en caso de 97 que, cabe la posibilidad de acreditar que esos mecanismos no fueron suficientes para impedir que el adquirente sufriera daños extrínsecos133, esto es, ajenos a la prestación viciosa. Piénsese, por ejemplo, en los perjuicios que sufriría el adquirente de un vehículo por la privación de uso durante la refacción, o en los daños patrimoniales de quien deba resolver o rescindir un contrato celebrado con un tercero por defectos en el título del bien inmueble adquirido que luego resultan subsanados. En caso de optarse por la extinción del contrato, la resolución tampoco impedirá la acumulación de los daños, aunque la indemnización y los efectos restitutorios tendrán los matices que prevén los arts. 1080, 1081 y 1082. d) Excepciones a la posibilidad de acumular la acción resarcitoria. Límites En el texto del art. 1040 se enuncian diversas hipótesis donde será improcedente acumular la pretensión de daños. En primer término no procede la acción resarcitoria cuando “el adquirente conoció, o pudo conocer el peligro de la evicción o la existencia de vicios” (inc. a). La solución coincide con los arts. 2106 y 2170 del código derogado. Y en la misma orientación se inscribe la excepción prevista en el inciso c), en cuanto dispone que no hay responsabilidad cuando “la transmisión fue hecha a riesgo del adquirente”. Tampoco procede la acción resarcitoria cuando “el enajenante no conoció, ni pudo conocer el peligro de la evicción o la existencia de vicios” (inc. b). Es importante aquí entender la norma no se exige que el adquirente demuestre la mala fe del enajenante –como imponía el Código de Vélez para los vicios redhibitorios (art. 2176)− sino que solo se requiere que éste no haya conocido o podido conocer tal situación. Es decir, que los mencionados extremos no actúan como presupuestos de la acción de daños, sino que constituyen eximentes de podrán ser invocadas -y probadas- por el trasmitente134. que se ejerza la acción redhibitoria, porque no debe acordarse la reparación en el caso de la ‘quanti minoris’, ya que debe presumirse que si el comprador se queda con la cosa es porque ella le resulta igualmente de utilidad y el daño causado por el vicio se cubre con la restitución de la parte del precio”, CNCiv., Sala G, 11/12/2007, La Ley Online. En sentido concordante, CNCiv., Sala H, 15/04/92, J.A. 1993-I, pág. 278. 133 Nuestra doctrina los ha caracterizado como aquellos que “…eventualmente sufre el acreedor en otros bienes distintos del objeto de la prestación”, a diferencia de los daños intrínsecos “…que se producen en relación al objeto mismo de la prestación”, ver BUSTAMANTE ALSINA, Hugo, Teoría General de la Responsabilidad, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983, pág. 150. 134 Coincide con la conclusión NICOLAU, Noemí L., “La obligación de sanea98 Especial significación poseen las situaciones contempladas en el último párrafo del art. 1040, pues de allí resulta que la acción resarcitoria vuelve a cobrar virtualidad -pese a las excepciones dispuestas en los incisos a) y b)- si el enajenante “actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la enajenación…”; imponiéndose así, al profesional, una responsabilidad más exigente135. A su vez, el Código vigente prescinde de la profesionalidad del enajenante, y restablece la improcedencia de la acción indemnizatoria, cuando “…el adquirente también se desempeñe profesionalmente en esa actividad”. Se trata de una neutralización razonable, que reposa en la simetría de posiciones entre los sujetos de la relación negocial. Por último, tampoco está habilitado el reclamo de daños si “la adquisición resulta de una subasta judicial o administrativa” (inc. d). Dos precisiones han de hacerse en relación al alcance de esa exoneración: 1) Sólo refiere a los daños, siendo en consecuencia procedentes las acciones del artículo 1039, en especial los efectos restitutorios cuando se hubiera optado por la resolución del contrato; 2) No requiere que la subasta judicial provenga de una “venta forzada”, captando también a las que resultan de decisiones de comuneros o a pedido de los herederos136. 5. Prescripción de las acciones de saneamiento La prescripción de las acciones derivadas de la obligación de miento y la responsabilidad por evicción en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”, cit., pág. 145 y ss., cita Online AR/DOC/429/2015. En contra de esta interpretación parece pronunciarse LOVECE, Graciela, “La obligación de saneamiento. Responsabilidad por evicción y vicios redhibitorios o vicios ocultos”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, T 2014-1, pág. 253 y ss., quien señala que la solución subjetiviza la responsabilidad en el ámbito de la garantía, y colocaría en cabeza del adquirente la prueba de que el enajenante conocía el defecto. 135 La solución muestra analogía con la regla contenida en el artículo 18, inc. b), de la Ley 24.240, que -en materia de vicios redhibitorios- ordena la no aplicación al consumidor del derogado art. 2170 del Código Civil, en cuanto excluía la garantía cuando el adquirente por su oficio o profesión debía conocer la existencia del vicio; puede verse FRUSTAGLI, Sandra A., en NICOLAU, Noemí, Fundamentos de Derecho Contractual, op. cit., pág. 516 y ss. 136 La redacción del art. 1140 supera las discusiones planteadas en torno el art. 2122 del Código de Vélez, en cuanto disponía que “En las ventas forzadas hechas por autoridad de la justicia, el vendedor no está obligado por la evicción, sino a restituir el precio que produjo la venta”. Ver CIFUENTES, Santos (Director), SAGARNA, Fernando A. (Coordinador), Código Civil comentado y anotado, pág. 219. 99 saneamiento se rige por las normas del Libro Sexto, Título Primero, Capítulo 2 del Código Civil y Comercial. En caso de evicción, las acciones del art. 1039 se sujetan al plazo general de prescripción dispuesto en el art. 2560 (cinco años), habida cuenta de la ausencia de previsión de uno especial. Distinta es la solución cuando el saneamiento obedece a vicios ocultos, pues conforme a lo reglado en el artículo 2564, inc. a), la acción por vicios redhibitorios prescribe al año, plazo que comienza a correr desde que el defecto se manifiesta. Se suma en estos casos una carga informativa que pesa sobre el adquirente, pues debe denunciar al responsable de la garantía la existencia del defecto dentro de los 60 días de haberse exteriorizado. Cabe resaltar que, a diferencia del régimen derogado, el artículo 1055 CCC somete la vigencia de la garantía por defectos ocultos a plazos de caducidad; de manera tal que para comprometer la responsabilidad del trasmitente el vicio deberá manifestarse dentro de los términos legales de caducidad, a saber: tres años, si se trata de inmuebles, contados desde que el adquirente hubiere recibido el bien; y, seis meses, para las cosas muebles, computados desde su entrega o su puesta en funcionamiento, lo último que suceda. Lo dicho pone de manifiesto que en materia de vicios ocultos, el legislador ha articulado razonablemente plazos de caducidad y de prescripción. 100 ORDEN PÚBLICO Y AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN EL DERECHO SUCESORIO (Con especial referencia a los pactos de familia y a la mejora a favor del heredero con discapacidad)137 1. Introducción El Código Civil y Comercial unificado, plantea una flexibilización del tradicional orden público sucesorio argentino, dando cuenta de ello una serie de normas incluidas en el mismo, tales como la disminución de los montos de legítima, o como la incorporación del art. 2459 CCC., o como en el caso de la mejora a favor del heredero con discapacidad (2448) –entre otras- ampliando por tanto la autonomía privada, cercenada por la sucesión forzosa, y liberándola completamente –al igual de lo que ocurría en el Código Civil- ante la inexistencia de herederos forzosos. El art. 2445 CCC disminuyó los montos de legítima hereditaria, quedando la de los descendientes en dos tercios, la de los ascendientes en un medio y la del cónyuge también en un medio, generando dicha disminución una mayor amplitud en la porción disponible lo que permite -por ende- mayor autonomía privada, dando mayor margen a la planificación sucesoria y por tanto, generando herramientas de prevención de conflicto y de protección a herederos con debilidad jurídica. Si bien hay varios instrumentos que incorpora el nuevo Código, que permite mayor despliegue de la autonomía privada, sobre todo ante la existencia de herederos forzosos, en este trabajo abordaremos dos de ellos: a) El pacto de familia contenido en el art. 1010 CCC; y b) La mejora a favor del heredero con discapacidad. 2. El Pacto de Familia contenido en el art. 1010 CCC Conjuntamente con el Dr. Carlos A. Hernández realizamos un trabajo en el que abordamos el pacto sobre herencia futura excepcionalmente permitido- incluido en el art. 1010 CCC138. 137 Por Mariana B. Iglesias, Profesora Titular de Derecho Civil VI de la Facultad de Derecho UNR, Directora de la Especialización en Derecho Sucesorio de la Facultad de Derecho UNR. 138 HERNÁNDEZ, Carlos A.- IGLESIAS, Mariana B., Los pactos sobre herencia futura como herramienta de planificación sucesoria (con especial referencia al pacto de familia del art. 1010)”, REDECO (Revista de Derecho Comercial y de las obligaciones), Nº 272 Mayo/Junio 2015, Ed. Abeledo Perrot, pág. 709). 101 Este pacto sobre herencia futura -excepcionalmente permitidoconstituye una de las grandes novedades y ventajas –entre tantas- que nos aporta el nuevo código. La segunda parte del art. 1010 textualmente expresa que: “Los pactos relativos a una explotación productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la conservación de la unidad de la gestión empresaria o a la prevención o solución de conflictos, pueden incluir disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y establecer compensaciones en favor de otros legitimarios. Estos pactos son válidos, sean o no parte el futuro causante y su cónyuge, si no afectan la legítima hereditaria, los derechos del cónyuge, ni los derechos de terceros.” Nos encontramos con pactos que flexibilizaron el orden público sucesorio, permitiendo que la transmisión hereditaria no genere –como recomendaba la Comisión Europea- la destrucción de la pequeña y mediana empresa –entre otros aspectos- por no poder financiar las compensaciones debidas a los herederos, lo que terminaba fulminando la empresa. De esta forma se permite que durante la vida pueda organizarse la transmisión hereditaria a los efectos que la misma se realice sin conflictos ni crisis, que puedan atentar contra el funcionamiento y –y aún- contra la propia existencia de la Empresa. Los requisitos de validez del pacto de familia contenido en el segundo párrafo del art. 1010 pueden resumirse en: a) Que se trate de una explotación productiva o participaciones societarias. Refiriéndose a la expresión “explotaciones productivas” Julio César RIVERA explica que “no tiene un contenido jurídico preciso; parece que el Código quiere referirse a la empresa individual o familiar en la que trabajan padres e hijos y eventualmente otros parientes, muchas veces de manera informal, y que constituye la fuente de sustento familiar”139. Esta definición nos parece sumamente atinada, ya que no debemos pensar estos pactos solo para las empresas bajo un sistema formal, sino también para toda explotación productiva familiar informal. No hay duda en lo relativo a las participaciones societarias, donde basta con que el futuro causante sea accionista o tenga cuotas sociales de una SRL para que pueda recurrir a este pacto sucesorio permitido para organizar su 139 RIVERA, Julio César, en RIVERA-MEDINA, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Ed. La Ley, Bs As, 2014, T. III, pág. 517, pto. 4.2. 102 sucesión. b) Que el objeto sea la conservación de la unidad de la gestión empresaria o a la prevención o solución de conflictos. La amplitud en cuanto al objetivo que persiga el pacto resulta evidente. Por tanto se podría pactar u acordar temas relativos a la transmisión de la gestión de la Empresa, o a la adjudicación de la misma si esto tiene por causa –y así se lo estipula en el pacto- evitar conflictos; o en su caso si por ejemplo hubiera legitimarios que participen en diferentes empresas mediante un pacto se adjudiquen dichas empresas según la participación que cada uno tenga en las mismas. En este sentido, interpretamos que resulta indispensable –a los efectos de evitar nulidades- plasmar debidamente la causa. c) Que sea realizada entre los herederos, con o sin la participación del futuro causante y su cónyuge. De esta forma, podría suceder que se pacte entre los futuros herederos sin que del mismo participe el propietario de la explotación o participación societaria. d) En cuanto al contenido, podemos decir que estos pactos no solo incluyen la posibilidad de disponer de derechos hereditarios futuros, es decir de una sucesión no abierta, sino también permiten la posibilidad de compensar. Es decir que no caben dudas que se puede pactar sobre la adjudicación de la empresa o participaciones societarias, y al mismo tiempo compensar con otros bienes a quienes no les fue adjudicada la explotación o la participación societaria, ejecutándose este contrato recién luego de la muerte del autor de la sucesión sobre la que se pacta, es decir que la transferencia de bienes no se da de manera concomitante con la suscripción del pacto, aunque también estos pactos pueden efectivizarse inmediatamente –es decir con transferencia de bienes durante la vida del futuro causante- por ejemplo a través de la figura de la partición donación por ascendiente la que permite la transmisión del dominio pleno o solo la nuda propiedad reservándose el usufructo el futuro causante. e) Finalmente, aparece el límite, y aquí el gran tema del Derecho Sucesorio: no puede afectarse la legítima hereditaria, ni los derechos de terceros ni los derechos del cónyuge. De allí la importancia de conjugar debidamente todos los aspectos implicados a los fines del asesoramiento y redacción de los respectivos instrumentos, a fin de evitar futuros cuestionamientos. 3. Mejora a favor de heredero con discapacidad 103 El artículo 2448 regula la mejora a favor de heredero con discapacidad, expresando que “El causante puede disponer, por el medio que estime conveniente, incluso mediante un fideicomiso, además de la porción disponible, de un tercio de las porciones legítimas para aplicarlas como mejora estricta a descendientes o ascendientes con discapacidad. A estos efectos, se considera persona con discapacidad, a toda persona que padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral.” De conformidad con el artículo 2385 CCC la mejora puede realizarse en el acto mismo de la donación o por testamento, consistiendo la mejora en un plus que le otorga el futuro causante a uno de sus herederos forzosos, la que toma de su porción disponible pudiendo destinar todo o parte de ella para estos efectos. Cuando la mejora se realiza por actos entre vivos configura un pacto sobre herencia futura, valiendo como tales, solamente los expresa y excepcionalmente permitidos. En el caso de la mejora a favor del heredero con discapacidad, el artículo permite –cuando se cumplan los extremos que configuran la discapacidad según la norma- disponer no solo la totalidad de la porción disponible, sino además de un tercio de la legítima hereditaria. La pregunta que varios autores se formulan es si se requiere destinar la totalidad de la porción disponible al heredero con discapacidad para tener habilitada la mejora especial del tercio de la legítima, o si se podría destinar la porción disponible a terceros o como mejora a otros herederos sin discapacidad, entregando al heredero con discapacidad solamente el tercio de la legítima en concepto de mejora especial. A nuestro modo de ver, no nos caben dudas que el artículo plantea que la mejora al heredero con discapacidad obliga a entregar a éste -de manera íntegra- la porción disponible para que habilite la posibilidad que el articulo brinda de adjudicar además un tercio de la porción legítima. Claramente de la redacción del artículo y de la interpretación del fin de la norma, surge patente la voluntad de protección de un sujeto considerado como débil jurídico. Entender –como varios autores lo han hecho- que podría entregarse la porción disponible a terceros y tomar solo el tercio de legítima como mejora especial para el heredero con discapacidad no resultaría más que una forma de desprotección a éste, ya que dicha mejora 104 le sería descontada de su propia parte de legítima, lo que resulta técnicamente contrario al concepto de mejora140 y fundamentalmente carente de toda lógica. Esta concepción por tanto, nos lleva a colegir que el cálculo de esta mejora se realiza otorgándole la totalidad de la porción disponible más un tercio de legítima como mejora especial, correspondiéndole además al heredero con discapacidad su propia porción de legítima hereditaria individual (la que resultará de restar a los 2/3 de la legítima hereditaria global -si se tratara de descendientes- el tercio de mejora especial) Esta mejora puede ser realizada por cualquier medio es decir fideicomiso contractual, testamentario, mediante un testamento, una donación, partición donación por ascendiente, partición donación de nuda de propiedad por ascendiente, en fin cualquier instrumento eficaz para constituir una mejora, resultará útil. En cuanto a quienes puede revestir el carácter de beneficiarios de la misma, el artículo solo permite su utilización a favor de ascendientes y descendientes, excluyendo por tanto al cónyuge. Si bien existen voces que cuestionan esta exclusión, creemos que es un tema de política legislativa, y que a nuestro entender resulta adecuada, desde que el cónyuge puede recurrir a otros varios instrumentos de protección tales como optar por el régimen de comunidad de ganancias, o el derecho real de habitación, etc. Por último quien determina que los requisitos que el Código estipula respecto a la configuración de la incapacidad resulten cumplidos y por tanto quede habilitad la opción de esta mejora especial? El autor de la sucesión. Pero de todas maneras esta mejora podrá ser cuestionada a través de las acciones de protección a la legítima hereditaria (art. 2450 a 2458 CCC según el caso) luego de la muerte del disponente, por los herederos forzosos que entiendan vulnerada su legítima, teniendo como base la inexistencia de los presupuestos que el Código impone relativos a la discapacidad, agregando que dicha discapacidad es una cuestión de hecho, no requiriéndose a tales efectos el heredero considerado tal, ningún tipo de certificado que lo determine. 4. Breves reflexiones Es evidente la honda preocupación del Código en cuanto a la 140 En contra, OLMO, Juan Pablo, Mejora a favor del heredero con discapacidad, La Ley 27/10/2015 105 generación de herramientas que permitan prevenir conflictos, a través de la mayor autonomía privada fruto de la flexibilización del orden público sucesorio. De todas maneras, como hemos dejado traslucir, estos instrumentos de planificación sucesoria, no solamente deben ser elegidos atendiendo la situación fáctica que el planificante requiera, sino que es muy importante que luego de la muerte de éste, la planificación sucesoria resista el orden público sucesorio, puesto que –por más que exista mayor autonomía privada y flexibilización de este orden público- siempre estos instrumentos reconocen como límite la legítima hereditaria de los herederos forzosos. 106 ALGUNAS CUESTIONES PUNTUALES DEL NUEVO RÉGIMEN Sebastián Farina 141 Bernardo L. Corti 142 La finalidad de la presente colaboración es compartir con los lectores algunos puntos particulares de la reforma, obviamente relacionados con la materia comercial. 1. La reforma y la materia comercial El nuevo Código Civil y Comercial (CCC), unifica de modo “material” el derecho civil y comercial, a punto tal que quizás hubiese sido más correcto denominarlo Código Único de Derecho Privado. Si bien es cierto que no existe un capítulo especial destinado al comerciante ni a la empresa, ni al acto de comercio, ni a los contratos comerciales; ello no implica bajo ningún punto de vista que el “derecho Comercial” haya dejado de existir o perdido autonomía (en especial la científica, que refiere al “derecho” comercial y no al “código de comercio”). No sólo que el derecho comercial se conserva, sino que ha impregnado de su esencia a todo el sistema patrimonial. Como tiene dicho la Dra. Kemelmajer de Carlucci, “La simbiosis no ha sido tan difícil porque, de alguna manera, el Código ha causado una especie de “comercialización del derecho civil”143. Como enseñó el maestro Messineo144, “La razón esencial de la conservación reside en la circunstancia de que no se ha abolido –ni se podría abolir- el peculiar carácter del derecho comercial, que es el de ser un derecho de categoría, o sea, un derecho profesional (sistema subjeti141 Presidente del Instituto de Derecho Comercial y Económico del Colegio de Abogados de Rosario. 142 Vicepresidente del Instituto de Derecho Comercial y Económico del C. de Abogados de Rosario. 143 KEMELMAJER de CARLUCCI, Aida, Pautas para interpretar el código, Código Civil y Comercial concordado, p. 12 Ed. Astrea. 144 MESSINEO, Francesco, Manual de derecho civil y comercial. T. I, p. 60, Ediciones Jurídicas Europa América, 1954. 107 vo); sólo haciendo abstracción de la profesionalidad en el ejercicio de la actividad económica, faltaría la trascendencia jurídica de ella”. Y más adelante agrega: “… se tiene ya bastante para reconocer autonomía al derecho de la empresa comercial, o sea al derecho comercial, entendido como el derecho que preside la organización de la producción y del intercambio de los bienes y servicios y al ejercicio de la correspondiente actividad…”. Favier Dubois (h.)145 nos recuerda que “…el derecho comercial es una categoría histórica (…) que implica la aplicación de una ley especial, diferente a la ordinaria o civil a ciertas personas y bajo ciertas situaciones”, y “…si bien en el nuevo código aparentemente se habría unificado a los sujetos, obligaciones y contratos, en la realidad subsiste un régimen diferenciado que implica la vigencia actual del derecho comercial bajo otras pautas y, en algunas áreas, con mayor fortaleza”. 2. Situación del Registro Público de Comercio a partir del 01.08.2015146 El CCC no contiene un capítulo destinado al “Registro Público de Comercio” pero hace referencia al “Registro Público” en diversas normas. Por ejemplo, el art. 323 indica que toda persona que lleve contabilidad en debida forma debe anotarse en el Registro Público (dice el 3º párrafo del art. 323 que “El Registro debe llevar una nómina alfabética, de consulta pública, de las personas que solicitan lubricación de libros o autorización para llevar los registros contables de otra forma, de la que surgen que los libros que les fueron rubricados y, en su caso, las autorizaciones que se les confieren.”). Debido a esta falta de previsión expresa, hemos escuchado algunas opiniones que sostienen que el Registro Público (de Comercio) “deja de existir”. El RPC no deja de existir; quizás vea afectada su nomenclatura, cuestión que es muy distinta. ¿Por qué? El art. 75 inc. 12 CN establece que la aplicación de la ley comercial es materia Provincial por lo cual la organización y funcionamiento del 145 FAVIER DUBOIS (h.), Eduardo, Panorama del derecho comercial en el nuevo código civil y comercial de la nación vigente a partir de 01.08.2015, ERREPAR N° 334 de septiembre de 2015.p.903 a 955. 146 FARINA, Sebastián, Situación del Registro Público de Comercio a partir del 01.08.2015. Cuestiones a tener en cuenta. ERREPAR N° 334 de septiembre de 2015. p.963. 108 RPC es competencia de las provincias. Esto se relaciona con el art 121 CN (poderes no delegados). De allí que cada jurisdicción (facultad no delegada propia de las provincias como lo establece el art. 121 CN) debe ajustar su legislación al nuevo ordenamiento (conforme lo enseña Junyent Bas). También así surge claramente de “Los fundamentos del nuevo CCC” (ver los fundamentos del Capítulo 5 Actos jurídicos). El CCC no reglamenta los Registros, pero ello no implica que los suprime (como se ha manifestado en alguna jornada). En la Provincia de Santa Fe tenemos la Ley 3397 de Creación de Registro Público de Comercio (B.O. del 19.08.1948) y la Ley 6926 de Creación de la Inspección General de Personas Jurídicas En consecuencia, las leyes provinciales aplicables a la materia bajo análisis siguen vigentes. Sólo debemos adaptar o integrar su contenido con la nueva normativa. ¿Qué debe inscribirse? El art. 36 (derogado) enunciaba algunos documentos que debían inscribirse. Hoy en día, este art. 36 fue derogado, pero tenía su par local (en Santa Fe) que sigue vigente y hoy cobra relevancia (al menos para tener una orientación o apoyatura legal) El art. 3 de la ley 3397 dispone: En el Registro Público de Comercio se efectuarán las siguientes inscripciones: a.- matrícula de los comerciantes. A tal fin se llevará un libro con esa denominación, en el que se anotará por orden de número y fecha los datos personales de los inscriptos y sus documentos habilitantes; b.- los no comerciantes que realizan sus negocios en forma de explotación comercial; c.- los agentes auxiliares del comercio; d.- los poderes; e.- las habilitaciones y venias para ejercer el comercio; f.- los estatutos de sociedades; g.- los contratos (el art. 13 inc. G indica que las “fichas” que debe llevar el RPC tendrán las siguientes menciones: nombre de las partes; objeto del contrato; fecha de su celebración; e importe de las operaciones); h.- las trasmisiones de establecimientos comerciales e industriales y demás circunstancias establecidas en el art. 36 y en general todos los documentos cuyo registro se ordena especialmente en el código de comercio o en cualquier ley especial. 109 Por su parte el art. 21 de la ley 3397 dispone: No pueden inscribirse en el RPC, los documentos y actos cuya inscripción no esté ordenada especialmente por la ley. Sin perjuicio de ello, pueden inscribirse las disoluciones de sociedades irregulares. Todos estos artículos deben conjugarse con la letra del nuevo art. 320 CCC De todas estas normas se puede concluir no sólo que el Registro Público no deja de existir, sino que es bastante probable que su actividad se vea sensiblemente incrementada ya que todos aquellos quienes desarrollen una actividad económica organizada (empresa), tienen la obligación, a partir del 01.08.2015, de inscribirse en el Registro Público (actual RPC) para poder llevar “la contabilidad” y los libros exigidos por el art. 322 CCC. Respecto de la sociedades en general, no hay duda que deben inscribiré, pero ¿qué ocurre con los contratos? El inc. G del art. 3 de la ley 3397 ordena: deben inscribirse “los contratos”. A su vez, la semántica del art. 320 no hace incapié en el sujeto sino en la actividad o en el hecho económico. Para que exista un fenómeno económico, no es necesario que haya una “sociedad”, y puede presentarse un hecho económico a través de modalidades contractuales: por ejemplo UTE; ACE; joint venture, fideicomisos, contratos asociativos; etc. A partir del 01.08.2015, muchos de estos contratos deberán inscribirse, y entendemos que otros contratos de similar importancia y “esencia” también, pese a que no exista una indicación precisa y expresa que habilite su inscripción147. 147 Veamos unos pocos ejemplos (obviamente hay más casos): En los contratos asociativos (art. 1442 y ss.) el art. 1447 hace referencia a la “inscripción en el RP”. Los negocios en participación (arts. 1448 a 1452) no deben inscribirse -como regla-; Las agrupaciones de colaboración (art. 1453 a 1462) deben inscribirse –art. 1455Las uniones transitorias (arts. 1463 a 1469) deben inscribirse –art. 1466-. Los consorcios de cooperación (arts. 1470 a 1478) deben inscribirse –art. 1473-. La cesión de la posición contractual (arts. 1636 a 1640) ¿debe inscribirse? Entendemos que si se cede la posición de un contrato que debe inscribirse, la cesión también debe inscribirse. El contrato de fideicomiso (arts. 1666 a 1707) debe inscribirse en el Registro Público que corresponda –art. 1669-. Además de estos contratos existen otros que, según su naturaleza, deberían inscribirse en el RP (ejemplo, contrato de maquila, asociativo de explotación tambera, shopping centre, etc.). Quedará a discreción del encargado del RP su registración o no. 110 Hoy, es posible concluir que los contratos que regulan o dan nacimiento a una actividad económica (sin que de su celebración nazca un sujeto), deben ser inscriptos y generan la obligación de llevar una contabilidad y libros acordes a su actividad con todas las formalidades de ley. 3. “La tutela preventiva” del art. 1032 CCC Dice el art. 1032. Tutela preventiva. Una parte puede suspender su propio cumplimiento si sus derechos sufriesen una grave amenaza de daño por que la otra parte ha sufrido un menoscabo significativo en su aptitud para cumplir, o en su solvencia. La suspensión queda sin efecto cuando la otra parte cumple o da seguridades suficientes de que el cumplimiento será realizado”. Este instituto de tutela preventiva no está limitado para un solo tipo de contrato, sino que resulta aplicable a todos: bilaterales, plurilaterales, asociativos, de cambio, de ejecución diferida, de tracto sucesivo, etc. Esta “nueva”148 herramienta conferida a los acreedores no debe tomarse a la ligera y justificarse como si fuere un derecho inalienable de los acreedores en defensa de sus expectativas de cumplimiento. De hecho, como herramienta de defensa puede tornarse sumamente peligrosa, pero incluso puede utilizarse para debilitar la posición de un operador económico. En definitiva, estamos convencidos que dará lugar a no pocas situaciones en las que se generará un daño mayor al que se busca evitar. Es ciertamente cuestionable que se confiera a un “simple” acreedor la facultad de “juzgar” si existe “una mera amenaza de incumplimiento” y sobre dicha base decidir unilateralmente suspender su propio cumplimiento. Si bien es cierto que siempre existen supuestos extraordinarios en los que se justificaría que un acreedor suspenda el curso de ejecución, no resulta menos cierto que esta herramienta altera el sinalagma y generar una situación de desequilibrio a favor del acreedor, situación de poder que resulta repugnante a derecho. Obviamente los defensores de esta herramienta aducen que este derecho debe ejercerse de buena fe, guiado por la “profesionalidad” del operador, de modo regular, “la prevención de los daños”, etc. Es claro que cualquier instituto bien utilizado, o en un esquema Entendemos que estos contratos deben inscribirse. 148 Decimos “nueva” herramienta puesto que tiene su fuente en el BGB, principios de UNIDROIT y otras. Las fuentes prevén esta facultad para casos excepcionales de extrema gravedad y para relaciones internacionales que se rigen por principios diferentes a las contrataciones domésticas. 111 “ideal”, es atractivo, pero no debemos ser incautos. En los hechos, en la realidad cotidiana, lo que menos recibe el deudor frente a un desequilibrio económico, es el respaldo de sus acreedores. De modo que, este “no cumplo por las dudas”, puede llevar a situaciones desastrosas. Por su parte, esta nueva disposición, en una situación concreta de concurso preventivo, debe conjugarse con el artículo 20 de la ley 24.522. En caso de quiebra con continuación de la explotación, con el art. 147 LCQ y cs. En una situación concursal se generará la duda sobre qué disposición prima: el artículo 20 en tanto norma especial concursal, o este art. 1032 en tanto norma especial de los contratos. Este caos tendrá sólo un resultado: incertidumbre. En definitiva, este instituto de “tutela preventiva” no debe tomarse a la ligera Es por ello que desde ya se recomienda que si el deudor se concursa, en la presentación concursal, detalle cada uno de los contratos existentes, y solicite al juez que ordene expresamente la continuación de los mismos, neutralizando así que los acreedores decidan unilateralmente si suspenden o no el contrato; o lo que es igual o peor, que exijan mayores garantías que, en la mayoría de los casos, es imposible de satisfacer. 4. Cuestiones referidas al contrato de fideicomiso: Remoción del Fiduciario La cesación del fiduciario no produce la extinción del fideicomiso, sino la sustitución del fiduciario por otro149. El inc. a del art. 1678 dice que el fiduciario cesa por “Remoción judicial por incumplimiento de sus obligaciones o por hallarse imposibilitado material o jurídicamente para el desempeño de su función, a instancia del fiduciante; o a pedido del beneficiario o del fideicomisario, con citación del fiduciante”. Es natural que el incumplimiento motive la remoción. No podrá el fiduciario justificar su incumplimiento aduciendo que estaba imposibilitado (material o jurídicamente) para desempeñar su función. La “imposibilidad material o jurídica” es subjetiva (para el desempeño de su función) y no objetiva. La remoción del fiduciario puede decidirse extrajudicialmente, por ejemplo en una asamblea de fiduciantes y/o beneficiarios. Pero, exista decisión asamblearia o previsión estatutaria sobre el particular, ante la 149 LORENZETTI Ricardo. L., Tratado de los contratos, Ed. Rubinzal Culzoni, T. III, p.329. 112 falta de voluntad del fiduciario de cesar en su carácter, no quedará otra alternativa que recurrir a la vía judicial. Los legitimados activos que pueden solicitar la remoción son el fiduciante, el beneficiario y el fideicomisario. Los acreedores del “fideicomiso” y/o los terceros interesados carecen de legitimación para demandar la remoción del fiduciario con base en este inciso “a”. Si la remoción es impulsada por beneficiario y/o fideicomisario, debe citarse al fiduciante. Si la designación del nuevo fiduciario se realiza con intervención judicial, debe ser oído el fiduciante (art. 1679 párrafo 4°). En todos los casos debe darse participación al fiduciario (ratio art. 18 CN). Hasta que no haya sentencia judicial firme de remoción, el fiduciario continúa siendo tal, sin perjuicio de las medidas cautelares que se puedan despachar (art. 1679), tales como designación de un fiduciario judicial provisorio, entre otras. Sustitución del Fiduciario. Intervención. Medidas cautelares El art. 1679 brinda algunas pautas -sustanciales y formales- para reemplazar al fiduciario y las medidas se pueden adoptar hasta que se materialice el reemplazo. 1. Los dos primeros párrafos dicen: “Producida una causa de cese del fiduciario, lo reemplaza el sustituto indicado en el contrato o el designado de acuerdo al procedimiento previsto por él. Si no lo hay o no lo acepta, el juez debe designar como fiduciario a una de las entidades autorizadas de acuerdo a lo previsto en el art. 1690”. “En caso de muerte del fiduciario, los interesados pueden prescindir de la intervención judicial, otorgando los actos necesario para la transferencia de bienes”. La regla es que, independientemente de la causa por la cual el fiduciario cesa como tal, el sustituto se designa conforme lo acordado contractualmente. Es indistinto que la cesación del fiduciario sea decidida en un marco jurisdiccional o no (por ejemplo, la remoción del inc. a del artículo 1678); el reemplazante se debe designar conforme las pautas contractuales. Si se discutió la cesación en un proceso jurisdiccional, la sentencia que dirima el pleito, en caso que disponga que el fiduciario deba apartarse, también deberá hacer referencia al fiduciario sustituto. Producido el cese, sea en el marco de un proceso jurisdiccional o no, si no hay fiduciario sustituto, o no hay previsto en el contrato un me113 canismo de designación o el sustituto no acepta desempeñarse como tal, la letra de la ley es categórica: debe acudirse al juez quien debe designar como fiduciario a una de las entidades autorizadas de acuerdo a lo previsto en el art. 1690. La excepción a esta previsión es en caso de muerte del fiduciario, situación en la que los interesados pueden prescindir de la intervención judicial, otorgando los actos necesarios para la transferencia de bienes. 2. El tercer párrafo del art. 1679 precisa la legitimación activa e instaura la posibilidad de solicitar medidas precautorias, todo lo que deben conjugarse con los ordenamientos adjetivos locales. 2.a. La primera oración de este párrafo 3, remarca la legitimación activa: “En los restantes casos de los incisos b, c y d del art. 1678, cualquier interesado puede solicitar al juez la comprobación del acaecimiento de la causal y la indicación del sustituto o el procedimiento para su designación, conforme con el contrato o la ley, por el procedimiento más breve previsto por la ley procesal local”. Esta oración es coherente con el inciso a del art. 1678 que limita la legitimación para solicitar la remoción del fiduciario al fiduciante, beneficiario y fideicomisario. Es sana la política del legislador en vedar a los terceros interesados la posibilidad de promover la remoción judicial del fiduciario (inc. a del art. 1678). Si los terceros interesados se consideran afectados por supuestos incumplimientos u omisiones del fiduciario, deberán accionar conforme los habilita el art. 730 CCC, también tienen la posibilidad de solicitar medidas cautelares; pero no parece prudente que tengan la potestad de remover al fiduciario bajo el fundamento de un supuesto incumplimiento de sus obligaciones. Dicha herramienta se podría convertir en un instrumento de no pocos abusos y con la finalidad de forzar un acuerdo que sea acorde a los intereses de los actores. En definitiva, la potestad de promover la remoción judicial del fiduciario es privativa de los principales interesados, esto es, del fiduciante, del beneficiario y del fideicomisario (siempre que hayan aceptado ser tales); en los restantes casos de los incisos b, c y d del art 1678 cualquier interesado puede solicitar al juez la comprobación del acaecimiento de la causal de cesación del fiduciario y que se designe el sustituto. 2.b. La segunda oración del párrafo 3, confiere asiento normativo a distintas medidas que ya tenían acogida en la praxis tribunalicia: “En todos los supuestos del art. 1678 el juez puede, a pedido del fiduciante, del beneficiario, del fideicomisario o de un acreedor del patrimonio separado, designar un fiduciario judicial provisorio o dictar medidas de protección del patrimonio, si hay peligro en la demora”. 114 El artículo establece la posibilidad de lograr el despacho de dos tipos de medidas: las que se relacionan con el fiduciario y las que se relacionan con el patrimonio. Las medidas proporcionadas por el art. 1679 son de naturaleza cautelar por lo que resultan aplicables todos los requisitos de procedencia, admisibilidad y cumplimiento que fijan los distintos ordenamientos adjetivos locales. En general se requiere que se acredite la verosimilitud en el derecho; el peligro en la demora y prestar contracautela. Estas medidas son mutables, provisorias y de interpretación restringida por lo que, ante la duda sobre su procedencia, deben denegarse. Al ser medidas cautelares son tributarias de un proceso principal. Si medida cautelar se despacha con base en este artículo 1679, el proceso principal debe contener por objeto (no necesariamente como único objeto) la comprobación de una causal de cesación del fiduciario. Ello no implica que no se puedan despachar otras medidas en otro contexto. Sobre las medidas de protección del patrimonio, entendemos que no se presentan mayores problemas interpretativos. En rigor, la mención es redundante. Respecto de la fórmula “posibilidad de designar un fiduciario judicial provisorio”, caben las siguientes reflexiones. La primera cuestión estriba sobre el alcance de la fórmula. Si consideramos que estamos ante una “cautelar genérica”, podemos válidamente sostener que se podría graduar el rol del interventor provisorio. O sea, designar un fiduciario; un co-fiduciario o un veedor. La justificación es muy sencilla: como el artículo autoriza a “designar un fiduciario judicial provisorio” también podrá designarse un sujeto con menos atribuciones. Quien puede lo más puede lo menos. Si nos atenemos a una interpretación estrictamente literal de la norma, sólo existe la posibilidad de designar un reemplazante provisorio. Para ello será necesario desplazar –aunque sea provisionalmente- al fiduciante originario o que este falte por el motivo que fuere. Sea como fuere, no puede dudarse que se trata de una medida cautelar de “intervención” del órgano fiduciario (análoga a la prevista en los arts. 113 y ss. de la ley 19.550). La segunda cuestión versa sobre quienes pueden requerir la medida y en qué supuestos. El artículo es claro y dice que pueden solicitarla al juez el fiduciante, del beneficiario, del fideicomisario o de un acreedor del patrimonio separado (entendemos que el términos “acreedor” debe interpretarse como tercero interesado). ¿En qué supuestos? 115 “En todos los supuestos del art. 1678”. O sea, para lograr el despacho de una medida cautelar, la norma amplía los supuestos. Recordemos que la primera parte del tercer párrafo de este art. 1679 dispone que “En los restantes casos de los incisos b, c y d del art. 1678”. El problema interpretativo se presenta en los supuestos previstos en el inc. “a” y “e” de art. 1678. O sea, según el artículo 1679, cualquier interesado y/o los acreedores del patrimonio separado pueden solicitar al juez la comprobación del acaecimiento de la causal y la indicación del sustituto o el procedimiento para su designación, pero sólo para los casos de los incisos b, c y d del art. 1678. No para los supuestos de los incisos a y e. Ahora bien, en la oración que sigue se permite a cualquier interesado y/o los acreedores del patrimonio separado, en todos los casos del art. 1678 (remoción judicial incluida), solicitar al juez la designación de un fiduciario judicial provisorio o dictar medidas de protección del patrimonio, si hay peligro en la demora. En este punto no hay claridad y las previsiones legales deben conciliarse. Nos cuesta aceptar que cualquier acreedor pueda conseguir la designación cautelar de un fiduciario judicial provisorio (art. 1679) para los supuestos de los incs. a y e del art. 1678 cuando este último artículo expresamente les veda la posibilidad de impulsar el reclamo principal de remoción. 116 NUEVOS HORIZONTES DEL DERECHO DE FAMILIAS EN EL CÓDIGO UNIFICADO Horacio Gaggini Marina Guadalupe Galuppo Adriana Girardi Fabiana Pintón María Silvia Ribecco Paula Sánchez Marcela Suárez150 Introducción El derecho de familia ha sido fuertemente impactado en virtud de la constitucionalización del Derecho Civil plasmada en la reciente reforma del Código Civil y Comercial. La nueva norma regula a la luz de los principios de pluralidad, de autonomía, de solidaridad familiar, de igualdad, de libertad, de no discriminación. En ese escenario de sinceramiento de las relaciones familiares, operan los siguientes cambios: a) un sistema de responsabilidad parental en consonancia a los principios del interés superior del niño y la autonomía progresiva de niños y adolescentes, b) se regula la unión convivencial, reconociendo así dos formas de organización familiar (respetando el art. 16 CN), siendo posible brindar un tratamiento diferenciado a modelos distintos de familia, c) se reconoce una tercera fuente de filiación incorporando y regulando las técnicas de reproducción asistida, d) se incorpora la figura del progenitor afín, e) se reconoce un doble régimen patrimonialmatrimonial a opción de los cónyuges (el de comunidad o separación de bienes), e) se incorpora el instituto de adopción por integración, f) se abren nuevos supuesto dentro del derecho-deber de alimentos, destacándose alimentos debidos al hijo afín, al niño por nacer, y los post divorcio por cuestiones excepcionales. Advertimos que el siguiente trabajo no sigue el orden establecido por el Código Civil y Comercial sino un orden valorativo personal de los 150 Los autores son integrantes del Instituto de Derecho de Familia del Colegio de Abogados, que preside Adriana Girardi. 117 autores del presente. Filiación Sostiene Belluscio que la filiación es el vínculo jurídico que une a una persona (el hijo) con sus progenitores (el padre y la madre). 151 Adriana Krasnow 152nos dice que: la filiación es el vínculo jurídico existente entre padres e hijos, que tiene normalmente como presupuestos determinantes el vínculo biológico (filiación por naturaleza), pero también puede encontrar su fuente en la ley misma (filiación por adopción). Además, “filiación es el derecho de toda persona de tener un emplazamiento en el doble vínculo filial; emplazamiento que puede o no coincidir con la verdad biológica”.153 La Dra. Aída Kemelmajer sostiene que el derecho a la filiación refiere al derecho de toda persona a contar con un emplazamiento con doble vínculo filial, el cual puede fundarse en el elemento biológico (procreación natural) o en el elemento volitivo (TRHA).154 Una nueva fuente de filiación Es la que tiene lugar por medio de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida. En la filiación por naturaleza, el elemento determinante de la filiación está en la verdad biológica; en la adopción está en la sentencia judicial que la otorga; y en la que tiene por causa la TRHA, la fuente está en la voluntad procreacional manifestada por el consentimiento previo, informado y libre. En las tres formas de filiación los efectos son los mismos. Este principio igualitario se enmarca desde el vamos en que ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales cualquiera sea la naturaleza de su filiación155 y en que del Certificado de Nacimiento no debe resultar si la persona ha nacido durante un matrimonio o fuera de él, si lo fue por 151 BELLUSCIO Augusto C., Manual de Derecho de Familia, Ed. Astrea. 2004. Filiación. Adriana Krasnow. La Ley. 2012. 153 Curso de posgrado del Nuevo Derecho Privado Argentino. 154 Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Suplemento Especial. Familia, Filiación, Responsabilidad Parental”, Aída Kemelmajer de Carlucci y Marisa Herrera. 155 Sin embargo, previo a la entrada en vigencia del Código Civil ha habido casos de triple filiación. Esperamos a ver qué pasará con esta posibilidad en el futuro. http://www.infojusnoticias.gov.ar/nacionales/un-nino-podra-tener-los-apellidosde-sus-mamas-y-su-papa-en-la-ciudad-9126.html. 152 118 técnicas de reproducción humana asistida o si ha sido adoptada. Estas prácticas médicas están dirigidas a parejas de igual o distinto sexo; a casados o convivientes, y aún a personas solas, con lo cual cobra vida el principio de pluralidad que arropa a la práctica de estas técnicas. Estas instituciones sanitarias son las que deben obtener, de quienes se sometan al uso de estas técnicas, el Consentimiento Previo, Informado y Libre, el cual deberá estar protocolizado ante Escribano Público o certificado ante la Autoridad Sanitaria que corresponda por jurisdicción. El mismo debe renovarse cada vez que se proceda a la utilización de gametos o embriones y es revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión. La norma marca un límite temporal en el ejercicio de ese derecho, según se trate de técnicas de baja o de alta complejidad. Otorgado el Consentimiento Previo, Informado y Libre, queda plasmada la voluntad procreacional. Ahora bien, cuando la norma establece que los nacidos por medio de éstas técnicas “son hijos de quien dio a luz y del hombre o la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre”, nos está poniendo en las antesalas de una discusión, limitando el principio de pluralidad: se deja fuera de su ámbito de aplicación a las parejas homosexuales masculinas, ya que el vínculo filial se da con el/la cónyuge o conviviente de quien dio a luz, y ésta. Derecho a la información En los arts. 563 y 564, se establece que la información relativa a que la persona ha nacido por el uso de TRHA, con gametos de un tercero, debe constar en el Legajo Base para la inscripción del nacimiento. A pedido de las personas nacidas por medio de estas técnicas, puede obtenerse del centro de salud información relativa a datos médicos del donante cuando es relevante para la salud; y aún revelarse la identidad del donante por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento más breve que prevea la ley local. Nuestra legislación protege el anonimato del donante y concediendo en forma muy limitada el derecho a dicha información, cuando hay riesgo para la salud, o a través del mecanismo jurisdiccional en casos de razones debidamente fundadas que aquel deberá evaluar.156 157 156 ROVEDA, Eduardo G.- GITTER, Andrés, Código Civil y Comercial de la Nación, ED. La Ley 2014. 157 Hubiera sido deseable que también se estableciera una norma similar a la que rige en materia de adopción, donde se permita conocer la identidad del/los donan119 Determinación de la maternidad Se determina por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido y, por ser obvio, la de su madre. La inscripción se realiza a petición de quien presenta un certificado del profesional que atendió el parto de aquella a quien se atribuye la maternidad, debiendo notificársele, salvo, claro está, que sea ella misma quien peticiona la inscripción. Cuando se trata de nacimientos producidos fuera de establecimiento médico, se requiere certificado emanado de centro médico público acompañado de dos testigos que acrediten el hecho mismo del parto y del nacimiento con vida de la criatura, quienes suscribirán el Acta de Nacimiento. Determinación de la filiación matrimonial y extramatrimonial Ya no se habla de presunción de paternidad, sino de presunción de filiación, que antes era iure et de iure y ahora es iuris tantum, lo cual guarda lógica con la relativización de la cohabitación y la fidelidad. En cuanto a la filiación matrimonial, ésta queda determinada por a) la inscripción en el Registro Civil; b) por sentencia firme en juicio de filiación; y agrega como tercer inciso c) el Consentimiento Previo, Informado y Libre en los casos de TRHA. En la determinación de la filiación extramatrimonial (ya no se habla de Paternidad Extramatrimonial), se incluye la filiación por TRHA, en cuyo caso no juega el reconocimiento, ya que dicha filiación queda determinada por el Consentimiento Previo, Informado y Libre (Art. 570). El reconocimiento de la paternidad extramatrimonial, el aporte novedoso en este tema, está dado por la notificación del reconocimiento paterno a la madre del nacido. Además, se produce una innovación que trasciende en el Derecho Sucesorio, cuando se establece que si hubo posesión de estado de hijo, el reconocimiento del hijo fallecido otorga derechos sucesorios al reconociente y a sus ascendientes. Del mismo modo, se llena un vacío legal al permitirse el reconocimiento del hijo por nacer, sobre todo porque previendo la imposibilidad de hacerlo en el futuro, el padre reconociente evita al nacido y a su madre la necesidad de la promoción de un juicio de filiación (art. 574). te/s, al solo efecto de que la persona gestada pudiera conocer sus orígenes biológicos. Aquí se refleja la colisión de principios “identidad/voluntad procreacional”, y el dilema “¿cómo se configura la identidad de una persona?” 120 ADOPCIÓN Principales reformas: ADOPCIÓN SIMPLE ADOPCIÓN PLENA ADOPCIÓN DE INTEGRACIÓN Se da cuando se adopta al hijo del cónyuge o conviviente. EFECTOS Confiere el estado de hijo. No crea vínculos jurídicos con los parientes ni con el cónyuge del adoptante. Confiere la condición de hijo. Extingue los vínculos jurídicos con la familia de origen. Subsisten los impedimentos matrimoniales. El adoptado tiene los mismos derechos y obligaciones que todo hijo. 158 Mantiene el vínculo filiatorio y todos sus efectos entre el adoptado y su progenitor de origen, cónyuge o conviviente del adoptante. Si el adoptado tiene un solo vínculo filial de origen, se inserta en la familia del adoptante con los efectos de la adopción plena158; las reglas relativas a la titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental se Ver Sentencia De La Cámara De Familia, 2da Nom., Córdoba, Córdoba, 19 de Agosto de 2015 Id Infojus: NV12555 (le otorga carácter de adopción plena) y fallo del Juzgado de Familia Nro. 5, Viedma, Río Negro, 28 de Agosto de 2015, Id Infojus: NV12542 (le otorga carácter de adopción simple). 121 ADOPCIÓN SIMPLE ADOPCIÓN PLENA ADOPCIÓN DE INTEGRACIÓN aplican a las relaciones entre el progenitor de origen, el adoptante y el adoptado; Si el adoptado tiene doble vínculo filial de origen se aplica lo dispuesto en el art. 621. REVOCABILIDAD PAUTAS PARA SU OTORGAMIENTO Es revocable: a. Por haber incurrido el adoptado o el adoptante en las causales de indignidad previstas en el Código; b. por petición justificada del adoptado mayor de edad; c. por acuerdo de adoptante y adoptado mayor de edad manifestado judicialmente. Es irrevocable Se debe otorgar, preferentemente cuando se trate 122 Es revocable por las mismas causales que la adopción simple. ADOPCIÓN SIMPLE ADOPCIÓN PLENA de niños, niñas o adolescentes huérfanos de padre y madre que no tengan filiación establecida. Otros supuestos: a. cuando se haya declarado al niño, niña o adolescente en situación de adoptabilidad; b. cuando sean hijos de padres privados de la responsabilidad parental; c. cuando los progenitores hayan manifestado ante el juez su decisión libre e informada de dar a su hijo en adopción. 123 ADOPCIÓN DE INTEGRACIÓN APELLIDO ADOPCIÓN SIMPLE ADOPCIÓN PLENA El adoptado que cuenta con la edad y grado de madurez suficiente o los adoptantes, pueden solicitar se mantenga el apellido de origen, sea adicionándole o anteponiéndole el apellido del adoptante o uno de ellos; a falta de petición expresa, la adopción simple se rige por las mismas reglas de la adopción plena. Si se trata de una adopción unipersonal, el hijo adoptivo lleva el apellido del adoptante; si el adoptante tiene doble apellido, puede solicitar que éste sea mantenido; si se trata de una adop-ción conjunta, se aplican las reglas generales relati-vas al apellido de los hijos matrimoniales; excepcionalmen te, y fundado en el derecho a la identidad del adoptado, a petición de parte interesada, se puede solicitar agregar o anteponer el apellido de origen al apellido del adoptante o al Revocada la adopción, el adoptado pierde el apellido de adopción. Sin embargo, con fundamento en el derecho a la identidad, puede ser autorizado por el juez a conservarlo. 124 ADOPCIÓN DE INTEGRACIÓN ADOPCIÓN SIMPLE ADOPCIÓN PLENA ADOPCIÓN DE INTEGRACIÓN de uno de ellos si la adopción es conjunta. ALIMENTOS / ACCIÓN DE FILIACIÓN GUARDA DE HECHO/ GUARDA CON FINES DE ADOPCIÓN El adoptado conserva el derecho a reclamar alimentos a su familia de origen cuando los adoptantes no puedan proveérselos. La acción de filiación contra los progenitores o el reconocimiento, son admisibles solo a los efectos de posibilitar los derechos alimentarios y sucesorios del adoptado, sin alterar los otros efectos de la adopción. Se aplican las prohibiciones en materia de guarda de hecho ni de guarda con fines de adopción. 125 No se aplican. ADOPCIÓN SIMPLE ADOPCIÓN PLENA Se exige declaración judicial de la situación de adoptabilidad. No se exige. SITUACIÓN DE ADOPTABI LIDAD INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO DE ADOPTANTES El adoptante requiere estar previamente inscripto en el registro de adoptantes. No se requiere. 126 ADOPCIÓN DE INTEGRACIÓN RESPONSABILIDAD PARENTAL El art. 638 la define como el “conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado”. La norma pone acento en el respeto a la personalidad e individualidad del hijo como sujeto de derechos, diferenciado de sus padres y alude a una protección integral, en consonancia a lo establecido en el Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño que entiende a la responsabilidad parental como un instituto previsto para la formación integral, protección y preparación del niño para una vida independiente en sociedad. La responsabilidad parental debe ser asumida y ejercida a la luz de los principios del art. 639: interés superior del niño, autonomía progresiva, derecho a ser oído. Estos principios adquieren fuerza y presencia: en el art. 645 el consentimiento expreso del hijo adolescente, en el art. 646: deber de considerar las necesidades específicas del hijo, según sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo madurativos, y el deber de respetar los derechos del niño y adolescente a ser oído y a participar en lo referente a sus derechos personalísimos. La responsabilidad parental comprende: su titularidad y ejercicio, el cuidado personal del hijo y la guarda otorgada judicialmente a un tercero.159 Diferentes situaciones Convivencia con ambos progenitores: el ejercicio de la responsabilidad está en cabeza de ambos progenitores; En caso de cese de la convivencia, divorcio o nulidad de matrimonio: el propósito es que si durante la convivencia los padres ejercían de manera indistinta los diferentes actos de la vida cotidiana de sus hijos, éste continúe siendo el régimen legal que opere, para que se atenué de esa manera los cambios que la ruptura generen en la vida del hijo; En caso de muerte real o presunta, privación de la responsabilidad parental o suspensión del ejercicio de un progenitor: 159 Art. 640, Código Civil y Comercial de la Nación, ley 26994. 127 corresponde el ejercicio al otro que tiene la titularidad de la responsabilidad parental; En caso de hijo extramatrimonial: tiene el ejercicio el que posee la titularidad de manera única. Si tiene doble vínculo filial, si uno se estableció por declaración judicial, el ejercicio queda en cabeza del otro progenitor. Ejercicio por un tercero Se incorpora la posibilidad de otorgar a un tercero el ejercicio de la responsabilidad parental, por acuerdo celebrado entre éste y los progenitores i) siempre que el interés superior del niño o adolescente así lo exija ii) y por razones justificadas. Dicho acuerdo debe ser homologado judicialmente (toda separación del niño de su familia debe serlo con control de legalidad), debiendo oírse necesariamente al hijo, dura un año, renovable judicialmente por un periodo más, y los progenitores conservan la titularidad de la responsabilidad parental, y el derecho a supervisar la crianza y educación del hijo. Progenitores adolescentes Los progenitores adolescentes, estén o no casados, ejercen la responsabilidad de sus hijos pudiendo decidir y realizar por sí mismos las tareas necesarias para su cuidado, educación y salud. Las personas que ejercen la responsabilidad de un progenitor adolescente pueden oponerse a la realización de actos que resulten perjudiciales para el niño o si omite realizar las acciones necesarias para preservar su adecuado desarrollo. El consentimiento del progenitor adolescente debe integrarse con el asentimiento de cualquiera de sus propios progenitores si se trata de actos trascendentes para la vida del niño. En caso de conflicto, el juez debe decidir a través del procedimiento más breve previsto por la ley local. Deberes y derechos de los progenitores, de los hijos y de progenitores afín Todos los deberes de los progenitores tienen una consideración especial a las necesidades de los hijos, conforme las propias características y estado evolutivo de los hijos. Así, el principio de autonomía progresiva atraviesa los diferentes deberes consignados en el art. 646 CCyC, La norma prevé ciertos deberes: 1) garantizar el contacto de los niños, niñas y adolescentes con su familia extensa, no solo en consideración al mundo afectivo del niño, sino de respeto y preservación de su 128 derecho a la identidad; 2) deber de representación de los hijos, 3) prohibición del recurso de la violencia en la relación paterno-filial; 4) obligación alimentaria, 5) deber de “cuidado personal”: la norma discrimina dos clases de cuidado: cuando los progenitores conviven corresponde a ambos; cuando no conviven, ese deber de cuidado puede ser asumido por un solo progenitor o por ambos. También prevé dos modalidades de cuidado compartido: alternado o indistinto.160 Este Código privilegia la modalidad indistinta. Además, contempla que en caso de que sea atribuido a uno de los progenitores, el otro tiene el derecho y el deber de fluida comunicación con el hijo (art. 652), deber de informar al otro sobre cuestiones de educación, salud y sobre otras relativas a la persona y bienes del hijo (art. 654), deber de colaboración del que no convive con el hijo. Otra innovación muy importante es la posibilidad de que los padres puedan presentar un “plan de parentalidad”, (art. 655) consignando las modalidades y las responsabilidades que cada uno de ellos asume en la crianza; modificable según las etapas de vida del niño. A falta de plan, el juez fijara el régimen de cuidado y priorizara la modalidad indistinta. En el capítulo VII se agrupan los deberes de los llamados “padres afines”, que designa a los nuevos cónyuges o parejas de los progenitores: cooperar en la crianza y educación, realizar actos cotidianos como firmar libretas, autorizar salidas extracurriculares, etc., y aclara que dicha colaboración no afecta la titularidad de responsabilidad parental de los progenitores. A su vez se prevé la posibilidad de delegar el ejercicio de dicha responsabilidad siempre que el progenitor no se encuentre en condiciones de ejercerla o ejercicio conjunto entre el progenitor que tiene a su cargo el cuidado del hijo y su pareja- previendo que en caso de conflicto prima la voluntad del progenitor-. Ambos acuerdos deben ser homologados. Los efectos del dicho acuerdo se extinguen con la ruptura del matrimonio o unión convivencia y la recuperación de la capacidad plena del progenitor que no estaba en ejercicio de la responsabilidad parental. Aspecto patrimonial de la responsabilidad parental En el Capítulo VIII, la norma introduce varias modificaciones: a. la presunción de que los/as hijos/as adolescentes cuentan con 160 El cuidado alternado es aquel en el que el hijo pasa períodos con cada uno de los progenitores, mientras que en el cuidado indistinto, el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de ellos, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado. 129 madurez suficiente para estar en juicio con sus progenitores o sin ellos; b. la posibilidad de que un/a hijo/a adolescente pueda iniciar acción civil a pesar de la oposición de sus progenitores; c. la facultad de los hijos menores de edad de reclamar contra sus progenitores por sus propios intereses; d. la celebración de contratos por parte de los progenitores en nombre de los/as hijos/as, pero con su debida participación e información; e. la presunción de que los hijos mayores de 16 que ejercen oficio, profesión o industria están autorizados por sus progenitores para realizar válidamente actos relativos a esta labor. Se deroga el usufructo paterno sobre los bienes de los hijos. Excepcionalmente, el código permite a los padres a disponer de esas rentas del patrimonio de sus hijos en dos casos y con autorización judicial: por razones fundadas y en beneficio de los hijos; en el primer supuesto se presume la madurez suficiente del hijo para solicitar la rendición de cuentas; en el segundo, es para emplearlas en la subsistencia y la educación del hijo que los padres no puedan asumir, de gastos de enfermedad, entierro de los hijos o de la persona que haya instituido heredero al hijo, así como de gastos derivados de la administración de estos fondos Se sienta el principio de administración común de ambos progenitores, independientemente de que el cuidado del hijo sea unilateral o compartido (art. 685) y, como novedad, la designación judicial de un tercero como administrador si los padres no logran un acuerdo en dicha gestión. Se reiteran las disposiciones que refieren a los bienes excluidos de la administración de los padres, se mantienen los supuestos de actos de administración prohibida y la posibilidad de delegación de la administración en uno de los padres. Extinción, privación, suspensión y rehabilitación de la responsabilidad parental Las causales de extinción no importan una valoración acerca de las conductas del progenitor, sino que se atienden a supuestos fácticos y jurídicos que sustraen al hijo de la órbita de actuación e injerencia de la responsabilidad parental. Ellas son: a) muerte del progenitor o del hijo, b) profesión del progenitor en instituto monástico, c) arribo a la mayoría de edad, d) emancipación, y e) adopción del hijo. La extinción opera sin necesidad de declaración judicial alguna; 130 es decir, de pleno derecho. Como consecuencia de la misma, cesan automáticamente los deberes y derechos de ella derivados. La privación de la responsabilidad parental no operar ipso jure, y se da en caso de: a) ser condenado como autor, coautor, instigador o cómplice de un delito doloso contra la persona o los bienes del hijo de que se trata; b) abandono del hijo, dejándolo en un total estado de desprotección, aun cuando quede bajo el cuidado del otro progenitor o la guarda de un tercero; c) poner en peligro la seguridad, la salud física o psíquica del hijo; d) haberse declarado el estado de adoptabilidad del hijo. La misma tiene efectos a partir de la sentencia que declare la privación o desde que se declaró el estado de adoptabilidad del hijo. Puede ser dejada sin efecto por el juez si los progenitores, o uno de ellos, demuestra que la restitución se justifica en beneficio e interés superior del hijo. El ejercicio de la responsabilidad parental se suspende mientras dure: a) la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento; b) el plazo de la condena a reclusión y la prisión por más de tres (3) años; c) la declaración por sentencia firme de la limitación de la capacidad por razones graves de salud mental que impiden al progenitor dicho ejercicio; d) la convivencia del hijo con un tercero, separado de sus progenitores por razones graves. ALIMENTOS ¿Quiénes se deben alimentos?161 161 Arts. 537/8. Destacamos una significativa diferencia conceptual con el CC derogado que hacia recaer la obligación alimentaria sobre los parientes por consanguinidad, equiparando los efectos del parentesco cualquiera sea la fuente del vínculo. Respecto al inc. a), fue la Corte Federal en una causa del año 2005 y el Fallo de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Com. y Laboral de Reconquista (prov. Santa Fe) de fecha 12/4/2013 quienes abrieron camino y sentaron las bases de la reforma incorporada por el art. 668. También podemos decir que, al igual que el código anterior, este art. no limita su extensión en la línea, obligando conforme la proximidad en el grado. La palabra preferentemente en consonancia con la frase “en cualquiera de los supuestos los alimentos son debidos por los que están en mejores condiciones de proporcionarlos” podría advertirnos sobre la posibilidad de si se aplicaría en tal sentido el principio de subsidiaridad o el de capacidad económica. Respecto al inc. b), la ley 26618 ya hablaba de bilaterales y unilaterales, Si bien nada dice expresamente, el Dr. Lorenzetti entiende que la obligación de los 131 a) los ascendientes y descendientes (preferentemente los más próximos en grado); b) los hermanos bilaterales y unilaterales. c) parientes por afinidad (solo los vinculados en línea recta en primer grado). Agregamos: d) Cónyuges; e) Ex cónyuges Características Son debidos por los que están en mejores condiciones para proporcionarlos. No se pueden compensar No son transigibles, renunciables, cedibles, gravables o embargables. Excepción: Las prestaciones alimentarias devengadas y no percibidas. No son repetibles, excepto el caso en que haya más de un obligado al pago, donde quien los haya prestado puede repetir de los otros en proporción a lo que a cada uno le corresponde.162 I. Alimentos entre cónyuges Hablamos de un derecho-deber, debido de manera igualitaria, en cabeza de ambos, durante la convivencia, la separación de hecho y los supuestos fácticos que establece el mismo Código. Algunas pautas para su fijación son:163 el trabajo dentro del hogar, la dedicación a la crianza y educación de los hijos y sus edades; la edad y el estado de salud de ambos cónyuges; 164 bilaterales es preferente a la de los unilaterales, aún cuando la norma no dice nada, pues el doble vínculo de aquellos los beneficia cuando concurren con estos a la sucesión de los parientes colaterales, basándose en el Art. 2440. 162 A contrario de la antigua legislación que prohibía la posibilidad de repetir aún cuando se trataba de parientes obligados en el mismo grado y situación. 163 art. 433. “se deben tener en consideración, entre otras, las siguientes pautas”. 164 Texto anterior: “los cónyuges”. 132 la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo de quien solicita alimentos165; * si los cónyuges conviven, el tiempo de la unión matrimonial; *si los cónyuges están separados de hecho, el tiempo de la unión matrimonial y de la separación; La obligación alimentaria se fija en un quantum. Novedades Se reconoce que el trabajo en el hogar tiene un valor económico cuantificable; el factor tiempo: se tendrá en cuenta la duración de la unión conyugal, como así el tiempo de la separación de hecho. II. Alimentos posteriores al divorcio Ya no se contempla una protección especial para el cónyuge inocente del divorcio, pero se permitirá fijar una cuota alimentaria mediante el convenio regulador del divorcio o cuando procedan las situaciones, taxativamente enumeradas en el art. 434: a favor de quien padece una enfermedad grave preexistente al divorcio que le impide autosustentarse. Si el alimentante fallece, la obligación se transmite a sus herederos. Sostiene Lorenzetti que si la enfermedad se suscita después del divorcio no se justificaría imponer tal obligación al ex cónyuge y entraría a jugar el principio de solidaridad familiar y por ende la obligación entre parientes.166 En cuanto a los herederos, la reforma ha suprimido la frase “como carga de la sucesión”. a favor de quien no tiene recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurárselos. Se tienen en cuenta los incisos b), c) y e) del art. 433. La Dra. Molina dice que “si quien solicita los alimentos demuestra que no tiene posibilidad real de obtener recursos, no servirá en absoluto una valoración abstracta de la potencialidad de conseguir trabajo 165 Texto anterior: “del alimentado”. Ver fallo J., F. D. c/ J., S.M. s/ alimentos, de la Cámara Nacional De Apelaciones En Lo Civil - Sala B - 08/09/2015. 166 133 por tener un título habilitante, capacitación o certificados con especifica competencia laboral. Es decir, que debe tener posibilidades efectivas de acceder a un empleo remunerado que le permita abastecerse”. 167 No puede ser superior al número de años que duró el matrimonio. No procede a favor del que recibe la compensación económica, ya que estaría cubierta su necesidad con lo recibido. Si el convenio regulador del divorcio se refiere a los alimentos, rigen las pautas del mismo. ¿Qué pasa con los alimentos debidos de conformidad al código anterior producto de un divorcio con culpa? La Dra. Kemelmajer168 invoca a Roubier, quien dice que si la nueva ley suprime un caso de obligación alimentaria, ella se extinguirá de modo inmediato para el futuro. En contra, se sostiene que la cosa juzgada integra el derecho constitucional de propiedad. Además el art. 7 impide la aplicación retroactiva que afecta garantías constitucionales y por ende no puede afectar las prestaciones alimentarias ya devengadas. Competencia: es competente el juez del último domicilio conyugal o convivencial, o el del domicilio del beneficiario o el del demandado o aquel donde deba ser cumplida la obligación alimentaria, a elección del actor. III. Alimentos entre convivientes El art. 519 del Código alude genéricamente al “deber de asistencia durante la convivencia”. Pese a ello concluimos que si la ley hubiera querido instaurar un régimen de alimentos a las uniones convivenciales, una vez concluida la misma, lo habría incluido expresamente. IV. Alimentos debidos a los hijos Los derechos – deberes que se derivan de la responsabilidad parental recaen en cabeza de ambos progenitores, sin tener en cuenta a 167 MOLINA, Mariel, en Tratado de Derecho de Familia según el Código Civil y Comercial de 2014, t. IV KEMELMAJER DE CARLUCCI Aída – HERRERA Marisa -LLOVERAS Nora (directoras) Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2014, p. 141 y ss. 168 La aplicación del código civil y comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes 134 quién se atribuye el cuidado personal. De modo que ambos tienen la obligación y derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos de acuerdo a su condición y fortuna. 169 Los alimentos engloban lo necesario para la subsistencia, habitación, vestuario, esparcimiento170 y asistencia médica, correspondien tes a la condición del que la recibe, en la medida de sus necesidades y de las posibilidades económicas del alimentante. Además, en caso de que el hijo sea menor de edad, comprende lo necesario para la educación. Situaciones especiales entre los 18 y 21 años, el progenitor que convive con el hijo mayor de edad tiene legitimación para obtener la contribución del otro hasta que cumpla veintiún años. entre los 21 y 25 años debe probarse: a) que curse estudios, cursos o carreras de formación profesional o técnica, o de oficios o arte; b) que realiza su formación de modo sostenido, regular y con cierta eficacia y c) que la realización de estos estudios o formación sea de una intensidad tal que no le permita proveer a su sostenimiento (art. 663).171 La obligación alimentaria del cónyuge o conviviente respecto de los hijos del otro, “tiene carácter subsidiario. Cesa este deber en los casos de disolución del vínculo conyugal o ruptura de la convivencia. Sin embargo, si el cambio de situación puede ocasionar un grave daño al niño o adolescente y el cónyuge o conviviente asumió durante la vida en común el sustento del hijo del otro, puede fijarse una cuota asistencial a su cargo con carácter transitorio, cuya duración debe definir el juez (…)”. (art. 676)172 173 169 LLOVERAS Nora – ORLANDI Olga – TAVIP Gabriel en Tratado de Derecho de Familia según el Código Civil y Comercial de 2014, t. IV ob.cit., ps. 156/157., citada por el Dr. Rubén Figari en su Art. Apostillas sobre la insolvencia alimentaria fraudulenta, www.rubenfigari.com.ar. 170 Es criticable que se incluya en el art. 659 y que se omita en el art. 541. 171 Ídem (ob. cit. t. IV. ps. 175/176; 415 y 421). 172 Fallo: http://www.cij.gov.ar/nota-9180-Fallo-reconoce-la-figura-de--padresolidario--e-impone-pago-de-cuota-alimentaria-a-hija-adoptiva-de-su-ex-cnyuge.html 173 GROSMAN, Cecilia en Tratado de Derecho de Familia según el Código Civil y Comercial de 2014, t. IV ob.cit., p. 235, citada por el Dr. Rubén Figari, ob.cit. www.rubenfigari.com.ar. 135 Protección del hijo no reconocido y de la madre embarazada en la filiación extramatrimonial. Si la petición se efectúa antes de iniciar el juicio por filiación, el juez debe establecer un plazo para promover dicha acción, bajo apercibimiento de cesar la cuota alimentaria fijada mientras esa carga se encuentre incumplida. La mujer embarazada tiene derecho a reclamar alimentos al progenitor presunto con la prueba sumaria de la filiación alegada.174 Alimentos en el cuidado personal compartido en la modalidad alternada. Cada uno de los progenitores debe hacerse cargo de los alimentos del hijo cuando éste permanece bajo su cuidado, si es que ambos cuentan con recursos económicos equivalentes. La obligación subsiste durante la privación y suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental. ¿Cómo los reclamo? De una manera similar al Código anterior, la nueva normativa dirige al trámite procesal más breve de las legislaciones locales, sin acumularla a otra pretensión. Los alimentos provisorios pueden ser decretados por el juez desde el inicio de la causa. El nuevo Código sigue la redacción del art. 375 derogado, aunque en lo relativo a las litisexpensas elimina el requisito de que se justifique la absoluta falta de medios para seguir el pleito. 175 Otros El pariente que pide alimentos debe probar que le faltan los medios económicos suficientes y la imposibilidad de adquirirlos 174 arts. 664/ 665, Belluscio (cita anterior). Ver tb. http://www.eljurista.net/uploadsarchivos/g.m.g.c-g.j.a.s-medida-cautelaralimentos-provisorios-.pdf: fallo "G., M.G. C/ G., J. A. s/ Medida cautelar – Alimentos provisorios” (Expte. Nº 8565)" 175 Fallo: G., M.G. C/ G., J. A. s/ Medida cautelar – Alimentos provisorios” (Expte. Nº 8565)" Concordia, 14 de septiembre de 2015. Sentencia Cámara de Apelaciones Civil y Comercial. Id Infojus: NV12809 136 con su trabajo, cualquiera que sea la causa que haya generado tal estado.176 Incumbe al demandado la carga de probar que existe otro pariente de grado más próximo o de igual grado en condición de prestarlos, a fin de ser desplazado o concurrir con él en la prestación. Si se reclama a varios obligados, el demandado puede citar a juicio a todos o parte de los restantes, a fin de que la condena los alcance. Se establece el principio de la carga dinámica de la prueba: recae en quien está en mejores condiciones de probar. Los alimentos se deben desde el día de la interposición de la demanda o desde la interpelación al obligado por medio fehaciente, siempre que la demanda se presente dentro desde los seis meses de la interpelación.177 Novedad: agente de retención como responsable solidario. 178 Recursos: La Sentencia se puede recurrir pero con efecto devolutivo. Medidas para asegurar el cumplimiento El juez puede imponer medidas razonables para asegurar la eficacia de la sentencia. 179 Cesa a. b. c. d. Si el alimentado incurre en alguna causal de indignidad; Por la muerte del obligado o del alimentado; Si el cónyuge alimentado inicia una unión convivencial. Cuando desaparecen los presupuestos de la obligación. 176 Según la doctrina mayoritaria es suficiente que en el mismo trámite procesal se compruebe que los obligados en grado próximo no están en condiciones de satisfacer los alimentos. 177 El código derogado establecía que los efectos de la sentencia se remontaban solamente al inicio del juicio de alimentos, conforme surgía de interpretar el art. 375. 178 Art. 551. Es solidariamente responsable del pago de la deuda alimentaria quien no cumple la orden judicial de depositar la suma que debió descontar a su dependiente o a cualquier otro acreedor. 179 Ver fallo: http://www.notiexpress.com.ar/contentFront/rosa-locales-8/fallocompleto-le-prohiben-salir-del-pais-por-no-cumplir-con-la-cuota-alimentaria96997.html?skin=Locales&currentPage=5&currentActionPager=9&orderBy=&or derMode=DESC&force_publish= 137 MATRIMONIO En relación a este instituto podemos mencionar como principales reformas:180 Esponsales: el daño moral derivado de la ruptura del compromiso no puede ser reclamado. Sin embargo, pueden reclamarse aquellos daños patrimoniales que impliquen un enriquecimiento sin causa de la otra parte, como así también la restitución de las donaciones hecha en miras del futuro matrimonio. Se enumeran dos grandes deberes de los cónyuges. El primero de ellos es el de asistencia, lo cual implica que los cónyuges se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común, basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad. El segundo, es el deber de prestar alimentos. La diferencia radica en que el Código, al referirse a la asistencia dice que “los cónyuges se comprometen” y al referirse a los alimentos dice “los cónyuges se deben entre sí”, con lo cual podemos observar que el incumplimiento del primero de esos deberes no acarrea una sanción legal, mientras que el del segundo pude traer aparejada una acción de alimentos. Además desaparece el deber conyugal de fidelidad, y el adulterio ya no existe como causa de divorcio. La pareja tampoco está obligada a convivir y desaparece el deber de "mutuo respeto". Alimentos: nos remitimos la sección correspondiente. Protección universal de la vivienda. Una persona casada o en unión convivencial no podrá vender ni alquilar la vivienda familiar sin el acuerdo de su cónyuge o pareja. Régimen patrimonial de bienes Antes o después del casamiento, los cónyuges pueden optar por uno de los regímenes que establece el Código, debiendo hacerlo por escritura pública. Si desean cambiar de régimen una vez casados, deberán esperar al menos un año desde que entró en vigencia el régimen elegido. Si al momento de casarse los cónyuges guardan silencio, regirá supletoriamente el régimen de comunidad de bienes. 180 http://www.lanacion.com.ar/1814707-nuevo-codigo-civil-el-impacto-en-lavida-cotidiana-de-los-argentinos 138 1. Régimen de comunidad de bienes Es lo que antes conocíamos como sociedad conyugal. Se mantiene la clasificación de bienes propios y gananciales. El código realiza una enumeración ejemplificativa, y seguidamente establece la presunción iuris tantum de que son gananciales todos los bienes existentes al momento de la extinción de la comunidad. Respecto de terceros, no es suficiente prueba del carácter propio la confesión de los cónyuges. Administración: Bienes Propios: cada cónyuge tiene la administración y disposición de ellos. Bienes Gananciales: Corresponde al cónyuge que los adquirió. Necesita el asentimiento del otro para enajenar o gravar: (a) bienes registrales (b) acciones nominativas (c) establecimientos comerciales o industriales. Los bienes gananciales adquiridos conjuntamente tienen la administración o disposición conjunta, no importa el porcentaje que pertenezca a cada uno. Si no se ponen de acuerdo para realizar actos necesitan la autorización judicial. 2. Régimen de separación de bienes Cada uno de los cónyuges conserva la propiedad de los bienes adquiridos durante el matrimonio así como la libre administración y disposición de sus bienes personales, con excepción de lo dispuesto en el art. 456 referido a la vivienda familiar. (Ver infra, “divorcio”) Se mantiene el principio general de separación de responsabilidades con la excepción que marca el art. 461: responsabilidad solidaria para aquellas obligaciones que hayan sido contraídas para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y la educación de los hijos comunes. 139 DIVORCIO: (art. 436 al 445) Principales reformas: Desaparecen los plazos y las causas. No hay “culpables” ni “inocentes”. Basta con que uno de los cónyuges decida divorciarse para que proceda. (divorcio por petición unilateral). También puede hacerse por petición conjunta. (art. 437) Al momento de entablar la demanda, él o los cónyuges deberán presentar ante el juez un convenio regulador, donde se establezca: atribución de la vivienda familiar, distribución de los bienes, eventuales compensaciones económicas, ejercicio de la responsabilidad parental y otras cuestiones de interés de los cónyuges. Puede ser modificado. Si el divorcio es peticionado por uno solo de los cónyuges, el otro puede ofrecer una propuesta reguladora distinta. (art. 438). Si no se acompaña propuesta el Juez rechazará in limine la demanda. Si las partes no se ponen de acuerdo respecto del mismo, se debe dictar sentencia igualmente, y las cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez conforme al procedimiento previsto en la ley local. En cuanto a la compensación económica, nos remitimos a lo expuesto sobre “alimentos debido luego del divorcio”. Uno de los cónyuges puede pedir la atribución de la vivienda familiar y el juez determina la procedencia, el plazo de duración y efectos del derecho sobre la base de las pautas que establece el Código. Además puede establecer una renta compensatoria, a pedido de parte, por el uso del inmueble, a favor del cónyuge a quien no se le atribuyó la vivienda, como así también otras medidas de protección de la misma. Si se trata de un inmueble alquilado, el cónyuge no locatario tiene derecho a continuar en la locación hasta el vencimiento del contrato, manteniéndose el obligado al pago y las garantías que primitivamente se constituyeron en el contrato. La vía judicial sigue siendo la única posible para obtener el divorcio. 140 UNIONES CONVIVENCIALES Son aquellas basadas en relaciones afectivas de carácter singular, público, notorio, estable y permanente de dos personas que comparten un proyecto de vida en común, sean o no del mismo sexo. La convivencia deben ser: a) Singular: deviene de la monogamia b) Pública (no oculta) c) Notoria: para los terceros que se vinculan con los convivientes d) Proyecto de vida en común, lo que excluye relaciones ocasionales, noviazgo, amistad. Si bien las uniones convivenciales han sido reguladas, no se equiparan al matrimonio, existiendo sustanciales diferencias entre ambos: a) el conviviente nunca hereda.181 b) en materia de bienes, a falta de pacto, los mismos se mantienen en el patrimonio al que ingresaron, c) el ex cónyuge, operado el divorcio, tienen derecho a solicitar una cuota alimentaria en situaciones excepcionales (enfermedad o estado de vulnerabilidad); en la unión convivencial, no. Requisitos a) Mayoría edad: supone una madurez psíquica y afectiva. A diferencia del matrimonio, no puede dispensarse. Si empezaran a convivir antes de alcanzar la mayoría de edad, según doctrina mayoritaria, se considera que sólo puede computarse el plazo desde que alcanzan la mayoría de edad; b) No exista parentesco por consanguinidad. c) Ni por afinidad. d) No debe existir ligamen. e) Convivencia por dos años: Al respecto existen dos posturas: i) produce efectos a partir de los dos años; ii) cuando estén unidos por dos años, los efectos se retrotraen al momento en que se constituyó. Esta última se presenta como válida, puesto que, sino la registración carecería de efectos. Conforme al Art. 7: si el plazo está cumplido al 1 de agosto pueden acreditar su existencia anterior y queda convalidada. Si convivieron un tiempo menor a dos años, se suma el tiempo transcurrido más el tiempo faltante. Registración 181 Se encuentra atemperado por disminución de la porción legítima, por pactos y por posibilidad de donación entre convivientes. 141 La registración de las mismas (art. 511), es administrativa y no judicial. Su necesidad surge al momento de la disolución. La registración es exigida para la protección de la vivienda porque se la sustrae del concepto de patrimonio como prenda común de los acreedores. La existencia debe ser registrada por ambos. La disolución puede serlo por uno solo. (Art. 511 2° párrafo coincide con Art. 510 inc. d). Prueba El CCyC establece el principio de amplitud probatoria. La sola registración es prueba suficiente de su constitución. Pactos de convivencia Son contratos bilaterales, consensuales y formales, no necesariamente de contenido patrimonial. El CCyC estatuye la autonomía de la voluntad. Ante falta de pacto, como régimen supletorio, se aplican las disposiciones del Título III. Los convivientes puedan diseñar su estatuto legal, por escrito, el cual tiene primacía sobre las disposiciones legales si respetan un techo mínimo o núcleo primario de derechos insoslayables (art.515, 519/ 522). Instrumentación: cierto sector de la doctrina propicia que se realicen en escritura pública. Sin embargo, puede reputarse obligatoria por el Art. 1017 inc. d), aunque sería conveniente. Contenido: el art. 514 nos brinda una enumeración ejemplificativa. Una vez cesada la unión, podrán fijar de antemano a quién atribuir el hogar común o cómo se dividirán los bienes que se hayan obtenido por el esfuerzo común durante la vigencia de la unión. La posibilidad de pactar la división de los bienes en caso de ruptura es más beneficiosa que el matrimonio en tanto el régimen de comunidad no admite participación desigual pactada. En caso de no haber pacto, rigen las disposiciones legales. Por ej.los bienes se mantienen en el patrimonio de quien lo ingresara. (Art. 528). Ahora bien, los contenidos enunciados y los no enunciados pero incluidos por acuerdo entre convivientes están sujetos a un doble límite impuesto expresamente por el CCyC: i) no pueden desatender el piso mínimo obligatorio (art. 513 CCyC) ii) ni ser contrarios al orden público, al principio de igualdad entre convivientes y a los derechos fundamentales de sus miembros (art. 515 CCyC). Lo que no resuelve el código es qué sucede en caso de incumplimiento de lo pactado. De manera que se habilitan tres posibles opcio142 nes: i) requerir judicial o extrajudicialmente el cumplimiento ii) dejar de cumplir con las obligaciones a su cargo con basamento en el incumplimiento del otro iii) retirarse de la convivencia. Los pactos pueden ser modificados o rescindidos por acuerdo de ambos convivientes. Para que ellos tengan validez entre partes — convivientes—, tienen que ser i)expresadas por escrito, ii) contar con el acuerdo de ambos y iii) no violentar el piso mínimo inderogable (art. 513), iv) ni los derechos fundamentales de los integrantes (art. 515). No existe la posibilidad de una rescisión tácita. Extinción: deben escindirse los conceptos de cese de los pactos de unión convivencial, y de cese de la convivencia, porque ésta puede interrumpirse por Art. 523 inc. g). Concluida la unión convivencial cesan todos los derechos y obligaciones que tenían los convivientes durante la vigencia de la unión, no los que nacen a partir de la ruptura. Es oponible a terceros sólo desde la inscripción del cese de la unión en el registro respectivo de la jurisdicción. El pacto de convivencia puede o no registrarse, pero ello incidirá en su oponibilidad frente a terceros. Efectos jurídicos de la unión convivencial 1) Los que rigen durante la convivencia, entre ellos: en las asociaciones civiles los integrantes del órgano de fiscalización no pueden ser al mismo tiempo integrantes de la comisión ni certificar balances; la convivencia de la madre durante la época de la concepción hace presumir el vínculo filial con su conviviente excepto oposición fundada; pueden adoptar al hijo mayor de edad del otro conviviente, o pueden adoptar conjuntamente ambas convivientes; pueden reclamar la declaración de incapacidad o la capacidad restringida por incapacidad mental y reclamar el daño por las consecuencias no patrimoniales y materiales por la muerte del conviviente; la prescripción se suspende por la convivencia; se protege la vivienda: si la unión convivencial está inscripta el inmueble afectado no puede ser transmitido o gravado sin la conformidad del conviviente. Se establece un piso mínimo inderogable por voluntad de las partes, que incluye: a) asistencia durante la convivencia (art 519), fundada en los principios de solidaridad y responsabilidad de los miembros de la pareja. b) obligación de contribuir a los gastos domésticos en proporción a sus recursos (art 520). Las tareas del hogar se computaran como un valor económico 143 c) Responsabilidad solidaria por deudas :(art 521) abarca los gastos por las necesidades del hogar, el sostenimiento y educación de los hijos comunes y no comunes con capacidad restringida o incapacidad. La deuda puede ser reclamada a cualquiera de los deudores por cualquiera de los acreedores. Es carga del acreedor probar la convivencia y la naturaleza de la deuda para extender la responsabilidad hasta el conviviente que no contrajo la deuda. Se responde con los bienes, no solo con los frutos. Si se pactara en contra se tendrá por no escrita d) Art. 522. Protección de la vivienda familiar: sigue las directivas del Art. 14 bis C.N. Para que juegue la protección la unión convivencial tiene que haber sido inscripta. Es para proteger los derechos de 3°: Entre convivientes: si está inscripta no pueden unilateralmente disponer ni constituir hipoteca de la vivienda. Tampoco es factible disponer de los muebles ni transportarlos. A falta de asentimiento, autoriza el juez. La sanción es la nulidad y debe ser demandada a) por quien debió haber prestado asentimiento b) no deben haber transcurrido 6 meses c) la convivencia no debe haberse interrumpido al momento de invocarse. Frente a terceros: No puede ser ejecutada por deudas contraídas después de inscripta la unión convivencial, salvo que a) hayan sido contraídas por ambos contrayentes b) por uno con el asentimiento del otro. Si aún no han transcurrido los dos años, dichos acreedores podrán ejecutar. 2) Los que surgen como consecuencia de la ruptura de la convivencia (muerte real o presunta, matrimonio, nueva unión convivencial, voluntad unilateral, cese de la convivencia) 2. a. Compensación económica (art 524): ante la muerte real o presunta de uno de los convivientes, el otro se presentará en el juicio sucesorio —dentro del plazo de caducidad de seis meses— y pedirá la compensación a los herederos del causante, siempre que se cumplan los requisitos de desequilibrio manifiesto y empeoramiento de la situación económica con causa adecuada en la unión y su cese, y que no exista pacto en contrario de los convivientes. Se puede obtener la misma por acuerdo entre los convivientes o por decisión judicial. Debe ser fijada judicialmente y nunca puede durar más de lo que duró la convivencia. 2. b. Atribución del uso de la vivienda familiar: Puede o no pactarse en el pacto de convivencia. Se puede pactar a) a quien se va a atribuir la vivienda. b) un plazo de duración c) una renta para el que no se la atribuye d) restringir la disposición de la vivienda e) disponer que el inmueble en condominio de los dos convivientes no sea partido ni liquidado. En caso de no existir pacto alguno, es de aplicación el art. 526: se concede la vivienda si hay hijos o extrema caso necesidad. Puede aconte144 cer que el pacto no atribuya la vivienda a quien se ha tornado más vulnerable. En tal caso se podría solicitar el auxilio judicial con asidero en el Art. 515. El plazo de los 2 años, (como máximo) fijado por la norma opera tanto para la atribución de la vivienda, como para el plazo por el que se fija la renta compensatoria, para que el inmueble no sea enajenado, y para que el inmueble en condominio no sea partido. Dicho plazo no es de aplicación en materia de locación porque hay que atenerse al plazo contractual. 2. c. Atribución de la vivienda en caso de muerte de uno de los convivientes (art 527): Es un derecho que nace iure propio en cabeza del conviviente sobreviviente, se adquiere por el mero efecto de la ley; a diferencia del régimen matrimonial no es vitalicio. Nada impediría que se inscriba la declaratoria de herederos respecto a dicho bien pero no se podrá transferir hasta que no transcurran los 2 años. 2. d. Distribución de los bienes: A falta de pacto es necesario remitirse a las figuras del enriquecimiento sin causa; a la interposición de personas182; y a otras figuras, como el fraude, la simulación, el mandato tácito, la gestión de negocios. Es trascendente que la prescripción entre convivientes esté suspendida durante la convivencia. (Art. 2543 inc. b). Competencia Es juez competente en los conflictos derivados de uniones convivenciales el del último domicilio convivencial o el del demandado, a elección del actor. En las acciones de alimentos o pensiones, es competente el juez del último domicilio convivencial, o el domicilio del beneficiario o del demandado o donde se deba cumplir la obligación. 182 Cuando el vendedor ignoraba que el adquirente no era quien figuraba como tal. 145 CONCLUSIÓN La reforma al Código Civil y Comercial es un corolario a un largo camino que se viene transitando en pos de la humanización del derecho civil, tanto a nivel nacional como internacional, y que redunda en una ampliación de los derechos civiles y de las vías de protección de los mismos. Al ser una reforma estructural que abarca aspectos de fondo y de procedimiento, necesitará de tiempo a fin de que las legislaciones locales puedan adaptarse a la ley de fondo, así como el tiempo pertinente para que, a través de la puesta en marcha de sus nuevos institutos, se vaya delineando con precisión cuestiones que a primera vista no surgen con claridad del texto de la norma. Es cierto que esta reforma ha recogido situaciones de la realidad que exigían ser reconocidas, y más aún, en el ámbito del derecho de familia, actualizando el texto de la norma para incluir situaciones cotidianas que tienen lugar ya hace mucho tiempo, como las uniones convivenciales, las llamadas familias ensambladas, las técnicas de reproducción asistida, entre otros. Y también es cierto que toda gran reforma despierta interrogantes que encontraran respuestas a través de los antecedentes jurisprudenciales que se vayan elaborando. Sólo el tiempo, la jurisprudencia, las posibles modificaciones legislativas, y en definitiva, la práctica social, dirán cómo se irán solucionando los mismos. 146 ALIMENTOS DEBIDOS A LOS HIJOS Fabiana Pinton183 El nuevo Código Civil y Comercial se ve atravesado por una nueva ideología, esto es la constitucionalización del Derecho Privado. El derecho de Alimentos es considerado un Derecho Humano con rango Constitucional, derivado del Derecho a la Vida. Los Tratados Internacionales, antes receptados por la Constitución Nacional, ahora marcan rumbo y le dan letra al nuevo CodCivCom, especialmente la Convención de los Derechos del NNyA, que comienza a considerarlos sujetos de Derecho, planteando cuatro principios que se han visto plasmados en el art. 639 CodCivCom. Participación del Estado: en otras legislaciones el Estado es un sujeto obligado, en cambio en nuestro país sólo tiene una obligación subsidiaria (Asignación Universal por Hijo). Sobre el tema, el Código incorpora importantes innovaciones en forma y contenido: aparecen nuevas figuras (progenitor afin, alimentos mujer embarazada, alimentos hijo no reconocido), y nuevas instituciones (compensación económica), que no tiene carácter alimentario, sino características propias. Reglas generales El art. 658, basado en el principio de igualdad consagrado en el artículo 646, señala que la obligación alimentaria recae sobre ambos progenitores, independientemente de quien tenga el cuidado personal del hijo. Si bien se tiene en cuenta la condición y fortuna del alimentante al momento de fijar la cuota alimentaria (amplitud probatoria, carga dinámica de la prueba art 710), se incorpora como novedad la asignación de un valor económico a las tareas de cuidado personal, las que constituyen un aporte a la manutención del menor. Estas tareas son consideradas como un aporte en especie, receptado en el art. 659 CodCivCom. Para el progenitor que no puede comprometerse con una cuota alimentaria pagadera en dinero, la ley lo faculta a efectuar aportes en 183 Integrante del Instituto de Derecho de Familia del Colegio de Abogados. 147 especie. Si bien este aporte es de difícil control, revaloriza el vínculo entre padre e hijos. Como novedad, en los casos de cuidado personal compartido (art. 666 CodCivCom), si los recursos de los progenitores no son equivalentes, el que cuenta con mayores ingresos, debe pasar una cuota alimentaria al otro para que el hijo goce del mismo nivel de vida en ambos hogares. Contenido Amplio, abarca alimentación adecuada que permita el desarrollo físico, neurológico y psíquico, educación, esparcimiento, vestimenta, vivienda, gastos de asistencia y enfermedad. Extensión de la obligación La obligación de prestar alimentos a los hijos se extiende hasta los veintiún años (excepto cuando el hijo mayor de edad cuente con recursos suficientes), Si bien alcanzan la mayoría de edad a los dieciocho, se extiende la obligación, basados en un principio de realidad y vulnerabilidad, ya que en esa etapa de la vida les cuesta conseguir trabajos bien remunerados. Para Kielmanovich, estos alimentos (entre los dieciocho y los veintiuno) derivan de la responsabilidad parental, pero tienen características propias. Legitimación activa para reclamar alimentos (art. 661 CodCivCom) Como novedad la posibilidad que el hijo con grado de madurez suficiente con asistencia letrada pueda efectivizar el reclamo. No se fija una edad, se interpreta que el hijo que hace este reclamo entiende su situación y defiende sus derechos, por lo tanto goza de madurez (esto se basa en los principios del interés superior del niño, autonomía progresiva y participación en los juicios). Como novedad el art. 662, legitima al progenitor conviviente, a demandar alimentos al otro progenitor para el hijo mayor de edad, pero menor de veintiuno. Puede iniciar el juicio alimentario o en su caso, continuar el que se haya iniciado durante la minoría de edad del hijo, y si bien tiene derecho a cobrar y administrar las cuotas alimentarias devengadas, puede fijarse (de común acuerdo o a pedido de alguna de las partes) que un porcentaje de la cuota sea percibida directamente por el hijo. Se le reconoce al progenitor conviviente una acción de reembol148 so contra el otro progenitor por lo pagado en concepto de alimentos durante el tiempo anterior a la interposición de la demanda (art. 669 CodCivCom). Hijo mayor de dieciocho y menor de veintiún años, que vivan solos Deben reclamar a ambos progenitores, y perciben y administran directamente su cuota alimentaria. Hijo mayor de veintiún años que se capacita (art. 663 CodCivCom) Basado en el principio de vulnerabilidad, la obligación de proveer alimentos se extiende hasta los veinticinco años, para los hijos que estudian o están adquiriendo un arte u oficio que les impide trabajar y ser independientes. Estos alimentos pueden ser solicitados por el hijo o el progenitor conviviente y debe acreditarse la viabilidad del pedido. Hijo no reconocido (art. 664 CodCivCom) El hijo extramatrimonial no reconocido, tiene derecho a percibir alimentos provisorios, si se acredita sumariamente el vínculo invocado. Se fijan para resguardar un Derecho Humano, y por el principio de Responsabilidad Procreacional. Si el reclamo se inicia antes del juicio de Filiación, el Juez que fije los Alimentos Provisorios establecerá un plazo para promover la acción (para evitar la inseguridad jurídica). Alimentos a la mujer embarazada (art. 665 CodCivCom) El nuevo código establece que la mujer embarazada tiene derecho a reclamar alimentos al progenitor presunto, con la prueba sumaria de la filiación alegada, cualquiera sea la unión o circunstancia de que provenga su embarazo. Este artículo ha levantado polvareda: en primer lugar es cuestionado desde su terminología, ya que atento a la vigencia de la ley de Identidad de Género, debió hablarse de Persona (y no mujer) Embarazada. En segundo lugar, generó polémica quién es el verdadero destinatario de estos alimentos: para Lorenzetti y Marisa Herrera, es la embarazada quien puede reclamarlos, basado en el principio de vulnerabilidad (aunque beneficie al feto). Para Julio Gómez, el destinatario es la persona por nacer, pudiendo reclamarlos la madre, otros parientes y hasta el Ministerio 149 Público. Para Claudio Belluscio, se trata de un doble reclamo para la embarazada y la persona por nacer. Se trata de alimentos provisorios que se instrumentan mediante un proceso cautelar. Cesan por interrupción del embarazo, o si no nace vivo. Para Julio Gómez, al tratarse de alimentos para la persona por nacer, cuando nace viva no hace falta iniciar una nueva demanda. Si luego resulta que el hijo no es del demandado, éste no puede repetir lo abonado en concepto de alimentos (art. 539 CodCivCom), salvo dolo de la madre. En el Código de Vélez, la embarazada extramatrimonial sólo podía reclamar alimentos a algún pariente obligado por ley, pero no al presunto padre. Antecedente de este art: Fallo del Dr. Dutto, Trib, Col. Familia Nº 5 de Rosario que fijó alimentos provisorios para la persona por nacer, disponiendo que los perciba la madre en su representación. Progenitor afín (Familias ensambladas) (arts. 672 y 676 CodCivCom) Las nuevas formas de familia han generado el reconocimiento de esta figura en el art. 672 CodCivCom, entendiendo como tal al cónyuge o conviviente que vive con quien tiene a su cargo el cuidado personal del niño o adolescente. La ley le ha reconocido facultades, responsabilidades y deberes, entre ellos la obligación de prestar alimentos a los hijos de su pareja que convivan con él. Aunque no sean parientes esta obligación se basa en el principio de solidaridad que deriva de la comunidad de vida que llevan adelante. Estos alimentos tienen ciertas características: a) el obligado al pago debe convivir con el niño (esta solución es razonable, atento a que sería un abuso generar una obligación alimentaria cuando no se conoce al niño o no se convive con él). b) tiene carácter subsidiario (esto es, los primeros obligados son: el padre biológico y/o los abuelos) c) cesa en el caso de ruptura de la convivencia (excepción: si el cambio de situación económica provoca grave daño al niño o adolescente, el juez puede fijar una cuota alimentaria asistencial (no en el sentido amplio del artículo 659 CodCivCom), con carácter transitorio y siempre que el progenitor afín haya asumido el sustento del hijo del otro, durante la 150 vida en común. Bibliografía: “Código Civil y Comercial de la Nación”, comentado por Ricardo Luis Lorenzetti. “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, Aída Kemelmajer de Carlucci. “Suplemento Especial, Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, Familia: Filiación y Responsabilidad Parental. Directoras Aida Kemelmajer de Carlucci y Marisa Herrera. “Alimentos persona por nacer” Julio Gómez. INFOJURIS “Alimentos según el nuevo Código Civil” Claudio Belluscio 151 152 LA NIÑA, EL NIÑO Y LOS ADOLESCENTES EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Marta Nora Haubenreich184 La nueva normativa impacta notable y beneficiosamente respecto de las niñas, niños y adolescentes, establece que es menor de edad la persona que no ha cumplido 18 años y crea una categoría, adolescente, (13 años) estableciendo el principio de que el menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales, pero puede ejercer por sí actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico de acuerdo a su edad y grado de madurez suficiente. Todos los principios consagrados en la Convención Internacional de los Derechos del Niño en la Ley 23.849, la ley Nacional 26061 y la Provincial 12967 están contemplados en el CCyC, el que establece que en caso de conflictos de intereses entre la niña/o y adolescentes con sus representantes legales, pueden intervenir en los procesos que le conciernen con asistencia letrada, es decir incorpora la figura del abogado del niño/a y del adolescente, figura de gran trascendencia para cumplimentar con todos los derechos reconocidos expresamente en la norma, el derecho a ser oído en todo proceso judicial y administrativo que los involucre , y esto solo puede lograrse con la vigencia plena y aplicada de todas las garantías constitucionales y procesales plasmadas hoy en el nuevo Código Civil y Comercial es decir asegurar el principio de efectividad y el derecho a participar en las decisiones que se tomen respecto de su persona. El abogado del niño El nuevo articulado “presume” que el adolescente entre 13 y 16 años tiene aptitud por sí para decidir respecto de tratamientos que no resulten invasivos, ni comprometen su salud o provocan un riesgo a su vida o integridad física. Si se trata de tratamientos invasivos, el adoles184 Presidenta del Instituto de Infancia y Adolescencia del Colegio de Abogados de Rosario. Docente de la Residencia de Minoridad y Familia de la Facultad de Derecho de la UNR. 153 cente debe prestar su consentimiento con asistencia de sus progenitores, si hay conflicto se resuelve de acuerdo al interes superior del niño, sobre la base de opinión médica. Esta nueva normativa produce un cambio fundamental en el tratamiento judicial frente a estas circunstancias e implica la presencia en el conflicto, del abogado del niño/a adolescente, figura que adquiere gran trascendencia. A partir de los 16 años el adolescente es considerado “adulto” para las decisiones atinentes a su propio cuerpo. El niño/a/ adolescente tiene derecho a participar en todos los procesos judiciales y administrativos con asistencia letrada y si el niño/a o joven carece de recursos económicos el Estado debe suministrarle asistencia letrada. De lo expresado por la propia norma se hace indispensable la Creación del Registro de Abogados del Niño/a en cada una de la Provincias que constituyen el Estado Nacional. Sí bien en muchas de ella están creados en nuestra Provincia aún no lo está, aunque la ley 12.967 lo contempla. La presencia del abogado del niño/a en todos los procesos judiciales y administrativos permitirá el cumplimiento de los principios que están plasmados en la normativa a saber: interes superior del niño, el principio de efectividad en los procesos, las nuevas disposiciones de interpretacion de la ley, las disposiciones de derechos humanos y el deber de resolver de los jueces mediante una decision razonable. Aparece en éste momento la calidad que debe tener toda intervención en procesos que afecten a niñas/os y adolescentes, la intervención tiene carácter interdisciplinario y se establece la necesidad de jueces especializados en el tema de Infancia y Adolescencia. No sólo aparece como novedoso en la vida cotidiana tribunalicia el abogado/a especializado en niñez, sino también el hecho de interdisciplinar la intervención en los procesos y los jueces especializados. El abogado/a del niño/a aparece ligado al principio de capacidad progresiva y a la concepción del niño como PERSONA HUMANA que se repite en los articulados del CCC, el ABOGADO no sustituye la voluntad del niño/a, el abogado trasmite la voluntad del niño/a al juez. La capacidad progresiva El nuevo CCC incorpora la doctrina de la Capacidad Progresiva por lo tanto el niño/a y el joven podrá ejercer sus derechos personalísimos mediante la asistencia jurídica especializada la que se garantiza a través del Registro de Abogados especializados en niñez. En el caso de adopcion la normativa claramente habla del niño/a como parte en el proceso de adopción, es decir el abogado deberá inter154 venir en todo el proceso si tiene edad y grado de madurez suficiente. La niña/o y el adolescente prestaran su consentimiento a partir de los 10 años de edad para ser adoptado. El abogada/a debería representar al niño/a en todo el proceso de Adopción en virtud de la aplicación del principio del interés superior del niño, el debido proceso, las garantías constitucionales y la finalidad de la norma (Art., 1 y 2 CCC) Conclusión A partir de la práctica efectiva de los derechos humanos de la niñez y de la aplicación de los principios Interés Superior del Niño, Autonomía Progresiva, Derecho a ser oído , que su opinión sea tenida en cuenta y los Principios Procesales incorporados al Código Civil y Comercial tales como tutela judicial efectiva, inmediación, buena fe, lealtad procesal, oficiosidad, oralidad, acceso al expediente, facilitar el acceso a la justicia y contar con jueces y abogados especializados y tratamiento multidisciplinar no podrá haber fallos vacilantes solo fallos fundados y razonables, no sin la participación de los actores principales del proceso, los niños/as y adolescentes cumplimentándose así con la visión plural y humanitaria del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. FUENTES LEGALES: Ley 26994- CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Arts.1,2 ,3 CCC Arts. 9, 25, 26, 31e) Arts. 595, 706,707 155 156 RÉGIMEN DE AGUAS: ¿Algo nuevo bajo el sol? Silvia Sonia FERNÁNDEZ César Antonio GRAU Antonela TRAVESARO185 Introducción Para comenzar este trabajo, vale recordar que el tema de las AGUAS186 es regulado desde la Constitución Nacional. Con anterioridad a la Reforma Constitucional del año 1994, el agua era considerada como RECURSO PARA LA NAVEGACIÓN. Así, aparece el derecho a navegar como una forma de aprovechar EL RECURSO AGUA. De esta manera, la competencia en materia de navegación era Nacional, como así también la facultad de reglamentar los ríos interiores y habilitar los puertos que se consideren convenientes. También era calificado como el EJE DEL DESARROLLO, al ser incluida en las cláusulas de progreso, actualmente en el art. 75 incisos 18 y 19 de la Constitución Nacional. A partir de que la nuestra Carta Magna establece que corresponde al Congreso el dictado de los Códigos de Fondo, entre ellos el Código Civil, el principio general es que las aguas corresponden al dominio público del Estado. Se debe tener presente que las provincias conservan todo el poder no delegado a la Nación, así dictan sus códigos de agua y gestionan, y entre otras, permiten sus diferentes usos, fijan los sistemas de control y fiscalizan los recursos hídricos. 185 Integrantes del Instituto de Derecho Federal del Colegio de Abogados de Rosario. 186 DEL CAMPO, Cristina, Las aguas en el sistema jurídico argentino. -Un repaso por la regulación de base sobre aguas. En Revista de Derecho Ambiental. Doctrina, Jurisprudencia, Legislación y Práctica. Director. Néstor Cafferatta. Ed. Abeledo Perrot. Bs. As. Abril/Junio 2012. Pág. 133 y sigts. 157 En esta etapa, el agua es reconocida como un recurso, por lo que la normativa está orientada a proteger el “agua-recurso”. Con respecto a las AGUAS INTERNACIONALES, su regulación surge de los acuerdos bilaterales o multilaterales de la República Argentina con los países que las comparten en el marco de lo dispuesto por la Constitución Nacional. Reforma constitución de 1994 El art.41 de la CN, establece que “…Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales. Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales. Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos…” En sí, nuestra Constitución tutela el derecho al ambiente sano y equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan necesidades presentes sin comprometer generaciones futuras. Además, establece la obligación de las autoridades a la protección del derecho ambiental y, entre otras, a la utilización racional de los recursos naturales. De ello se deriva que con relación al agua, se impone un TRATAMIENTO AMBIENTAL en cuanto es uno de los elementos que componen el ambiente. Asimismo, como es reconocida como recurso natural y por disposición del art. 124 de la CN, el DOMINIO ORIGINAL de los recursos naturales le corresponde a las PROVINCIAS. A su vez, el art. 41 ordena la UTILIZACIÓN RACIONAL de los 158 recursos naturales y EL AGUA ES INTEGRANTE DEL PATRIMONIO NATURAL Y EJE DEL DESARROLLO SUSTENTABLE, entendido como “económico y social y el aprovechamiento de los recursos naturales deberán realizarse a través de una gestión apropiada del ambiente, de manera tal, que no comprometa las posibilidades de las generaciones presentes y futuras.” (art.4° LGA 25.675). Así, entre ambas etapas vemos que en un principio las aguas eran consideradas sólo como un recurso para el desarrollo, para luego, a partir de la reforma constitucional, esa agua es parte del ambiente, es patrimonio natural y como tal es eje del desarrollo sustentable. Código Civil 1. Hasta la sanción de la Ley 26.994 Se establecía el carácter de bien público de las aguas. ES INALIENABLE, IMPRESCRIPTIBLE E INEMBARGABLE. Se categorizaban en mares, extensión, ríos, lagos navegables, aguas subterráneas. Se tutelaba el agua y el cauce. Se determinaba la Línea de Ribera como límite de los bienes públicos. Y el art. 2340 establecía que son públicas las playas de mar; las aguas interiores; los mares territoriales; los lagos y lagunas navegables; los ríos y sus cauces; las aguas de lluvia que caen en terreno público; las aguas subterráneas y todas las aguas que corran formando cauces (siempre que no nazcan y mueran en un mismo fundo) y cualquier agua que tenga la aptitud de satisfacer usos de interés general. 2. En el nuevo CCC - Ley 26.994 Aquí, las aguas son consideradas como bienes de dominio público del Estado y al mismo tiempo bienes colectivos. Por otra parte, según las circunstancias, el agua será una cosa inmueble o mueble. El agua puede ser una cosa inmueble por naturaleza o por accesión física; será un inmueble por naturaleza en el caso de que se encuentre incorporada al suelo “de una manera orgánica” y si se encuentra “bajo el suelo sin el hecho del hombre” (art. 225 CCyC) —son ejemplos los ríos, lagos, vertientes—, mientras que será un inmueble por accesión en el caso de que se encuentre “inmovilizada por su adhesión física al suelo, con carácter perdurable”. En este caso, el agua forma un todo con el inmueble y no puede ser objeto de un derecho separado sin la voluntad 159 del propietario (art. 226); son ejemplos del agua como inmueble por accesión la que corre por conductos artificiales como las cañerías o los acueductos y la que se encuentra contenida en recipientes artificiales, como el caso de los estanques o represas. Por último, el agua será considerada una cosa mueble cuando pueda desplazarse en virtud de una fuerza externa (art. 227 CCyC). Señalan los autores187 que a partir de la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial, los bienes con relación a las personas “deben enmarcarse en el nuevo paradigma” del Código. Y citan como ejemplo algunos bienes ambientales que se enuncian entre los de dominio público y sostienen que “no son solamente bienes de propiedad del Estado, puesto que configuran supuestos de bienes colectivos” y citan como ejemplo los ríos, estuarios, arroyos y demás aguas que corren por cauces naturales”. De este modo, el art. 235 establece, entre otros, que son bienes pertenecientes al dominio público, excepto lo dispuesto por leyes especiales: “…a) el mar territorial hasta la distancia que determinen los tratados internacionales y la legislación especial, sin perjuicio del poder jurisdiccional sobre la zona contigua, la zona económica exclusiva y la plataforma continental. Se entiende por mar territorial el agua, el lecho y el subsuelo; b) las aguas interiores, bahías, golfos, ensenadas, puertos, ancladeros y las playas marítimas; se entiende por playas marítimas la porción de tierra que las mareas bañan y desocupan durante las más altas y más bajas mareas normales, y su continuación hasta la distancia que corresponda de conformidad con la legislación especial de orden nacional o local aplicable en cada caso; c) los ríos, estuarios, arroyos y demás aguas que corren por cauces naturales, los lagos y lagunas navegables, los glaciares y el ambiente periglacial y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio delejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la medida de su interés y con sujeción a las disposiciones locales. Se entiende por río el agua, las playas y el lecho por donde corre, delimitado por la línea de ribera que fija el promedio de las 187 HERRERA, Marisa; CARAMELO, Gustavo, PICASSO, Sebastián. (Directores) Código Civil y Comercial de la Nación Comentado. Tomo I” Título Preliminar y Libro Primero. Artículos 1a 400. Ed. INFOJUS. Buenos Aires 2015, págs.385 y 386. 160 máximas crecidas ordinarias. Por lago o laguna se entiende el agua, sus playas y su lecho, respectivamente, delimitado de la misma manera…” Notamos entonces algunas diferencias con la disposición contenida en el viejo art. 2340 del anterior Código Civil: 1. El límite al mar territorial –agua, lecho y subsuelo- lo determinan los tratados internacionales y legislación especial; reconoce el poder jurisdiccional sobre la zona contigua, la zona económica exclusiva y la plataforma continental; define legalmente el mar territorial como “el agua, el lecho y el subsuelo”. La zona contigua al mar territorial es aquella designación dada a la zona donde el Estado ribereño puede tomar medidas de fiscalización como: a) prevenir las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigración o sanitarios que se cometan en su territorio o en su mar territorial; b) sancionar las infracciones de esas leyes y reglamentos cometidas en su territorio o en su mar territorial (art. 33 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar). 2. Utiliza el concepto “aguas interiores”, a diferencia de lo establecido en el CC anterior; que no las definía y en cambio hablaba de los “mares interiores”. Siguiendo a Marienhoff la supresión es correcta ya que ellos (mares interiores) no existen en nuestro país. Se define a las aguas interiores como “las aguas situadas en el interior de la línea de base del mar territorial” (art. 8º de la Convención a la que se hizo referencia). 3. Incorpora como novedad a los glaciares y ambiente periglacial y los define siguiendo los lineamientos de la ley 26.639 y su decreto reglamentario 207/11. 4. Entiende por río “el agua, las playas y el lecho por donde corre, delimitado por la línea de ribera que fija el promedio de las máximas crecidas ordinarias” mejorando la técnica del enunciado legal anterior porque no puede haber rio sin cauce. 5. Y afirma que es de dominio público toda otra agua que tenga o adquiera aptitud para satisfacer el interés general. Aguas de los particulares En relación a las aguas de los particulares, vemos que el artículo 239 del CC y C establece 161 “…Aguas de los particulares. Las aguas que surgen en los terrenos de los particulares pertenecen a sus dueños, quienes pueden usar libremente de ellas, siempre que no formen cauce natural. Las aguas de los particulares quedan sujetas al control y a las restricciones que en interés público establezca la autoridad de aplicación. Nadie puede usar de aguas privadas en perjuicio de terceros ni en mayor medida de su derecho. Pertenecen al dominio público si constituyen cursos de agua por cauces naturales. Los particulares no deben alterar esos cursos de agua. El uso por cualquier título de aguas públicas, u obras construidas para utilidad o comodidad común, no les hace perder el carácter de bienes públicos del Estado, inalienables e imprescriptibles. El hecho de correr los cursos de agua por los terrenos inferiores no da a los dueños de éstos derecho alguno…” (el destacado y cursiva son de nuestra autoría). En sí, regula las aguas subterráneas que surgen de los terrenos de los particulares. Y le impone188 “una mayor impronta socioambiental” en la utilización de las aguas subterráneas por el propietario. Los autores señalan que constituye un aporte al “derecho ambiental de aguas”. Ahora bien, el art. 240 establece límites al ejercicio de derechos individuales en cuanto establece que deben ser compatibles con los derechos de incidencia colectiva. -conf. normativa del derecho administrativo nacional y local- y no debe afectar el medio ambiente entendido en sentido amplio, comprensiva del agua en forma expresa; todo según los criterios que establece la ley especial, la Ley Nacional de Protección del Ambiente, - Ley 25.675 que determina los presupuestos mínimos que las legislaciones locales deben respetar. Las leyes de presupuestos mínimos Como antes expusimos, a partir de la reforma constitucional, en el art. 41 se estableció, además del reconocimiento del derecho ambiental, que:“…Corresponde al gobierno federal el dictado de normas que contengan presupuestos mínimos de protección y a las provincias las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales…” Así,189 “el deslinde de competencias clásico del sistema federal 188 HERRERA, Marisa; CARAMELO, Gustavo, PICASSO, Sebastián. (Directores) Ob. Cit Pág.397. 189 GELLI, María Angélica. Constitución de la Nación Argentina. 4ª ed. Amplia162 que establece una delimitación de atribuciones otorgadas al gobierno central –a partir del principio de que lo no delegado queda reservado a las provincias- “…se modificó a favor del principio de complementación, de armonización de políticas conservacionistas, entre las autoridades del gobierno federal y las locales, pero con la legislación de base federal. Como consecuencia de ello, el Estado Nacional dictó, la Ley General del Ambiente de Presupuestos Mínimos de Protección, ley 25.675, cuyo objetivo es (art. 1°) “… el logro de una gestión sustentable y adecuada del ambiente, la preservación y protección de la diversidad biológica y la implementación del desarrollo sustentable…” El art. 6 define a la norma de presupuesto mínimo ambiental como a toda norma que otorgue tutela… “… ambiental uniforme o común para todo el territorio nacional, y tenga por objeto imponer las condiciones necesarias para asegurar la protección ambiental; debiendo prever en su contenido, las condiciones necesarias para garantizar la dinámica de los sistemas ecológicos, mantener su capacidad de carga y en general, asegurar la preservación ambiental y el desarrollo sustentable”.190 La ley establece la política ambiental de nuestro país. Y afirma “el agua es tutelada en su condición de “garante” de las funciones ambientales, de cuya normalidad depende el derecho al ambiente sano y equilibrado. El agua es (constitucional y a nivel de presupuestos mínimos) la condición en la normalidad y naturalidad del agua (ciclo) en los sistemas de los que forma parte (cuenca). Forma parte del bien colectivo ambiente, y si bien es un bien público, ello no hace más que reforzar tal carácter. Posteriormente, la Ley 25.688 de Régimen de Gestión Ambiental de Aguas de “presupuestos mínimos ambientales, para la preservación de las aguas, su aprovechamiento y uso racional” (art. 1)192 Incorpora la gestión por cuenca y la concepción de unidad de cuenca, y DEFINE AGUA Y CUENCA HÍDRICA: 191 da y actualizada. La Ley. Buenos Aires. 2009. Pág. 571 y ss. 190 DEL CAMPO, Cristina. Ob.Cit. 191 DEL CAMPO, Cristina. Ob.Cit. 192 DEL CAMPO, Cristina. Ob.Cit. 163 ARTÍCULO 2° — A los efectos de la presente ley se entenderá: Por agua, aquélla que forma parte del conjunto de los cursos y cuerpos de aguas naturales o artificiales, superficiales y subterráneas, así como a las contenidas en los acuíferos, ríos subterráneos y las atmosféricas. Por cuenca hídrica superficial, a la región geográfica delimitada por las divisorias de aguas que discurren hacia el mar a través de una red de cauces secundarios que convergen en un cauce principal único y las endorreicas. Según el art. 3, las cuencas hídricas son entendidas como unidad ambiental de gestión del recurso y se consideran indivisibles. Respecto a las AGUAS INTERJURISDICCIONALES, establece la constitución de organismos de cuenca y, ante la posibilidad de impacto sobre las aguas de la cuenca por la actividad de alguna de las provincias que la integran, establece que será vinculante la aprobación previa de dicha actividad por el resto de las provincias que integran la cuenca. Así, el ARTÍCULO 6° establece “…Para utilizar las aguas objeto de esta ley, se deberá contar con el permiso de la autoridad competente. En el caso de las cuencas interjurisdiccionales, cuando el impacto ambiental sobre alguna de las otras jurisdicciones sea significativo, será vinculante la aprobación de dicha utilización por el Comité de Cuenca correspondiente, el que estará facultado para este acto por las distintas jurisdicciones que lo componen…” De este modo, partir de esta ley ya se encuentran “creados” los organismos de cuenca interjurisdiccionales en todo el país. En este sentido, las provincias han cuestionado su contenido sobre la base de que avanza sobre competencias provinciales - recursos naturales y la facultad que tienen las provincias de concertar acuerdos para la constitución de organismos de cuencas interjurisdiccionales. Colofón Advertimos que en nuestro país, el régimen jurídico de las AGUAS es complejo, puesto que es abordado por disposiciones de la Constitución Nacional, Tratados Internacionales, Código Civil, por normativas de derecho ambiental federal y local, etc. 164 El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, como expusimos, trae numerosas novedades y cambios al respecto. Este tema, se centra en el llamado Paradigma Ambiental. Siguiendo a Lorenzetti, “con el paradigma ambiental, los conflictos surgen en la esfera social, que contempla los bienes públicos y aquellos actos que realiza el individuo situado en la acción colectiva. En este escenario lo individual no tiene primacía y no rige la reciprocidad, ya que es un conflicto donde se afecta a un bien común. En estos casos los derechos subjetivos deben ser interpretados de modo tal que, no conspiren contra el deterioro de tales bienes”. Ello explica la existencia del art. 14 que establece en su último párrafo que “la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general”. En sí, para el ordenamiento jurídico el agua es una cosa, y como tal, susceptible de tener valor. Ahora bien, se debate si dicho valor es económico o social. En este sentido, y para sintetizar, compartimos lo expuesto en la Conferencia Internacional sobre Agua Dulce (Bonn 2001) cuyos postulados indican “…el agua es un elemento clave del desarrollo sostenible, indispensable en sus aspectos sociales, económicos y ambientales. El agua es vida, esencial para la salud humana. El agua es un bien económico y un bien social que debe distribuirse en primer lugar para satisfacer necesidades humanas básicas. Muchos consideran que el acceso al agua potable y al saneamiento constituye un derecho humano. No hay nada que pueda sustituir el agua: sin ella perecen los seres humanos y otros organismos vivos, los agricultores no pueden cultivar los alimentos, las empresas no pueden funcionar. La seguridad del abastecimiento de agua es un aspecto clave de la reducción de la pobreza...” 165 166 LA RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES Y SU RECEPCIÓN EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Andrea A. Straziuso 1. A modo de introducción: El Derecho Internacional Privado (DIPr.) de fuente interna en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación El DIPr de fuente interna, es decir el conjunto de reglas elaboradas por el propio Estado para regular los casos con elementos extranjeros, en el supuesto de ausencia o inaplicabilidad de tratados o convenciones internacionales, se caracterizó desde siempre por su dispersión en múltiples cuerpos normativos. Pese a los numerosos intentos efectuados193 no se había podido lograr un conjunto sistematizado de normas. Se alzaron voces en la doctrina afirmando que “el DIPr merece ser reconocido como mayor de edad, acreedor a la libertad de una disciplina adulta y con el ejercicio de la responsabilidad por parte de una rica doctrina argentina –pasada y presente, que tuvo y tiene responsabilidad como Presidenta del Instituto de Derecho Internacional Privado del Colegio de Abogados de Rosario. Profesora de Derecho Internacional Privado en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario, en la Facultad de Ciencias Económicas, Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de San Luis, en la Universidad del Centro Educativo Latinoamericano (UCEL) y Universidad Abierta Interamericana. [email protected] 193 Un detalle de los proyectos de código elaborados para la materia p.v. en MENICOCCI, Alejandro Aldo, Codificación de Derecho Internacional Privado con especial referencia a la parte general y la regulación patrimonial de contratos y responsabilidad civil extracontractual en el proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Anuario Argentino de Derecho Internacional, XXIII – 2014, Ed. Lerner, Córdoba, Argentina, p.163. 167 para elaborar una ley o un código autónomo.” 194 Pese a las recomendaciones de la comunidad científica, en el sentido de contar con una ley o código autónomo195, hoy el DIPr se encuentra sistematizado dentro del Código Civil y Comercial de la Nación196. Y así, en una ubicación metodológicamente cuestionable197, en el Libro Sexto, Título IV aparecen las disposiciones de derecho internacional privado, organizadas en tres capítulos: disposiciones generales, jurisdicción y parte especial. Ésta última se divide en 16 Secciones, encontrándose regulado el tema que nos ocupa, la sustracción internacional de niños, en la Sección 8ª, conteniendo la misma un único artículo. 2. La sustracción internacional: un problema acuciante La apertura de las fronteras nacionales, la facilidad para viajar, la movilidad laboral y la ruptura de las barreras culturales han traído, junto con numerosos beneficios, nuevos riesgos para los niños. Con frecuencia creciente, la crisis de las parejas multiculturales, donde sus integrantes se vinculan con diversos territorios, nos pone en contacto con la problemática que aquí abordamos. Ante el conflicto de la relación de la pareja, puede ocurrir que uno de los progenitores desee retornar al país de su nacimiento o anterior domicilio, llevando consigo a los hijos de la pareja, en muchos casos, sin el consentimiento expreso del otro, en clara violación de sus derechos de custodia o visita, configurándose así la sustracción internacional de meno194 PERUGINI ZANETTI, ALICIA M., Panorama general del Capítulo I del Título IV del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Biblioteca digital de la Universidad Católica Argentina; http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/contribuciones/panorama-generalcapitulo-i-titulo-iv.pdf 195 Conclusiones de la Sección de Derecho Internacional Privado, Tema: La Codificación del Derecho Internacional Privado Argentino, XXVI Congreso Argentino de Derecho Internacional, Tucumán, Septiembre de 2014, disponibles en www.aadi.org.ar 196 Cabe aclarar que la sistematización es parcial pues hay materias que se encuentran reguladas en leyes especiales y se han mantenido fuera del nuevo Código: sociedades, concursos y quiebras, contratos de seguro, transporte, contrato de trabajo. También la propiedad intelectual. 197 Siguiendo las enseñanzas del Profesor Goldschmidt y considerando que el DIPr. explica su propio ámbito de aplicación y el de todo el derecho privado – pues solo éste está en condiciones de indicar cuando estamos en presencia de un caso con elementos extranjeros y cuando no-, por lo menos la disciplina debió haberse incorporado al comienzo y no al final del Código. 168 res. Los niños, niñas y adolescentes se convierten de este modo en víctimas o “rehenes” del progenitor sustractor, quien los arrastra tal como si fueran una valija más, normalmente al país del cual son oriundos, probablemente con la creencia de que en este territorio sus pretensiones serán mejor satisfechas. Nuestros tribunales advirtieron que “debe ponerse de resalto los perniciosos efectos que ocasiona a los menores el repentino cambio de su residencia habitual, respecto de lo cual los Estados firmantes de la Convención enfatizan los efectos perjudiciales que ocasiona un traslado inconsulto de los menores de su ámbito de pertenencia emocional y material, lo que también se encuentra previsto en la CDN…”198. El problema de la sustracción es abordado en la Convención Universal sobre los Derechos del Niño (CDN), con jerarquía constitucional, que en su art. 11 dispone: “Los Estados Partes adoptarán medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero. Para este fin, los Estados Partes promoverán la concertación de acuerdos bilaterales o multilaterales o la adhesión a acuerdos existentes.”. El mandato tiende, evidentemente, a resguardar el derecho del menor a mantener contacto y comunicación también con el progenitor no conviviente, y por ello deviene necesaria la restitución. Hay que señalar que la República Argentina, al tiempo de suscribir la CDN, ya había cumplimentado este mandato ratificando la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, suscripta en La Haya el 25 de octubre de 1980 (Arg. ley 23.857) y el Convenio sobre Protección Internacional de Menores entre la República Argentina y la República Oriental del Uruguay, suscripto en Montevideo el 31 de Julio de 1981. (Arg. ley 22.546). Posteriormente ratifica la Convención Interamericana sobre restitución internacional de menores, adoptada en Montevideo, el 15 de julio de 1989 (Arg. ley 25.358) y la Convención interamericana sobre tráfico internacional de menores - única que contempla aspectos penales-, adoptada en México el 18 de marzo de 1994 (Arg. ley 25.179). 3. Marco normativo para resolver los casos de sustracción internacional de menores 3.1. El marco convencional Mencionamos precedentemente los convenios internacionales vi198 Tribunal Colegiado de Familia N° 3, Rosario, 23/02/2009; “G.M.M v. M., M.O s/restitución urgente de menores”, LL Litoral junio2009, 585. 169 gentes para nuestro país y que nos permiten resolver los casos donde la sustracción o retención ilícita se produce entre Estados ratificantes de los mismos: concretamente cuando el niño, niña o adolescente que es víctima de una sustracción o retención ilícita tiene su residencia habitual en un Estado contratante. Es muy importante destacar que los procesos de restitución internacional de niños se enmarcan en el contexto de las medidas urgentes y no tienen por objeto dilucidar que progenitor tiene mejor aptitud para ejercer la guarda o tenencia del niño ni definir regímenes de visita, sino de regresar al menor al “statu quo” que tenía inmediatamente antes de producido el traslado. De hecho, prohiben expresamente resolver las cuestiones de fondo hasta tanto se dilucide si corresponde hacer lugar a la restitución o no. En otras palabras, se trata de preservar el “centro de vida” de los niños, niñas y adolescentes y salvaguardar la garantía del juez natural que consagra el art. 18 de la Constitución Nacional (CN). Lamentablemente, muchos de estos casos se han mediatizado, ventilándose en paralelo en los tribunales y en los medios de comunicación, “introduciendo en la sociedad elementos valorativos tendientes a favorecer los intereses de los propios nacionales, y prestando escasa atención al correcto planteo jurídico del mismo”199. En aras de contribuir a la correcta delimitación y conceptualización del problema – aunque no es estrictamente el objeto de este trabajoanalizaremos someramente los convenios de mayor aplicación en nuestro país. 3.1.1. Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, suscripta en La Haya el 25 de octubre de 1980200 Tiene por objeto asegurar la restitución inmediata de los niños trasladados o retenidos ilícitamente al lugar de su residencia habitual, identificando con este cometido el interés superior de los niños en la temática. Pretende el resguardo de los derechos de guarda y custodia vigentes en un Estado y su respeto extraterritorial, garantizándose de este modo su ejercicio más allá de los límites territoriales de ese Estado. Cali199 HIDALGO, Soraya N.R, Restitución internacional de menores en la República Argentina, citada por LOPEZ HERRERA, Edgardo, Manual de Derecho Internacional Privado, Abeledo Perrot, 2015, p.553. 200 A la fecha son 93 los Estados ratificantes de la Convención. El listado de Estados contratantes y estado de ratificaciones p.v. en http://www.hcch.net/index_es.php?act=conventions.status&cid=24 170 fica como “menor” a todo aquel que no ha cumplido los 16 años201. La Convención no define “residencia habitual”. No obstante, la doctrina y jurisprudencia argentina es conteste y la considera como situación de hecho, localizada donde el menor en cuestión tiene su centro de vida e intereses. El concepto se desprende así de la idea del domicilio de sus representantes, de cuestiones temporales, migratorias, etc. Un aspecto que siempre conviene resaltar es la clara naturaleza jurisdiccional de la Convención que afirma la jurisdicción del Juez de la residencia habitual del menor, declinación procesal del principio del “interés superior del niño”202. El proceso para la restitución que diseña se apoya en un esquema de cooperación entre Autoridades Centrales203 y jueces, siendo uno de sus más caros principios el de la urgencia y celeridad en los procedimientos. Ahora bien, aunque su finalidad es lograr la inmediata restitución de los niños, niñas y adolescentes al lugar de su residencia habitual, la Convención resguarda el debido proceso al contemplar el derecho de la parte resistente a ser oída y plantear, en su caso, las excepciones taxativas y de interpretación restrictiva que obstan a la restitución. Esto significa que, invocadas tales excepciones, las mismas deben ser probadas de manera contundente, pues “una invocación sistemática de las excepciones mencionadas, al sustituir la jurisdicción de la residencia del menor por la jurisdicción elegida por el secuestrador, hará que se derrumbe todo el edificio convencional al vaciarlo del espíritu de confianza mutua que lo ha inspirado.”204 Las excepciones previstas por la Convención son las siguientes: a) falta de ejercicio de los derechos de custodia o consentimiento del traslado o retención (art. 13 a.); b) existencia de grave riesgo de que la restitución exponga al menor a peligro físico o psíquico o situación intolerable (art. 13 b); c) que propio menor se oponga a la restitución, cuando el mismo haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte 201 En igual sentido, CIDIP IV. En cambio, el Convenio bilateral argentino- uruguayo señala que la calificación de menor se realizará conforme al derecho de la residencia habitual del niño, el que a su vez califica como el Estado donde éste posee su centro de vida. 202 HONORATI, Constanza, Sottrazione internazionale dei minori e diritti fondamentali en Rivista Italiana di diritto internazionale privato e processuale, N° 1, Año 2013, p. 5-42. 203 La Autoridad de aplicación en nuestro país es el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, Dirección de Asistencia Jurídica Internacional. 204 Informe explicativo del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de Dña. Elisa PÉREZ VERA, parágrafo 34; http://www.hcch.net/index_es.php?act=publications.details&pid=2779. 171 apropiado tener en cuenta sus opiniones205; d) cuando no lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (art. 20) y e) “aquerenciamiento”, el cual supone la posibilidad del arraigo del menor al nuevo territorio, si el pedido de restitución se plantea pasado el año de producida la sustracción o de localizado el menor. En este último supuesto, ambas condiciones son acumulativas. La Convención que reseñamos sumariamente lleva muchos años de aplicación y jueces de todo el mundo se han encargado de armonizar los principios y criterios que de ella surgen. La labor de reseña que realiza la Conferencia de La Haya es digna de elogio. A la par de sus textos convencionales que han generado un importante grado de adhesión en países de todo el mundo, incluyendo a la Argentina y varios países de América, la Conferencia de La Haya ha desarrollado diversos métodos y técnicas que los complementan: mantenimiento de una red internacional de Autoridades centrales y otros organismos para la implementación de los convenios; apoyo a una red internacional de jueces encargados de casos de protección transfronteriza de niños; convocatoria a reuniones periódicas de las comisiones especiales en las cuales los Estados parte y otros participantes examinan el funcionamiento práctico de los convenios; provisión de asistencia técnica a los Estados en cuestiones de implementación; asistencia en la creación de normas y reformas de políticas; desarrollo de Guías de Buenas Prácticas; creación de una base de datos internacional relativa a las decisiones judiciales (INCADAT - base de datos sobre la sustracción internacional de niños)206. Todo esto ha contribuido al desarrollo de un soft law en materia de niñez, enfocado a lograr la implementación eficaz de las Convenciones, con uniformidad de criterios y prácticas comunes, lo que redunda en una mayor y mejor protección de la niñez. 3.1.2. Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores (CIDIP IV)207 205 Desde la Conferencia de La Haya se exhorta a los Estados a no fijar límites en el derecho o en la práctica que pueda limitar el derecho de los niños a ser oídos en todos los asuntos que lo afecten y a considerar toda forma de expresión de los niños, no solo la verbal (vg. reacciones psicosomáticas indicando aceptación o rechazo de visitas, etc.) 206 Los Convenios de La Haya sobre los niños, publicaciones de la HCCH; disponible en http://www.hcch.net/index_es.php?act=publications.details&pid=3634 207 Ratificada por Antigua y Barbuda, Argentina, Belice, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, México, Nicaragua, Paraguay, Perú, Uruguay y Vene172 Corresponde reiterar aquí las consideraciones vertidas en relación a la Convención de La Haya relativa a los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores por sus similitudes con la presente. En CIDIP IV -al igual que en la Convención de La Haya-, el tema es abordado desde una perspectiva básicamente civil, con los alcances que explicitamos; a excepción de lo dispuesto en el artículo 26208, que permite establecer una conexión con la convención sobre tráfico que regula, además, los aspectos penales del problema209. Es interesante destacar que la Convención posee en su art. 34210 una cláusula de compatibilidad, la cual le da primacía en la aplicación, dejando a salvo la posibilidad de que los Estados acuerden en forma bilateral otorgar aplicación preferente a la Convención de La Haya. La jurisprudencia argentina ha entendido que ambos convenios se complementan y en esta tesitura los aplica. 3.2. El derecho de fuente interna El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación regula por primera vez en el DIPr de fuente interna la problemática de la restitución internacional de niños y en la Sección 8 contiene un único artículo, el 2642 que dispone: Art. 2642: Principio generales y cooperación. En materia de desplazamientos, retenciones o sustracción de menores de edad que den lugar a pedidos de localización y restitución internacional, rigen las convenciones vigentes y, fuera de su ámbito de aplicación, los jueces argentinos deben procurar adaptar al cazuela http://www.oas.org/juridico/spanish/firmas/b-53.html 208 Art. 26: La presente convención no será obstáculo para que las autoridades competentes ordenen la restitución inmediata del menor cuando el traslado o retención del mismo constituya delito 209 Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores (CIDIP V) http://www.oas.org/dil/esp/tratados_B57_Convencion_Interamericana_sobre_Traf ico_Internacional_de_Menores_firmas.htm. 210 Artículo 34: Entre los Estados miembros de la Organización de los Estados Americanos que fueren parte de esta Convención y de la Convención de La Haya del 25 de octubre de 1980 sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Menores, regirá la presente Convención. Sin embargo, los Estados Parte podrán convenir entre ellos de forma bilateral la aplicación prioritaria de la citada Convención de La Haya del 25 de octubre de 1980. 173 so los principios contenidos en tales convenios, asegurando el interés superior del niño. El juez competente para decidir la restitución de una persona menor de edad debe supervisar el regreso seguro del niño o adolescente, fomentando las soluciones que conduzcan al cumplimiento voluntario de la decisión. A petición de parte legitimada o a requerimiento de autoridad competente extranjera, el juez argentino que toma conocimiento del inminente ingreso al país de un niño o adolescente cuyos derechos puedan verse amenazados, puede disponer medidas anticipadas a fin de asegurar su protección, como así también, si correspondiera, la del adulto que acompaña al niño, niña o adolescente. La norma que comentamos parte de reafirmar la vigencia de las convenciones internacionales sobre la materia para los casos que nos vinculan con países ratificantes de las mismas. Si bien podría entenderse como sobreabundante, atento el mandato general contenido el art. 2594 del Código, pensamos que, dada la especial naturaleza de la temática, no está de más reforzar los criterios de aplicación jerárquica de la fuente convencional y con más razón al estar el DIPr. regulado dentro de un Código de derecho privado. A continuación, el artículo hace extensivos los principios que surgen de las convenciones internacionales a los casos que se verifiquen fuera de su ámbito de aplicación. Como bien resalta Paula María All, se trata de un imperativo para el Juez, estableciendo el art. 2642 “un deber para los jueces quienes, cuando no resulte posible la aplicación del derecho convencional vigente, deben aplicar los principios generales que surjan de tales instrumentos”211. Lopez Herrera212 advierte sobre la posibilidad de algunos conflictos, pues la remisión del codificador es a los principios que surgen de “los convenios”, los cuales pese a sus similitudes presentan también sus matices. Entiendo que, en todo caso para resolver el eventual conflicto que pudiera surgir, el magistrado deberá propiciar la solución que satisfaga el interés superior del niño, conforme le manda el propio art. 2642. Ahora bien, pensamos que los “principios” a los cuales la norma 211 ALL, Paula María, en Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, RIVERA, Julio César / MEDINA, Graciela (Directores), Buenos Aires, La Ley, 2014, Tomo VI, p. 914. 212 LOPEZ HERRERA, Edgardo, Manual de Derecho Internacional Privado, Abeledo Perrot, 2015, p.563. 174 hace referencia son comprensivos del soft law desarrollado en la temática, es decir, las Guías de Buenas Prácticas, las Leyes modelo213, recomendaciones y conclusiones de los grupos de expertos, todo lo cual se observa con frecuencia integrando los considerandos de las sentencias de los magistrados. El art. 2642 y la cooperación internacional En los dos párrafos siguientes, el art. 2642 implementa una saludable norma material que contempla algunas conductas de cooperación que se han revelado eficaces para garantizar la seguridad de los niños en la etapa posterior a la orden de restitución y dan la base legal al magistrado para disponer el regreso seguro de los niños al país de su residencia habitual. Estas son: a) alentar acuerdos entre las partes que conduzcan al cumplimiento voluntario de la decisión y b) adoptar, en su caso las medidas de salvaguarda para el niño y, de corresponder también para la protección del progenitor que debe regresarlo al país de su residencia habitual. Un reciente fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en esta línea de pensamiento ha ordenado el retorno de un menor a Inglaterra sujeto al cumplimiento de medidas de salvaguarda consistentes en: “(i) la permanencia del niño con su madre hasta tanto se resuelva en forma definitiva su guarda o tenencia, (ii) la intervención, seguimiento y protección por parte de las autoridades inglesas para garantizar la integridad física y psíquica de madre e hijo, (iii) la provisión de asistencia médica a ambos, (iv) la defensa jurídica gratuita y (v) la provisión de un subsidio a la madre para solventar los gastos de su manutención…debiéndose encomendar tanto al juzgado de origen como a la Autoridad Central, la garantía de efectivización de tales condicionamientos previos”214. 213 Ley Modelo sobre normas procesales para la aplicación de los Convenios sobre sustracción internacional de niños, elaborada por un grupo de expertos conformado por la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado y el Instituto Interamericano del Niño. El grupo fue coordinado por el Dr. Ricardo Pérez Manrique (Uruguay), y participaron del mismo: la Dra. María Lilian Bendahan Silveira (Uruguay), el Dr. Eduardo Cavalli Asole (Uruguay), la Dra. Raquel Gonzalez (Estados Unidos), la Dra. Graciela Tagle (Argentina), el Dr. Dionisio Nuñez Verdín (México), la Dra. Delia Cedenios Palacios (Panamá), y la Dra. Luz María Capuñay Chavez (Perú); http://www.hcch.net/upload/iap28ml_s.pdf 214 SCBs As, 16/04/2014, “P., C. c. S. B. d. P., M. s/ exhortos y oficios” ; LA 175 También en la en la causa C. 118.172, "B., D. P. c/ A., A.S. s/ Exhortos y oficios”, el mismo Tribunal sostuvo que “…en pos del debido resguardo de los derechos de las niñas, en el tramo que se suscite hasta obtenerse la decisión pertinente en los estrados judiciales competentes, la progenitora señora A. S. A. tendrá a su cargo la materialización del traslado y asistencia de las mismas, debiéndose arbitrar los medios para proporcionarle defensa jurídica gratuita en el territorio extranjero, así como también requerir información a la Autoridad Central sobre subsidios que puedan otorgarse a la señora A. a fin de permanecer en Estados Unidos con sus hijas hasta tanto se resuelvan las cuestiones de fondo”; “...corresponde exhortar a los padres y a la familia materna de las menores a colaborar en la etapa de ejecución de sentencia a los efectos de evitarles [a las menores[ una experiencia aún más conflictiva. Igual exhortación cabe dirigir al juzgado de familia a cargo de la causa, que deberá realizar la restitución de la manera menos lesiva para las niñas y en condiciones que minimicen los eventuales riesgos…”; “la Autoridad Central argentina debería actuar coordinadamente con su par extranjera en función preventiva, arbitrando los medios informativos, protectorios, de seguimiento y asistencia jurídica gratuita, social y fundamentalmente financiera que fuera menester, para que tanto el regreso como el proceso de readaptación de las niñas en territorio norteamericano aún cuando se prolongue más allá del tiempo en que se resuelvan las acciones judiciales que la progenitora considere pertinente promover a fin de volver a discutir la tenencia de las niñas-, transcurran con la presencia de su madre, del modo más respetuoso a la condición personal de V. y S. y la especial vulnerabilidad de la etapa vital por la que atraviesan…” Sin duda resulta muy valiosa la previsión contenida en el art. 2642 que permite disponer, a petición de parte interesada o a solicitud de la autoridad extranjera competente medidas de salvaguarda anticipadas en aras de garantizar el retorno seguro del niño y de la manera menos traumática posible. Ahora bien, es importante analizar el alcance de dichas medidas en el marco de lo que el proceso de restitución significa. Vemos por ejemplo que en el caso B., D. P. c/ A., A.S, la Corte ordena LEY 18/06/2014 - Cita Online: AR/JUR/13753/2014. 176 arbitrar los medios para proporcionarle defensa jurídica gratuita en el territorio extranjero sin considerar, que cuando Estados Unidos ratificó la Convención, formuló reserva al art. 26, afirmando que no brindará asistencia jurídica gratuita en procesos de la especie, sin perjuicio de la posibilidad de aplicar a programas de “legal aid”215. Nos preguntamos si el progenitor sustractor, en el supuesto de no reunir los requisitos que le permitieran acceder al programa Legal Aid, podría negarse a cumplimentar con la orden de retorno. Indudablemente, si la respuesta es afirmativa, habremos frustrado los fines del convenio y premiaremos al sustractor que impuso, de modo unilateral y mediante vías de hecho, un nuevo centro de vida a su hijo. En este punto, el Reglamente de Bruselas II216, aplicable en el ámbito de la Unión Europea, establece que el juez debe ordenar la restitución del niño si se establece que se tomaron disposiciones adecuadas para garantizar su protección después de la restitución. Seguramente hubiera sido de mucha utilidad en este punto regular de forma expresa las comunicaciones judiciales directas217, no necesariamente canalizadas a través de la figura del Juez de Enlace, pues como bien resalta All, en muchos supuestos es la única medida que garantiza que se cumplan los objetivos perseguidos por los tratados y con la celeri- 215 La reserva puede consultarse en http://www.hcch.net/index_es.php?act=status.comment&csid=652&disp=resdn 216 Reglamento (CE) No 2201/2003 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental; disponible en http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do ?uri=CONSLEG:2003R2201:20050301:ES:PDF. Su artículo 11 referido a los procesos de restitución de menores señala las siguientes reglas: a) debe darse audiencia al menor durante el procedimiento, a menos que se considere inadecuado habida cuenta de su edad o su grado de madurez; b) la restitución del menor no puede denegarse si no se ha escuchado al solicitante de la misma; c) queda debilitada la excepción de “grave riesgo para la salud física y psíquica del menor” (art.13, b CLH 1980), pues el juez debe ordenar la restitución del niño si se establece que se tomaron disposiciones adecuadas para garantizar su protección después de la restitución; d) fortalece el rol del juez de la residencia habitual del menor, pues denegada la restitución, el Juez del Estado de refugio debe remitir el expediente al de la residencia habitual que, de este modo, tiene la última palabra para decidir si debe restituirse o no al menor y e) se suprime el exequátur para las ordenes de restitución dictadas por el Juez de la residencia habitual, siempre que éste haya expedido un certificado. 217 P.v. GARBOLINO, James; La experiencia de los jueces de Estados Unidos de América en comunicaciones judiciales directas, en Boletín de los jueces sobre la Protección Internacional del Niño, Tomo XV, otoño 2009, www.hcch.net. 177 dad que estos casos requieren218. En referencia a la cooperación en sentido amplio, la Dra. María Susana Najurieta sostiene: “…para lograr enfoques similares por parte de las autoridades competentes de distintos Estados, es imprescindible fomentar comunicaciones fluidas que generen una trama de confianza y permitan comprender las diferencias y las afinidades de las legislaciones. Los instrumentos procesales más perfectos corren el peligro de convertirse en carcazas vacías si no se logra un enfoque uniforme sobre conceptos sustanciales…”219 Finalmente queremos señalar la relación que existe ente el art. 2642 y el art. 2614 que contiene la calificación del domicilio de las personas menores de edad. En su última parte, el art. 2614 dispone que sin perjuicio de lo dispuesto por convenciones internacionales, los niños, niñas y adolescentes que han sido sustraídos o retenidos ilícitamente no adquieren domicilio en el lugar donde permanezcan sustraídos, fuesen trasladados o retenidos ilícitamente. Luciana Scotti hace notar que el art. 2614 se refiere al domicilio cuando las convenciones en vigor se pronuncian por el criterio más moderno de la residencia habitual.220 En suma, hoy el DIPr de fuente interna cuenta con una regulación específica en materia de restitución internacional de menores, que orientará la tarea de los jueces a la hora de resolver conflictos tan delicados, especialmente en casos donde la fuerza de una convención no obligará al Estado extranjero a restituir a los niños al país de su residencia habitual. El respeto a ultranza de la jurisdicción de la residencia habitual del niño garantiza plenamente el interés superior de los mismos. 218 ALL, Paula María; op.cit. NAJURIETA, María Susana, Cooperación jurisdiccional internacional en conflictos relativos a los niños. Desplazamientos y retenciones ilícitas, obstáculos al mantenimiento de relaciones personales con los progenitores, cobro de alimentos, Relato presentado en las VI Jornadas de Derecho Internacional Privado dedicadas al Profesor Dr. Alberto Juan Pardo, AADI – Sección Derecho Internacional Privado, Mendoza, 2006. 220 SCOTTI, Luciana B, Incidencias del Código Civil y Comercial en el Derecho Internacional Privado, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2015, p. 214. 219 178 IMPACTO DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL EN LA PROTECCIÓN JURÍDICA DEL CONSUMIDOR María Paula Arias221 SUMARIO: 1. Desarrollo de los derechos fundamentales del consumidor. 2. Distintas fuentes normativas en el ámbito del consumo: Dialogo entre el Código Civil y Comercial y la Ley de Defensa del Consumidor en sintonía con la Constitución Nacional. 3. Regulación del contrato de consumo como una categoría general de contrato. Ámbito de aplicación de las normas protectorias consumeriles. 4. Principios válvulas para el control de incorporación y de contenido de las cláusulas insertas en los contratos. 5. Reconocimiento del efecto persuasivo de la publicidad comercial en el C.C.yC. 6. Adecuación constitucional del instituto del daño directo. 7. Prescripción de las acciones emergentes de los contratos de consumo. 1. Desarrollo de los derechos fundamentales del consumidor Con la reforma constitucional de 1994 se incorporan al texto de la Carta Magna de manera expresa materias que son propias del Derecho Privado. A raíz de ello, se comienza a hablar de derecho civil constitucionalizado. Entre los derechos de carácter privado a los que se reconoció la máxima jerarquía se encuentran los derechos de los consumidores y usuarios de bienes y servicios consagrados en el art. 42 a quienes se reconoce en el marco de la relación de consumo, la protección de su salud, seguridad e intereses económicos y se garantiza una información adecuada y 221 Presidente del Instituto de Protección Jurídica del Consumidor del Colegio de Abogados de Rosario; Profesora Adjunta de Derecho Civil III y de Derecho del Consumidor de la Facultad de Derecho de la U.N.R., Magister en Derecho Privado de la Facultad de Derecho de la U.N.R. 179 veraz, libertad de elección y condiciones de trato equitativo y digno. Este movimiento del derecho privado de aproximación hacia la Constitución fue continuado por el nuevo C.C.yC. que constituye, en muchos casos, una consolidación, desarrollo o reglamentación de los derechos y garantías consagrados en nuestra ley fundamental. Y Justamente esto es lo que ocurre en el ámbito del consumo ya que los arts. 1092, 1097 a 1099 y 1100 del C.C.yC. haciéndose eco del mandato constitucional desarrollan los derechos fundamentales del consumidor reconocidos en el art. 42 C.N. En tal sentido, debe precisarse que: 1) Se reglamenta qué se entiende por relación de consumo – situación más amplia que excede el contrato de consumo-. Así en el art. 1092 se establece que “la relación de consumo es el vínculo jurídico entre un proveedor y un consumidor”. 2) Se consolida en el art. 1100 la obligación de informar del proveedor hacia el consumidor delimitándose su contenido mínimo: “El proveedor está obligado a suministrar información al consumidor en forma cierta y detallada, respecto con todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, las condiciones de su comercialización y toda otra circunstancia relevante para el contrato. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensión”. La mencionada norma otorga mayor extensión al contenido de la obligación de informar y la exigencia de claridad y comprensibilidad denota que debe atenderse al destinatario conforme sus características particulares debiendo protegerse de un modo especial a los consumidores más vulnerables (niños, enfermos, ancianos, personas con discapacidad, analfabetos, etc.). 3) Se garantiza en el art. 1099 la “libertad de contratar” que ostenta el consumidor como una manifestación de la “libertad de elección” a la que hace referencia la C.N. prohibiéndose expresamente las prácticas que subordinan la provisión de productos o servicios a la adquisición simultánea de otros. 4) Se establece en el art. 1098, al reglamentar el “trato equitativo”, que “los proveedores deben dar a los consumidores un trato equitativo y no discriminatorio. No pueden establecer diferencias basadas en pautas contrarias a la garantía constitucional de igualdad, en especial, la de la nacionalidad de los consumidores”. 180 5) Se regula el “trato digno” afirmándose en el art. 1097 que “la dignidad de la persona debe ser respetada conforme los criterios generales que surgen de los tratados de los derechos humanos. Los proveedores deben abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias”222. Una manifestación de situación intimidatoria está dada por el supuesto previsto en la norma del art. 8 bis de la LDC incorporado por la ley 26.361 que establece que los reclamos extrajudiciales de deudas no deben ser efectuados a través de medios que creen la apariencia de tratarse de un reclamo judicial, con el objetivo de intimidar y atemorizar al consumidor. Este derecho al trato digno se traduce en deberes concretos y circunstanciados de “atención al público”, a saber: a) organizarse de modo de no producir esperas excesivas para la atención; b) informar acerca de los plazos de espera; c) informar y asesorar a través del personal de la empresa acerca de cómo conducirse con máquinas predispuestas para contratar o recibir pagos; d) garantizar condiciones humanas para efectuar esperas, entre otros. En idéntico sentido, la jurisprudencia en reiterados precedentes ha ido consolidando el contenido del derecho a la dignidad del consumidor223. 222 La empresa AMX Argentina, que brinda servicios de telefonía móvil con la marca Claro, fue condenada -en el mes de abril del 2015- a pagar a un usuario una indemnización por 280.000 pesos, en concepto de daños punitivos por haber "exhibido" un "notable desinterés por los derechos del consumidor". En este sentido, se sostuvo: “El total desinterés de la empresa frente a los reclamos” y la “falta de intención de solucionarlos”, “insistencia en un cobro injustificado”, entre otras conductas, “evidencia el desinterés por el derecho que le asiste al consumidor, que no se condice con el trato digno previsto por el art. 8º de la LDC” (Cam. Apel. Civ. y Com. de Córdoba Sala 6ta). 223 “La violación de los deberes impuestos por los arts. 42 de la Constitución nacional y 8° bis de la ley de defensa del consumidor, se refieren a comportamientos vinculados a la relación de consumo, esto es, a las tratativas previas a la constitución del vínculo, a los comportamientos que la oferente desarrolla para crear la situación en la que realiza la prestación, y a las conductas postcontractuales; y como la exigencia de condiciones de atención y trato digno apunta a la situación subjetiva, al respeto del consumidor como persona que no puede ser sometida a menosprecio o desconsideraciones, resulta lógico que frente a su violación se originen no sólo la infracción de la ley 24.240, sino también la de otras normas previstas en leyes especiales: tal el caso del trato discriminatorio y lo regulado por la ley 23.592. Por otra parte, el mismo art. 8° bis de la ley 24.240 determina que: "Tales conductas (los comportamientos que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias), 181 2. Distintas fuentes normativas en el ámbito del consumo: Dialogo entre el Código Civil y Comercial y la Ley de Defensa del Consumidor en sintonía con la Constitución Nacional224 En los fundamentos del Anteproyecto se menciona que: “…se produce una integración del sistema legal en una escala de graduación compuesta por: a) los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional; b) los principios y reglas generales de protección mínima y el lenguaje común del Código; y c) la reglamentación detallada existente en la legislación especial. Los dos primeros niveles son estables, mientras que el tercero es flexible y adaptable a las circunstancias cambiantes de los usos y prácticas…”. Este párrafo sintetiza la “resistematización del derecho del consumidor”. Esta resistematización asume que la Constitución Nacional es el centro del sistema (tal como lo establece el art. 1 del Código). Se trata de un primer anillo de normas principales que enuncian los derechos fundamentales del consumidor en la relación de consumo (art. 42 C.N.). Por su parte, se codifica una parte del derecho del consumidor manteniendo vigente parcialmente la ley de defensa del consumidor. Se procura dotar a la normativa de consumo de la estabilidad de que gozan los Códigos. Así, lo receptado por el Código constituye un nucleo duro de ideas e instituciones con las que se suelen regular las relaciones de consumo. Este núcleo de derecho del consumidor codificado constituye el segundo anillo de la regulación. Contiene algunas innovaciones respecto de instituciones contenidas y reguladas por la ley 24.240 creando un “doble régimen” que obliga al “dialogo de fuentes” intrarregulación consumeademás de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el artículo 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor..." (S.C.J. Bs. As. “Marchinandiarena Hernández, Nicolás c/ Telefónica de Argentina S.A. s/ reclamo contra actos particulares” 06/11/2012, LLBA 2012 (diciembre), 1175 con nota de Carlos A. Ghersi; Marcelo Hersalis, LA LEY 04/02/2013, 6 con nota de Horacio Bersten, LA LEY 2013-A, 235 con nota de Horacio Bersten, Sup. Const. 2013 (febrero), 68, LA LEY 2013-A, 423, DJ 29/05/2013, 3 con nota de Sergio Sebastián Barocelli, DJ 23/10/2013, 4 con nota de Juan Manuel Hitters; Andrés Ferreiro). 224 SOZZO, Gonzalo, La resistematización de la regulación del consumo en el Proyecto de Código Civil de 2012, Revista de Derecho Privado N° 4, Infojus, p. 99. 182 rista. El Código no incorpora la totalidad de las reglas de protección del consumidor, es decir, que sólo codifica parcialmente el derecho del consumidor existente hasta ahora. En los fundamentos del Anteproyecto se explica que hay dos razones que llevan a adoptar esta decisión legislativa: 1) la dinámica constante de las relaciones de consumo y 2) la sectorialización de la legislación consumerista en materias específicas. Por último, la ley 24.240 con sus modificatorias y demás leyes que integran el derecho del consumidor constituyen el tercer círculo concéntrico de la regulación de defensa del consumidor. En definitiva, a los fines de resolver los conflictos que se susciten en materia de consumo, debe componerse con una pluralidad de fuentes la solución para cada caso concreto. En todo caso, la luz que ilumina dicho dialogo en derecho privado debe ser siempre la Constitución Nacional como núcleo duro de derechos. En armonía con lo expuesto, el art. 1 del Código Civil y Comercial Unificado dispone que: “Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables. La interpretación debe ser conforme con la Constitución Nacional y los tratados en los que la República sea parte. A tal fin, se tendrá en cuenta la jurisprudencia en consonancia con las circunstancias del caso…”. En este contexto, donde se presentan casos en los que concurren diferentes fuentes a regular la situación problemática, el principio pro consumidor actúa como una directiva para organizar el diálogo al interior del microsistema. 3. Regulación del contrato de consumo como una categoría general de contrato. Ámbito de aplicación de las normas protectorias consumeriles El nuevo C.C.yC. regula los contratos de consumo atendiendo a que no son un tipo especial más, sino una fragmentación del tipo general de contratos, que influye sobre los tipos especiales, y de allí que se incorpora su regulación en la parte general con posterioridad a la regulación de los contratos en general y con anterioridad al desarrollo de los contratos en particular. La regulación del contrato de consumo como categoría general de contrato tiene como consecuencia directa que cualquier contrato en particular podrá ser considerado de consumo en la medida que se configuren las pautas intersubjetivas que conforman una relación de consumo en virtud de lo dispuesto por los arts. 1 y 2 de la LDC y arts. 1092 y 1093 del C.C.yC. El art. 1092 tiene una redacción casi idéntica al art. 1 de la LDC que fue reformado por la misma ley 26.994. La única diferencia es que 183 habla de “persona física” en lugar de “persona humana”. Se mantiene el criterio que delimita el ámbito de aplicación de la ley en el hecho que quien adquiera los bienes o servicios debe actuar como destinatario final, lo cual significa que el producto o servicio es retirado del mercado, no volviéndoselo a reinsertar en él mediante su incorporación a un nuevo proceso de elaboración o de prestación. Cuando la norma en su parte final menciona al equiparado hace referencia a los usuarios. Se trata de los meros utilizadores del producto o servicio, vinculados familiar o socialmente con el adquirente. Por su parte, el art. 1093 al definir el contrato de consumo termina de delimitar el ámbito de aplicación consumeril ya que detalla el otro polo de la relación de consumo cual es el proveedor de bienes y servicios. Así, se deja sentado que contrato de consumo es el celebrado entre un consumidor o usuario final con una persona humana o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes y servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social. En otro orden, se elimina de la última parte del art. 1 de la LDC la referencia genérica a “toda persona expuesta a una relación de consumo” quedando limitado su ámbito de aplicación a las prácticas abusivas y a la información y publicidad dirigida a los consumidores tal como lo dispone el art. 1096. Semánticamente conforme al Diccionario de la Lengua Española, “expuesto” deriva del verbo exponer, una de cuyas acepciones significa poner algo en contingencia de dañarse. Dicha exposición se verifica en el mercado de bienes y servicios frente a comportamientos de quienes actúan como proveedores profesionales, derivándose así efectos jurídicos del mero contacto social de cualquier integrante de la sociedad de consumo con el proveedor. La fuente del art. 1096 del C.C.y C. la hallamos en el artículo 29 del Código Brasileño de Derecho del Consumidor y concretamente la disposición está pensada para el consumidor que se halla en vías de adquirir o utilizar bienes o servicios. La expresión "consumidor expuesto" significa que el consumidor no sólo es quien adquiere o utiliza bienes o servicios, sino que también lo es quien, determinado o no, se halla expuesto a prácticas comerciales. Basta una simple exposición a dichas prácticas. De tal modo, las prácticas comerciales son todos los mecanismos, técnicas y métodos que sirvan, directa o indirectamente, a facilitar la salida de la producción. Se trata del tramo intermedio que existe entre la oferta y la demanda o el proceso mediante el cual los productos son lanzados adecuadamente al mercado o todas las medidas que se destinan a promover la 184 comercialización de productos y servicios y que porta como dato principal el de la publicidad, además de todos los incentivos de venta. El marketing estimula el consumo pues refiere a la etapa previa a la comercialización, o sea a través de anuncios publicitarios, campañas comerciales consistentes en promociones y propaganda225. La figura del expuesto dio lugar a innumerables discusiones doctrinarias. En este sentido, algunos autores efectuaban una interpretación amplísima de la misma con la pretensión de aplicar el estatuto consumeril a supuestos que en realidad escapaban de sus fronteras. En cambio, una postura moderada entendía que la figura podía darse en dos circunstancias: a) cuando se trata de potenciales consumidores, frente a campañas publicitarias o prácticas comerciales indeterminadas en sus destinatarios, que pueden resultar lesivas a sus intereses y b) en aquellos casos en que se encuentre implicada la seguridad de los productos y servicios incorporados al mercado por el proveedor. Tal como se encuentra redactado y ubicado metodológicamente el art. 1096, la figura del expuesto se ve limitada al primero de los supuestos quedando excluida la hipótesis en que se encuentre implicada la seguridad de los productos y servicios. Sin embargo, esta restricción puede subsanarse desde una perspectiva sistémica global. Así, si bien la norma consumeril específica restringe el funcionamiento de la figura del “expuesto” en aquellas situaciones donde pueda aparecer comprometida la seguridad de los productos y servicios incorporados al mercado por el proveedor, o de las cosas a través de las cuales la relación de consumo se establece, el Nuevo Código Civil y Comercial reconoce importantes instrumentos preventivos, especialmente al regular la Teoría General de la responsabilidad civil, dirigidos a evitar la causación de daños (así ocurre en los arts. 1710, 1711, 1712 y 1713), de modo que la limitación tiene un impacto más reducido226 En este sentido, la tutela del sujeto “expuesto a la relación de consumo”, se despliega en el Código Civil y Comercial con sustento principalmente en la función preventiva, ínsita en múltiples institutos del Derecho del Consumidor (vg: deber de informar, control de la publicidad 225 STIGLITZ, Rubén, Lealtad comercial, prácticas comerciales abusivas y publicidad en el Código Civil y Comercial de la Nación, Sup. Especial Nuevo Código Civil y Comercial 2014 (Noviembre), 17/11/2014, 103. 226 HERNÁNDEZ, Carlos A. y FRUSTAGLI, Sandra A., Daños al consumidor: reflexiones sobre el Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012, en Derecho Privado, Año I, N° 3, Reforma del Código Civil II, Obligaciones y Responsabilidad, diciembre de 2012, Infojus, p. 195. 185 y otras prácticas abusivas o fraudulentas, etc.), y orientada a evitar la causación de daños a personas indeterminadas que se hallan inmersas en la realidad socioeconómica generada por el mercado de bienes y servicios globalizado. Por ello, la situación alcanzaría también a aquellos supuestos en los cuales los consumidores potenciales puedan ver amenazados su derecho a la seguridad227. 4. Principios válvulas para el control de incorporación y de contenido de las cláusulas insertas en los contratos A partir de la sanción del nuevo cuerpo legal, coexisten diversas normas que consagran el sistema de control de cláusulas contractuales. En este sentido, el régimen queda integrado por las disposiciones siguientes: a) el capítulo 4 del Título III (arts. 1117 a 1122) referido a cláusulas abusivas en los contratos de consumo; b) los arts. 985 a 988 –referidos al control de cláusulas abusivas en los contratos por adhesión a cláusulas generales predispuestas- a los cuales remite el art. 1117. Dicha remisión se refiere al control de incorporación y de contenido y c) los arts. 37 a 39 de la L.D.C. Es necesario poner de manifiesto que en los contratos de consumo hay control de cláusulas abusivas sea éste predispuesto o negociado porque así lo establece el art. 1117 in fine. Esta aseveración es conteste con lo dispuesto por el art. 1118 que preceptúa que “las cláusulas incorporadas a un contrato de consumo pueden ser declaradas abusivas aún cuando sean negociadas individualmente o aprobadas expresamente por el consumidor”. Resulta necesario señalar que se entiende abusiva la cláusula que, habiendo sido o no negociada individualmente, tiene por objeto o por efecto provocar un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor (art. 1119). Esto significa que el desequilibrio al que hace referencia el precepto legal es de índole normativa o de distribución de derechos y obligaciones y no de naturaleza económica. Si bien con anterioridad no teníamos una definición legal de cláusula abusiva, con una perspectiva similar a la definición legal actual, la pauta conceptual surgía del decreto reglamentario 1798/94 de la LDC que establecía que “se consideran términos o cláusulas abusivas las que afecten inequitativamente al consumidor o usuario en el cotejo entre los derechos y obligaciones de ambas partes”. 227 HERNÁNDEZ, Carlos A. y FRUSTAGLI, Sandra A., Daños al consumidor… op. cit., p. 205. 186 Existen dos tipos de control de las cláusulas incorporadas a un contrato, el denominado control de incorporación, inclusión o comprensibilidad y el llamado control de contenido o sustancial. A) Control de Incorporación, inclusión o comprensibilidad Este control tiene por finalidad garantizar que la parte débil conozca el contenido del contrato. Por ello, se exigen una serie de requisitos que deben observarse al momento de su celebración: información, conocimiento y aceptación. En este sentido, el art. 985 establece que “las cláusulas generales predispuestas deben ser comprensibles y autosuficientes. La redacción debe ser clara, completa y fácilmente legible. Se tienen por no convenidas aquellas que efectúan un reenvío a textos o documentos que no se facilitan a la contraparte del predisponente, previa o simultáneamente a la conclusión del contrato…” Cuando la cláusula no supera el control de inclusión directamente no se la tiene en cuenta. Por ello, genera una menor labor para el juez. Este control tiene carácter formal y no obsta a un eventual control de contenido o sustancial. En definitiva, la ratio legis de la norma tiende a asegurar la información del adherente –o el consumidor en su caso-, es decir, que éste conozca las cláusulas que se incluyen. La comprensión de las cláusulas contractuales por parte del usuario tendrá como consecuencia inmediata la minimización de conflictos y como consecuencia mediata una disminución en el grado de conflictividad-litigiosidad en sede administrativa o judicial. B) Control de contenido o sustancial El control de contenido constituye un mecanismo individual de tutela que actúa frente a un contrato en concreto, es decir, se despliega frente a una relación ya constituida. Este control de contenido puede efectuarse a través de dos métodos o sistemas: 1) que se confeccionen listados de cláusulas abusivas que son nulas de pleno de derecho (que se denominan “cláusulas negras”), y listados de cláusulas sospechosas cuya abusividad deberá declararla el juez si del contexto general del contrato surge que la misma es desequilibrante (que se denominan “cláusulas grises”) o, 2) que se establezcan pautas o criterios generales para efectuar dicho control. La ventaja del primer sistema es la claridad en la definición disminuyendo la litigiosidad porque las partes saben a qué atenerse cuando redactan un contrato. Los autores opinan que un listado de este tipo es útil, pero que debería estar en la legislación especial, como de hecho ocu187 rre con la enumeración efectuada en el art. 37 de la LDC. Así se consideran abusivas de pleno derecho las cláusulas que limiten la responsabilidad por daños (inc. a) y las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor (inc. c). Una de las razones por las cuales no resulta recomendable que este tipo de listado se encuentre en un código radica en que pierden actualidad de modo muy vertiginoso y, en tal caso, surge la necesidad de actualizar el listado lo cual es sencillo en una ley especial pero muy difícil en un código. Una segunda cuestión es que el abuso de las cláusulas es un fenómeno sectorial, y son distintas las que se pueden observar en la medicina privada, en el turismo, en el crédito al consumo, en la venta de automotores o en el seguro. Ello hace que la sede natural sea la legislación especial. Por ello, en el nuevo código unificado se optó por el segundo de los sistemas estableciendo pautas amplias que sirvan para cubrir situaciones no previstas en la legislación especial. Haciéndose eco de las consideraciones precedentes, el art. 988 preceptúa que “… se deben tener por no escritas: a. las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente; b. las que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplían derechos del predisponente que resultan de normas supletorias; c. las que por su contenido, redacción o presentación, no son razonablemente previsibles”. En relación al establecimiento de “principios válvulas” se ha sostenido con acierto que la utilidad de un régimen legal relativo a cláusulas abusivas se mide no tanto por la incorporación de un extenso catálogo de cláusulas desestimables de pleno derecho, sino más bien por la recepción de normas abiertas o estándares que puedan adaptarse a las cambiantes, y a veces sutiles formas bajo las cuales los predisponentes suelen ofrecer sus condiciones. Analizaré brevemente cada una de las pautas generales o principios válvulas consagrados en el nuevo cuerpo legal. 1) Cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente. El inciso a del art. 988 constituye un “estándar” o “principio válvula” similar al previsto en el art. 37 inc. a –primera parte- de la ley 24.240. En tal sentido, se ha entendido que las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente son aquellas que impiden que el contrato alcance su función social o finalidad. Por ejemplo la cláusula que exime de responsabilidad al prestador del servicio de caja de seguridad 188 debe tenerse por no escrita. No sólo porque así lo establece el art. 1414 sino también porque la finalidad económica social del contrato de caja de seguridad es justamente la guarda de los elementos que se depositen en ella. 2) Cláusulas que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplían derechos del predisponente que resultan de normas supletorias. El inciso b del art. 988 constituye otro “estándar” o “pauta general” reiterado en el art. 37 inc. b de la ley 24.240. La referencia al derecho supletorio es muy significativa, desde que "...el Derecho positivo no imperativo constituye, en los contratos por adhesión, el mínimo no derogable; los derechos y facultades reconocidos por las normas generales a favor del adherente no pueden ser restringidos, y los derechos que esas normas reconocen al predisponente no pueden ser ampliados. El Derecho supletorio es el modelo de comparación para delimitar la abusividad de la cláusula predispuesta"228. 3) Cláusulas que por su contenido, redacción o presentación, no son razonablemente previsibles. El inciso c del art. 988 constituye una novedad. La cláusula que por su contenido, redacción o presentación no es razonablemente previsible constituye lo que se ha dado en llamar una cláusula inesperada o sorpresiva, es decir, aquella que el adherente no podría razonablemente esperar. El criterio de la "imprevisibilidad" de las cláusulas —en el sentido que las mismas no puedan ser previstas o que no entren dentro de las previsiones normales — como pauta para considerarlas abusivas reconoce como antecedente los Principios de UNIDROIT (desde la versión de 1994), que lo introdujo expresamente en su art. 2.1.20 ("Cláusulas sorpresivas"). Tal como se desprende del comentario que acompaña a la edición oficial de los mismos, el fundamento de este criterio es el de evitar que la parte que utiliza cláusulas estándares adquiera una ventaja injusta imponiendo cláusulas furtivas que la otra parte difícilmente aceptaría si fuera consciente de ellas229. 228 MÁRQUEZ, José Fernando - CALDERÓN, Maximiliano Rafael, Contratos por adhesión a condiciones generales en el Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012, DPyC, 2014-1, pág. 277. 229 ESBORRAZ, David F., Los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas en el Proyecto de Código civil y comercial (algunas reflexiones comparativas con el derecho italiano), RCyS 2014-VII, 15. 189 Esta idea de cláusula sorpresiva ya venía sobrevolando los precedentes jurisprudenciales que se han ido dictando en la materia antes de la reforma. Así, puede invocarse como ejemplo un precedente que, si bien no declaró abusiva la cláusula en cuestión, trajo el concepto que analizamos en los fundamentos vertidos. En tal sentido, se postuló que “la cláusula en cuestión no fue impresa como un agregado más o menos disimulado en letra pequeña buscando sorprender al cocontratante, sino que fue incluida dentro de la numeración correlativa, al inicio casi del instrumento y estampada con idéntica tipografía al resto de las estipulaciones230. Por último, resulta necesario señalar que a partir de la sanción del nuevo C.C.yC., la temática de control de cláusulas contractuales no se limita al ámbito del derecho del consumidor sino que incluye un espectro más amplio de supuestos en los que una parte predispone el contenido del contrato y la otra parte se limita a adherir. Y esto, constituye a mi criterio, uno de los avance más importantes en materia contractual ya que antes de la sanción del nuevo cuerpo legal lo único que teníamos es el régimen de control de cláusulas abusivas inserto en la ley de defensa del consumidor y alguna jurisprudencia en la que se aplicó en forma analógica el microsistema consumeril a través del principio rector de buena fe, para dar respuesta a la debilidad jurídica que padecía la Pymes frente a la gran empresa. 5. Reconocimiento del efecto persuasivo de la publicidad comercial en el C.C.yC. El art. 1101 del C.C.yC. constituye un verdadero avance al receptar diversos tipos de publicidades prohibidas. El inciso a) establece que está prohibida toda publicidad que “contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o puedan inducir a error al consumidor, cuando recaigan sobre elementos esenciales del producto o servicio”. Este inciso prevé la denominada “publicidad engañosa” que con anterioridad sólo estaba regulada en los arts. 5 y 9 de la ley de lealtad comercial.231 230 CTrelew, sala A, 17/02/2012, Marquez, Verónica Analía c. Sancor Cooperativa de Seguros limitada s/cobro de pesos, LL Patagonia 2012 (Junio), 319 Cita Online: AR/JUR/12673/2012. 231 Ley 22.802 artículo 5°: “Queda prohibido consignar en la presentación folletos, envases, etiquetas o envoltorios, palabras, frases, descripciones, marcas o cualquier otro signo que pueda inducir a error, engaño o confusión, respecto de la naturaleza, origen calidad, pureza, mezcla o cantidad de los frutos o productos, de 190 El inciso b) prohíbe aquella publicidad que “efectúe comparaciones de bienes o servicios cuando sean de naturaleza tal que conduzcan a error al consumidor”. En este caso se prohíbe la publicidad comparativa pero sólo en la medida que sea de naturaleza tal que conduzca a error al consumidor. En otras palabras, está prohibida la publicidad comparativa en tanto y en cuanto sea engañosa. Puede afirmarse que el mencionado inciso tiende a tutelar al consumidor y no a la empresa de la competencia. Por último, el inciso c) prohíbe la publicidad que “sea abusiva, discriminatoria o induzca al consumidor a comportarse de forma perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad”. En decir, se recepta la denominada “publicidad abusiva” que hasta el momento estaba regulada en la ley 26.522 de medios audiovisuales232 y que por la especificidad del ámbito de aplicación de dicha ley, se limita a las publicidades que se emitan por dichos medios y no otros. Ahora, con el precepto del Código la prohibición es genérica e incluye la publicidad abusiva que se difunda por cualquier medio. La doctrina nacional y comparada es pacífica en definir a la publicidad abusiva como aquella que atenta contra la dignidad de las personas, incita a la violencia, vulnera los valores sociales y los derechos constitucionalmente reconocidos, desprecia valores ambientales, o es discriminatoria en razón del sexo, edad, religión, o raza. Es por ello, que hasta el momento se debía recurrir a normas de carácter general para contrarrestar este tipo de publicidad como por ejemplo el derogado art. 1071 del Código de Vélez o el art. 8 bis de la LDC. Ello ahora se supera y tenemos una norma expresa que prohíbe este tipo de publicidad. sus propiedades, características, usos, condiciones de comercialización o técnicas de producción”. Artículo 9°: “Queda prohibida la realización de cualquier clase de presentación, de publicidad o propaganda que mediante inexactitudes u ocultamientos pueda inducir a error, engaño o confusión respecto de las características o propiedades, naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla, cantidad, uso, precio, condiciones de comercialización o técnicas de producción de bienes muebles, inmuebles o servicios”. 232 El art. 81 establece: “Los licenciatarios o autorizados de los servicios de comunicación audiovisual podrán emitir publicidad conforme a las siguientes previsiones… h) la publicidad destinada a niñas y niños no debe incitar a la compra explotando su inexperiencia e incredulidad;… i) Los avisos publicitarios no importarán discriminaciones de raza, etnia, género, orientación sexual, ideológicos, socio-económicos o nacionalidad, entre otros; no menoscabarán la dignidad humana, no ofenderán convicciones morales o religiosas, no inducirán a comportamientos perjudiciales para el ambiente o la salud física y moral de los niños, niñas y adolescentes. 191 En otro orden, el art. 1102 prevé las acciones tendientes a contrarrestar los efectos de la publicidad ilícita. Así, se establece que “los consumidores afectados o quienes resulten legalmente legitimados pueden solicitar al juez: la cesación de la publicidad ilícita, la publicación, a cargo del demandado, de anuncios rectificatorios y, en su caso, de la sentencia condenatoria”. Se trata de acciones tendientes al cese de la campaña engañosa o abusiva y a la rectificación publicitaria por medios análogos a los que fue difundida. La norma no concede una vía especial al efecto pero cualquier ciudadano se encontraría legitimado para promover una acción de amparo, conforme a la extensión que le ha otorgado el art. 43 de la CN, reclamando el cese de la emisión. Asimismo, las asociaciones de consumidores cuentan con legitimación suficiente (art. 52 LDC) a fin de plantear acciones relativas a la corrección de ilícitos publicitarios. En este sentido, las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (1995) recomendaron que: “La acción de amparo puede ser el camino idóneo para controlar la publicidad engañosa, desleal o abusiva”. Por último, el art. 1103 reproduce en su esencia el art. 8 de la LDC estableciendo la integración de las precisiones publicitarias al contenido del contrato. En tal sentido, se dispone que “las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor y obligan al oferente”. La norma en comentario constituye una verdadera norma integradora que funciona como un modo de tutelar el cumplimiento en especie del contrato celebrado. La regulación de los efectos de la publicidad que dispensa tanto el Código como la LDC tiene como consecuencia directa que si el proveedor anunciante incumple con el contenido publicitado el consumidor o usuario tiene acción para demandar el cumplimiento in natura (art. 10 bis inc. a) LDC) o, en su caso resolver el contrato por incumplimiento en virtud del art. 10 bis inc. c) LDC con más los daños que pudieren corresponder (art. 10 bis in fine). Para determinar qué es aquello que debe considerarse como “precisión” es necesario evaluar el mensaje en su totalidad y en su contexto. La “precisión” debe ser entendida no con un criterio meramente material de inclusión o mención, sino que debe aludir a aquello que pueda considerarse asertivo o afirmativo en el mensaje, en relación a las cualidades del producto o servicio. En última instancia la interpretación del mensaje publicitario recaerá sobre el órgano judicial encargado de decidir, quien llegado el caso debe definir qué aspectos de la publicidad deben considerarse precisiones. Asimismo, el efecto integrativo del contrato que otorga el Códi192 go a la publicidad constituye un claro reconocimiento por parte del legislador argentino de la finalidad persuasiva y, en ocasiones manipuladora, de la publicidad comercial respecto de la voluntad de sus destinatarios. Es decir, el legislador argentino reconoce que la publicidad comercial impacta, determina y hasta condiciona el consentimiento del consumidor o usuario y, por ello, ordena tener por incluidas en el contrato que se celebre las precisiones realizadas en ella. Los arts. 8 de la LDC y 1103 del C.C.yC. ostentan carácter imperativo, y pueden aplicarse tanto en casos en que las partes no hayan previsto contractualmente alguna circunstancia, que sí se encontraba contenida en la publicidad comercial, como en supuestos, en que la parte fuerte del contrato haya predispuesto alguna cláusula contraria a lo prometido en el anuncio publicitario. No obstante, dada la finalidad tuitiva de la norma, el consumidor podrá escoger si el contrato debe atenerse a sus cláusulas expresas o bien tiene que integrarse con las precisiones de la publicidad, según lo que le resulte más ventajoso o favorable Específicamente, en material de contratos bancarios el art. 1379 preceptúa que “la publicidad, la propuesta y la documentación contractual deben indicar con precisión y en forma destacada si la operación corresponde a la cartera de consumo o a la cartera comercial, de acuerdo a la clasificación que realiza el Banco Central de la República Argentina. Esa calificación no prevalece sobre la que surge del contrato, ni de la decisión judicial, conforme a las normas de este Código. Los bancos deben informar en sus anuncios, en forma clara, la tasa de interés, gastos, comisiones y demás condiciones económicas de las operaciones y servicios ofrecidos”. Nuevamente, el C.C.yC. reconoce a la publicidad como un modo de llegar al consumidor y de persuadirlo a que celebre el contrato. Se exige que el banco determine si el contrato que se ha celebrado es comercial o de consumo. Sin embargo, dicha calificación no será obligatoria para el juez quien eventualmente analizando la naturaleza del contrato podrá recalificarlo. De lo contrario, sería extremadamente fácil evadir la aplicación del régimen tuitivo del consumidor. 6. Adecuación constitucional del instituto del daño directo Una de las reformas que introduce la ley 26.994 en relación a la ley 24.240 es la de su artículo 40 bis que regula el instituto del daño directo. Resulta sorprendente que tanto el art. 59 de la ley 26.993 como el Nuevo C.C.yC.en el Anexo II titulado leyes complementarias –aprobado por ley 26.994- modifican el art. 40 bis introducido por la ley 26.361. Afortunadamente, ambas normas tienen idéntico contenido. 193 El primer apartado de la disposición define que “se entiende por daño directo estableciendo que: “El daño directo es todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor, susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o del prestador de servicios”. El segundo párrafo sigue diciendo “Los organismos de aplicación, mediante actos administrativos, fijarán las indemnizaciones para reparar los daños materiales sufridos por el consumidor en los bienes objeto de la relación de consumo…”. Por último, en el cuarto y último párrafo de la norma se deja aclarado que “este artículo no se aplica a la violación de derechos personalísimos del consumidor, su integridad personal, su salud psico-física, afecciones espirituales y las que resulten de su interferencia al proyecto de vida”. Si bien la norma en su primer párrafo incluye el perjuicio o menoscabo en los “bienes o sobre su persona”, en el segundo apartado limita la sanción a los daños “materiales” sufridos en los “bienes objeto de la relación de consumo” y en el último apartado excluye en forma expresa los daños extrapatrimoniales. De tal modo, se advierte que el concepto de daño directo queda limitado a los bienes objeto de la relación de consumo, y que aquellos que impacten en la persona del consumidor, cualquiera sea su naturaleza, no son facultad de la autoridad administrativa, y por ende, sólo pueden ser impuestos por los órganos jurisdiccionales. En una palabra, el daño directo sólo comprende el denominado “daño material” relacionado directamente con la cosa objeto del consumo o servicio. De todo lo dicho se deriva que: El espectro abarcado por este “daño directo” es estrechísimo: no sólo quedan fuera los perjuicios extrapatrimoniales, sino también los patrimoniales que no recaigan sobre el bien objeto de consumo. La mención a los menoscabos que recaigan sobre “la persona” carece de sentido, pues los únicos daños directos que una lesión sobre el cuerpo de la víctima puede acarrear son, por definición, de naturaleza extrapatrimonial y quedan por lo tanto excluidos de la norma no sólo por la referencia en el primer apartado a los perjuicios “susceptibles de apreciación pecuniaria” sino también por la exclusión expresa que se efectúa en el último apartado del art. 40 bis. 194 Por su parte, cualquier clase de perjuicio patrimonial derivado de esa lesión (incapacidad sobreviniente, lucro cesante, pérdida de chance) entrarían dentro de la caracterización de daño indirecto, lo que por definición lleva a su expulsión del art. 40 Bis LDC. Por otro lado, el tercer apartado del art. 40 bis dispone que “Esta facultad –de fijar e imponer daños directos- sólo puede ser ejercida por organismos de la administración que reúnan los siguientes requisitos: a) La norma de creación les haya concedido facultades para resolver conflictos entre particulares y la razonabilidad del objetivo económico tenido en cuenta para otorgarles esa facultad es manifiesta; b) Estén dotados de especialización técnica, independencia e imparcialidad indubitadas; c) Sus decisiones estén sujetas a control judicial amplio y suficiente”. Quizás el aspecto más controvertido del instituto del daño directo desde su incorporación por la ley 26.361 al ordenamiento jurídico argentino sea la circunstancia que el legislador ha determinado que su fijación y determinación, es una potestad que se le confiere a los organismos de aplicación —de carácter administrativo— para satisfacer adicionalmente las necesidades de los consumidores. Como puede advertirse, con ello se estarían violentando diversas normas de raigambre constitucional: a) los principios de división de poderes; b) la garantía de defensa en juicio de la persona (art. 18 C.N.) y c) la prohibición que el Poder Ejecutivo ejerza funciones judiciales (art. 109 C.N.). A los fines de zanjar los indudables cuestionamientos constitucionales la reforma introdujo algunos requisitos receptando los recaudos establecidos por dos precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: el Leading Case “Fernández Arias c/ Poggio”233 del año 1960 y el Leading Case “Ángel Estada y Cía”234. En tal sentido, el nuevo texto del art. 40 bis viene a mejorar — sustancialmente— la norma introducida por la ley 26.361, en la medida en que limita —en varios aspectos— la posibilidad del establecimiento de indemnizaciones por parte de organismos administrativos cuando se susciten reclamos por parte de los consumidores; y en forma particular, se ocupa muy bien de determinar que la fijación de las indemnizaciones tiene al ámbito acotado referido —exclusivamente— a la reparación de los daños materiales sufridos por el consumidor en la prestación objeto de la relación de consumo. Por último es necesario dejar sentado que, en la actualidad el instituto del daño directo no podría aplicarse en la provincia de Santa Fe ya 233 234 CSJN, Fallos: 247:646 (Leading case de 1960 "Fernández Arias c. Poggio"). CSJN, Fallos: 328:651 (Leading case “Ángel Estrada y Cía”). 195 que la Dirección de Comercio no reúne los recaudos exigidos por el art. 40 Bis que si reuniría –al menos en gran medida- el Auditor en las relaciones de consumo creado por la ley 26.993 a nivel nacional. 7. Prescripción de las acciones emergentes de los contratos de consumo235 En materia de prescripción de las acciones derivadas de una relación de consumo, se introduce, con motivo de la sanción del nuevo C.C.yC. una modificación relevante; producto del cambio operado en el sistema de fuentes relativo al derecho del consumidor. Por un lado, se incorpora al Código la categoría de contrato de consumo sin derogar la ley 24.240, pero por otro, se acota significativamente el ámbito de aplicación del art. 50 de dicha ley, limitando el plazo de tres años a las sanciones administrativas derivadas de la misma. De este modo, resultan aplicables a las acciones judiciales derivadas de la relación de consumo las normas generales relativas a los plazos de prescripción contenidas entre los artículos 2560 y 2564 del C.C.yC. según la materia implicada. En lo que respecta al reclamo de indemnizaciones de daños derivados de la responsabilidad civil, de acuerdo al art. 2561 segundo apartado el plazo de prescripción es de tres años. En cambio, debe tenerse presente que a la acción dirigida a obtener el cumplimiento del contrato o resolución por incumplimiento del mismo, al no gozar de un plazo específico, deberá aplicarse el plazo genérico de cinco años previsto en el art. 2560. La interpretación realizada parecería ser la correcta en el marco normativo descripto, dado que no existen dudas al respecto que motiven una conclusión diversa en base a la aplicación de la regla de interpretación a favor del consumidor (art. 1094). Este nuevo panorama implica cierto retroceso en la defensa del consumidor, luego de la lucha por el reconocimiento de un plazo propio de prescripción fundado en la existencia de una relación de consumo, que concluyera en la reforma del art. 50 de la ley 24.240 por la ley 26.361. Se desanda, de algún modo, el camino recorrido hasta aquí que se había consolidado tanto a nivel doctrinario, como jurisprudencial y finalmente legislativo. Según dicha evolución, la prescripción prevista en 235 ARIAS, María Paula y TRIVISONNO, Julieta B. El transporte como relación de consumo. Ferrocarriles y servicio aéreo en Tratado de Derecho del Consumidor Dir. Gabriel A. Stiglitz y Carlos A. Hernández, Tomo II, Ed. La Ley, Bs. As, 2015, pág. 675. 196 la ley 24.240 resultaba aplicable a toda acción de ella derivada, aún ante la existencia de otros plazos específicos previstos en leyes especiales236. Así, parece haber triunfado aquel criterio -anterior a la reforma de la ley 26.361- según el cual, dada la ubicación metodológica del artículo 50 de la ley 24.240 dentro del capítulo dedicado al procedimiento y sanciones administrativas, el plazo allí previsto se aplica solamente a tales acciones y no a las restantes237. 236 La Ley 26.361 modificó el artículo 50 de la Ley 24.240 despejando las dudas acerca de la aplicabilidad del plazo de prescripción de tres años a todas las acciones judiciales derivadas de una relación de consumo. Ello fue el resultado de un vivo debate habido en doctrina y jurisprudencia. 237 STIGLITZ, R. S. - COMPIANI, M. F., La prescripción del contrato de seguro y la ley de defensa del consumidor, La Ley 2004-B-1231. Ídem: El plazo de prescripción del contrato de seguro, La Ley 2005-F, 379, STIGLITZ, Rubén y STIGLITZ, Gabriel, Derechos y defensa del consumidor, La Rocca, Bs. As., 1994, pág. 113. 197 198 CAMBIOS DE PARADIGMAS CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL UNIFICADO Eliana G. Privitera238 Roxana Maricel Rodríguez239 SUMARIO:1) Introducción. 2) Diálogo de fuentes: sistema de fuentes e interpretación de la ley. 3) Los nuevos paradigmas del CCCU: a) Paradigma no discriminatorio. b) Paradigma protectorio c) Respecto del concepto de familia. d) Cambio del paradigma sacerdotal o paternalista al autonómico respecto de la salud y lo sexual. e) Respecto del sujeto de derecho f) Necesidad de empoderamiento del abogado, frente al empoderamiento del juez, la argumentación como necesidad en todas las esferas. G) Respecto de los bienes. 4) Conclusión. 1. Introducción A la luz del nuevo Código Civil y Comercial Unificado (CCCU), se vislumbran algunas cuestiones que impactan sobre la sociedad ya sea por lo innovativo de los supuestos abordados, o por el reconocimiento – esperado- de situaciones de hecho, que se plasmaron legislativamente. La lógica articulada en el novel código es distinta a la del código de Vélez, e instaura distintos paradigmas, a los cuales los actores sociales habrán de asimilar y hasta quizás cuestionar. 2. Diálogo de fuentes. Sistemas de fuentes e interpretación de la ley El art. 1 del CCCU impone que la interpretación de las normas habrá de efectuarse con sujeción a la Constitución Nacional y los Tratados de Derechos Humanos en los que la República sea parte. 238 239 Presidenta del Instituto de Sociología Jurídica del Colegio de Abogados. Secretaria del Instituto de Sociología Jurídica del Colegio de Abogados. 199 Por lo que el código obliga a resolver en concordancia con la Constitución y Principios. Se brinda un amplio ámbito de libertad y empoderamiento a la magistratura, que descansa en la confianza a los jueces y en su sano criterio interpretativo. El art. 2 del nuevo código expresa: “la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos de modo coherente con todo el ordenamiento.” Hemos de detenernos acerca de la diferencia entre el art. 2 del CCCU y el anterior art. 16 del Código de Vélez, en lo que refiere a los principios generales del derecho. Acudimos a un interesante trabajo realizado por David Fabio Esborraz, que reza: “Cabe destacar que el art. 2 del P2012 sustituye la locución «principios generales del derecho» empleada por el art. 16 del CcArg/1869 (y todos los Proyectos precedentes) por la expresión «principios y valores jurídicos» (vid. supra § II.B.b)125. Se seguirían al respecto –con bastante verosimilitud– las enseñanzas del filósofo del derecho alemán ROBERT ALEXY , quien distingue las “reglas” (Regeln), entendidas como normas que exigen un cumplimiento pleno (del tipo todo-o-nada), de tal manera que las mismas pueden ser sólo cumplidas (si son válidas) o incumplidas (si no lo son); de los “principios” (Prinzipien), considerados en cambio “mandatos de optimización” (Optimierungsgebote), que se caracterizan porque pueden ser cumplidos en diversos grados y porque su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades fácticas sino también de las jurídicas. De ello se deduce que mientras el “conflicto entre reglas” (Regelskonflikt) supone un problema de antinomia (resolvible aplicando la regla jerárquicamente superior, o la especial sobre la general, o la temporalmente prioritaria), lo que conduce siempre a la invalidez de una de ellas; en el caso de “colisión entre principios”) se deberá, en cambio, ponderar el peso de cada uno de ellos y aplicarse aquél al cual corresponde un peso relativamente mayor en relación al caso concreto (mientras que al otro se lo hace retroceder pero sin declararlo inválido).”240 240 http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/02/La-referenciaa-los-Principios-y-valores-juridicos-en-el-codigo-civil-y-comercial-.-Por-David200 El código propone un dialogo de fuentes, se descarta la unicidad y/o exclusividad del texto unificado como fuente del derecho. Principios, valores, el derecho constitucional y los tratados internacionales son los que van a primar matizando la ley. Conjuntamente al empoderamiento judicial, se requiere de una argumentación sólida teniendo en cuenta un mayor espectro de normas, principios y valores, afines al ordenamiento jurídico.Siguiendo los postulados trazados por Robert Alexy, se considera que para arribar a la decisión judicial, habrá de considerarse tanto el resultado cuanto el procedimiento para llegar a aquella. Se aparta el razonamiento jurídico monológico – mecanicista, típico del modelo decimonónico, y se plantea la exigencia de un razonamiento dialógico. Las normas no hablan al que las aplica, sino que es el intérprete el que las hace hablar. Por su parte, el art. 3 impone al magistrado el “deber de resolver”, revalorizando su posición estratégica en el sistema de administración de justicia. La motivación de las decisiones adquiere trascendente importancia. “Así, según cuanto sostiene el Presidente de la Comisión redactora R.L. LORENZETTI, toda decisión judicial tendría que comenzar (como prioridad argumentativa) por el empleo del método deductivo, para lo cual se debe delimitar un hecho probado de acuerdo a las reglas procesales (elemento fáctico) y determinar su correspondencia con una norma (elemento normativo) formalmente válida (requisito de validez) y aceptada (norma de reconocimiento). Luego debe darse la solución al caso subsumiendo el supuesto de hecho en la norma que lo describe (juicio de aplicación), precisando su sentido (interpretación) y resolviendo los eventuales problemas de antinomias (conforme a los criterios de jerarquía, especialidad y temporalidad). Pero no todos los casos son así “fáciles” de resolver. Cuando en cambio se presentan dificultades en el elemento normativo (determinación de la norma aplicable, interpretación) o en el fáctico (prueba de los hechos) o en la deducción (calificación), estamos en presencia de “casos difíciles” donde el método deductivo es insuficiente, debiendo recurrirse entonces a la argumentación, lo que obliga al juez a ejercer su discreción para determinar la Fabio-Esborraz.pdf. 201 norma aplicable basándose en criterios- 115 Vid. Fundamentos del Anteproyecto de Código civil y comercial de la Nación cit., 447 s. 116 Desde esta otra perspectiva, el art. 2 tendría un significado y alcance mucho más amplio del que se desprende de su rubrica y de su texto. Así se ha expresado también, en el derecho italiano, G. Gorla al analizar el art. 122 del CcIt/1942, que tiene la misma rubrica que el art. 2 del P2012 (vid. supra nt. 66) de validez material (es decir, utilizando los principios y valores jurídicos, para acotar esa discrecionalidad).”241 El legislador brindo un marco referencial a efectos de resolver los conflictos, y es el juzgador el encargado de ponderar y decidir conforme el contexto jurídico y socioeconómico al que pertenece. 3. Los nuevos paradigmas del CCCU Al hablar de paradigmas nos referimos a las problemáticas abordadas y soluciones arribadas legislativamente. En tal sentido, nos enfocamos: a) Paradigma no discriminatorio: Se han incluido reglas generales de interpretación no discriminatoria, como el art. 402 que reza: “Interpretación y aplicación de las normas. Ninguna norma puede ser interpretada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir la igualdad de derechos y obligaciones de los integrantes del matrimonio, y los efectos que éste produce, sea constituido por dos personas de distinto o igual sexo.” b) Paradigma protectorio: Se reconocen sectores vulnerables merecedores de protección.El código de Vélez, regulaba derechos sobre la base de una igualdad abstracta. El nuevo CCCU, considera a la persona concreta, en relación y en posición interactuando con su entorno; A partir de ello, a través de una serie de normas, trata de encauzarnos hacia una igualdad real. Verbigracia, el art. 1092 y ss., se define al consumidor y establecen normas tuitivas, ubicándolo en su rol relacional; la protección de la vivienda, arts. 244 241 EZBORRAZ, David Fabio La referencia a los «principios y valores jurídicos» en el código civil y comercial, disponible en http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/02/La-referencia-alos-Principios-y-valores-juridicos-en-el-codigo-civil-y-comercial202 y ss., amplían los legitimados a peticionarla, beneficiarios, se admite la subrogación real del inmueble, etc. c) Respecto del concepto de familia. La concepción de familia esbozada y proclamada por el Código de Vélez distaba desde hacia tiempo de la realidad. Se trataba de resguardar la unión de personas con miras a la procreación, la idea de la familia heterosexual era la única posibilidad. El CCCU recepta las vivencias sociales, en donde se admiten diversidad de uniones, ya sea familia originaria, monoparental, ensambladas, hetero/homosexual. Por otra parte, aparecen figuras relevantes en la vida familiar como el progenitor afín, denominado en la voz corriente, como “hijo/a del corazón”, que puede tener un doble origen: por un lado, basado en un vínculo matrimonial y por el otro, basado en una unión convivencial. (Art. 672). Se incorporan normas relativas al matrimonio igualitario (art. 402 y ss), uniones convivenciales, se reconoce la filiación por naturaleza (correspondencia genética), por técnicas de reproducción humana asistida (gametos propios o donados), y por adopción, entre otras modificaciones.Sobre la temática en análisis han existido distintas posturas, debido a que algunos sectores sostenían que legislativamente se sobrepasaba la realidad social, considerando a la familia como un mero agrupamiento de individuos sin pertenencia ni solidaridad social242, y que es la sociedad quien deberá acomodarse a la nueva realidad normativa. Contrariamente se expresa el Dr. Ricardo Lorenzetti, afirmando que el CCCU tan solo recepta una serie de conductas sociales que no se podían ignorar, resaltando que la idea de familia que se inserta en el CCCU se encuentra anclada en una sociedad multicultural. d) Cambio del paradigma sacerdotal o paternalista al autonómico respecto de Respecto de la salud, algunos supuestos en los que puede vislumbrarse este cambio de paradigma243 son: 1. Salud como derecho constitucional supremo. 2. Estatuto del paciente. 242 GHERSI, Carlos, ¿Qué modelo de familia queremos los argentinos. El Proyecto del Código Civil y Comercial: un modelo de disgregación y no de pertenencia” Publicado en el año 2012 por la Editorial Microjuris.com Argentina. 243 Articulándose con la normativa que rige la materia, Ley 26.529 sobre Derechos del paciente en su relación con los profesionales e Instituciones de salud, actos de disposición sobre el propio cuerpo; consentimiento en actos médicos e investigaciones en salud, historias clínicas, etc. 203 3. Teoría del consentimiento informado. 4. Autonomía progresiva de adolescentes: relevancia de la edad y cómo evaluar la noción de madurez; qué es y cómo se analiza la capacidad progresiva; cuáles pueden ser las estrategias para la construcción de autonomía y libertad de decisión de un adolescente; cuándo se presentan intereses contrapuestos con los adultos próximos. Respecto de lo sexual: libertad sexual, el sexo se asocia al placer y no solamente a la procreación como en los códigos decimonónicos244. e) Respecto del sujeto de derecho, El CCCU quiebra la lógica del Código de Vélez, traspasando de la responsabilidad por conducta individual a la responsabilidad por grupos. En los arts. 1760, 1761 y 1762 del CCCU se desarrollan la responsabilidad colectiva y la responsabilidad por grupos. En el art. 1760, se establece la responsabilidad colectiva. La responsabilidad se establece por daño ANONIMO. En el caso, responderan todos los propietarios de la parte del edificio de donde se arrojó la cosa. Si se individualiza el autor, cesa la responsabilidad de los integrantes del grupo.Mención especial al art. 1762 que determina “ACTIVIDAD PELIGROSA DE UN GRUPO. Si un grupo realiza una actividad peligrosa para terceros, todos sus integrantes responden solidariamente por el daño causado por uno o más de sus miembros. Sólo se libera quien demuestra que no integraba el grupo”. Aquí se tipifica el supuesto de grupos de riesgo, piénsese en agrupaciones organizadas como patotas o barra bravas. La diferencia con la responsabilidad colectiva se denota en las eximentes. Estos grupos, no se pueden eximir de responsabilidad individualizando el autor del daño, sino, probando que no se integraba el grupo en el momento del acontecimiento. Encontramos su fundamento, en que un grupo, se caracteriza por ser un agregado de individuos, que comparten un sentimiento de pertenencia al mismo, se identifican con él, y se expresan por un comportamiento en común.- Es por ello que no se exime de responsabilidad al grupo demostrando quien fue el autor, sino demostrando que no integraba al grupo. f) Necesidad de empoderamiento del abogado frente al empoderamiento del juez. La argumentación como herramienta necesaria en todas las esferas. 244 Piénsese en la Ley 26150 que establece los Lineamientos de la Educación sexual integral. La sexualidad en el adolescente. 204 La necesidad de sostener argumentativamente las sentencias (como ya lo hemos especificado anteriormente) y los escritos de demanda y/o interposición de recursos, entre otros libelos narrativos, que dependen de la actuación de los operadores jurídicos, tanto de la realidad del caso como normativa, se presenta ineludible.- En este sentido, el debate se presenta entre operadores jurídicos, que pugnan por hacer valer su interpretación e interés ante un tercero imparcial, imparcial e independiente. Se establecen en el CCCU normas procedimentales sobre todo vinculadas a cuestiones de familia, verbigracia requisitos a cumplimentar al presentar demanda de divorcio. Mas, lo que nos parece pertinente señalar respecto de la carga probatoria, lo dispuesto en el art. 1735: “Facultades judiciales. No obstante, el juez puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación apara aportarla. Si el juez la considera pertinente, durante el proceso debe comunicar a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa”. Mucho se ha escrito ya sobre la carga probatoria dinámica, solo plantearemos algunos interrogantes, que se enlazan con cuestiones procedimentales, entre ellas: Si el Juzgador considera oportuno aplicar el texto citado, ¿en qué oportunidad procesal? A prima facie suponemos que la oportunidad dependerá del tipo de proceso, de la posibilidad de traba de la litis, que el juez lo ordene en un momento procesal en que no se perjudique a ninguna de las partes. En caso contrario, ¿qué pasaría? ¿Cómo se podrá solucionar? ¿Remedios recursivos? Todas estas cuestiones son de sumo interés, por lo que al no encontrarse definidas de antemano y en defensa de los intereses legítimos de cada una de las partes, los abogados deberemos sustentar nuestras posiciones en nuestros escritos de una forma diferente, con más presencia, podríamos decir, colaborando con la actividad jurisdiccional, cuando se pueda y nos permitan. Orientando, como auxiliares de la justicia, a su consecución. Por lo que podemos aventurarnos en afirmar que se avizora un cambio en la cultura jurídica provechoso para todos los actores del derecho. g) Respecto de los bienes Se sostenía que el Código de Vélez presentaba un programa de apropiación del mundo, donde todos los bienes reconocían propietarios. La concepción de propiedad comunal no existía en el Código de Vélez, lo más próximo que poseíamos era lo que se denominaba “res nullius”: cosas sin dueño, perdidas o que nadie ha accedido a ellas pero con la posibilidad de ser apropiables, principalmente por su descubrimiento (principio del primer propietario). 205 Todos los bienes en Argentina, reconocían un propietario, ya sea sujeto público o privado.La nota al art. 2311 del Código de Vélez rezaba: "Freitas pone al artículo 317 de su proyecto de Código una larga nota demostrando que sólo deben entenderse por cosas los objetos materiales, y que la división en cosas corporales o incorporales, atribuyendo a la palabra cosas cuanto puede ser objeto de derechos, aceptada generalmente, ha confundido todas las ideas, produciendo una perturbación constante en la inteligencia y aplicación de las leyes civiles La palabra cosas, en la flexibilidad indefinida de sus acepciones, comprende en verdad todo lo que existe; no sólo los objetos que pueden ser la propiedad del hombre, sino todo lo que en la naturaleza escapa a esta apropiación exclusiva: el mar, el aire, el sol, etc. Mas, como objeto do los derechos privados, debemos limitar la extensión de esta palabra a lo que puede tener un valor entre los bienes de los particulares. Así, todos los bienes son cosas, pero no todas las cosas son bienes. La cosa es el género el bien es una especie". Es decir, existían cosas que no eran apropiables, como la luna y el sol, debido a que no existía la posibilidad tecnológica de apropiárselas. El consonancia a los nuevos requerimientos socio ambientalistas, el CCCU manteniendo la teoría de la propiedad privada, incorpora la noción de BIENES COMUNES, en su articulado. Podemos mencionar a modo meramente enunciativo: Art. 14 CCCU: “En este Código se reconocen: a. derechos individuales; b. derechos de incidencia colectiva. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar el ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general.” Cuando menciona los derechos de incidencia colectiva, indirectamente está reconociendo derechos sobre bienes que son comunes.Art. 240 CCCU, aclara que los derechos individuales deben ser compatibles con los bienes de incidencia colectiva. Con lo que el poder del propietario se limita. El código enuncia bienes comunes, en este mismo art.: “la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros…” Se presenta así la cosmovisión del nuevo Código, a diferencia del de Vélez que estaba plasmada en la nota al art. 2311.Arts. 1710 y 1711 CCCU: Deber de prevención del daño. Acción Preventiva ante acción u omisión. No se exige concurrencia de factor de atribución. 206 El art. 1737 CCCU, brinda el concepto de daño: “Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva.”245 La reforma del CCCU se sostiene sobre la teoría de los bienes, agregando bienes que son comunes, se asignan derechos sobre esos bienes, sin asignar un derecho de propiedad. La principal características de estos bienes es que: a) Son inapropiables e indivisibles. b) El uso es común: el acceso al bien es libre, pero reglado. Pese a que nuestra Constitución Nacional recepta estos bienes en su artículo 41 y les otorga una prioridad sobre lo individual, encontramos dispersa regulación en lo que respecta a la tutela del medio ambiente y el patrimonio cultural, entre las cuales podemos mencionar: a) Patrimonio paleontológico y arqueológico, Ley Nacional 25.743 b) En el campo ambiental se establecen presupuestos mínimos: Ley General del ambiente Ley 25.675, Ley de información pública ambiental, entre otras.c) Referente al patrimonio cultural: Ley 12665 del año 1940, reformada en el 2015, que es la Ley de monumentos, museos y lugares históricos. 4. Conclusión En las líneas que preceden, presentamos, ajustadamente, algunos de los nuevos paradigmas que entendemos incorporados al novel cuerpo normativo de derecho privado. Más allá de posturas contrarias o a favor del mismo, cierto es que resultaba imperioso otorgar a la sociedad argentina instrumentos jurídicos acordes a las actuales realidades sociales. Ya no bastaba con la simple modificación de leyes y/o regulación de situaciones acuciantes por medio de leyes especiales. Cuestiones primordiales como la constitucionalización del derecho privado, el dialogo entre las fuentes normativas, la incorporación de los principios y valores jurídicos, resultan enriquecedoras tanto para la comunidad como para el profesional del derecho. 245 Respecto a los daños de incidencia colectiva, se sigue la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la sentencia “Halabi”, del 24 de febrero de 2009 (Fallos: 332:111). 207 Interrogantes e incertidumbres, hay y muchos. Solo a través de la actuación leal, sensata y prudente por parte de todos los operadores jurídicos se lograra la meta deseada, impartir justicia. Todo cambio, genera miedo, y propone un esfuerzo, pero tantas veces ese cambio es positivo y necesario emprenderlo. Contar con normativa conforme los requerimientos actuales era un cambio necesario, esperamos que sea también positivo. 208 IMPACTO DEL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL EN LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD Alejandro C. Palermo Romera246 Introducción Ante todo, debemos decir que la reforma del Código Civil y Comercial de la Nación ha impactado profundamente en el campo de los Derechos de las Personas con discapacidad. Desde su inicio, en el Libro Primero, título I, capítulo 2 en la regulación de la capacidad y su limitación. En el capítulo 3 en materia de actos y derechos personalísimos, el derecho a la salud y el consentimiento informado. En el capítulo 5 lo vinculado al domicilio. En el capítulo 10, la representación y asistencia, la tutela y curatela. En el Título III referido a los bienes, en relación a los derechos de incidencia colectiva, sobre todo en cuestión de la afectación de la vivienda familiar. En el Título IV, lo relacionado a los actos jurídicos, los actos ilícitos, la manifestación de la voluntad, los instrumentos públicos, la escritura pública, los vicios de los actos jurídicos (en especial la lesión). En el Libro Segundo, vinculado a las relaciones de familia, el Título I en materia de matrimonio, los derechos y deberes de los parientes, filiación, adopción, responsabilidad parental, procesos de familia. En el Libro Tercero de los derechos personales, en el Título I de las obligaciones en general, la cuestión del pago, en el Título II de los contratos en general, la conformación del consentimiento, la nulidad por incapacidad del contratante, dentro de los contratos en particular, la locación, el mandato, el comodato, la donación, la fianza, los contratos de juego y apuesta y el fideicomiso. En el Título V, en el marco de otras obligaciones, la cuestión de los daños resarcibles y la responsabilidad de los establecimientos educativos. En el capítulo 4, el enriquecimiento sin causa (el pago indebido). En el Libro Cuarto de los derechos reales, en el título V la pro246 Presidente del Instituto especializado en Derecho de Personas con Discapacidad del Colegio de Abogados de Rosario 209 piedad horizontal y en el Título VIII el usufructo. En el Libro Quinto de la transmisión e derechos por causa de muerte, el Título I de sucesiones, capítulo 2 sobre indignidad, el Título II sobre aceptación y renuncia de la herencia, el Título VI referido a la indivisión de los bienes hereditarios, el Título VIII sobre la partición, en el Título IX vemos la porción legítima y en el Título XI las sucesiones testamentarias. En el Libro Sexto, de las disposiciones comunes a los derechos personales y reales, en el Título I la prescripción y la caducidad. Y finalmente en el Título IV de disposiciones de derecho internacional privado las cuestiones de domicilio, capacidad y responsabilidad parental. Como podemos apreciar, el nuevo Código involucra en toda su extensión a la cuestión de las personas con discapacidad. En razón de la extensión de este trabajo, abordaremos estos temas de manera muy sucinta y los más importantes aspectos de los mismos. Capacidad. Restricciones Comencemos por la cuestión de la capacidad de la persona y la posibilidad que existe de limitarla. En el Libro primero, Título primero, referido a la Persona humana, el capítulo 2, está vinculado a la cuestión de la capacidad del sujeto. Superando la distinción entre capacidad de derecho y de ejercicio, podemos comenzar diciendo que solo se puede limitar esta última y únicamente por las propias disposiciones del Código o por una sentencia judicial y dentro de los límites que marca la misma. El art. 24 nos dice quienes son incapaces de ejercicio. El inc. C) establece la incapacidad a la persona declarada incapaz por una sentencia judicial y en la extensión dispuesta en esa decisión. Vale decir, que dejamos de lado ya la vieja idea del código de Vélez de declarar la insanía y nombrarle un curador que reemplace en un todo la voluntad del incapaz y que se hacía una sola vez en la vida y a partir de ese momento, la persona no podía manifestar mas su voluntad de manera autónoma y jurídicamente válida. A partir del nuevo régimen, la persona puede tener limitaciones para realizar determinados actos jurídicos y solo para ellos necesitará el curador o asistente, así como que la sentencia podrá ser revisada en cualquier momento y nunca en un plazo mayor a 3 años. También dejamos de depender solo del dictamen médico y ahora hará falta que estudie el caso un equipo interdisciplinario y el juez deberá entrevistar personalmente al sujeto a quien se pretende restringir su capacidad. La Sección 3ª de este mismo Capítulo 2, establece entre los 210 arts.31 y 50 el régimen de restricción de la capacidad. Así, el art. 31 dispone como principio general que la capacidad de la persona se presume, aún cuando esta se encuentre internada en un establecimiento asistencial; la limitación a la capacidad es de carácter excepcional y se imponen únicamente en beneficio de la persona y la intervención estatal tiene carácter interdisciplinario, tanto en el tratamiento como en el procedimiento judicial. Vale decir que ahora solo se puede restringir la capacidad plena cuando circunstancias muy especiales lo aconsejen y solo en beneficio de la persona, así como el hecho de que el individuo se encuentre internado en cualquier centro asistencial, no implica la necesidad de la declaración judicial limitando su capacidad. También debe tenerse en cuenta la necesidad de que tanto en el orden de la atención de su salud como en el judicial deberán participar equipos interdisciplinarios que evalúen al sujeto e indiquen si es necesario o no limitar su capacidad, y en caso afirmativo en que medida. Este mismo art. 31 dispone que la persona a la cual se pretende limitar su capacidad debe ser informada mediante los medios apropiados para su comprensión, así tiene derecho a participar en el proceso judicial con asistencia letrada y en caso de carecer de medios, el Estado deberá proporcionarle la misma. El Juez deberá siempre priorizar la aplicación de las medidas terapéuticas menos restrictivas de las capacidades y libertades del individuo. Ya el art. 32 hace referencia a la Persona con capacidad restringida y con incapacidad, estableciendo que el Juez puede restringir la capacidad para determinados actos de una persona mayor de 13 años que padezca una adicción o alteración mental permanente o prolongada, de suficiente entidad, si estima que de su ejercicio pueden deribarse daños en su persona o en sus bienes. En estos casos, el Juez deberá establecer el o los apoyos necesarios para aquellos actos determinados y en donde el ejercicio de su plena libertad pueda ser perjudicial. Deberá también establecer los alcances de estos apoyos teniendo en cuenta los ajustes razonables en función de las necesidades y circunstancias de la persona a quien se le restringe la capacidad. Los apoyos Es necesario aquí hacer algunas consideraciones en relación a la cuestión de los apoyos necesarios y los ajustes razonables. Entendemos por apoyos necesarios a toda aquella colaboración de un tercero que sea necesaria para que la persona con capacidad restringida pueda tomar la decisión más apropiada en cada caso y garantizando en la medida de las 211 posibilidades la mayor autonomía del individuo. El art. 43 define a los apoyos como cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial que facilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general. También establece el art. 43 las funciones de estas medidas de apoyo, las cuales tienen como finalidad el promover la autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos. Finalmente este art. 43 dispone que el propio interesado podrá proponer al Juez la designación de una o mas personas de apoyo que sean de su confianza. En este caso, el Juez deberá evaluar los alcances de la designación y procurar la protección de la persona respecto de posibles conflictos de intereses o de influencia indebida. Este concepto de apoyo surge de la Convención sobre los Derechos de las Personas con discapacidad de Naciones Unidas y ratificada por nuestro País mediante ley 26378 y a la cual se le otorgó jerarquía Constitucional mediante ley 27044. En su art. 12 la Convención toma el principio de igual reconocimiento como persona ante la ley, y en el Pto. 4 establece la necesidad de que la persona cuente con las salvaguardias necesarias para el ejercicio de sus derechos y procurarán evitar los abusos, intentando respetar los derechos, voluntad y preferencias de la persona, así como evitar los conflictos de intereses y las influencias indebidas. Entendemos por ajuste razonable, según lo establecido en el art. 2º de la Convención de ONU sobre Derecho de las Personas con Discapacidad a las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las Personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás de todos los derechos humanos y libertades fundamentales. Continúa el art. 32 del nuevo Código estableciendo que el o los apoyos necesarios deberán promover la autonomía y favorecer las decisiones que respondan a las preferencias de la persona protegida. Esto se enmarca dentro de lo dispuesto por el art. 12 Pto. 4 de la Convención de ONU que hace referencia a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad y que dispone que los Estados Partes asegurarán que en lo referido al ejercicio de los derechos se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos contra las Personas con Discapacidad. Las mismas asegurarán que se respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona. Finalmente, el art.32 del Código establece que solo por excepción, y cuando la persona no tenga posibilidad alguna de interactuar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato 212 adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y designar un curador. Esto implica que la incapacidad solo se dispone en aquellos casos excepcionales y donde no existe ninguna otra opción, debido a la absoluta imposibilidad por parte de la persona de comunicarse con su entorno. Legitimación El art. 33 define a los legitimados para pedir la incapacidad o la capacidad restringida, limitándola al propio interesado; al cónyuge mientras no se encuentre separado o al conviviente mientras dure la convivencia; a los parientes hasta el cuarto grado por consanguinidad o hasta el segundo por afinidad y al Ministerio Público. Actividad jurisdiccional El art. 34 dispone que durante el proceso el juez debe ordenar, si lo considera apropiado las medidas conducentes para proteger los derechos personales y patrimoniales de la persona. En estos casos deberá definir qué actos requieren la asistencia de uno o varios apoyos, y cuales la necesaria participación de un curador. También puede designar redes de apoyo o una o varias personas que actúen con funciones específicas según el caso. El art. 35 fija la necesidad de que el Juez tenga una entrevista personal con aquel a quien se pretende restringir su capacidad, debiendo estar presente en la misma un representante del Ministerio Público y el defensor de la persona. El juez debe garantizar que la misma se realice con los medios de apoyo, accesibilidad y ajustes razonables que sean necesarios según el caso. Esto implica que el Juez deberá escuchar al interesado y deberá proporcionar los medios de accesibilidad y ajustes razonables para que la persona pueda manifestarse del mejor modo posible y comprendiendo el acto de la entrevista. Esto permitirá al magistrado interviniente hacerse una idea personal de las necesidades de la persona y teniendo en cuenta también los informes del equipo interdisciplinario que intervenga definir los actos en los que requiera apoyo. Esta disposición también se funda en el art.12 Pto. 4 de la convención de ONU sobre Derecho de las Personas con Discapacidad. El art. 36 establece que la persona a la cual se pretende declarar incapaz o restringirle su capacidad es parte en el proceso y puede aportar todas las pruebas que estime apropiadas para su defensa. También establece que en caso de no contar con un letrado que lo asista, se le deberá nombrar uno, y que aquella persona que inició el juicio puede aportar toda 213 la prueba que crea pertinente para acreditar la necesidad de la declaración de incapacidad o de restricción de la misma. El art. 37 dispone que la sentencia debe dictarse teniendo en cuenta los siguientes aspectos de la persona sobre la cual se sigue el proceso: el diagnóstico y pronóstico; la época en que la situación se manifestó; los recursos personales, familiares y sociales existentes y el régimen para la protección, asistencia y promoción de la mayor autonomía posible de la persona. Para expedirse el Juez, es imprescindible la intervención de un equipo interdisciplinario que establezca la necesidad o no de la declaración de incapacidad o la restricción de la misma y en que alcance. El art. 38 establece los alcances de la sentencia, la cual deberá determinar la extensión y alcance de la restricción y especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación de la autonomía de la persona sea la menor posible. Asimismo, debe designar una o mas personas de apoyo o curadores según sea la necesidad y establecer la validez de los actos específicos sujetos a la restricción y con indicación de las personas autorizadas a actuar y el modo de su intervención. El art. 39 dispone la necesidad de inscribir la sentencia en el acta de nacimiento de la persona a quien se restringe su capacidad o se la declara incapaz. Esto implica que en esa anotación marginal quedarán fijadas las restricciones a la capacidad y determinados aquellos actos jurídicos en los cuales se requiera la asistencia del apoyo o la actuación del curador designado. Validez de los actos de las personas con capacidad restringida La restricción de la capacidad o declaración de incapacidad será oponible a terceros a partir de esta inscripción en el registro nacional de las Personas, y a partir de ese momento, los actos otorgados serán nulos conforme lo dispone el art. 44. Se podrán declarar nulos los actos realizados antes de la inscripción registral en los casos establecidos en el art. 45, el cual fija los supuestos, y que son cuando la enfermedad mental fuese ostensible a la época de la celebración del acto; si quien contrató con la persona lo era de mala fe o si el acto es a título gratuito. En estos casos podrán declararse nulos, aunque estos se hubieren realizado con anterioridad a la inscripción de la incapacidad o de la restricción de capacidad en el acta de nacimiento. Según el art. 46, después del fallecimiento de la persona declarada incapaz o con capacidad restringida, los actos entre vivos que haya celebrado antes de la inscripción en el registro, no podrán impugnarse, salvo que la enfermedad mental surja del acto mismo; que la muerte haya 214 acontecido después de iniciarse el proceso de declaración de incapacidad o capacidad restringida; que el acto haya sido a título gratuito o que se pruebe que quien contrató con la persona incapaz o de capacidad restringida lo hizo de mala fe. Concluye el art. 39 disponiendo que una vez recuperada la capacidad del individuo, debe levantarse inmediatamente la inscripción registral. Revisión de la declaración Una vez dispuesta la capacidad restringida o la incapacidad de la persona, la misma puede ser revisada en cualquier momento, según lo establece el art. 40 del Código. Esta revisión puede ser solicitada por el interesado, y en caso de no ser pedida, debe revisarla el Juez en un plazo no mayor a 3 años de declarada, en base a nuevos informes de la junta interdisciplinaria y mediando la audiencia personal con el interesado. Es deber del Ministerio Público fiscalizar esta revisión, y en caso de no haberla realizado el Juez, instar la misma. Esta disposición se funda también en el art. 12 Pto. 4 de la convención de ONU que establece que las salvaguardias estén sujetas a exámenes periódicos. En relación a la internación de la persona sin su consentimiento, puede realizarse según lo establecido por los arts. 41 y 42 si se siguen determinadas pautas. Solo podrá efectuarse la internación de la persona sin su consentimiento si se dan las condiciones establecidas en la ley 26657 (Ley nacional de salud Mental) y las disposiciones del Código, Es decir que debe estar fundada en una evaluación de un equipo interdisciplinario que señalen los motivos que la justifican y que no exista otra posibilidad menos restrictiva; debe existir un riesgo de entidad para la persona protegida o para terceros; se la considera una medida terapéutica restrictiva que debe ser limitada en el tiempo y con revisión periódica; se debe garantizar el debido proceso y la defensa con asistencia jurídica y con actuación judicial; y la sentencia que apruebe la internación debe especificar su finalidad, duración y periodicidad de la revisión. Toda persona con padecimientos mentales, se encuentre internada o no, goza de todos los derechos fundamentales. Esta aclaración, se basa en el art. 12 de la Convención de ONU sobre los derechos de las Personas con Discapacidad. El traslado dispuesto por autoridad pública, según lo establece el art. 42 debe cumplir con los requisitos de la ley 26657 y los del art. 41 del Código. Se la puede trasladar a un centro de salud si su estado no admite dilaciones y cuando exista un riesgo cierto e inminente para su persona o terceros. 215 El art. 47 establece el procedimiento para el cese de la incapacidad o la restricción de capacidad. Dispone que el cese solo puede ser declarado por el Juez que dictó la sentencia de incapacidad o restricción de la capacidad y previo informe del equipo interdisciplinario que dictamine sobre el restablecimiento de la persona. Si el restablecimiento no es total, el Juez podrá ampliar los actos que la persona pueda realizar por si o con asistencia de apoyo o participación del curador. Inhabilitación En cuanto a los inhabilitados, el art.48 dice que podrá inhabilitarse a los pródigos, cuando estos por la prodigalidad en la gestión de sus bienes expongan a su cónyuge, hijos menores o con discapacidad a la pérdida del patrimonio. A estos fines se considera Persona con Discapacidad a toda persona que padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral. La acción solo corresponde al cónyuge, conviviente, ascendientes o descendientes. La verdad es que lamentablemente se define a la Persona con Discapacidad según lo hace el art. 2 de la ley 22431 del año 1981, época en la que el paradigma imperante era el médico-rehabilitador y no se toma en cuenta el nuevo paradigma a partir de la convención de ONU, que es el de los derechos Humanos, contradiciendo incluso el propio espíritu del Código en materia de capacidad y restricción de la misma, según ya hemos visto en este trabajo. El art. 49 establece que declarada la inhabilitación por prodigalidad, se le deberá asignar una persona de apoyo para realizar los actos de disposición entre vivos y en todos los actos que disponga el juez en su sentencia. El cese de la inhabilitación, opera según el art. 50 por disposición del propio Juez que la dictó y mediando informe interdisciplinario que dictamine el restablecimiento de la persona. Si el mismo no es total, el Juez podrá ampliar aquellos actos que pueda realizar sin la intervención del apoyo. En el Capítulo 3, referido a los derechos y actos personalísimos, el art. 59 establece que ninguna persona con discapacidad puede ser sometida a investigación en salud sin su consentimiento libre e informado. Para ello deberán tomarse todos los medios apropiados de accesibilidad, apoyo y ajustes razonables que le permitan a la persona con discapacidad tomar la decisión de manera autónoma, y si esto no fuera posible, que pueda comprender del mejor modo el tratamiento, práctica o investigación aplicable, siguiendo todos los recaudos establecidos por el propio Código en los arts. 58 y 59. 216 Se procura con esta disposición respetar en el máximo posible el derecho humano a disponer sobre su salud y su propio cuerpo por parte de la persona con discapacidad. En este aspecto, el art. 3 de la Convención de ONU sobre los Derechos de las Personas con discapacidad establece los principios generales de la Convención, dentro de los cuales el primero es el respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de la persona. Domicio legal. Representación. Asistencia En el capítulo 5, en relación al domicilio, se dispone en el art. 74 que la ley presume, y sin admitir prueba en contrario, que el domicilio legal es donde la persona reside de manera permanente para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones. Solo la ley puede establecer algunos casos especiales, como ej. Que el domicilio del incapaz se encuentra en el de sus representantes, así lo afirma el art. 74 inc. d). Dentro del capítulo 10, referido a representación y asistencia, tutela y curatela, el art. 100 establece como principio general que las personas incapaces ejercen por medio de sus representantes aquellos derechos que no pueden ejercer por si mismos. El art. 101 establece en el inc. C) que son representantes de las personas con capacidad restringida el o los apoyos designados cuando conforme a la sentencia éstos tengan representación para determinados actos; de las personas incapaces los curadores que se le hayan designado en la sentencia judicial. El art. 102 dispone que las personas con capacidad restringida y los inhabilitados tendrán asistencia en aquellos casos determinados por el Juez en la sentencia que declaró la capacidad restringida o la inhabilitación y dentro de los límites marcados por la misma. Participación del Ministerio Público El art. 103 hace referencia a la actuación del Ministerio Público, dándole una participación complementaria o principal, según sea el caso y la necesidad. Es complementaria en todos los procesos donde se encuentran involucrados intereses de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida; la falta de intervención genera la nulidad relativa del acto. Es principal, cuando los derechos de los representados están comprometidos y existe inacción del representante; cuando el objeto del proceso es exigir el cumplimiento de los deberes a cargo del representante y cuando carecen de representante legal y es necesaria la representación. En el ámbito extrajudicial, el Ministerio Público interviene ante la ausencia, carencia o inacción de los representantes legales cuando están com217 prometidos los derechos sociales, económicos y culturales. Otras consideraciones El art. 109 establece los casos en que se debe nombrar judicialmente un tutor especial, y en el inc. C) lo dispone en el caso que exista oposición de intereses entre personas incapaces y que tengan un mismo representante legal. El art. 110, en el inc. J) excluye de la posibilidad de ser tutores a las personas inhabilitadas, incapaces o con capacidad restringida. En relación a la curatela, el art. 138 prescribe que la función principal del curador es la de cuidar a la persona y los bienes de la persona incapaz y tratar de que recupere su salud. Las rentas de los bienes de la persona protegida deben ser preferentemente destinadas a estos fines. Ahora, el art. 139 permite a una persona capaz designar mediante una directiva anticipada a su curador en caso de quedar incapaz. Los padres, pueden designar curador o persona de apoyo de sus hijos incapaces o con capacidad restringida del mismo modo que pueden nombrarle un tutor. Cualquiera de estas designaciones deben ser aprobadas judicialmente, y a falta de estas previsiones, el juez puede nombrar curador al cónyuge no separado de hecho, al conviviente, hijos, padres o hermanos de la persona a proteger, según quien considere que tiene mejor aptitud para desarrollar la tarea. Se debe tener en cuenta la idoneidad moral y económica del curador a designar. Bienes Dentro del Libro Primero, el título III, sobre los bienes, también hace referencia a los derechos de las personas con discapacidad. Así, en el capítulo 1, vinculado a los bienes con relación a las personas y los derechos de incidencia colectiva, en la sección 3, en referencia a la afectación de la vivienda a los intereses familiares, el art. 245 dispone que los legitimados a solicitar la afectación del bien es el titular registral, si son varios, por todos ellos. También puede disponerse por acto de última voluntad, donde el juez debe ordenar su inscripción de oficio si hubiere beneficiarios incapaces o con capacidad restringida. La afectación también puede ser decidida por el Juez, a pedido de parte, en la resolución que dispone la adjudicación de la vivienda en el juicio de divorcio o las que resuelven la conclusión de la convivencia si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida. El art. 249, en el inc. d) dispone que la inscripción de la afectación de la vivienda no es oponible por las deudas alimentarias del titular a 218 favor de sus hijos menores de edad, incapaces o con capacidad restringida. El art. 250 protege al cónyuge o conviviente incapaz o con capacidad restringida, impidiendo al titular poder transferir la vivienda afectada, salvo que cuente con autorización judicial. El mismo principio opera en caso de pretender desafectar o cancelar la inscripción, vale decir que solo se podrá realizar con la autorización judicial si el cónyuge o conviviente es incapaz o tiene capacidad restringida; igual principio rige en caso de querer cancelar la inscripción por parte de los herederos, si existe alguno incapaz o con capacidad restringida. En el Título IV, capítulo 1, el art. 260 dice que hay acto voluntario cuando se ha ejecutado con discernimiento, intención y libertad, que se manifiesta por un hecho exterior. El art. 261 nos dice que es involuntario por falta de discernimiento el acto realizado por quien al momento de realizarlo está privado de la razón. En la sección 4°, referido a los instrumentos públicos, el art. 295 nos indica que no pueden ser testigos en instrumentos públicos las personas incapaces y aquellas a quienes una sentencia se los impide. En la sección 5°, relacionado con la escritura pública, el art. 304 hace referencia al otorgante de escritura pública con discapacidad auditiva, y refiere que para su validez, deben intervenir 2 testigos que puedan dar cuenta del conocimiento por parte de la persona con discapacidad auditiva del contenido y comprensión del acto. Si la persona con discapacidad auditiva es alfabeta, deberá realizarse una minuta firmada por ella y el escribano deberá dar fe de ese hecho, y la minuta debe quedar protocolizada. En el capítulo 6, dentro de los vicios de los actos jurídicos, la sección 1° referida a la lesión, establece en el art. 332 que podrá demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad, debilidad psíquica o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ello una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación. Se presume, salvo prueba en contrario que hay lesión en caso de notable desproporción de las prestaciones. El afectado tiene la opción de pedir la nulidad o un reajuste, pero el demandado puede al momento de responder la demanda ofrecer un reajuste equitativo, en cuyo caso la acción de nulidad se convierte en reajuste. Solo el lesionado o sus herederos pueden ejercer la acción. Libro Segundo sobre relaciones de familia En el Libro segundo, referido a las relaciones de familia, el título I, del matrimonio, en el capítulo 2 de los requisitos del matrimonio, el art. 403 dispone como uno de los impedimentos del matrimonio en el inc. G) 219 la falta permanente o transitoria de salud mental que le impide tener discernimiento para el acto matrimonial. Este impedimento, puede contar con dispensa judicial, según el art. 405 si existe un dictamen previo del equipo interdisciplinario sobre la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial y de la aptitud para la vida de relación para la persona afectada. El Juez deberá tener una entrevista personal con los contrayentes y también podrá tenerlo con el o los apoyos, representantes legales y cuidadores si lo considera pertinente. En el capítulo 4 referido a la celebración del matrimonio, se dispone en el art. 418 que si alguno de los contrayentes no puede manifestar su voluntad de forma oral, debe hacerlo de forma escrita o cualquier otra manera inequívoca. Esto implica nuevamente tener en cuenta los ajustes razonables que permiten a la persona con alguna discapacidad poder manifestar su voluntad por el medio mas apropiado a sus necesidades. En el capítulo 6 de la nulidad del matrimonio, el art. 425 inc. B) dispone que puede pedir la nulidad del matrimonio en el caso del inc. G) del art. 403, cualquiera de los contrayentes si desconocían el impedimento, salvo que el cónyuge haya continuado la cohabitación después de haber recuperado la salud o el otro desde el momento que conoció el impedimento. El plazo es de un año desde que recupera la salud o el otro se entera del impedimento. También pueden pedirlo los parientes del afectado que pudieran haberse opuesto a la celebración del matrimonio y hasta 3 meses después de su celebración. En este caso el Juez debe oír a los cónyuges y evaluar al afectado para saber si comprende el acto y cual es su deseo. En el Título II del régimen patrimonial del matrimonio, el art. 455 fija que los cónyuges deben contribuir a su sostenimiento, el del hogar y de los hijos comunes. Esta obligación se extiende a las necesidades de los hijos menores, con capacidad restringida o con discapacidad del otro si conviviesen. El cónyuge que no contribuye puede ser obligado judicialmente. También, el art.458 dispone que en caso que uno de los cónyuges se encuentre con capacidad restringida o incapaz, el capaz puede ser autorizado judicialmente a otorgar un acto en que sea necesario el asentimiento del otro. En el título III de las uniones con vivenciales, cuando cesa la convivencia, el art. 526 permite al Juez atribuir el uso de la vivienda familiar al conviviente que tenga a su cargo el cuidado de hijos menores de edad, con capacidad restringida o incapaces. En el Título IV referido al parentesco, en el capítulo 2, dentro de los deberes y derechos de los parientes, dentro del derecho de comunicación, el art. 555 dispone que quienes tienen a su cargo el cuidado de menores, personas con capacidad restringida o incapaces deben permitir la 220 comunicación de estos con los ascendientes, descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y parientes por afinidad en el primer grado. Si existiese oposición fundada en la salud mental del interesado, el Juez deberá arbitrar las medidas pertinentes que permita la comunicación más apropiada en beneficio del incapaz o persona con capacidad restringida. En el Título V de la filiación, el capítulo 6de las acciones de filiación, el art. 581 establece que en los casos de las acciones de filiación será competente el juez del domicilio del actor o del demandado, a opción del actor. En el Título VI de la adopción, en el art. 602 se dispone como principio general que las personas casadas o en unión convivencial solo pueden adoptar si lo hacen ambos El art. 603, sin embargo permite que pueda adoptar una sola persona casada o en unión convivencial, si el otro tiene sentencia declarativa de incapacidad o capacidad restringida y no puede manifestar su voluntad para el acto de la adopción. En este caso debe darse intervención al Ministerio Público o al apoyo o curador. En caso de serlo el pretenso adoptante, se deberá nombrar un curador o apoyo ad liten. En el Título VIII de los procesos de familia, el art. 707 dispone que los mayores declarados con capacidad restringida deben ser oídos en los procesos que los afectan directamente, su opinión debe ser valorada conforme el nivel de discernimiento y la cuestión debatida en el proceso. Libro Tercero En el Libro tercero de los derechos personales, en el título I de las obligaciones generales, el art. 885 referido al pago, establece que no es válido el pago realizado a persona incapaz, ni con capacidad restringida no autorizado por el Juez a recibirlo. Esto tiene relación con la nulidad de los actos realizados por el incapaz o con capacidad restringida después de haberse inscripto la sentencia en el Registro nacional de las Personas. En el Título II de los contratos en general, relacionado con la formación del consentimiento, el art. 976 dispone que la oferta caduca en caso de incapacidad del proponente o destinatario antes de la recepción de la aceptación. En relación a los contratos en particular del Título IV, el capítulo 4 de la locación establece en el art. 1195 del objeto y destino la nulidad de la cláusula que impida el ingreso o excluya del inmueble locado, cualquiera sea su destino a una persona incapaz o con capacidad restringida. Esto implica que en caso de establecerse una cláusula de este tenor, la misma se tendrá por no escrita, y habilitará al afectado a iniciar las acciones que crea oportunas por discriminación por razones de discapacidad según lo 221 establece el art. 2 de la Convención de ONU al referirse a las definiciones donde expresa que se entenderá por discriminación por razones de discapacidad a cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones de todos los derechos humanos y libertades fundamentales. El capítulo 8 del mandato, establece en el art. 1323 que se podrá otorgar mandato a una persona incapaz, pero esta puede oponer la nulidad del contrato si es demandado por inejecución de las obligaciones o rendición de cuentas, excepto la acción de restitución de lo que se ha convertido en provecho suyo. En el capítulo 21 del comodato, el art. 1535 prohíbe celebrar contrato de comodato a los tutores, curadores o apoyos respecto de los bienes de las personas incapaces o con capacidad restringida bajo su representación. También existen disposiciones vinculadas a las personas incapaces o con capacidad restringida en la regulación de los contratos de donación en los arts. 1548 y 1549; en el contrato de fianza en el art. 1576; contratos de juego y apuesta en el art. 1611, que en razón de la extensión de este trabajo no desarrollaremos. Nos vamos a concentrar en el capítulo 30 referido al contrato de fideicomiso, donde su regulación estimamos es muy apropiada para aquellas personas que desean cubrir en el futuro a sus seres queridos con discapacidad, ya que este contrato es una herramienta muy valiosa para poder asegurarle a su beneficiario una renta de por vida que le permita cubrir sus necesidades materiales. El art. 1666 define al fideicomiso. El art. 1668 establece el plazo y la condición, limitando el plazo máximo a 30 años desde la celebración del contrato, excepto que el beneficiario sea una persona incapaz o con capacidad restringida, en cuyo caso podrá durar hasta el cese de la incapacidad o capacidad restringida, y si no ocurre, hasta su muerte. También puede constituirse el fideicomiso por testamento, según lo prescribe el art. 1699. Este contrato es de gran utilidad en los casos en que una persona quiera asegurar el futuro de un hijo o familiar con discapacidad o incluso para sí mismo si en un futuro presume que puede tener alguna incapacidad legal. Permite que un tercero, que puede ser una persona física o jurídica administre sus bienes o un grupo de ellos a favor de la persona con discapacidad o capacidad restringida. En el Título V, sección 4ª referido a los daños resarcibles, el art. 1741, expresa que si del hecho el afectado quedase con una gran discapacidad, están legitimados al reclamo de manera personal los ascendientes, 222 descendientes, cónyuge y quien residía con él recibiendo trato personal evidente. El art. 1745 establece en el inc. B) que en caso de indemnización por fallecimiento se debe cubrir lo necesario para los alimentos de los hijos incapaces o con capacidad restringida, aunque la misma no haya sido dictada por sentencia judicial. La indemnización en caso de lesiones físicas o psíquicas, sean totales o parciales, debe ser integral, debiendo incluirse los gastos médicos, farmacéuticos y de transporte razonables. Si la incapacidad es permanente, la indemnización procede aún cuando el afectado pueda realizar alguna tarea remunerada. Libro Cuarto El Libro Cuarto de los derechos reales, en el Título V trata el régimen de la propiedad horizontal, y en el art. 2041 donde dispone cuales son las cosas y partes necesariamente comunes, el inc. J) incluye a las instalaciones necesarias para el acceso y circulación de personas con discapacidad, fijas o móviles externas a la unidad funcional y las vías de evacuación alternativas en caso de siniestro. El art. 2048 dentro del capítulo de las facultades y obligaciones de los propietarios, incluye dentro de las expensas comunes y ordinarias de administración del edificio a los gastos necesarios para el acceso o circulación de personas con discapacidad, fijas o móviles. Las condiciones de accesibilidad de un inmueble se encuentran reguladas en la ley 22431 y modificada en este aspecto por la ley 24314 y el Dcto. 914/97. En el Título VIII del usufructo, el art. 2137 dispone que el inventario que se hace al inicio del usufructo, es obligatorio y se debe realizar por escritura pública si se encuentra involucrada una persona incapaz o con capacidad restringida. Libro Quinto En el Libro Quinto de la transmisión por causa de muerte, en el Título I de las sucesiones, queda excluido de las causas de indignidad, según el art. 2281 inc. D) a los que omiten la denuncia de la muerte dolosa del causante si son incapaces o con capacidad restringida. En el Título II de la aceptación y renuncia de la herencia, el art. 2297 dispone que la aceptación de la herencia por medio del representante legal de una persona incapaz o con la asistencia en caso de tener capacidad restringida, nunca puede obligar a esta al pago de las deudas, sino hasta el límite de lo recibido. En el Título VI de la indivisión de los bienes, el art. 2331 permite el pacto de indivisión, pero si participa una persona incapaz o con ca223 pacidad restringida, bien sea mediante su representante o con asistencia, ese pacto debe ser aprobado judicialmente. En el título VIII de la partición, el art. 2371 dispone que la misma debe ser realizada judicialmente cuando haya copartícipes incapaces o con capacidad restringida, según lo establece el inc. a). El título X de la porción legítima, permite al causante realizar una mejora a favor de algún heredero con discapacidad. El art. 2448 autoriza al causante a disponer por el medio que considere apropiado, incluso mediante un fideicomiso, además de la porción disponible, de un tercio de la porción legítima a favor de algún heredero con discapacidad. Vuelve a definir a la persona con discapacidad en los mismos términos del art. 48 y del 2 de la ley 22431 al cual nos refiriéramos anteriormente. En el Título XI de las sucesiones testamentarias, el art. 2467 dice que es nulo el testamento si es otorgado por persona con falta de razón al momento de testar; por ser otorgado por persona declarada judicialmente incapaz, salvo que lo haga en un momento de lucidez; por ser el testador una persona con limitaciones en su aptitud de comunicarse en forma oral y no saber leer ni escribir, excepto que lo haga por escritura pública mediante un intérprete en el acto. Libro Sexto En el Libro Sexto, Título I de la prescripción y caducidad, el art. 2543 inc. C) dispone que el curso de la prescripción se suspende entre las personas incapaces y con capacidad restringida y sus padres, tutores, curadores o apoyos durante la responsabilidad parental, la tutela, la curatela o o la medida de apoyo. El art. 2550 dispone que el Juez puede dispensar de la prescripción ya cumplida al titular de la acción si obstáculos insalvables no le permitieron ejercerla y hasta 6 meses después de superado el obstáculo. Si se trata de una persona incapaz sin representante, el plazo corre desde el momento que recupera su salud o se le nombra el curador. En cuanto a la prescripción liberatoria, la misma opera a los 10 años según el art. 2561 cuando la víctima de una agresión sexual sea una persona incapaz. El plazo de prescripción comienza a partir del cese de la incapacidad. Derecho internacional privado En materia de derecho internacional privado, existen algunas disposiciones referidas a las personas incapaces o con capacidad restringida. Atento la extensión del presente trabajo, nos limitamos a mencionar 224 los arts. Que hacen referencia al tema. 2615 del domicilio de otras personas incapaces; 2616 de la capacidad de la persona; 2617, supuestos de personas incapaces; 2640 de tutela y otros institutos similares; 2641 disponiendo las medidas urgentes de protección. Como podemos apreciar, el tema es muy extenso y abarca a la totalidad del Código. Aquí solamente hicimos referencia a los aspectos más relevantes y nos limitamos a indicar aquellos artículos donde de una forma u otra se legisla en la cuestión de las personas incapaces, con capacidad restringida o con discapacidad. 225 226 ALGUNAS PRECISIONES RELATIVAS A LA COMPRAVENTA INMOBILIARIA INSTRUMENTADA PRIVADAMENTE EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Stella Maris Alou247 Susana Silvina Gueiler248 Introducción El contrato de compraventa es sin duda de enorme trascendencia en el tráfico de bienes, condición que ha sido destacada por el nuevo legislador, lo que se traduce claramente en su concepción catalizadora de la economía que se trasunta en el art. 1124 del Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCyC). En este trabajo, nos abocaremos a la compraventa inmobiliaria instrumentada privadamente, cuya recepción en el citado ordenamiento supera las previsiones contenidas en la legislación derogada, aunque a nuestro juicio, no ha alcanzado a aprehender la realidad de su acontecer cotidiano. Esta afirmación se vincula -de manera concreta- con el tratamiento que hace el legislador del instrumento privado de aquel negocio jurídico, denominado de manera generalizada como “Boleto de Compraventa Inmobiliaria”. En efecto, a poco que se analicen de manera sistémica diversas disposiciones del CCyC, se advierte el criterio pendular con el que se han esbozado las soluciones jurídicas, habiéndose incurrido en una omisión 247 Profesora Asociada de Derecho Civil III, Facultad de Derecho, UNR. Profesora Adjunta de Derecho Civil III, Facultad de Derecho, UNR. Los conceptos vertidos en el presente trabajo, sirvieron de fundamento a la ponencia presentada por las autoras a la Comisión Nº 4 de las Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en la Universidad del Sur los días 1, 2 y 3 de octubre del corriente año. 248 227 disvaliosa, cual es no asignar naturaleza jurídica a dicho instrumento privado. Una mirada general Efectuando un rápido recorrido por el CCyC, es posible realizar las siguientes aseveraciones: 1º) la compraventa inmobiliaria (ó permuta o transmisión de inmueble para constituir renta vitalicia onerosa u otra adquisición onerosa de inmueble)249, debe otorgarse por escritura pública (art. 1017 inc. a); 2º) se trata de un contrato formal cuya forma ha sido impuesta para que produzca sus efectos propios (art. 969), por lo que si la misma no es satisfecha, el contrato no queda concluido como tal. El acto con insuficiencia de forma valdrá como contrato en el que las partes se obligaron a cumplir con la expresada formalidad; ergo: sólo obliga a solicitar el otorgamiento de la escritura pública, más no a exigir las prestaciones típicas del contrato de compraventa, ya que no lo es. Esta disposición, prevista en el Capítulo que refiere a la Clasificación de los contratos, se corresponde con el art. 285, que alude a la Forma de los actos jurídicos en general. 3º) el otorgamiento pendiente de la escritura pública constituye una obligación de hacer (art. 1018 1ra. parte) 4º) el régimen de esta obligación de hacer en particular es una excepción al régimen general de las obligaciones de hacer, ya que ante el incumplimiento específico imputable, no es viable la ejecución por tercero a costa del deudor prevista en el art. 777 inc. b), sino la solución especial referida en la 2da. parte del art. 1018: el juez otorga la escritura en representación del condenado omiso, siempre que las prestaciones a cargo del actor estuvieran cumplidas o se asegurara su cumplimiento. Una primera conclusión La simple lectura de las normas aludidas permite afirmar que guardan enorme similitud con los arts. 1184, 1185 y 1187 del Código Civil derogado, situación que re-edita -si no agrava- la discusión bizantina 249 La adquisición gratuita del dominio de inmuebles tiene forma impuesta bajo sanción de nulidad. 228 acerca de la naturaleza jurídica del Boleto de Compraventa Inmobiliaria. Por ello nos permitiremos realizar una apretada síntesis de las diferentes posiciones doctrinarias que dividieron a los autores en el último siglo respecto de esa consideración: Las posiciones en la doctrina y jurisprudencia 1) A partir de la concepción del codificador originario, que pergenió a la compraventa inmobiliaria como un contrato formal 250 que requería para su validez la escritura pública, de manera que el convenio hecho en instrumento privado no quedaba concluido como el contrato de la naturaleza esperada, mientras la escritura no se hallara firmada (art. 1185), engendrando aquel contrato sólo una obligación de hacer escritura pública, bajo pena de resolverse la obligación en la indemnización de daños y perjuicios (art. 1187). Aclaremos que para transmitir el derecho real de dominio, al título se le debía agregar el pertinente modo, normalmente la tradición, conforme los arts. 577 y 3265 del Código Civil derogado y arts. 750 y 1892 del CCyC. En esta concepción (formalista), el juez no podía otorgar la escritura ante la renuencia del obligado, ya que suponía arrancarle un consentimiento no prestado, modificando a su vez su obligación, pues en lugar de una prestación de hacer (el contrato definitivo), se le impondría otra de dar o sea, la de transferir la propiedad o la de entregar el dinero en pago del precio, como si el contrato fuera actual, concluido y firme. Esta corriente lo consideró entonces como un antecontrato, entendiendo que la obligación de hacer escapaba al régimen general de esas obligaciones, ya que no era susceptible de ejecución por tercero (art. 505 del Código Civil derogado), lo que era lógica consecuencia de la necesidad de renovar el consentimiento, lo que sólo podía realizar la parte interesada. Sólo en forma excepcional la jurisprudencia admitía la escrituración por el juez, cuando había sido transferida la posesión y cumplido en su caso con la totalidad de la contraprestación, ya que esa exteriorización se consideraba que hacía a la ejecución del contrato mismo y como expresa manifestación de tal consentimiento.251 Si bien ya en el año 1922 el ilustre jurista Alfredo Colmo sosten250 Originalmente el art. 1184 del Código Civil velezano, establecía que la escritura pública se requería bajo pena de nulidad; requerimiento errado que la Reforma de la Ley 17711 se ocupó de eliminar. 251 Demanda de escrituración. Jurisprudencia, Colección de Análisis Jurisprudencial Contratos Civil y Comercial - Director: Luis F. P. Leiva Fernandez - Editorial LA LEY, 2002 , pág. 75, cita online: AR/DOC/467/2007. 229 ía la facultad de escriturar de juez (en disidencia a fallo)252 aludiendo incluso de una obligación fungible “fungibilidad de la obligación de escriturar”, fue recién en el plenario “Cazes de Francino, Amalia c. Rodríguez Conde, Manuel"253 que se admite la posibilidad de que el juez sustituya al deudor remiso otorgando la escritura en cuestión. En este señero pronunciamiento, la posición minoritaria sostenida brillantemente por el Dr. Sánchez de Bustamante, sostuvo la excepción mencionada anteriormente, ya que sólo el segundo contrato (la escritura) produciría el efecto deseado por las partes. Sánchez de Bustamante concretamente dijo hace 64 años: “el juez podrá escriturar cuando la ejecución del contrato se hubiera dado (posesión y precio) porque ello trasunta el consentimiento de las partes que es lo que no puede dar y solo en esa situación es un mero acto de ejecución.” 2) La posición aformalista en cambio, entendió que el acto instrumentado privadamente, implicaba un verdadero contrato definitivo. Es la posición de la moderna jurisprudencia —hoy imperante en todo el país— y plasmada en los ordenamientos procesales, que permite al juez de la causa sustituirse al deudor remiso en el otorgamiento del instrumento traslativo del dominio a favor del adquirente. Lo cual demuestra asimismo, por otra vía (arts. 505, inc. 2°; 626, 629, 630 y 1323 del Código Civil derogado), que el contrato ya se hallaba perfeccionado por el consentimiento de las partes manifestado fuera de la escritura y que ésta no es sino un requisito de forma para la transmisión de la propiedad. Luego acreditado el contrato que no es otra cosa el instrumento privado firmado por las partes, dicho acto resultaba suficiente para que sobrevenga el negocio de cumplimiento, donde se observe la forma legal y se opere la tradición, con lo que el adquirente alcanzaba el establecimiento del dominio a su favor.254 252 JA, t. 9, pág. 391, en el que comenzaba su voto diciendo "Concluyo, pues, dignamente el año con una disidencia más…” 253 CNCiv., 03/10/51, La Ley, t. 64, pág. 476 254 En esta posición han militado desde siempre prestigiosos autores: BORDA, Guillermo, Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. I, pág. 312, Editorial Perrot, 1997; MORELLO, Augusto, El Boleto de Compraventa inmobiliaria, Ed Platense, La Plata 1965, pag. 63; BREBBIA, Roberto, Instituciones de Derecho Civil, t. I, Editorial Juris, Rosario, 1997; GARRIDO, Roque Fortunato y ZAGO, Jorge Alberto, Contratos Civiles y Comerciales-Parte Especial, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1995, aunque en rigor el Dr. Garrido era quien opinaba que el Boleto es el contrato definitivo, en la obra expresan: “La redacción de tales boletos… habla de que las partes están celebrando verdaderamente el contrato de compraventa; tal conclusión no coincide con el texto expreso de nuestro Código 230 En el plenario mencionado, la posición que triunfa, sostenida entre otros por Podetti, circunscribe el tema a una cuestión procesal de ejecución forzada de una sentencia, donde ejecuta un tercero (el juez) a costa del deudor. Este lumbrero resolutorio, entendió que la obligación de hacer nacida del Boleto, no podía interpretarse sacada del contexto del código derogado para las obligaciones de hacer, conforme el cual, la resolución y el pago de daños y perjuicios es un último recurso, no una opción para el contratante. Criterio éste último sostenido por destacada doctrina (Brebbia, Roberto), que agregaba además con razón que no puede ser antecontrato o contrato preliminar porque no obliga a las partes a la realización de un acto diferente, sino el mismo acto en escritura pública. Afirma este autor “El primer acto hecho en instrumento privado no exige la realización de un contrato diferente, sino la “conversión” formal del mismo acto”.255 La doctrina y la jurisprudencia han seguido esta última corriente, reforzándola con pronunciamientos tales como “que no se trata de una obligación personalísima o intuito personae” la que surge de ese art. 1187, o bien afirmando que se trata de una “obligación de hacer en la que es posible la ejecución forzada mediante el hecho de un tercero, en el caso el juez que, con su imperio, sustituye la omisión del obligado”, afirmando incluso algunos autores que la escritura mencionada en el 1184 es al mero efecto ad probationen, asumiendo el carácter de contrato definitivo el instrumentado privadamente, en tanto consten sus elementos esenciales.256 El nuevo Código Civil y Comercial Sin perjuicio de todo lo expuesto, siempre se bregó por la solución por vía legislativa de esta situación, por lo que toca analizar estos tópicos a la luz del nuevo CCyC. Civil… aun después de la reforma de la ley 17711… por lo que la connotación práctica de la realidad cotidiana se aleja de las disposiciones expresas del codificador y aún de la reforma”; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Compraventa Inmobiliaria, pág. 305, Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1991; CURA GRASSI, Domingo, La confusa cuestión en derredor del término Boleto de Compra y Venta, LA LEY1999-B, pág. 1165; STIGLITZ, Rubén, Contratos civiles y comerciales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, pág. 402; LORENZETTI, Ricardo, Tratado de los contratos, t.I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, pág. 338; ARIZA, Ariel en Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, t. V dirección de Lorenzetti, Ricardo, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2015. 255 BREBBIA, Roberto, Instituciones… pág. 217. 256 Demanda de escrituración. Jurisprudencia, Colección de Análisis Jurisprudencial Contratos Civil y Comercial - Director: Luis F. P. Leiva Fernandez, citado. 231 1) Sin dudas es altamente valioso que el legislador haya normativizado la escrituración por el juez, en los casos en que el obligado es renuente. Pese a ello, debe advertirse que no lo ha hecho a partir de la “fungibilidad de la obligación de escriturar” que afirmaba Colmo en el año 1922. A poco que se lea simplemente el art. 1018 en su segunda parte, se advierte que quien escritura es el propio obligado, “representado” por el juez. Los clásicos y reiterados pronunciamientos judiciales en los que se habló de una “ejecución por un tercero”, no han sido receptados, ya que en el CCyC, no estamos frente a una sustitución cualquiera, sino ante un juez representante. Aunque excede el tema del presente trabajo, debemos recordar que la representación es tratada -correctamente- en el CCyC como institución autónoma. Se la distingue en clases según su fuente: orgánica (la de las personas jurídicas), convencional (la que surge de la voluntad de las partes cuando celebran por ejemplo un mandato con representación) o legal (la que surge de una regla de derecho). ¿Frente a qué representación estamos en nuestro caso? Nos parece que se trata de una representación de fuente legal, que tiene un régimen diversificado, ya que si pensamos en las diferentes situaciones a que nos enfrenta la realidad cotidiana, veremos que en muchas de ellas la muerte del representado le sería indiferente. Más allá de estas conjeturas, volviendo a la cuestión medular, el régimen de la representación indica que la escrituración otorgada por el juez (art. 359 CCyC: los actos celebrados por el representante en nombre del representado y en los límites de las facultades conferidas por la ley…, producen efecto directamente para el representado), incide de manera directa en la esfera de intereses jurídicos del representado, como si hubiera obrado personalmente. 257 La postura asumida por la norma, nos parece que pretende de alguna manera, plasmar la ficción de una nueva manifestación de voluntad, que debió otorgar el remiso, y ante su falta se concreta por intermedio de este “representante”. Lo cual va en sintonía con entender al boleto como un simple preliminar. 2) La obligación de hacer que resulta de la 1ra. parte del art. 1018, no se rige por las reglas generales que regulan esta clase de obligaciones, sino que merece la solución específica de la 2da. parte de esa disposición, por la que el propio obligado cumple mediante representante. 257 Así define los efectos de la Representación DÍEZ PICAZO, Luis, La representación en el derecho privado, Civitas Ediciones, Madrid, 1979. 232 Adviértase la diferencia con la corriente aformalista que describimos anteriormente, quienes sostenían que el juez podía escriturar como tercero que ejecutaba forzadamente, por aplicación de las reglas generales relativas a las obligaciones de hacer. Es fácil advertir lo cerca que se está -en el marco del CCyC- de uno de los argumentos centrales sostenidos por la corriente “formalista” que también referimos. 3) La escrituración por el juez sólo puede darse cuando las contraprestaciones estén cumplidas o se asegure su cumplimiento (art. 1018 2da. parte CCyC). Y así volvemos en 2015, a la posición doctrinaria que hace 64 años fue minoría en el plenario Cazes de Francino (opinión sostenida entonces por el Dr. Sánchez de Bustamante: el consentimiento para vender surge de la ejecución de la promesa; ergo, si no hay cumplimiento o garantía del mismo, no se podría escriturar). Destacada doctrina ha hecho ya hace mucho tiempo una interesante disquisición entre lo que es un requisito de procedencia de la acción de escrituración y lo que es en cambio, un requisito de procedencia de la escrituración por el juez. 258El cumplimiento acabado de la contraprestación o al menos el ofrecer cumplir con ella, son requisitos de procedencia (en todo caso) de la acción. Decimos en todo caso, ya que de no ser así, quedaría al demandado la posibilidad de excepcionar por incumplimiento de la contraria, es decir del propio actor. (El demandado no escritura porque el actor no pagó, ambas prestaciones integran la etapa de ejecución de un contrato definitivo). “…tal obligación de "hacer escritura pública" no constituye sino el cumplimiento de la prestación convenida y no otra distinta: la transferencia de un inmueble determinado y por un precio dado”.259 En cambio, una vez que la acción de escrituración está admitida, deben aplicarse las reglas de las obligaciones de hacer: se demandó la prestación debida, se condenó a verificarla, no se verifica, se ejecuta forzadamente. El CCyC, requiere para el proceso de ejecución, los recaudos que corresponden al proceso previo de conocimiento. Algunas conclusiones que pueden extraerse hasta aquí, es que si bien se da solución normativa al tema del incumplimiento de la obligación de escriturar, no se lo ha hecho desde la perspectiva del contrato definitivo, apartándose el nuevo legislador de la opinión casi unánime de doctri258 BREBBIA, Roberto, Instituciones…, pág. 223. RACIATTI, Hernán, Momento de la perfección del contrato de compraventa de bienes inmuebles celebrado por instrumento particular, LA LEY 106, 42, cita online: AR/DOC/538/2012. 259 233 na y jurisprudencia en orden a la naturaleza jurídica del Boleto de Compraventa Inmobiliaria. Esta afirmación, se corrobora a poco de analizar otras disposiciones de la novel legislación y algunos de los comentarios que viene haciendo la doctrina a su respecto. Así, en el marco de la sociedad conyugal, se requiere que el cónyuge no titular preste asentimiento: a) a los actos de enajenación y gravamen de cosas registrables y b) a las promesas de dichos actos (art. 470 inc. a) y penúltimo párrafo, respectivamente). 260 Cuando el CCyC alude a la Forma en el contrato de Fideicomiso, art. 1669, establece que debe hacerse por instrumento público cuando refiere a bienes cuya transmisión requiera tal manera de instrumentar. En este caso, cuando no se cumple dicha formalidad, el contrato vale como promesa de otorgarlo. Al referir al régimen de la Prehorizontalidad (hoy derogada la ley 19724 y sustituida disvaliosamente por los arts. 2070, 2071 y 2072), la disposición contenida en el art. 2071 determina que el seguro obligatorio que el nuevo régimen pone en cabeza del enajenante debe cubrir…” la liberación de todos los gravámenes que el adquirente no asume en el contrato preliminar”. Recordemos que en esa instancia, se comercializan las futuras unidades a través de instrumentos privados. Por su parte, el art. 2516 establece como regla que la transmisión de la cosa legada revoca el legado, y expresa también que el mismo efecto produce la promesa bilateral de compraventa. A esta altura, parecería innegable que el nuevo CCyC, no ha mirado al Boleto de Compraventa Inmobiliaria como un contrato definitivo y serio de esa naturaleza. Por el contrario, ha retrocedido en la historia, ha borrado décadas de evolución jurídica, retrotrayéndonos a su aprehensión como contrato preliminar, promesa bilateral de contrato. 261 260 Algunos autores ya se han expresado entendiendo que dicha promesa es el boleto privado: AZPIRI, Jorge, comentario en Código Civil y Comercial de la Nación, analizado, comparado y concordado, dirección de Bueres, Alberto, Editorial Hammurabi, 2014, pág. 365 y en igual sentido MEDINA, Graciela, comentario en Código Civil y Comercial de la Nación, dirección de Medina Graciela y Rivera Julio, Editorial La Ley, 2014. 261 A la misma conclusión arribó calificada doctrina al analizar el proyecto de código unificado de 1998, fuente directa de las disposiciones analizadas en este trabajo: FRESNEDA SAIEG, Mónica, FRUSTAGLI, Sandra, HERNANDEZ, Carlos y NICOLAU, Noemí, Reflexiones sobre el proyecto de Código Civil de 1998 en materia contractual, RCyS 2000, pág. 239 La Ley cita online: AR/DOC/21378/2001). 234 Los contratos preliminares en el Código Civil y Comercial Es una novedad en nuestra legislación la regulación de los contratos preliminares, tema que se aborda entre los arts. 994 y 996. Coincide la doctrina en considerar que el art. 994 alude a la categoría general “contratos preliminares”, refiriendo luego a sus dos especies: en el art. 995 al preliminar bilateral o promesa de contrato y en el 996 al preliminar unilateral o contrato de opción. El CCyC no define la categoría de contratos preliminares, sólo establece sus requisitos y vigencia, esto es: deben contener el acuerdo sobre los elementos esenciales particulares que identifiquen al futuro contrato y sólo tienen vigencia de un año o la menor que establezcan las partes. La definición ha quedado a cargo de la doctrina, pero lo que nos parece más importante que conceptualizarlo, es determinar su objeto. El objeto del contrato preliminar es la celebración de un contrato ulterior que será el definitivo.262 En cambio el objeto del contrato definitivo está integrado por el plan prestacional del negocio querido, en nuestro caso sería la transmisión del dominio inmobiliario a cambio del precio pactado. Es a todas luces falso, que al suscribir el Boleto de Compraventa sus partes sólo hayan querido otorgar una escritura en un momento posterior; y recién a la suscripción de la misma quieran comprar y vender respectivamente el objeto ya identificado y justipreciado en el Boleto. Esta falacia era apuntada por la doctrina décadas atrás.263 Se decía que al suscribir el Boleto de Compraventa, la voluntad de las partes sobre vender y comprar era actual y de la misma manera asumían sus obligaciones recíprocas. Mucho más, en palabras del autor citado, considerando el carácter declarativo de la compraventa en nuestro derecho, calidad que conserva en la nueva legislación; refrendada incluso por la propia definición contenida en el art. 1123 que no distingue entre cosa mueble o inmueble. Entendemos por ello, que si se considera al Boleto de Compraventa como un preliminar bilateral de promesa, se producen consecuencias sumamente disvaliosas: en primer lugar, se desconoce la autonomía de la voluntad de las partes y la eficacia vinculante de las convenciones: quienes sin duda alguna quisieron la compraventa al instrumentarla privadamente, más allá de disquisiciones doctrinarias264; en segundo lugar se 262 BREBBIA, Roberto, Responsabilidad Precontractual, Ediciones La Rocca, Buenos Aires 1987, pág. 243. 263 BORDA, Guillermo, Tratado de Derecho Civil, citado. Este autor planteaba la inconsistencia de pretender un proceso del consentimiento escindido de esa manera. 264 MOSSET ITURRASPE, Jorge, La discutida naturaleza jurídica del "Boleto de 235 produce una regresión normativa,265 soslayando el avance y la evolución que el tema tuvo durante el siglo transcurrido con anterioridad a la reforma y en tercer lugar, se generaría gran incertidumbre por la vigencia temporal que se asigna a los preliminares de promesa. No resiste el menor análisis pensar que un Boleto de Compraventa pueda tener vigencia máxima de un año. ¿Y después qué? Piénsese que en los supuestos especiales de compraventa de inmuebles, como el previsto por la ley 14005 o el de Prehorizontalidad o la adquisición de unidades en conjuntos inmobiliarios, ¿estarán los enajenantes al año de haber celebrado el primer contrato por instrumento privado en condiciones de escriturar? Nos parece que los legisladores han dado la espalda a la realidad social, lo que priva a las disposiciones estudiadas (arts. 1017 y sobre todo 1018) de las características de fidelidad y exactitud, por no describir con acierto el sector social supuesto; estas normas no cumplen con la función descriptiva e integradora de la realidad social.266 Más, el propio CCyC en su art. 1º reza con contundencia que el ordenamiento rige “casos”, lo que nos obliga a apartarnos de las soluciones meramente dogmáticas y atender e interpretar la realidad social donde se presenta el conflicto que debe resolverse. Otra mirada: consideración estricta de la solución de los conflictos del adquirente por Boleto frente a terceros El CCyC, incorpora en los arts. 1170 y 1171 soluciones que no tienen antecedentes en los proyectos de reforma que precedieron al nuevo Código. En estas disposiciones, la ley resuelve de manera concreta la coCompraventa". ¿Contrato preliminar de promesa o contrato obligacional definitivo? Consecuencias de una y otra posición. Revista Derecho Privado y Comunitario, Año 2000, Nº 3, Rubinzal Culzoni Editores, pág. 7. Con la elocuencia que lo caracteriza, este autor se pregunta: “¿Por qué cuando de las estipulaciones se desprenden las consecuencias propias de la compraventa inmobiliaria básicamente los deberes de entregar la cosa vendida y de pagar el precio de compra, para uno y otro, y para ambos el de hacer la escritura traslativa de dominiohemos de convertir ese acuerdo, con la burla de los fines buscados, en otro del cual sólo nace la obligación de escriturar?” 265 ARIZA, Ariel, en Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, t. V, citado. 266 Son conclusiones que surgen del análisis de la dimensión normológica del Derecho, puede ver CIURO CALDANI, Miguel Angel, La conjetura del funcionamiento de las normas jurídicas. Metodología Jurídica, Edita Fundación para las Investigaciones Jurídicas, Rosario 2000. 236 lisión de derechos entre un comprador que tiene instrumento privado y los acreedores del vendedor, sean ellos individuales (art. 1170) o colectivos (art. 1171). Aquí, cuando la mirada deja de ser sistémica y pasa a ser concreta, también cambian las conclusiones, ya que el adquirente por Boleto aparece como un verdadero acreedor de dominio267, se lo denomina comprador, se habla de la adquisición y se exige para la oponibilidad a terceros de ese instrumento (entre otros requisitos) que se haya abonado al menos el 25% del precio. ¿De qué precio? ¿Cómo podría el juez exigir como requisito de otorgamiento de la escritura que se pague un precio si las prestaciones no resultan exigibles hasta tanto la escritura se haya otorgado? Ha dicho alguna jurisprudencia incluso que ello es improponible porque supondría dar al Boleto una ultractividad más allá del otorgamiento de ese instrumento público, que es a lo único que obliga,268 lo que destaca indudablemente lo contradictorio de estas normas frente a las anteriores analizadas. Es evidente que la consideración del Boleto que se hace en estas últimas disposiciones, se ajusta a una visión realista del problema, muy distante de las soluciones jurídicas que se abordaron antes. Incluso más, cuando en materia de Obligaciones de dar cosa cierta para constituir derechos reales, se alude a los conflictos que supone la concurrencia de varios acreedores ante la obligación de dar cosa inmueble (art. 756), se debe llegar a la misma conclusión que se alcanza respecto de los arts. 1170 y 1171. En efecto, está claro que tales conflictos surgen porque ninguno de los acreedores mencionados, ha obtenido adecuadamente título y modo con su correspondiente registración para la oponibilidad a terceros. Es muy probable que en la mayoría de los supuestos previstos en el art. 756, esos acreedores tengan instrumentos privados. Adviértase que se habla de la “cosa inmueble prometida por el deudor”. Esto significa que del instrumento privado, ha nacido la obligación de entregar la cosa para constituir derechos reales y no una mera obligación de hacer el instrumento público. (Recordemos que para la posición formalista reseñada, la obligación nacida del Boleto era de hacer) El CCyC brinda en este tópico una serie de consecuencias prácticas a fin de dar respuesta al conflicto que puede surgir entre el adquirente por boleto y terceros (acreedores, otros adquirentes del mismo bien, etc.), 267 FRESNEDA SAIEG, … FRUSTAGLI, … HERNANDEZ, ... y NICOLAU, …, citado. 268 SCBA, causa C. 100.854, Vivas, N. v. ‘Grupo Farallón D. I. S.R.L., 21/09/11. 237 siendo dicha regulación contradictoria con la otra mirada -sistémica- que aludíamos anteriormente. A lo expresado hasta aquí podriamos todavía agregar que el nuevo art. 2050 establece como legitimados pasivos del pago de las expensas -además del propietario- a quien resulte poseedor por cualquier título. Dentro de dicha enunciación y, con una postura superadora de la posición esctricta sostenida por la dotrina y jurisprudencia de nuestro tribunales, buscando dar una solución amplia al grave problema que genera a los consorcios la falta de pago de las expensas, sostiene la doctrina que se ha pretendido abarcar al usufructuario y a los compradores por boleto con posesión.269 Con lo cual, en consonancia con la primera perspectiva que apuntamos del tema, deberíamos llegar a la conclusión de que el adquirente por boleto con posesión no se encontraría en principio obligado a pagar el precio más si las expensas que graven el inmueble. Estas apreciaciones, nos convencen de que debió regularse la naturaleza jurídica del Boleto Privado de Compraventa Inmobiliaria en consonancia con la trascedencia y funcionamiento del instituto en la realidad negocial. Hoy parece muy poco probable que ante una demanda de cobro de pesos en la que se reclame el precio de una compraventa inmobiliaria instrumentada en un Boleto, el magistrado actuante la rechace por entender que no es la pretensión que corresponde esgrimir. Adquirente por boleto y posesión A esta altura del análisis y, sin pretender que el mismo sea exahustivo, resulta esclarecedor que nos preguntemos si la nueva regulación que hace del instrumento en estudio el CCyC otorga al adquirente por Boleto la posesión legítima del inmueble. El novel art. 1916 establece la denominada presunción de legitimidad de las relaciones de poder (posesión y tenencia), determinando que se presumen tales aquellas que importen el ejercicio de un derecho real o personal constituído de conformidad con las previsiones de la ley. Como puede verse, de la norma se eliminó la referencia incorporada por la reforma de la ley 17711 al art. 2355 en lo relativo a la posesión legítima del adquirente por boleto. Comentando dicha norma legal encotramos dos posturas clara269 KIPER, Claudio en Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, t. IX dirección de Lorenzetti, Ricardo, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2015; en igual sentido GURFINKEL de WENDY, Lilian en Código Civil y Comercial de la Nación, t. V dirección de Medina Graciela y Rivera Julio, Editorial La Ley, 2014. 238 mente antagónicas; así por un lado se afirma que el Boleto de Compraventa no es tan siquiera justo título, que la posesión legítima equivale a la posesión con derecho de poseer o sea posesión que consiste en el ejercio de un derecho real, y que la adquirida por un título insuficiente para adquirir derechos reales es ilegítma, aunque medie buena fe. Dentro de ese equema se descarta que el adquirente por boleto pueda ser poseedor legítimo.270 En opinión contraria, se sostiene que en este Código puede arribarse a la conclusión de que el adquirente por Boleto se trata de un poseedor legítimo, ya que el artículo 1916 se refiere también al ejercicio de un “derecho personal” y que dicho instrumento importa un derecho de esta naturaleza, armonizando así con lo dispuesto por el art. 1170 del mismo ordenamiento legal.271 Cabe concluir entonces que la norma por su laxitud resulta altamente confusa, refiriéndose de manera indistinta a la legitimidad de las relaciones de poder, posesión y tenencia, prestándose a interpretaciones notoriamente discordantes y a gusto del consumidor. En definitiva, la destacable y necesaria regulación del Boleto de Compraventa Inmobiliaria resuelve problemas jurídicos pero resulta insuficiente para despejar las dudas sobre su naturaleza jurídica, disvaliosa ante el posible resultado de tener que aplicar a su respecto los arts. 994 y ss. o 1018 en su último párrafo y regresiva con relación a los desarrollos doctrinarios y jurisprudenciales de varias décadas. Es imprescindible que en la hora actual se reconozca la realidad que instrumenta el Boleto de Compraventa en el tráfico negocial, esto es, un contrato declarativo, definitivo y firme. Las conclusiones de las Jornadas Nacionales de Derecho Civil La Comisión Nº 4 de las Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en la Universidad Nacional del Sur los días 1, 2 y 3 de octubre pasados, se abocaron al análisis de la “Formación progresiva del contrato. Tratativas y pactos preliminares”. En tal cometido, y con referencia puntual al tema de este trabajo, se arribó a las siguientes conclusiones272 por unanimidad: “6. 2. Plazo. Alcances. Debe entenderse que el plazo de un año se refiere a las promesas del art. 995 del C.CyCN. Este plazo no se aplica al contrato de op270 GURFINKEL de WENDY, Lilian, en comentario cit. KIPER, Claudio en comentario cit. 272 http://jndcbahiablanca2015.com/wp-content/uploads/2015/10/ CONCLUSIO NES-04.pdf 271 239 ción… Tampoco alcanza al boleto de compraventa inmobiliaria en razón de que no se trata de un contrato preliminar.” Es evidente que la doctrina nacional con absoluta razón ha reafirmado el carácter de contrato definitivo de la compraventa inmobiliaria instrumentada privadamente. Esta definición adoptada por unanimidad, debe ser una guía para los desarrollos doctrinarios y jurisprudenciales que el tema merezca en el futuro, obligándonos a una interpretación acorde con dicho espíritu de los arts. 1018 y sus cs. En este sentido, afirmamos entonces que el contrato de compraventa inmobiliaria vertido en instrumento privado, hace nacer de manera actual desde que el consentimiento se forma, las prestaciones típicas de la compraventa y la obligación de hacer escritura pública, todas ellas como actos de ejecución. El otorgamiento de escritura pública supone simplemente la conversión formal273 y representa en consecuencia un acto no personalísimo. 273 El acto no muta su naturaleza, sino que se vierte en un instrumento diferente. No se trata de la conversión prevista por el CCyC en su art. 384, instituto novedoso incorporado a nuestra legislación. 240 CAPACIDAD JURÍDICA COMO DERECHO HUMANO. NUEVO PARADIGMA. SISTEMAS DE APOYO AL EJERCICIO DE LA CAPACIDAD SU RECEPCIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Ana Marcela Wolkowicz274 SUMARIO. I.- Capacidad en el Código Civil Argentino de Vélez Sarsfield. II. Derechos Humanos. Nuevo Paradigma III. Capacidad Jurídica como derecho humano. IV. Regulación en el Código Civil y Comercial de la Nación. V. Restricciones a la capacidad. Principios comunes. VI. Sistemas de apoyo al ejercicio de la capacidad. Su recepción en le Código Civil y Comercial de la Nación Introducción El Código Civil y Comercial de la Nación, receptando el modelo social de discapacidad, introduce en la legislación Argentina el sistema de apoyos en el ejercicio de la capacidad jurídica; esta incorporación en línea con los tratados de derechos humanos, el control de constitucionalidad y convencionalidad, implica un cambio paradigmático en la materia que garantiza la igualdad de trato en el ejercicio de la capacidad jurídica. Se sale del sistema de atribución de incapacidad para ingresar a un sistema funcional que respeta la singularidad y provee los apoyos necesarios para que la persona pueda tomar sus decisiones en forma autónoma y digna. I. Capacidad en el Código Civil Argentino de Vélez Sarsfield 274 Abogada. Profesora Asociada de Derecho Civil I -Parte General- Cátedra “A” Facultad de Derecho UNR. 241 La capacidad desde una concepción civilista estaba regulada en el Código Civil como uno de los atributos de la persona humana; los artículos 31y 52 disponían: “Las Personas son de una existencia ideal o de una existencia visible. Pueden adquirir los derechos o contraer las obligaciones que este Código regla en los casos, por el modo y en la forma que él determina. Su capacidad o incapacidad nace de esta facultad, que en los casos dado, les conceden o niegan las leyes” “Las personas de existencia visible, son capaces de adquirir derechos o contraer obligaciones. Se reputan tales, todos los que en este código no están expresamente declarados incapaces.” Así, el código definía a la capacidad de Derecho como la aptitud de las personas para adquirir derechos y contraer obligaciones, o sea la aptitud para ser titular de derechos, debiéndose incluir en este concepto a la capacidad de ejercicio o de hecho, como la aptitud del sujeto para ejercer por si mismo los derechos de los que es titular y cumplir con las obligaciones. En materia de Capacidad de hecho el Código Civil establecía un estricto, riguroso y categorizado régimen divisorio entre personas capaces e incapaces, que era inamovible, o sea las personas eran consideradas jurídicamente capaces para ejercer sus derechos por si mismas o incapaces de hecho absolutos como lo eran las personas por nacer, los menores impúberes, los dementes declarados tales en juicio y los sordomudos que no saben darse a entender por escrito, e incapaces de hecho relativos, los menores adultos. Funda la ley esta incapacidad en estrictas razones tutelares y protectorias del incapaz, designándole un representante legal para que actúe en su nombre y por su cuenta sustituyendo su voluntad, art. 58 del CC. En este sentido la regulación del Código concebía al Sujeto como un objeto de protección, restringiéndole la autonomía en el ejercicio de sus derechos. Esta concepción como mas abajo desarrollaremos, sin duda alguna estigmatiza, discrimina y excluye al sujeto con algún padecimiento de su inserción en la sociedad. En el año 1968 la reforma del Código Civil- ley 17711, flexibiliza en alguna medida el sistema al incorporar a los inhabilitados en el art. 152 bis. La norma en análisis agrega una nómina de sujetos integrada por alcohólicos, toxicómanos, adictos a estupefacientes, disminuidos en sus 242 facultades, pródigos, y establece para ellos un régimen especial, pero básicamente innova en considerar al inhabilitado una persona capaz con las limitaciones impuestas en el código civil y en la sentencia judicial de declaración de inhabilitación. Se completaba la regulación con el art 152 tero., incorporado al Código civil por la ley nacional de salud mental en Diciembre del 2010; por el que se disponía que Las declaraciones judiciales de inhabilitación o incapacidad deberán fundarse en un examen de facultativos conformado por evaluaciones interdisciplinarias. No podrán extenderse por más de TRES (3) años y deberán especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible”. Esta norma se inspira y se adecua en mayor medida a los estándares de derechos humanos, pero quedaba aislada y se contradecía con todo el régimen de incapacidad del Código Civil que para buena parte de la doctrina y jurisprudencia derogaba. Sostenemos con Francisco J. Bariffi a este respecto: “Es procedente afirmar que el art. 152 ter. es un claro ejemplo de la necesidad de revisar y eventualmente eliminar la institución de la incapacidad absoluta. La coexistencia de un modelo de atribución directa con efectos absolutos y un modelo funcional con efectos determinados a las circunstancias personales del individuo son insostenibles.275 Ahora bien, como ya apuntamos, la regulación del Código Civil en materia de incapacidad de hecho se correspondía con la idea de concebir al sujeto de derecho como un objeto a tutelar, paradigma positivista que definitivamente ha cambiado. II. Derechos Humanos. Nuevo Paradigma Luego de la segunda guerra mundial, la declaración universal de derechos humanos básicamente postuló la universalidad de los derechos, la igualdad real, la garantía de autonomía en el ejercicio de la capacidad, 275 BARIFFI, Francisco J., Régimen de Incapacidad del Código Civil Argentino a la luz de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Discapacidad, Justicia y Estado. Discriminación, estereotipos y toma de decisiones, Infojus ADAJUS Ministerio de Justicia y derechos humanos. Presidencia de la Nación. Director Dr. Pablo Rosales. 243 el principio de no discriminación, el derecho en todas partes a que se reconozca la personalidad jurídica, no es posible por tanto, continuar considerando al Sujeto como objeto de tutela sin incurrir en la violación de los tratados internacionales de Derechos Humanos. En la reforma de la Constitución Nacional de 1994 se incorporan al artículo 75 inc. 22 con jerarquía constitucional La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación racial y contra la mujer, la Convención sobre los derechos del niño, todos ellos deben entenderse complementarios de los derechos y garantías reconocidos en la propia Constitución Nacional. Especialmente en materia de discapacidad, en el año 2006 la Asamblea General de las Naciones Unidas aprueba la Convención sobre los derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo esta convención se sancionó como ley interna en Argentina- 26.378- estando vigente desde junio del año 2008 y con jerarquía constitucional desde el año 2014 ley 27044. Los referidos tratados y la convención tributan a una nueva concepción del sujeto de derecho que en línea con el discurso de los derechos humanos y la concepción del modelo social de la discapacidad, propician en forma ineludible, la igualdad real, la garantía de autonomía en el ejercicio de la capacidad trayendo en forma inexorable la necesidad de políticas de inclusión social contrarias a cualquier forma de segregación y discriminación.276 El art. 6 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, dispone que todo ser humano tiene el derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica, en igual sentido se expresa el art. 3 de la Convención Americana de Derechos Humanos refrendado en varios fallos de la corte interamericana de derechos estableciendo que el reconocimiento de la personalidad jurídica es un requisito para todos los otros derechos.277 Reconocer la personalidad jurídica implica necesariamente el reconocimiento de la capacidad jurídica como un derecho que permite al 276 MARTÍNEZ, Marcelo – WOLKOWICZ, Ana Marcela Ley Nacional de Salud Mental 26.657 Jurisprudencia Rosarina Directos Carlos Chasco Ed. Juris JR 2011-1 277 Corte Interamericana de Derechos Humanos en autos “A.M. y O. c. Costa Rica” Publicado APJD 28/12/2012. Abeledo Perrot AP/JUR/3754/2012. 244 sujeto constituirse como tal. Si se impide el ejercicio de los derechos se afecta la autonomía, se impide la efectividad jurídica de las propias decisiones sujetándolas al poder de otros- representante- afectándose así, la dignidad, la calidad de Sujeto de derecho con la consiguiente violación de lo dispuesto en los tratados de derechos humanos que son ley suprema de la nación. Para construir entonces este nuevo concepto de sujeto autónomo debemos partir de una concepción diferente de la capacidad.278 III. Capacidad Jurídica como derecho humano La Capacidad jurídica es en términos prácticos la capacidad de una persona de ser titular de derechos, así como la capacidad o posibilidad concreta de ejercer o actuar esos derechos. Al reconocer capacidad jurídica en una persona legalmente se la habilita para celebrar acuerdos vinculantes con otros, y de esa forma hacer efectivas sus decisiones acerca de diversos asuntos por los que será jurídicamente responsable.279 No debe privarse a la persona de su posibilidad de elegir y actuar, la aplicación del nuevo sistema debe guiarse por el principio de la “dignidad del riesgo”, el derecho a transitar y vivir en el mundo, con todos sus peligros, la posibilidad de equivocarse.280 El derecho a la capacidad jurídica es entonces, el derecho a la capacidad de actuar, es el derecho a tomar decisiones en un marco de respeto por la dignidad e independencia personal, por ello la capacidad es un derecho en si mismo, una garantía transversal e instrumental que permite ejercer todos los demás derechos por voluntad propia.281 Participamos así, de un nuevo paradigma en la concepción de sujeto de derecho y su capacidad a partir del cual “…A diferencia de los sistemas de protección sustitutivos, que atrapan a las personas considerándolas un objeto a tutelar, el 278 Puede consultarse: VILLAVERDE, María Silvia, Ejercicio de la capacidad jurídica. ¿Incapaces o Personas con apoyo. El Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación ante la Convención sobre los derechos de las Personas con Discapacidad. www.villaverde.com.ar 279 Capacidad Jurídica y acceso a la Justicia. Cómo reducir la brecha entre la legislación argentina y la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad. Documento elaborado por el Dr. Mariano Laufer Cabrera y Redi. 280 Idem. 281 Ibídem. 245 apoyo adecuado a la nueva normativa de derechos humanos se encamina a la liberación de las personas en sus propias vidas, a la ampliación de su esfera de actuación en la que decidan por sí mismas lo que quieran hacer y al reconocimiento del valor de su aporte a la sociedad que integran como ciudadanos y como parte de la diversidad de la condición humanas”282 Esta concepción, en línea con los estándares de derechos humanos, mira y tiene en cuenta la singularidad de cada sujeto como garantía única de inclusión social, respeto a la dignidad y a la diversidad. IV. Regulación en el Código Civil y Comercial de la Nación El flamante Código Civil y Comercial de la Nación adscribe en su regulación a este nuevo paradigma, la capacidad general de ejercicio de toda persona se presume, solo podrá, excepcionalmente, establecerse restricciones al ejercicio de la capacidad para actos concretos y con los apoyos adecuados que favorezcan la manifestación de la voluntad del sujeto y su autonomía. Ante el fracaso de las medidas de apoyo y la absoluta imposibilidad para dirigir su persona o administrar sus bienes, el juez puede declarar la incapacidad (artículo 32 del CCyC). El artículo 22 conceptualiza a la capacidad de derecho disponiendo que toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados. El Artículo 23 en cuanto a la Capacidad de Ejercicio dispone: “Toda persona humana puede ejercer por si misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este Código y en una sentencia judicial”. Se distingue el concepto de capacidad de derechos del de capacidad de ejercicio, produciéndose en esta última, importantes modificaciones en relación a la regulación del Código de Vélez a los fines de adaptar la legislación a la convención de los derechos del niño y a la CDPD. El Artículo 23, parte de concebir a toda persona humana con la capacidad de ejercer por si misma sus derechos pero, seguidamente, el artículo 24, aunque con mayor flexibilidad clasifica nuevamente y atribuye incapacidad estableciendo que son incapaces de ejercicio, la persona 282 VILLAVERDE, María Silvia. Apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica. Notas a partir de un fallo marplatense que no discapacita. http.www.villaverde.com.ar 246 por nacer, la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la sección 2 de este capítulo y la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión. Esta regulación rompe con el binomio capacidad-incapacidad y es reemplazada por nuevas formas de ejercicio de la capacidad jurídica. Alguna doctrina realizó críticas sosteniendo fundamentalmente, que no debiera modificarse el status de personas capaces, si no solamente establecer sistemas de apoyos y salvaguardias para quienes tengan algún padecimiento, sin perjuicio de ello, la normativa es plausible y se adecua en gran medida a los estándares de derechos humanos.283 La regulación se encuentra en línea con el modelo social de discapacidad establecido en la CDPD, ya que se concibe a la discapacidad como un concepto relativo que varía según los diferentes contextos históricos y sociales. Desde el modelo social de discapacidad se pretende que las respuestas sociales frente al fenómeno mismo de la discapacidad sean abordadas desde el respeto a la igual dignidad de todas las personas y fundadas en base a los derechos humanos. Se proclama la inclusión de la diferencia que implica la diversidad psicosocial. No son las limitaciones individuales las raíces del problema sino las limitaciones de la sociedad para asegurar adecuadamente que las necesidades de todas las personas incluyendo las que tengan discapacidad participen y se tengan en cuenta dentro de la sociedad.284 Se busca eliminar las barreras impuestas por la sociedad que no permite su plena inclusión de modo que las personas con discapacidad puedan ser aceptadas tal cual son. Es decir el origen de la discapacidad está dado en la interacción de la persona con el contexto social en el cual se desenvuelve. Este modelo es el que recoge la CDPD operándose un cambio de paradigma desde el modelo de sustitución en la toma de decisiones hacia otro denominado modelo de apoyo, asistencia en la toma de decisiones. El concepto de apoyos y salvaguardas permite desterrar el concepto de incapacidad de hecho y reemplazarlo por el de complemento es decir por el de colocar el apoyo o sostén para compensar ciertas difi283 Véase OLMO, Juan Pablo, Salud Mental y Discapacidad. Editorial Dunken Quien desee ampliar Macrcelo B. MARTÍNEZ, Derecho y salud Mental. Historia del tratamiento jurídico de la locura en la ¨Repùblica Argentina. Ed Juris Marzo 2015. 284 Véase PALACIOS RIZZO, Agustina, El Modelo Social de discapacidad, orígenes, caracterización y plasmación en la Convención Internacional sobre los derechos de las Personas con Discapacidad, Ediciones CINCA. Colección cermi.es Director Luis Cayo Pérez Bueno, Caja Madrid. 247 cultades que la vida le plantea al sujeto. El individuo que sufre una dolencia sigue siendo capaz por el solo hecho de ser persona, la sentencia no declarará su interdicción si no que establecerá el término por el cual el sujeto tendrá el apoyo, sostén para celebrar determinados actos bajo pena de ser declarados nulos si le son perjudiciales.285 V. Restricciones a la capacidad. Principios comunes La Sección tercera regula las restricciones a la capacidad por padecimientos subjetivos. La regulación adscribe al modelo social de discapacidad sucintamente detallado. La normativa establece en su artículo 31 reglas generales por las que deben regirse las restricciones al ejercicio de la capacidad, dichas reglas constituyen un núcleo mínimo de garantía que debe ser observado remitiéndose en lo particular a la regulación de la legislación especial, actualmente Ley Nacional de Salud Mental. Fundamentalmente las reglas refieren; a los legitimados para iniciar los procesos, las facultades y deberes judiciales, el régimen de prueba, el abordaje interdisciplinario, las nuevas figuras de las redes de apoyo priorizando en su determinación los aspectos personales sociales y familiares de estas personas sobre los patrimoniales.286 Establece el referido artículo 31. Reglas Generales: a) La capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial b) Las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se imponen siempre en beneficio de la persona; c) La intervención estatal tiene siempre carácter de interdisciplinario tanto en el tratamiento como en el proceso judicial d) La persona tiene derecho a recibir información a través de medios y tecnologías adecuadas para su comprensión e) La persona tiene derecho a participar en el proceso judicial con asistencia letrada que debe ser proporcionada por el Estado si carece de medios f) Deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos restrictivas de los derechos y libertades Estas reglas y principios, garantizan que toda persona humana 285 Idem OLMO, Juan Pablo, op cit. págs. 27 y ss págs 233 y ss LORENZETTI, Ricardo Luis, Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Tomo I. Ed. Rubinzal Culzoni. 286 248 pueda ejercer por si misma sus derechos, la capacidad debe presumirse y garantizarse en toda circunstancias y a todas las personas con independencia de cualquier característica personal e incluso de cualquier diagnóstico médico, la existencia de diagnóstico en el campo de la salud mental no autoriza en ningún caso a presumir riesgo de daño o incapacidad. (art. 5 LNSM). Se consagra el abordaje interdisciplinario, el derecho a recibir información con tecnología adecuada, a la participación en el juicio, el derecho a ser oído, a priorizarse las alternativas terapéuticas que favorezcan los derechos; en fin, la nueva normativa concibe a la capacidad como un derecho humano que permite al sujeto vincularse jurídicamente con los apoyos que necesite para hacerlo y asumir el riesgo de las decisiones que adopte. VI. Sistemas de apoyos en el ejercicio de la capacidad. Su recepción en el Código Civil y Comercial de la Nación El artículo 32 del CCyC dispone: “El juez puede restringir la capacidad de una persona mayor de trece (13) años que padece una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad pude resultar un daño a su persona o a sus bienes. Cuando por causa de enfermedad mental una persona mayor de trece (13) años de edad se encuentra en situación de falta absoluta de aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes, el juez puede declarar la incapacidad. En ambos casos, según corresponda, el juez debe designar un curador o los apoyos que resulten necesarios y fijar sus funciones. Los designados deben promover la autonomía y favorecer las decisiones que respondan a las preferencias de la persona protegida” Los artículos 37 y 38 del CCy C disponen: Artículo 37:” La sentencia se debe pronunciar sobre los siguientes aspectos vinculados a la persona en cuyo interés se sigue el proceso a. diagnóstico y pronóstico; b. época en que la situación se manifestó; c. recursos personales, familiares y sociales existentes; d. régimen para la protección, asistencia y promoción de la mayor autonomía posible. Para expedirse, es imprescindible el dictamen de un equipo interdisciplinario.” Artículo 38 “La sentencia debe determinar la extensión y alcan249 ce de la restricción y especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible. Asimismo, debe designar una o más personas de apoyo o curadores de acuerdo a lo establecido en el artículo 32 de este Código y señalar las condiciones de validez de los actos específicos sujetos a la restricción con indicación de la o las personas intervinientes y la modalidad de su actuación” Por su parte el artículo 43 dispone: “Se entiende por apoyo a cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial que facilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general. Las medidas de apoyo tienen como función la de promover la autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión y manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos. El interesado puede proponer al juez la designación de una o más personas de su confianza para que le presten apoyo. El juez debe evaluar los alcances de la designación y procurar la protección de la persona respecto de eventuales conflictos de intereses o influencia indebida. La resolución debe establecer la condición y la calidad de las medias de apoyo y de ser necesario, ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas” La normativa establece que el Juez al dictar sentencia debe designar una o más personas de apoyo al ejercicio de la capacidad, el o los apoyos designados deben promover la autonomía y favorecer las decisiones que respondan a las preferencias de las personas protegidas (artículo 32 del CCyC). En este sentido la CDPD en su artículo 12 apartado 3 dispone: “Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica”, esta normativa es tomada casi a la letra por el artículo 43 del CCyC introduciéndose así, en línea con la convención, una innovación trascendental en nuestro ordenamiento positivo. ¿Qué se entiende por Apoyo? La Mesa Federal de Salud Mental, Justicia y Derechos Humanos en su ponencia presentada el 13 de Agosto del 2012 a la comisión bicameral refirió: “El Apoyo se trata de una relación y formas de trabajar con 250 otra y otras personas, hacer posible que una persona se exprese por si misma y comunique sus deseos, en el marco de un acuerdo de confianza y respeto de la voluntad de esa persona, por ello es que el sistema de apoyo no debe determinarse en función de un padecimiento o limitación sino construirse en función de lo que la persona quiere para si misma, su proyecto de vida, tendiendo al fomento de su autonomía y su participación e inclusión en la comunidad, en concordancia también con el art. 75 inc 23 de la CN”287 El apoyo se constituye en la herramienta para tomar las propias decisiones , la finalidad es la autonomía, la promoción de los derechos, de allí que el apoyo pueda utilizarse en distintos ámbitos de la vida, patrimonial, social, educativo, salud (consentimiento informado) y finalmente también jurídico; el acento no está puesto, solamente, en la toma de decisiones para la formalización de actos jurídicos patrimoniales, orientación propiciada por el Código de Vélez, si no en acompañar a la persona en todos los ámbitos de la vida pues lo que se propicia, insistimos, es favorecer su autonomía. En este sentido, el apoyo puede ser individual colectivo, puede consistir en una red de apoyos, constituida por familiares, allegados, amigos, una asociación una institución oficial.288 En definitiva, tal como lo regula la CDPD, el apoyo es un mecanismo para hacer efectivo el ejercicio de los derechos de las personas en todos los aspectos de la vida, accesibilidad (art. 9), respeto del hogar y de la familia (art 23), educación (art. 24) derecho a participación en la vida política y pública (art 29). 287 Mesa Federal de Salud Mental, Justicia y Derechos Humanos disponible en http://ccycn.congreso.gob.ar/export/hcdn/comisiones/especiales/cbunificacion codigos/ponencias/ buenosaires/pdfs/101_Mesa_Federal_de_Salud_Mental.pdf entrada 11 de Octubre 2015 aportes presentados a la Honorable Comisión Bicameral 12 de agosto del 2012. El autor citado refiere a su vez la opinión vertida por International Disability Alliance (IDA), Principios para la implementación del artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD), Principio 4. 288 Véase HERRERA, Marisa, CARAMELO Gustavo, PICASSO Sebastián, Directores Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Título Preliminar y Libro Primero. Ed. Infojus, 1º Edición CABA, Año 2015 RIVERA, Julio Cesar y MEDINA Graciela, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Ed. La Ley Thomson Reuters CABA, Año 2015. FERNANDEZ, Silvia Eugenia La capacidad jurídica de las personas con discapacidad en el nuevo Código Civil y Comercial bajo la lupa de los derechos humanos RCCyC 2015 (julio), 01/07/2015, 73 AR/DOC/2104/2015. 251 El Juez debe garantizar que la persona cuente con el apoyo que particular y subjetivamente necesite para actuar en la sociedad y relacionarse en forma inclusiva con los demás, de no fortalecerse esta dinámica se violaría lo dispuesto en la CDPD en un claro desajuste constitucional y de convencionalidad. En este sentido las ponencias presentadas en la comisión 1 Parte General, en las recientes XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en Bahía Blanca-Octubre del 2015- por las Dras Magdalena Giavarino, Marta Lucila Alejandra Torres Raineri1, Amanda Elizabeth Palacios, Mónica Elisa Cross así lo postulan recomendándose en las conclusiones “Es beneficiosa la incorporación del sistema de apoyos al CCC como figura autónoma y diferente de la representación”289 Establece el artículo 43 que el apoyo puede ser judicial o extrajudicial, si es judicial su designación debe hacerse desde un abordaje interdisciplinario, valorando en esta decisión la propuesta que pueda efectuar el propio sujeto como así también los restantes sujetos legitimados a iniciar el proceso de restricción de la capacidad (art. 33 del CCyC) teniéndose en cuenta el contexto social en el que la persona con padecimiento desarrolla su vida, procurándose facilitar la comunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos. El apoyo dependerá en su intensidad del acto para el que se lo establezca en la sentencia, puede ser unipersonal o plural ( arts. 105 , 139, 139 del CCyC), cumplir funciones de co-decisor, contención, facilitador incluso de representación, no obstante lo cual la representación no tiene porque ser sustitutiva de la voluntad ya que deberá tenerse siempre en cuenta la historia del sujeto, sus preferencias y sus circunstancias personales y sociales incluso si fueron dadas en directivas anticipadas.290 Si la medida de apoyo fuera extrajudicial se deberá determinar y reglamentar la forma de implementación, la ponencia citada de las Dras Marta Lucila Alejandra Torres Raineri, Amanda Elizabeth Palacios y Mónica Elisa Closs recomienda que la designación pueda hacerse a través de instrumento público o privado, con los requerimientos típicos de los actos jurídicos. En el caso de los implementados por instrumentos públicos se debería contar con un registro de estas medidas, en los colegios correspondientes, a efectos del resguardo de interesados y de terceros. En el caso de instrumentos privados, se debería, a través de una norma reglamentaria, determinar en qué casos procedería, forma de instrumenta289 XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil 01, 02, 03 Octubre 2015 Bahía Blanca. jndcbahiablanca2015.com. entrada 11 de octubre 2015 ponencias y conclusiones comisión 1. 290 Lorenzetti op. Cit. Pág, 246 y ss. 252 ción, etc., sin perjuicio de la concordancia de lo preceptuado en el Código de rito en cuanto a la validez de los actos.291 Dispone asimismo el artículo en comentario, que el juez deberá señalar las condiciones de validez de los actos específicos sujetos a la restricción de la capacidad, indicando la o las personas intervinientes y la modalidad de su actuación; este recaudo es fundamental para resguardar la seguridad jurídica y la protección de terceros de buena fe que celebren actos jurídicos con las personas con capacidad restringida, de allí que cuando la actuación del apoyo sea requisito para la validez de determinados actos- entre los que sin duda deben incluirse los patrimoniales de disposición- la sentencia que así lo establezca debe inscribirse en el registro de estado civil y capacidad de las personas - artículos 39 y 43 del CCy C. Las XXV Jornadas Nacionales de derecho Civil a instancia de varias ponencias presentadas entre las que se incluye la de la suscripta se han pronunciado a este respecto expresando en las conclusiones: “Es adecuada la exigencia de inscribir la sentencia de restricción a la capacidad prevista por el art. 39, aunque es necesario tutelar los derechos fundamentales de la persona mediante una adecuada regulación de la legitimación activa para requerir la información registrada y los datos que deben suministrarse en cada caso “Es necesario estructurar un sistema de registros públicos que integren una red interconectada a nivel nacional donde consten las incapacidades o restricciones a la capacidad de ejercicio a fin de brindar seguridad jurídica. Ello debería hacerse en el ámbito del Registro de Estado Civil y Capacidad de las personas”292. Propiciamos para que en la aplicación de esta normativa se favorezca el delicado equilibrio que debe existir entre la seguridad jurídica patrimonial y la garantía de inclusión de las personas con padecimiento.293 291 TORRES RAINIERE, Marta; PALACIOS, Amanda Elizabeth, CLOSS, Mónica Elisa Capacidad restringida, análisis del artículo 43 “ Sistemas de apoyo al ejercicio de la capacidad del Código Civil y Comercial ley 26994 Propuestas. jndcbahiablanca2015.com.ar (11 de octubre 2015) 292 XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil 01.02.03 Octubre 2015 Bahía Blanca. jndcbahiablanca2015.com. entrada 11 de octubre 2015 ponencias y conclusiones comisión 1. 293 Para ampliar véase CEDOLA, Carolina y CARINA, Jorge La Protección brindada a la persona con enfermedad mental y la tutela del crédito. Un análisis de la vigencia del sistema de los arts. 472 y 473 CCiv a la luz de las reformas pro253 En materia de salvaguardias dispone la CDPD en el párrafo 4 del artículo 12: “Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen las salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Estas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de las personas que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias, que se apliquen en el plazo mas corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas” El CCyC recepta las salvaguardias en distintos artículos que regulan la materia; el derecho que tiene la persona con padecimiento al debido proceso, a ser oído, su legitimación para iniciar el proceso, el derecho a la revisión de la sentencia, ya que claramente el padecimiento no es un estado inmodificable, el derecho a la asistencia letrada, a la designación del apoyo con controles periódicos y por el plazo más corto que sea posible. En lo relativo a la salvaguardia de protección de la persona respecto de eventuales conflictos de intereses con el apoyo designado o su influencia indebida, el Comité sobre los Derechos de las personas con discapacidad en la observación general nro. 1 refiere en relación a la influencia indebida: “Aunque todas las personas pueden ser objeto de influencia indebida este riesgo puede verse exacerbado en el caso de aquellas que dependen del apoyo de otros para adoptar decisiones. Se considera que hay influencia indebida cuando la calidad de la interacción entre la persona que presta el apoyo y la que lo recibe presenta señales de miedo agresión, amenaza, engaño o manipulación. Las salvaguardias para el ejercicio de la capaciducidas por las leyes 17711 y 26657. Jurisprudencia Argentina Fascículo 6 2012 –II pág 3 y ss Abeledo Perrot. 254 dad jurídica debe incluir la protección contra la influencia indebida, sin embargo, la protección debe respetar los derechos la voluntad y las preferencias de la persona incluido el derecho a asumir el riesgo y a cometer errores”294 Es decir, todas las personas pueden ser objeto de influencia indebida, con más razón quienes se encuentren en una situación de vulnerabilidad y restricción a su capacidad, por ello el juez tiene la facultad y el deber de controlar en todos los casos la inexistencia de dicha influencia, para lo cual entendemos imprescindible la asistencia y evaluación del equipo interdisciplinario. La referida observación no hace mención al conflicto de intereses, el que parece remitir a parámetros mas objetivos que la influencia indebida, ya que el conflicto se produciría cuando en el ejercicio del apoyo se beneficia el propio interés en detrimento de aquel de la persona con padecimiento295 y estas situaciones también deberán ser controladas. 294 LAFFERRIERE, Jorge Nicolás, MUÑIZ, Carlos Directivas anticipadas en materia de capacidad en el nuevo Código Civil y Comercial Unificado DFyP 2015 (junio), 08/06/2015, 147 AR/DOC/1411/2015, el autor citado refiere a su vez, Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, 11º período de sesiones, 31 de marzo a 11 de abril de 2014, Observación general nro. 1 (2014) (CRPD/C/GC/1), n. 22. 295 Idem. Puede consultarse; KRAUT, Alfredo, NICOLÁS, Diana: El derecho de las personas con discapacidad mental; hacia una legislación protectoria. LL2011. C-1039. KRAUT, Alfredo y NICOLÁS, Diana Un breve panorama de la legislación, la jurisprudencia y el Proyecto de Código Civil y Comercial. Una imprescindible relectura del status jurídico de las personas con discapacidad mental. Revista de Derecho Privado y Comunitario Ed Rubinzal Culzoni Editores 2012-2 págs 141 y ss. IGLESIAS, María Graciela. De la inhabilitación a los apoyos. Art. 152 ter. DFyP2012 01/710/2012 comentario a fallo Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala E 2012 -04-12 “B.F.E s/ insania. JUNYENT DE DUTARI, Patricia Nuevos paradigmas en materia de derechos humanos y personas con padecimiento mental. Respeto a su autodeterminación y articulación de modos de apoyo superadores de la curatela. DF y P 2014, 03/11/2014, 165 AR/DOC 3752/2014. PRIORE, Claudia A. Apuntes sobre el informe Mundial sobre Discapacidad. DF y P 2015 13/05/2015, 182 AR/DOC 1556/2015. FERNÁNDEZ, Silvia Eugenia La capacidad Jurídica de las personas con discapacidad en el nuevo Código Civil y Comercial bajo la lupa de los derechos humanos. RCCyC 2015 (julio), 01/07/2015, 73 AR/DOC/2104/2015. BRANDI 255 Colofón La regulación sobre los Apoyos es plausible y ajustada a la CDPD, la misma da cuenta de la recepción del modelo social de discapacidad nacido en California Estados Unidos en la década del 60 con los movimientos de vida independiente. Mucho camino hay que recorrer para lograr la efectividad de la nueva regulación, el mismo deberá ser transitado con un importante trabajo de sus beneficiarios y con la adecuada formación de sus operadores. Conocemos las dificultades que en muchas ocasiones se presentan para dar respuesta al sistema de apoyos dentro del marco familiar, es necesario por ello desarrollar las políticas públicas que favorezcan la efectividad del sistema mediante entre otras instituciones, las curadorías públicas oficiales, la estructura de acompañantes terapéuticos, listados de profesionales que cumplan funciones de Apoyos emitidos por los distintos colegios para su selección judicial controlados en sus funciones por el ministerio pupilar y/o por otros organismos públicos del poder judicial (artículo 75 inciso 23 de la Constitución Nacional); en fin, ir haciendo camino para lograr en su recorrido, que el lema de aquellos movimientos de vida independiente “Nada sobre nosotros sin nosotros” continúe abriéndose paso en la cultura de nuestra sociedad. TAIANA, Maritel M. Los eslabones perdidos de la capacidad. DFyP 2015 (octubre), 07/10/2015, 161 AR/DOC/3172/2015. 256
