1 los contratos del sector público. pregunta

LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO. PREGUNTA NÚMERO 28.-
ÍNDICE PREVIO
I.-LA ACTIVIDAD NEGOCIAL DE LA ADMINISTRACIÓN.
1.- Diversidad.
2.-Por ejemplo:
a) La mera negociación informal.
b) Acuerdos programáticos.
c) Acuerdos regulados expresa y formalmente. Por ejemplo:
-Terminación convencional del procedimiento administrativo
-Convenios urbanísticos:
-Acuerdos en el marco de la negociación colectiva de los
funcionarios públicos:
-Convenios expropiatorios.
d) Convenios de colaboración.
e)Y, por último (ahora ya sí), los contratos del sector público .
II.- ORIGEN Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA.
1.- El interés público.
2.-Impacto económico.
3.-Las Directivas comunitarias. Imponen a los Derechos nacionales un respeto
severo a las reglas de igualdad, transparencia y no discriminación por razón de
nacionalidad.
III.-LEGISLACIÓN Y ÁMBITO DE APLICACIÓN.
1.-Ley de contratos del Sector Público (LCSP), aprobada por Real Decreto
Legislativo 3/2011, de Contratos del Sector Público. Ley 31/2007. Ley 24/2011.
2.-La aplicación de la LCSP se concreta, desde el punto de visto subjetivo, en
tres grandes escalas:
a)El círculo más reducido es el de la ADMINISTRACIONES
PÚBLICAS STRICTO SENSU.
b) Un círculo un poco más amplio es el de los poderes adjudicadores.
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c) El círculo más extenso, que cubre ya a los ENTES, ORGANISMOS Y
ENTIDADES DEL SECTOR PÚBLICO.
3.-(Por último, una referencia a los contratos subvencionados.).
IV.-CLASES DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO.
IV.1.-LOS CONTRATOS TIPIFICADOS.
a) Contrato de obras.
b) Contrato de concesión de obras públicas.
c) Contrato de gestión de servicios públicos.
d) Contrato de suministro.
e) Contrato de servicios.
f) El contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado.
[CONCEPTOS ESPECÍFICOS:
IV.2.-CONTRATOS SUJETOS A REGULACIÓN ARMONIZADA.
-Los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado,
en todo caso.
-Los contratos de obras, suministros y servicios a partir de ciertas
cuantías y siempre que se celebren por un poder adjudicador.
IV.3.-CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Y CONTRATOS PRIVADOS. ]
V.-DISPOSICIONES GENERALES SOBRE LA CONTRATACIÓN.
V.1.-PRINCIPIOS ESENCIALES.
1.-Necesidad e idoneidad del contrato.
2.-Libertad de pactos (art. 25 LCSP), pero muy limitada.
3.-Igualdad y transparencia en relación a los licitadores y candidatos.
4.-Confidencialidad.
V.2.-REQUISITOS SUBJETIVOS.
1.-La Administración o entidad contratante.
1.1.- Juntas de Contratación (opcionales).
1.2.-Mesa de contratación.
2.-El contratista.
3-Requisitos objetivos: objeto y precio.
3.1.-El objeto debe ser determinado, lícito y posible y se concretará en
los pliegos de cláusulas administrativas y en los pliegos de prescripciones técnicas.
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3.2.-El precio ha de ser cierto, pero pueden incluirse cláusulas de
revisión de precios.
3.3.-(Los precios unitarios).
VI.-PREPARACIÓN DEL CONTRATO. EL EXPEDIENTE DE CONTRATACIÓN.
1.- Expediente de contratación2.- Los contratos menores.
3.-Trámites específicos.
4.-Existencia de crédito y fiscalización y aprobación del gasto.
VII.-ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS.
VII.1.-PROCEDIMIENTOS DE ADJUDICACIÓN.
1.-Ordinarios:
a) Procedimiento abierto.
b) Procedimiento restringido.
c) Procedimiento negociado. Sin publicidad o con publicidad.
2.-Excepcionales.
a) Diálogo competitivo.
b) Concurso de proyectos.
VII.2.-SELECCIÓN DEL ADJUDICATARIO.
1.-Oferta más ventajosa.
2.-Cláusulas sociales y ambientales.
VII.3.-IMPUGNACIÓN
DE
LOS
ACTOS
DE
PREPARACIÓN
Y
ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO.
1.-Referencia al recurso administrativo especial.
VIII.-EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS.
1.-Principio de riesgo y ventura.
2.-La demora en el pago.
3.-Prerrogativas de la Administración: interpretación unilateral del contrato,
vigilancia e instrucciones (por ejemplo, el director facultativo en el contrato de obras),
suspensión y modificación del contrato (con indemnización del contratista), etc.
4.-La cesión del contrato precisa de autorización previa. La subcontratación es
admisible en general, aunque en algunos casos precisa de autorización y puede tener
límites (legales o dispuestos en los pliegos).
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DESARROLLO:
I.-LA ACTIVIDAD NEGOCIAL DE LA ADMINISTRACIÓN.
1.-Existe una enorme diversidad en la actividad
negocial o pacticia de la
Administración.
2.-Por ejemplo:
a) La mera negociación informal. Debe tenerse en cuenta que estos
pactos no tienen eficacia vinculante por sí mismos.
b) Acuerdos programáticos. Por ejemplo, los pactos nacionales de los
cuales se viene hablando en estos últimos días o los históricos Pactos de la
Moncloa de 1977.
c) Acuerdos regulados expresa y formalmente por el ordenamiento
jurídico que sustituyen una decisión unilateral o bien sirven como convenio
preparatorio de tal decisión unilateral. Por ejemplo:
-Terminación convencional del procedimiento administrativo:
regulada de forma genérica por el art. 88 LRJPAC, cuyo número 1 precisa lo siguiente:
“ 1. Las Administraciones Públicas podrán celebrar acuerdos, pactos,
convenios o contratos con personas tanto de derecho público como privado, siempre
que no sean contrarios al Ordenamiento Jurídico ni versen sobre materias no
susceptibles de transacción y tengan por objeto satisfacer el interés público que tienen
encomendado, con el alcance, efectos y régimen jurídico específico que en cada caso
prevea la disposición que lo regule, pudiendo tales actos tener la consideración de
finalizadores de los procedimientos administrativos o insertarse en los mismos con
carácter previo, vinculante o no, a la resolución que les ponga fin.”
-Convenios urbanísticos: acuerdos de la Administración Pública
con los particulares en determinados aspectos del planeamiento, gestión o disciplina
urbanísticas, pero sin comprometer que el ejercicio de las potestades administrativas
siga vinculado al interés general. Por ejemplo, un convenio en el que se prevean ciertas
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cesiones específicas de terrenos por parte de los particulares si el plan de urbanístico
acaba modificándose en un determinado sentido.
-Acuerdos en el marco de la negociación colectiva de los
funcionarios públicos: el art. 38 del EBEP se refiere a estos “Pactos y
Acuerdos”. Su número 1 dispone lo siguiente:
“En el seno de las Mesas de Negociación correspondientes, los representantes
de las Administraciones Públicas podrán concertar Pactos y Cuerdos con la
representación de las Organizaciones Sindicales legitimadas a tales efectos, para la
determinación de las condiciones de trabajo de los funcionarios de dichas
administraciones”.
-Convenios expropiatorios.
d) Convenios de colaboración: entre Administraciones Públicas o bien entre
una Administración y una organización internacional, pero también entre una
Administración y personas físicas o jurídicas de Derecho Privado. Los arts. 4.1 c) y
d) los excluyen del ámbito de la LCSP –que es la Ley principal en esta materia-,
pero lo hace en los siguientes términos:
“c)Los convenios de colaboración que celebre la Administración General del
Estado con las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, las
Universidades Públicas, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales,
organismos autónomos y restantes entidades públicas, o los que celebren estos
organismos y entidades entre sí, salvo que, por su naturaleza, tengan la
consideración de contratos sujetos a esta Ley.
d) Los convenios que, con arreglo a las normas específicas que los regulan,
celebre la Administración con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho
privado, siempre que su objeto no esté comprendido en el de los contratos
regulados en esta Ley o en normas administrativas especiales.”
Sin embargo, el artículo 4.2 de la misma Ley dispone que “los contratos, negocios y
relaciones jurídicas enumerados en el apartado anterior se regularán por sus normas
especiales, aplicándose los principios de esta Ley para resolver las dudas y lagunas
que pudieran presentarse.”
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e)Y, por último (ahora ya sí), los contratos del sector público , regidos por
la LCSP, cuyo art. 1 dispone lo siguiente (obsérvese la desgraciada redacción, tan
lejana –por ejemplo- del viejo Código Civil o de la primera LPA ):
“La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a
fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las
licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación
e igualdad de trato entre los candidatos, y de asegurar, en conexión con el objetivo
de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los
fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la
contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las
necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la
oferta económicamente más ventajosa.
Es igualmente objeto de esta Ley la regulación del régimen jurídico aplicable
a los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos, en atención
a los fines institucionales de carácter público que a través de los mismos se tratan
de realizar.”
Estos contratos son los que estudiaremos en la presente lección.
II.- ORIGEN Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA.
1.-Las primeras cuestiones que la historia aguijonea en la noción de contrato
administrativo son las siguientes. En primer lugar, la necesidad de asegurar que, en el
marco de estos pactos, queda salvaguardado el interés público. Esto puede implicar
prerrogativas para la parte pública del contrato. En segundo lugar, se trata de que la
parte privada contratante sea, objetivamente, la mejor (con la finalidad, pues, de evitar
favoritismos y corrupciones). En cierto modo, el sistema se juega aquí su legitimación:
el dinero “recogido” a través de la tributación se “derrama” sobre individuos que
“sirven” realmente a la Administración, la cual, a su vez, también sirve al interés
general.
2.-La contratación administrativa tiene un impacto económico extraordinario
(SÁNCHEZ MORÓN apunta que, en la Unión Europea, sobrepasa el 18% del PIB). Se
han dado, incluso, algunos pasos para un Derecho mundial de la contratación pública.
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Por ejemplo, el Acuerdo sobre Contratación Pública de Marrakech, de 1994. En su
preámbulo podemos leer lo siguiente:
“Reconociendo que las leyes, reglamentos, procedimientos y prácticas relativos a la
contratación pública no deben ser elaborados, adoptados ni aplicados a los productos,
los servicios o los proveedores extranjeros o nacionales de forma que se proteja a los
nacionales, ni deben discriminar entre los productos, los servicios o los proveedores
extranjeros;
Reconociendo que es conveniente lograr que las leyes, reglamentos, procedimientos y
prácticas relativos a la contratación pública sean transparentes;”
Desde este punto de vista internacional, la clave es, pues, la no discriminación
de contratistas extranjeros (aunque en este punto aún queda mucho camino por
recorrer).
3.-Los cambios más acusados en el reciente Derecho español de la contratación
pública se han impuesto bajo el látigo de diversas directivas comunitarias (podéis ver un
amplio listado en SÁNCHEZ MORÓN, pp. 584-585). Estas reglas imponen a los
Derechos nacionales un respeto severo a las reglas de igualdad, transparencia y no
discriminación por razón de nacionalidad.
III.-LEGISLACIÓN Y ÁMBITO DE APLICACIÓN.
1.-La norma esencial en vigor en Derecho interno es la Ley de contratos del
Sector Público, aprobada por Real Decreto Legislativo 3/2011, de Contratos del Sector
Público. No es fácil definir su ámbito de aplicación, pero sé que voy a lograrlo, amigos.
En primer lugar, debemos decir que, además de la Ley citada, pastan por nuestro
ordenamiento la Ley 31/2007, de 30 de octubre, que regula los procedimientos de
contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales,
así como la Ley 24/2011, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y
la seguridad.
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2.-La determinación del ámbito de aplicación se realiza a partir del
establecimiento de tres grandes círculos sujetos , de modo que no todos van a sufrir de
forma íntegra y completa la aplicación de la LCSP. Veamos:
a)El círculo más reducido es el de la ADMINISTRACIONES
PÚBLICAS STRICTO SENSU. Entran aquí:
-Las Administraciones Públicas territoriales.
-Los organismos autónomos.
-Las
denominadas
“autoridades
independientes”;
esto
es,
entidades “con independencia funcional o con una especial autonomía reconocida por la
Ley, [que] tengan atribuidas funciones de regulación o control de carácter externo sobre
un determinado sector o actividad”.
-Las entidades de Derecho Público cuya actividad, en síntesis, no
se dirige a la producción de bienes y servicios.
-Los órganos competentes de las Cortes Generales, del Tribunal
Constitucional, del Consejo General del Poder Judicial, del Defensor del Pueblo, del
Tribunal de Cuentas e instituciones análogas de las Comunidades Autónomas.
A estas Administraciones se les aplica, de forma íntegra y ordinaria, el conjunto
de la LCSP.
Observad que estamos en el ámbito auténtico de la autoridad, del poder público.
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b) Un círculo un poco más amplio es el de los poderes adjudicadores. En este
recinto, debemos incluir a:
-Las Administraciones Públicas stricto sensu que ya vimos en el apartado a)
(
).
-Cualquier otra entidad del sector público con personalidad jurídica propia que
reúna estos requisitos:
--Fue creado específicamente para satisfacer necesidades de interés
general que no tengan carácter industrial o mercantil y, además,:
--Uno o más poderes adjudicadores financian mayoritariamente su
actividad o controlan su gestión o nombran más de la mitad de los miembros de su
órgano de administración, dirección o vigilancia.
-Las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades
mencionados.
En este caso, se les aplicará básicamente la regulación sobre preparación y
adjudicación de contratos, especialmente cuando estén sujetos a regulación armonizada
(tema que veremos posteriormente).
Aquí podemos ver cómo la Administración (u otro poder adjudicador) controla a
estos poderes adjudicadores de segundo nivel (financiados o dirigidos por los primeros):
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c) El círculo más amplio, que cubre a los ENTES, ORGANISMOS Y
ENTIDADES DEL SECTOR PÚBLICO y que abarca a:
-Todos los entes enumerados en los apartados a) y b).
-Las entidades públicas empresariales “y cualesquiera entidades de
derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas a un sujeto que
pertenezca al sector público o dependientes del mismo” (art. 3.1.c) LCSP).
-Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación,
directa o indirecta, de entidades de las mencionadas en estos cinco primeros apartados
sea superior al 50 por 100.
-Los consorcios dotados de personalidad jurídica propia a los que se
refieren el artículo 6.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común, y la legislación de régimen local.
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-Las fundaciones que se constituyan con una aportación mayoritaria,
directa o indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector público, o
cuyo patrimonio fundacional, con un carácter de permanencia, esté formado en
más de un 50 por 100 por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas
entidades.
-Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de
la Seguridad Social.
Entran aquí, igualmente, las asociaciones constituidas por los entes, organismos
y entidades mencionados en las letras anteriores.
Para todos estos ya sólo quedan las migajas, pues únicamente se les aplican
“ciertas disposiciones generales de la Ley sobre el régimen de la contratación y algunas
normas específicas y más flexibles sobre preparación de los contratos, que pretenden
salvaguardar la observancia de los principios de igualdad, libre concurrencia y
transparencia” (SÁNCHEZ MORÓN).
3.-Por último, debemos decir que en ciertos contratos de obras y servicios
(sujetos a la denominada regulación armonizada) adjudicados por entidades privadas y
subvencionados en más de un cincuenta por ciento por un poder adjudicador también
deben respetarse ciertas normas de la LCSP (arts. 2.2 y 17 LCSP). Estos contratos se
denominan contratos subvencionados.
Del mismo modo, ciertos contratos de obras que adjudiquen los concesionarios
de obras públicas también han de respetar ciertas reglas de la LCSP (art. 274 LCSP).
IV.-CLASES DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO.
A partir de la Ley, pueden establecerse diversas clasificaciones y
subclasificaciones. En concreto:
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IV.1.-LOS CONTRATOS TIPIFICADOS.
a)Contrato de obras.
.-Tiene por objeto la realización de una obra o trabajo asimilado, de construcción
o ingeniería civil –incluidos los de reparación, rehabilitación, conservación,
mantenimiento o demolición (art. 122 LCSP)- que tenga por objeto un bien
inmueble.
b) Contrato de concesión de obras públicas.
.-Su objeto es la construcción, consumación y mantenimiento de una obra
acompañado del derecho a explotarla (a cambio de un precio). Este contrato fue
fundamental en el siglo XIX (recuérdese el ferrocarril y algunas obras
hidráulicas), reapareció en la Ley de autopistas de peaje de 1972 y disfruta
actualmente de una regulación propia. El concesionario construye y explota la
obra pública (o sólo la explota).
c)Contrato de gestión de servicios públicos.
.-La Administración Pública encomienda a una persona natural o jurídica,
que no sea de Derecho público o de capital íntegramente público, la gestión de
un servicio de competencia de la Administración encomendante (art. 8 LCSP).
Recordad, amigos míos, que no puede tratarse de servicios que “impliquen
ejercicio de autoridad inherente a los poderes públicos” (art. 275.1 LCSP).
Este contrato puede asumir diversas modalidades. La más usada es la
concesión de servicios públicos, que es un contrato por el cual el empresario
gestiona el servicio a su riesgo y ventura (art. 277 a) LCSP).
d)Contrato de suministro
.-Su objeto es la adquisición, el arrendamiento financiero o el arrendamiento,
son o sin opción de compra, por parte de la Administración contratante, de productos o
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bienes muebles, salvo los relativos a propiedades incorporales y valores negociables
(arts. 9.1 y 2 LCSP).
e)Contrato de servicios.
.-Su objeto son las prestaciones de hacer (¡ufff!) consistentes en el desarrollo de
una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o
suministro (art. 10). Incluye los contratos de consultoría y asistencia, los servicios de
limpieza, de seguridad, de defensa jurídica y judicial, de restauración, financieros, etc.
f)El contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado.
.-Su objeto es global (obras, financiación, suministros, …) y, por tanto, la
Administración y los licitadores concurren a una fase previa de definición y
determinación del objeto. De hecho, se adjudica mediante “diálogo competitivo” entre
muy pocas empresas o grupos.
Sólo puede usarse cuando no existen otras alternativas de contratación para las
necesidades públicas en juego.
IV.2.-CONTRATOS SUJETOS A REGULACIÓN ARMONIZADA.
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.-La summa divisio es ésta: unos contratos (la crème de la crème) están sujetos a
regulación armonizada; el resto, (¡puaj!) no.
Para los primeros, rige una garantía
reforzada de publicidad, igualdad y concurrencia en la adjudicación. Por tanto, es
fundamental determinar cuáles son. Pues bien, señores, son estos:
-Los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado, en
todo caso.
-Los contratos de obras, suministros y servicios a partir de ciertas cuantías y
siempre que se celebren por un poder adjudicador. Entre sus cuantía, cabe señalar los
5.000.000.-de eurakos para las obras (y entre 130.000 y 200.000.-€, según los casos,
para el resto de contratos).
IV.3.-CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Y CONTRATOS PRIVADOS.
.-No ha muerto esta clásica y turbia distinción del Derecho español.
Con ciertas excepciones, los contratos tipificados celebrados por una
Administración Pública son contratos administrativos. Debemos añadirles los contratos
“vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante, por satisfacer
de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de
aquélla […] o por declararlo así una Ley.” [art. 19.1.b) LCSP]. Como veis, tautologías
a raudales.
Ahora bien, son sucios contratos privados los celebrados por entidades y
organismos del sector público que no tengan la condición de Administración Pública y,
además, los contratos de servicios financieros (la llibreta que obren al banc de la
cantonada), artísitcos, de espectáculos (¡Sabina en Terrassa!) y de suscripciones que
celebren las Administraciones Públicas. Los contratos privados se rigen, en cuanto a sus
efectos y extinción, por el Derecho privado (civil o mercantil); pero, respecto a su
preparación adjudicación, por el Derecho Público (normas especiales del contrato o
generales). Estos últimos actos son actos administrativos separables, que pueden ser
impugnados ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Pero, ay amigos, cuando ya
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se trata de controversias sobre cumplimiento, ejecución, interpretación o extinción, ha
de acudirse al Juez civil.
V.-DISPOSICIONES GENERALES SOBRE LA CONTRATACIÓN.
V.1.-PRINCIPIOS ESENCIALES.
1.-Necesidad e idoneidad del contrato para la satisfacción de un determinado
interés público (art. 22 LCSP): ¿pour qué?
2.-Libertad de pactos (art. 25 LCSP), pero muy limitada en la práctica por la
regulación legal.
3.-Igualdad y transparencia en relación a los licitadores y candidatos (art. 139
LCSP).
4.-Confidencialidad: que los órganos de contratación no divulguen las
informaciones facilitadas por los empresarios y que éstos hayan designado como
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confidencial, en particular la relativa a secretos técnicos y comerciales y otros aspectos
de las ofertas.
V.2.-REQUISITOS SUBJETIVOS.
1.-La Administración o entidad contratante.
1.1.-El art. 316.4 LCSP
prevé la posible creación de Juntas de
Contratación, que son órganos entre cuyos componentes deben figurar un funcionario
con tareas de asesoramiento jurídico y un interventor. A la Junta se le atribuye la
adjudicación de determinados tipos de contratos.
1.2.-Para los casos en los que el órgano de contratación no es una Junta
de contratación y salvo que se aplique el procedimiento negociado sin publicidad –
supuesto en el que es potestativo- la LCSP prevé la intervención de una Mesa de
contratación, que está igualmente compuesta por un presidente y varios vocales, entre
los que debe figurar un funcionario encargado del asesoramiento jurídica y un
interventor (art. 320).
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La Mesa, a diferencia de la Junta de contratación, no es un órgano decisorio,
sino de asistencia, pero cuando el órgano de contratación se aparte de su propuesta, ha
de motivar su decisión (art. 160.2 LCSP). Cuando el contrato se adjudique por el
procedimiento de diálogo competitivo, ha de constituirse una Mesa especial, a la que se
incorporen con voz y voto personas cualificadas sobre la materia en cuestión.
1.3.-Es importante actualmente tener en cuenta el perfil del contratante,
que es una sede informática en la que han de incluirse todos los datos e informaciones
relativos a la actividad contractual de cada órgano de contratación, incluidos los
anuncios de licitación y los actos de adjudicación de los contratos.
[Esto de “perfil del contratista” me temo que es una penosa traducción del
concepto inglés de contract profile]
2.-El contratista.
2.1.-Debe tener plena capacidad de obrar, no estar incurso en una
prohibición de contratar y acreditar su solvencia económica, financiera, técnica o
profesional o estar debidamente clasificados en los casos en que la Ley lo exija (art.
54.1 LCSP).
2.2.-Entre las prohibiciones de contratar, hemos de señalar la condena
penal previa de los pretendidos contratistas o sus administradores o representantes por
delitos de cohecho, fraudes y
exacciones ilegales, por delitos contra la Hacienda
Pública o la Seguridad Social o por delitos contra el medio ambiente; no hallarse al
corriente de las obligaciones tributarias y de la Seguridad social, etc.
2.3.-Respecto a la clasificación, digamos que ésta se exige para contratar
con las Administraciones Públicas obras de importe igual o superior a 350.000 € o
servicios por cuantía igual o superior a 120.000 € (art. 65.1 LCSP).
La clasificación se obtiene por un procedimiento de verificación de solvencia y
experiencia, resuelto por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (art. 68.1
LCSP) y recurrible en alzada ante el Ministro de Hacienda.
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3-Requisitos objetivos: objeto y precio.
3.1.-El objeto debe ser determinado, lícito y posible y se concretará en
los pliegos de cláusulas administrativas y en los pliegos de prescripciones técnicas.
Éstos pueden imponer ciertas condiciones de ejecución del contrato de carácter
medioambiental y social, siempre que no falseen la libre competencia y que no sean
contrarias al Derecho comunitario. Con alguna excepción, no se consideran criterios de
valoración de las ofertas, sino exigencias impuestas al adjudicatario, cualquiera que sea.
3.2.-El precio ha de ser cierto, pero pueden incluirse cláusulas de
revisión de precios en función de determinados eventos previstos (por ejemplo,
aumento de jornales, de combustibles, etc.).
3.3.-Cuando la prestación es de larga duración, suele preverse el pago de
manera fraccionada, en varias anualidades o en función de la ejecución o entrega de
unidades diferenciadas (precios unitarios).
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VI.-PREPARACIÓN DEL CONTRATO. EL EXPEDIENTE DE CONTRATACIÓN.
1.-Todo
contrato de las Administraciones Públicas debe adjudicarse previa
tramitación de un expediente de contratación, que ha de iniciar el órgano de
contratación, justificando la necesidad de la misma (art. 109.1 LCSP): ¿pour qué?
2.-Especialmente sencilla es la tramitación de los contratos menores. Estos se
definen por su escasa cuantía –hasta 50.000 € en el caso de contratos de obras y hasta
18.000 eurillos en los demás y no pueden tener duración superior a un año ni ser objeto
de prórroga (art. 23.3 LCSP). La adjudicación no requiere de publicidad ni de un
procedimiento de concurrencia, sino que se realiza directamente por el órgano de
contratación (art. 138.3 LCSP).
3.-Cada contrato tiene unos trámites de contratación específicos. Por ejemplo,
proyecto de obra y replanteo en el caso de obras; estudio de viabilidad en el contrato de
concesión de obras públicas; evaluación previa en los contratos de colaboración entre el
sector público y el sector privado (arts. 134 a 136 LCSP), etc.
4.-Por supuesto, en el expediente debe certificarse la existencia de crédito y la
fiscalización y aprobación del gasto.
VII.-ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS.
VII.1.-PROCEDIMIENTOS DE ADJUDICACIÓN.
1.-Ordinarios:
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a)Procedimiento abierto: cualquier interesado puede presentar su
proposición. El anuncio de la convocatoria ha de ser público (diarios oficiales y perfilete
o perfilillo del contratante, con publicación en DOUE en caso de que sean contratos
sujetos a regulación armonizada).
b)Procedimiento restringido: tiene dos fases de selección, ya que en la
segunda sólo quedan los contratistas que acrediten ciertos criterios de solvencia.
También está sujeto a requisitos de publicidad.
c)Procedimiento negociado: adjudicación directa previa consulta con varios
candidatos (art. 169 LCSP). Tiene carácter excepcional (arts. 170 a 175 LCSP). Entre
las causas que lo justifican, la Ley señala la especificidad técnica o artística del objeto
del contrato, la urgencia, los contratos declarados secretos o reservados por su objeto y,
especialmente, los que no alcancen cierta cuantía (1.000.000.- de euros en el contrato de
obras, 500.000.- en contratos de gestión de servicios públicos y 100.000.- en los demás
casos).
No obstante, a partir de ciertas cuantías, el procedimiento negociado ha de ser
con publicidad (en diarios oficiales).
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2.-Excepcionales.
a)Diálogo competitivo: principalmente para el contrato de colaboración
entre el sector público y el sector privado. La adjudicación se efectúa a la oferta
más ventajosa.
b)Concurso de proyectos: la adjudicación ser confía a un jurado
(planes o proyectos en el campo del urbanismo, la arquitectura, la ingeniería o el
procesamiento de datos).
VII.2.-SELECCIÓN DEL ADJUDICATARIO.
1.-Se hace a la oferta económicamente más ventajosa, medida desde el punto de
vista de los criterios establecidos en los pliegos (discrecionalidad técnica: v. arts. 150.2
y 160.1 LCSP).
2.-Caben cláusulas sociales (por ejemplo, empresas que empleen trabajadores
con riesgo de exclusión social) y ambientales, salvo que tengan un objetivo
discriminatorio. No son admisibles los criterios de arraigo en una determinada zona
geográfica.
VII.3.-IMPUGNACIÓN
DE
LOS
ACTOS
DE
PREPARACIÓN
Y
ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO.
Se dispone un recurso administrativo especial en materia de contratación (arts.
40 a 49 LCSP), que sólo se aplicará a contratos sujetos a regulación armonizada ( y a
algunos otros).
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Es potestativo y están legitimados para interponerlo los licitadores y cuantos
puedan resultar perjudicados en sus derechos o intereses legítimos por el acto recurrido
(art. 42 LCSP).
Este recurso especial se resuelve por un órgano independiente –formado por
funcionarios de carrera- que recibe en el Estado el nombre de Tribunal Administrativo
Central de Recursos Contractuales (las Comunidades Autónomas también pueden
crearlos). La interposición del recurso tiene efecto suspensivo automático cuando se
recurre el acto de adjudicación. La resolución pone fin a la vía administrativa y sólo
puede ser recurrida ante la Audiencia Nacional o los Tribunales Superiores de Justicia.
VIII.-EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS.
1.-Principio de riesgo y ventura: el contratista recibe los beneficios, pero asume
las eventuales pérdidas (salvo fuerza mayor).
2.-Si la demora en el pago es superior a 4 meses, el contratista tiene derecho a
suspender la ejecución del contrato y, si es superior a 8 meses (o 6 meses en algunos
contratos típicos), tiene derecho a resolverlo y al resarcimiento de daños y perjuicios.
3.-Existen diversas prerrogativas de la Administración: interpretación unilateral
del contrato, vigilancia e instrucciones (por ejemplo, el director facultativo en el
contrato de obras), suspensión y modificación del contrato (con indemnización del
contratista), etc.
4.-La cesión del contrato precisa de autorización previa. La subcontratación es
admisible en general, aunque en algunos casos precisa de autorización y puede tener
límites (legales o dispuestos en los pliegos).
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