IMDHD: Análisis de la propuesta de un nuevo código procesal penal

IMDHD: Análisis de la propuesta de un nuevo código procesal penal
Análisis de la iniciativa de legislativa para el nuevo Código
Federal de Procedimientos Penales1
1
El pasado 22 de septiembre de 20112, el Poder Ejecutivo Federal presentó la iniciativa de nuevo
Código Federal de Procedimientos Penales ante la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión.
La trascendencia de la propuesta es innegable, independientemente de su contenido, y
atendiendo al contexto de la presentación: reformas constitucionales de gran calado en tres de los
pilares constitucionales del sistema jurídico mexicano: sistema penal, sistema de derechos
humanos y garantías individuales, y sistema de amparo.
En febrero de este año inició los trabajos del segundo periodo de sesiones ordinarias del tercer
año de ejercicio de la LXI legislatura del Congreso de la Unión. En 2012 se cursa la mitad del
camino hacia la entrada en vigor del nuevo sistema penal acusatorio, a nivel nacional. También, es
un año de transición de poderes políticos, en un contexto de extrema polarización social marcada
por decenas de miles de personas ejecutadas o desaparecidas, lo que entraña un reto mayor: la
legislación secundaria tendrá un papel relevante en la primera parte de la siguiente administración
federal.
Al mismo tiempo, en las últimas dos décadas, mientras se agudizaban las contradicciones del
sistema penal inquisitorial, al grado de ameritar una reforma sin precedentes en casi una centuria,
hemos sido testigos de una evolución, justo en el sentido contrario: el sistema internacional de los
derechos humanos, que no solamente está compuesto por los tratados internacionales,
contemplados por el constituyente desde 1917, sino que también lo integran los órganos
reguladores, las relatorías, que componen un cuerpo complejo y cambiante: tenemos así tras ese
periodo una Corte Penal Internacional, un Examen Periódico Universal, Informes de las relatorías,
recomendaciones, sentencias y jurisprudencias del sistema interamericano de derechos humanos.
Este conjunto, visto de manera holística nos permite apreciar que en este periodo de transición en
el que el Estado mexicano se ha alejado de un sistema que él mismo ha decretado como impropio
para garantizar una normalidad procesal, conforme con los estándares internacionales (artículos
11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 8 de la Convención Americana sobre
1
Este documento fue elaborado en febrero de 2012, con base en la propuesta presidencial para un nuevo Código
Federal Procesal Penal. La Comisión de Justicia de la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión tiene proyectado
aprobar un dictamen basado principalmente en la propuesta presidencial.
2
Ver http://www.presidencia.gob.mx/documentos/iniciativas/iniciativa-por-la-que-se-expide-el-nuevo-codigo-federal-de-procedimientos-penales.pdf
IMDHD: Análisis de la propuesta de un nuevo código procesal penal
Derechos Humanos y 9 del Pacto Internacional de Derechos Humanos, entre otros), el sistema
internacional emerge con una gama de conceptos para nutrir esta gesta legislativa. Sin embargo,
de una lectura a detalle no apreciamos que el Ejecutivo Federal haya incluido dichos conceptos en
su propuesta, como detallaremos más adelante.
Una preocupación básica de la ciudadanía es la manera en que el NSPA desarrollará su papel en el
contexto referido, de ahí la importancia de analizar una propuesta como la erigida ante la Cámara
de Diputados. El titular del Poder Ejecutivo ha remitido su propuesta, que entraña inevitablemente
el criterio y la forma de abordar un fenómeno social que ha rebasado, por mucho, los más
dramáticos presagios que se hayan previsto con anterioridad a la administración que este año
inicia su recta final. La propuesta, sobra decirlo, tiene influencia concreta en el proceso de
armonización legislativa a nivel nacional, razón por la cual es pertinente su análisis minucioso, reto
que se propone el Instituto Mexicano de Derechos Humanos y Democracia.
En consecuencia, consideramos pertinente plantearnos varias preguntas: ¿La propuesta se sujeta a
los compromisos internacionales de nuestro país, en materia de derechos humanos? ¿Explaya o
acota el espíritu de la ley, expresado en las reformas constitucionales aludidas? ¿El denominado
régimen de excepción es reproducido en la propuesta? ¿Quedan representados los principios del
NSPA? ¿Los defensores y acusados, otrora actores en desventaja, del proceso penal inquisitorial
logran la equidad de armas? ¿Las nuevas figuras judiciales son reconocidas en toda la soberanía
que se les atribuye en las reformas constitucionales? ¿El Ministerio Público deja de ser realmente
el órgano persecutor? ¿El acusado deja de ser el perseguido? ¿Se respetan los principios y
objetivos del NSPA en la retención del acusado tras su detención en flagrancia? Esperamos poder
abordar estas preguntas con el análisis artículo por artículo de la propuesta legislativa.
Referentes
Con el objeto de analizar adecuadamente la propuesta legislativa, revisaremos su articulado más
relevante, en lo que atañe al debido proceso y a las reformas constitucionales en materia de
derechos humanos. Por ello, considerando que la propuesta fue presentada en septiembre de
2011, estando vigente la reforma de derechos humanos, es de suponerse que está redactada
desde la perspectiva de los cambios de paradigma anunciados por las propias reformas. En el
nuevo orden constitucional la armonización legislativa debe ser consonante con los sistemas
regional y universal de los derechos humanos, por ello nuestros referentes serán: la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, El Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención de Palermo y la Declaración sobre los
Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delito, principalmente. También,
consideraremos diversos informes elaborados por las relatorías de la ONU que han emitido
informes para México.
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IMDHD: Análisis de la propuesta de un nuevo código procesal penal
Quienes integran la LXI legislatura tienen ante sí una delicada labor: analizar una propuesta
presidencial, desde la perspectiva de los mejores y más necesarios intereses y necesidades de la
Nación, sobre el precedente de su propia labor en las históricas reformas a la Constitución. Desde
2006, principalmente, se inició una revisión a fondo del sistema penal que aun nos rige, con el
objeto de realizar cambios a su estructura. El resultado no es el mejor que la sociedad civil haya
esperado, pero aun así implica cambios cualitativos que pueden representar una mejora para
quienes son víctimas de delito, o para quienes están siendo sometidos a una investigación o a una
deliberación sobre sus conductas presuntamente antisociales.
En ese contexto, las Cámaras del Poder Legislativo deberán ser consonantes no solo con su propia
obra, sino con las exigencias de los instrumentos internacionales que México ha asumido. Nos
referimos a los criterios más avanzados para el tratamiento de la justicia penal: la presunción de
inocencia, la mínima intervención, el debido proceso, la defensa inmediata, la sujeción a proceso
en libertad, las salidas alternativas, la justicia restaurativa y la reparación del daño para la víctima
de delito. A 64 años de haber sido proclamada la Declaración Universal de los Derechos Humanos,
existe ya una fuerte corriente de pensamiento que modela las relaciones humanas en el sistema
penal, con una perspectiva de equidad de armas, resolución pacífica de conflictos, que propicie el
esclarecimiento de los hechos, la protección del inocente, que el culpable no quede impune y la
reparación del daño.
En el siguiente análisis comparativo, trataremos de buscar las coincidencias entre estos criterios y
la propuesta enviada por el titular del Poder Ejecutivo Federal. Es un esfuerzo que ponemos a la
consideración de quienes tengan interés en el nuevo sistema penal acusatorio, o en la técnica de
redacción legislativa. Estamos consientes de que la Constitución no habla claramente de la
armonización legislativa, ni aterriza el concepto de la condición vinculante de los instrumentos
internacionales que tengan esa categoría; no obstante, damos por sentado que la redacción del
artículo primero constitucional implica el tácito reconocimiento de que los tratados
internacionales son vinculantes, y que por ello deberá implementarse un proceso de armonización
legislativa en las leyes que de ese poder emanen.
Análisis comparativo de la propuesta para un nuevo Código Federal de
Procedimientos Penales
Propuesta legislativa
Referentes del sistema
de DH
Propuesta IMDHD
Artículo 2. Objeto del Código.
Arts. 10 DUDH; 5.1 de las Reglas
Mínimas de las Naciones Unidas
sobre las Medidas no Privativas
de la Libertad (Reglas de Tokio).
Artículo 2. Objeto del proceso
penal.
Este Código tiene por objeto
establecer las normas que habrán
de observarse en la investigación,
El Artículo 10 de la DUDH
establece
una
redacción
coincidente con el segundo
El proceso penal tiene por objeto el
esclarecimiento de los hechos, la
protección del inocente, que el
3
IMDHD: Análisis de la propuesta de un nuevo código procesal penal
imputación,
acusación,
juzgamiento e imposición de la
sanción
de
los
delitos
competencia de los jueces y
tribunales
federales,
para
contribuir a asegurar el acceso a
la justicia, en la aplicación del
derecho y resolver el conflicto
que surja con motivo de la
comisión del delito, en un marco
de respeto a los derechos
humanos reconocidos en la
Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, en los
tratados internacionales de los
que el Estado Mexicano sea
parte, y en las leyes que de
aquélla emanen, así como de las
garantías para su protección.
párrafo de la CPEUM: derecho a
ser oído “para el examen de
cualquier acusación”.
En ese sentido, el artículo 20
constitucional
establece
los
cuatro objetivos del nuevo
sistema
penal
acusatorio:
esclarecer los hechos, proteger al
inocente, procurar que el
culpable no quede impune y
repara el daño.
Así, la estructura de este artículo,
además de no reflejar esta
importante demarcación del
objeto del Código, tampoco
refleja
la
determinante
derogación
del
sistema
persecutorio que tenía el
Ministerio Público en el artículo
21 constitucional.
A pesar de las modificaciones en
ambos artículos (objeto del
sistema penal y derogación del
concepto persecutor), el propio
artículo 21 asocia, mas adelante,
a la seguridad pública con la
persecución y el 102 A refiere
directamente que corresponde al
Ministerio
Público
de
la
Federación la persecución del
delito.
En resumen, a pesar de que el
legislador retiró el concepto
persecución de la primera parte
del artículo 21, la mantuvo en la
segunda parte y en el 102, con lo
que se genera una grave
inconsistencia al seno de la
Constitución, que podría ser
resuelta con una nueva reforma,
para derogarlos en definitiva; o al
menos con una adecuada
redacción del artículo 2 de la
propuesta de código procesal
penal, que se incline por la no
persecución, y opte por la
investigación orientada a los
cuatro objetivos ya mencionados.
culpable no quede impune y que los
daños causados por el delito se
reparen.
Dicho
objeto
es
responsabilidad
del
Ministerio
Público y de sus auxiliares, así como
del Juez o Tribunal.
La investigación ministerial será con
bases criminalísticas, pero tendrá
por primer objetivo esclarecer los
hechos, por lo que deberá ser
cuidadosa de no vulnerar el principio
de presunción de inocencia.
Cuando
de
la
investigación
ministerial no se acrediten los
hechos, o que estos no vinculan a la
persona acusada, el Ministerio
Público está obligado a retirar la
acusación, protegiendo al inocente.
Este objeto será específicamente
observado por el Juez o Tribunal que
conozca del caso.
Cuando el Ministerio Público decida
que los hechos son verificables
erigirá una investigación que haga
posible el objeto general del derecho
penal, alejándose de la práctica
persecutoria de la persona acusada y
se regirá sobre el respeto a los
derechos humanos reconocidos en la
Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, en los tratados
internacionales de los que el Estado
Mexicano sea parte, y en las leyes
que de aquélla emanen, así como de
las garantías para su protección.
4
IMDHD: Análisis de la propuesta de un nuevo código procesal penal
La persecución niega a la
presunción de inocencia. Son dos
instituciones que se excluyen
recíprocamente.
Artículo 13. Principio de igualdad
ante la ley.
Arts. 10, DUDH; 13, CDPCD; 40 de
la Declaración de las Naciones
Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indígenas.
Artículo 13. Principio de igualdad
ante la ley.
Todas
las
personas
que
intervengan en el procedimiento
penal recibirán el mismo trato y
tendrán
las
mismas
oportunidades, sin discriminación
motivada por origen étnico o
nacional,
género,
edad,
discapacidades, condición social,
condiciones de salud, religión,
opiniones, preferencias, estado
civil o cualquier otra que atente
contra la dignidad humana y
tenga por objeto anular o
menoscabar los derechos y
libertades de las personas.
Es importante resaltar que la
redacción de este artículo puede
motivar no sólo una confusión de
conceptos, sino que puede
traducirse en una circunstancia
de discriminación, aduciendo la
igualdad.
Todas
las
personas
que
intervengan en el procedimiento
penal recibirán el mismo trato y
tendrán
las
mismas
oportunidades, sin discriminación
motivada por origen étnico o
nacional,
género,
edad,
discapacidades, condición social,
condiciones de salud, religión,
opiniones, preferencias, estado
civil o cualquier otra que atente
contra la dignidad humana y
tenga por objeto anular o
menoscabar los derechos y
libertades de las personas.
Por ello, consideramos oportuno
contrarrestar
ese
riesgo
incorporando el concepto de
equidad. Todas las personas
tienen los mismos derechos, pero
no todas las personas pueden
leer una notificación, por
ejemplo, o no todas podrán
comparecer a juicio, porque vivan
con discapacidad múltiple, por
ejemplo, por lo que los plazos y
términos judiciales no pueden
significarse lisa y llanamente por
la igualdad, sino por la equidad.
El artículo 10 de la DUDH
establece que “Toda persona
tiene derecho, en condiciones de
plena igualdad, a ser oída
públicamente y con justicia por
un tribunal independiente e
imparcial, para la determinación
de sus derechos y obligaciones o
para el examen de cualquier
acusación contra ella en materia
penal”.
De la cita anterior, podemos
apreciar que para que una
persona pueda acudir o dirimir su
reclamo o una acusación, precisa
estar en condiciones de igualdad,
y para ello quizás haga falta lo
que se denomina una acción
afirmativa.
Con el objeto de lograr que todas
las personas se encuentren en
condiciones de plena igualdad, el
Ministerio Público, Jueces y
Tribunales
atenderán
las
necesidades
específicas
de
quienes viven con discapacidad,
pertenecen a los pueblos
indígenas, no saben leer o
escribir, viven en extrema
pobreza o en situación de calle,
de modo que su circunstancia o
condición no implique una
barrera para acceder a la justicia.
5
IMDHD: Análisis de la propuesta de un nuevo código procesal penal
Una
acción
afirmativa
es
concomitante con un Código
Procesal Penal acusatorio y
buscaría paliar las diferencias que
impiden o dificultan la plena
igualdad referida por la DUDH.
Adicionalmente, el Sub Comité
para la Prevención de la Tortura
3
ha recomendado :
6
“Generar todas las posibilidades
para que las personas indígenas
tengan un acceso a la justicia
diferenciado y, sobre todo, en las
etapas procesales en que hay
mayor riesgo de indefensión y de
vulneración a su integridad física
y psíquica”
Artículo
14.
Principio
presunción de inocencia
de
Arts. 11.1. DUDH; 8.2, CADH;
14.2, PIDCP.
Artículo
14.
Principio
presunción de inocencia
Toda persona se presume
inocente en todas las etapas del
procedimiento en tanto no fuere
condenada por una sentencia
firme en los términos señalados
en este Código. El juez sólo
condenará
cuando
exista
convicción de la culpabilidad del
acusado.
En la idea de reforzar el espíritu
de
las
reformas
en
la
Constitución,
es
importante
recordar que la elevación a rango
constitucional de este principio
llega tarde, tras más de 90 años
de vigencia desde 1917, con lo
que se originó y afianzó una
estructura que por persecutoria,
no
podía
contener
dicho
principio: el Ministerio Público, al
perseguir al delincuente ante de
llegar al juicio, está negando
dicha presunción por la vía de los
hechos.
Toda persona se presume
inocente y será tratada como tal
en todas las etapas del
procedimiento en tanto no fuere
condenada por una sentencia
firme en los términos señalados
en este Código. Ninguna medida
cautelar o de seguridad deberá
ser emitida sin citar y razonar
sobre la presunción de inocencia
de la persona afectada. El juez
sólo condenará cuando exista
convicción de la culpabilidad del
acusado.
En caso de duda debe aplicarse lo
más favorable para el imputado.
En función de lo anterior,
consideramos imprescindible que
se añada la siguiente fórmula
para aclarar con más precisión el
alcance de la presunción de
inocencia, de modo que las partes
procesales tengan en este código
una referencia concreta al
momento de la interpretación,
según sus propias funciones.
3
de
En caso de duda debe aplicarse lo
más favorable para el imputado.
Informe del Subcomité para la Prevención de la Tortura del Comité contra la Tortura sobre su visita a México en 2008,
párrafo 258.
IMDHD: Análisis de la propuesta de un nuevo código procesal penal
Así, la idea es que la presunción
de inocencia no solo sea un
formalismo, por el cual reiterada
y machaconamente aparezca en
la documentación de la causa
penal, sino que sea un principio,
desde el principio hasta el final
del proceso penal, considerando
la grave contradicción que se
generó en la esfera constitucional
entre el régimen de excepción
para la delincuencia organizada y
el arraigo, por un lado, y la
elevación constitucional de la
presunción de inocencia.
7
¿Cómo
podemos
armonizar
conceptos que se excluyen entre
sí y que están atizados desde la
propia
redacción
de
la
Convención
de
Palermo?
Abriendo la posibilidad de que la
defensa pueda citar la esencia de
la presunción de la inocencia a su
caso concreto.
Artículo
16.
Principio
de
fundamentación y motivación, e
interpretación con apego a la
justicia.
El ministerio público, los jueces y
magistrados están obligados a
fundar y motivar sus decisiones
como lo establece la Constitución
Política de los Estados Unidos
Mexicanos y este Código.
La simple relación de los datos o
medios
de
prueba,
de
afirmaciones
dogmáticas,
fórmulas genéricas o la simple
cita de jurisprudencia de los
tribunales
federales,
no
reemplazan
la
motivación
respectiva.
El Código debe ser interpretado
de manera que propicie se haga
justicia, se esclarezcan los hechos,
se proteja al inocente, se procure
que el culpable no quede impune
Artículo
16.
Principio
de
fundamentación y motivación, e
interpretación con apego a la
justicia.
Proponemos
trasladar
este
párrafo al artículo 2º de la
propuesta, para enfatizar lo que
consideramos es fundamental y
que debiera estar en primer
cuadro como piedra angular de la
redacción.
Adicionalmente,
proponemos
insertar
el
principio
de
certidumbre jurídica en las
medidas de seguridad, cuya
fundamentación y motivación
deben
estar
debidamente
sustentadas por el juzgador y no
dejadas al arbitrio del Ministerio
Público.
Esta propuesta la consideramos
imprescindible ante la posibilidad
de que sea el agente del
El ministerio público, los jueces y
magistrados están obligados a
fundar y motivar sus decisiones
como lo establece la Constitución
Política de los Estados Unidos
Mexicanos y este Código.
La simple relación de los datos o
medios
de
prueba,
de
afirmaciones
dogmáticas,
fórmulas genéricas o la simple
cita de jurisprudencia de los
tribunales
federales,
no
remplazan
la
motivación
respectiva.
IMDHD: Análisis de la propuesta de un nuevo código procesal penal
y que los daños causados por el
delito se reparen.
Ministerio Público quien pueda
determinar una interpretación
ajena a la tendencia más
avanzada de que las acciones u
omisiones que impliquen la
afectación de cualquier derecho
establecido en la Constitución,
pase por la autorización de un
juez, quien deberá aprobar dicha
afectación, por los medios de
comunicación más eficaces, en los
casos de urgencia.
8
Artículo 20. Derecho al respeto
de la libertad personal.
Arts. 7, DUDH; 7.3, CADH; 9.3,
PIDCP.
Artículo 20. Derecho al respeto
de la libertad personal.
Toda persona tiene derecho a
que se respete su libertad
personal, por lo que nadie podrá
ser privado de la misma, sino en
virtud de mandamiento dictado
por la autoridad judicial o en los
demás casos que autorizan la
Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos y este
Código.
La CADH refiere “Nadie puede ser
sometido
a
detención
o
encarcelamiento arbitrarios”.
Toda persona tiene derecho a
que se respete su libertad
personal, por lo que nadie podrá
ser privado de la misma, sino en
virtud de mandamiento dictado
por la autoridad judicial o en los
demás casos que autorizan la
Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos.
La autoridad judicial sólo podrá
autorizar
como
medidas
cautelares restrictivas de la
libertad
las
que
estén
establecidas en la Constitución
Política de los Estados Unidos
Mexicanos, en este Código y en
las leyes especiales, mismas que
serán de carácter excepcional y
su aplicación se regirá en los
términos previstos en este
Código.
El PIDCP: (…) La prisión preventiva
de las personas que hayan de ser
juzgadas no debe ser la regla
general, pero su libertad podrá
estar subordinada a garantías que
aseguren la comparecencia del
acusado en el acto del juicio, o en
cualquier momento de las
diligencias procesales y, en su
caso, para la ejecución del fallo.
El estándar internacional de DH
refiere que la condición para
considerar
las
prisiones
preventivas, o medidas cautelares
serán
para
asegurarse
la
comparecencia del acusado, no
por la gravedad del delito
imputado.
La autoridad judicial sólo podrá
autorizar
como
medidas
cautelares restrictivas de la
libertad
las
que
estén
establecidas en la Constitución
Política de los Estados Unidos
Mexicanos, en este Código y en
las leyes especiales, mismas que
serán de carácter excepcional y
su aplicación se regirá en los
términos previstos en este
Código.
La persona que sea privada de su
Al referir que las razones por las libertad gozará de las siguientes
cuales puede ser privado de la garantías:
libertad una persona son las que
contemple la Constitución y “éste I. Si la detención es flagrante, la
código”, abre una posibilidad
autoridad que la realice o la
difícil de someter al escrutinio
que reciba a la detenida,
constitucional, así como la propia
evitará
cualquier
perspectiva
del
sistema
maltratamiento verbal o físico
internacional de los derechos
y elaborará un informe en el
humanos.
que
detallará
las
circunstancias
de
la
Por ello, consideramos que es
detención, así como las
mejor omitir esa frase y reforzar
lesiones que presente y la
IMDHD: Análisis de la propuesta de un nuevo código procesal penal
los
criterios
de
mínima
información sobre su origen;
intervención y los que se refieren
a la detención en flagrancia, para II. Durante la detención, el
superar la inercia generada con la
traslado y la retención ante el
denominada flagrancia equipara,
Ministerio Público, no podrá
repudiada por el Grupo de
ser inquirido sobre los hechos
Trabajo sobre la detención
que se le imputen.
4
arbitraria .
III. La acusación se sostendrá por
Al respecto, el Subcomité para la
una investigación basada en
Prevención de la Tortura ha
la información criminalística
5
recomendado :
derivada de la investigación
policial y pericial, no se
“Incrementar la publicación de
tomará como fuente de
carteles y otras modalidades de
información a la persona
divulgación de los derechos
detenida;
fundamentales y de todos los
derechos procesales, folletos que IV. Inmediatamente
que
el
presenten los citados derechos,
Ministerio Público la tenga a
los cuales deberán encontrarse
su disposición, le informará
en lugares visibles y en todos los
del motivo de su detención y
lugares donde se encuentren
de los derechos que la
personas privadas de libertad.
Constitución
y
los
Que se ponga en conocimiento de
instrumentos internacionales
los detenidos sus derechos y
disponen
a
su
favor,
asegurar intérpretes cuando sea
particularmente le informará
necesario”
sobre su derecho a que un
juez
verifique
inmediatamente
las
circunstancias
de
la
detención, así como los
reclamos
ante
posibles
maltratos en su contra;
V. Podrá
entablar
la
comunicación
telefónica
necesaria para que sea
ubicado por sus familiares, o
su defensa;
VI. Durante el periodo de la
retención, que no podrá
exceder de 48 horas, el
Ministerio Público se limitará
a una investigación basada en
4
Informe del Grupo de Trabajo sobre Detención Arbitraria en México (27 de octubre/10 de noviembre de 2002): Si bien
se ha encontrado en las autoridades una apertura y un deseo de mejorar el control de las detenciones (lo que el Grupo
de Trabajo desea resaltar), persisten dificultades para poner en práctica los medios para combatir la arbitrariedad. Se
citan dos ejemplos: la presunción de inocencia que no está expresamente establecida en la legislación, y la figura de la
"flagrancia equiparada" que otorga una suerte de "cheque en blanco" para detener a las personas.
5
Informe del Subcomité para la Prevención de la Tortura del Comité contra la Tortura sobre su visita a México en 2008,
párrafo 123.
9
IMDHD: Análisis de la propuesta de un nuevo código procesal penal
los
principios
de
la
criminalística, encaminada a
los objetivos contenidos en el
artículo 20, apartado A,
fracción I.
VII. Durante la retención, tendrá a
la vista la información
relacionada con sus derechos,
así como lo necesario para
presentar la queja o la
denuncia correspondiente.
Artículo 23. Derecho a una
defensa adecuada
Arts. 11.1, DUDH; 8.2.C, CADH;
14.3.B PIDCP. Informe sobre
detenciones arbitrarias, 2002,
Grupo de Trabajo de la ONU.
Artículo 23. Derecho a una
defensa adecuada e inmediata.
Toda persona tiene derecho a
una defensa adecuada desde el
momento de su detención o
comparecencia ante el Ministerio
público o autoridad judicial. En la
primera comparecencia en que el
imputado participe, si no quiere o
no puede nombrar un defensor,
después de haber sido requerido
para hacerlo, la autoridad
respectiva le designará un
defensor público, con el que
podrá entrevistarse de inmediato.
Las dificultades para acceder a
este
derecho,
han
sido
documentadas por el Grupo de
Trabajo de la ONU en su visita a
varios estados del país, en 2002.
Toda persona tiene derecho a una
defensa adecuada desde el
momento de su detención o
comparecencia ante el Ministerio
público o autoridad judicial. En la
primera comparecencia en que el
imputado participe, si no quiere o
no puede nombrar un defensor,
después de haber sido requerido
para hacerlo, la autoridad
respectiva le designará un
defensor público, con el que
podrá entrevistarse de inmediato.
La defensa es un derecho
fundamental e irrenunciable que
asiste a todo imputado para
defenderse personalmente, pero
siempre con la asistencia de su
defensor o a través de éste.
Cuando el juez advierta un
deficiente desempeño en el
ejercicio de la defensa, deberá
informarlo en audiencia al
imputado, a fin de que éste
decida si ratifica o cambia de
defensor, caso en el cual
designará uno distinto, al cual se
le
otorgará
el
tiempo
estrictamente necesario para que
6
En la legislación procesal penal
debe quedar asentado la
prohibición expresa de limitar la
comunicación entre una persona
procesada y su defensa, práctica
común en algunas instalaciones
denominadas de alta seguridad,
en donde no está permitida la
comunicación privada entre la
6
defensa y la asesorada .
Una práctica común en el sistema
aún vigente es que cuando una
persona es detenida y llevada
ante el MP, la defensa puede
acceder a la persona detenida la
víspera
de
la
declaración
ministerial.
Dado que en las reformas
constitucionales se mantiene la
retención del detenido por parte
del MP, la redacción debe ser
muy específica del momento en
que debe darse la comunicación
En los casos en que se determine
la prisión preventiva o una
medida de seguridad, la defensa
tendrá acceso libre y privado a la
persona acusada. No podrá
limitarse
dicha
función,
aduciendo
medidas
de
seguridad, o cualesquiera otras
razones.
La defensa se entenderá como
una asistencia integral desde el
propio
momento
de
la
detención. Implica comunicación
inmediata, directa y asociada con
los instrumentos que lo faciliten,
tales como documentos, y
Cfr. Informe del Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria acerca de su visita a México, del 27 de octubre al 10 de
noviembre de 2002. Pág. 3.
10
IMDHD: Análisis de la propuesta de un nuevo código procesal penal
desarrolle una defensa adecuada
a partir del acto que suscitó el
cambio.
entra la defensa y la asesorada.
utensilios para la toma de notas
y registros documentales.
Ninguna persona detenida podrá
ser deliberadamente expuesta a
los medios de comunicación
masiva. Cuando por razones
circunstanciales sea inevitable la
trascendencia en dichos medios,
no se permitirán entrevistas de
ninguna especie entre éstos y
quien haya sido detenido.
La autoridad se asegurará de
manera directa que la persona
detenida cuente con la asesoría
de su defensa cuando la
detención
trascienda
circunstancialmente
en
los
medios de comunicación.
Lo anterior se entenderá, sin
detrimento del principio de
publicidad del proceso penal.
La defensa es un derecho…
Artículo 66. Idioma
Art. 12.3 Convención sobre los
Derechos de las Personas con
Discapacidad.
Artículo 66. Idioma
Los
actos
procedimentales
deberán realizarse en idioma
español,
observándose
lo
siguiente:
Recientemente fue retirada la
declaración interpretativa al
artículo 12 de la Convención. Con
ello, la totalidad del instrumento
internacional tiene valor pleno e
integral.
Los
actos
procedimentales
deberán realizarse en idioma
español,
observándose
lo
siguiente:
Sugerimos que cuando esté
involucrada una persona con
discapacidad, el Juez o el Tribunal
considere la opinión de las
instancias
públicas
o
no
gubernamentales que tengan
experiencia en el tema.
V. Cuando a solicitud de la
persona con discapacidad o a
juicio de la autoridad competente
sea necesario adoptar otras
medidas para salvaguardar su
derecho a ser debidamente
asistida, podrá recibir asistencia
en materia de estenografía
proyectada, en los términos de la
Ley General para la Inclusión de
las Personas con Discapacidad,
por un intérprete de lengua de
señas o a través de cualquier otro
medio que permita una adecuada
asistencia;
…
V. Cuando a solicitud fundada de
la persona con discapacidad o a
juicio de la autoridad competente
sea necesario adoptar otras
medidas para salvaguardar su
derecho a ser debidamente
asistido,
la
persona
con
discapacidad
podrá
recibir
asistencia
en
materia
de
estenografía proyectada, en los
términos de la Ley General para la
Inclusión de las Personas con
Discapacidad, por un intérprete
de lengua de señas o a través de
cualquier otro medio que permita
Un tema delicado es el de las
personas
con
discapacidad
intelectual, del espectro autista,
discapacidad
múltiple,
discapacidad psicosocial o incluso
algunos casos de parálisis
cerebral.
…
11
IMDHD: Análisis de la propuesta de un nuevo código procesal penal
una adecuada asistencia;
En casos como estos el Ministerio
Público, la Defensa el Juez de
Control o el Tribunal Oral pueden
tomar opinión de la instancia
pública
correspondiente,
o
incluso de las organizaciones
civiles, con el objeto de ilustrar el
criterio de las partes procesales
para la consecución de los cuatro
objetivos del nuevo sistema penal
acusatorio. Una forma de amicus
curie.
VI. El Ministerio Público, cuando
advierta que la presunta víctima
de delito o la acusada tiene
alguna discapacidad, proveerá lo
necesario para garantizar el
respeto a su personalidad y
capacidad jurídica, en todos los
casos;
VII. En los casos en que la
persona con discapacidad sea la
acusada,
deberán
tomarse
providencias relacionadas con el
tipo de discapacidad para que
evitar barreras que impliquen
inaccesibilidad alguna. Para ello,
el Ministerio Público, el Juez o el
Tribunal tomarán la opinión de la
instancia
pública
que
corresponda, sin que esto
signifique un criterio médico,
sino un enfoque inclusivo y de
derecho humanos;
VIII. El Ministerio Público, el juez
o el Tribunal tomarán medidas
de cuidado para los casos en que
una persona con discapacidad
intelectual, psicosocial, o del
espectro autista, sean posibles
víctimas de delito, o están
sometidas a una investigación o
acusación penal. Para ello,
procurarán la opinión de las
instancias
especializadas,
públicas o de la sociedad civil
organizada,
formalmente
acreditada en su materia.
IX. Los documentos y las
grabaciones en un idioma distinto
al español deberán ser traducidos
y a fin de dar certeza jurídica
sobre las manifestaciones del
declarante se dejará registro de
su declaración en el idioma de
origen, y
X. En el caso de los miembros de
pueblos o comunidades indígenas
que no comprendan o no se
expresen con facilidad en
12
IMDHD: Análisis de la propuesta de un nuevo código procesal penal
español, deberán ser asistidos por
intérprete
que
tenga
conocimiento de su lengua y
cultura.
Artículo 74.
investigación
electrónico.
Diligencias de
por
medio
Arts. 3 de la CDPCD; y relativos a
la no discriminación.
Artículo 74.
investigación
electrónico.
El Consejo de la Judicatura
Federal y la Procuraduría General
de la República emitirán las
disposiciones correspondientes
para regular los recursos que se
estimen necesarios para el eficaz
funcionamiento de los medios
digitales en el procedimiento
penal, estableciendo al menos los
siguientes:
El artículo 74 tiene una
importancia capital, dado que
asume el salto cualitativo hacia
los medios electrónicos, como
forma de coadyuvar a un proceso
penal ágil y menos engorroso.
El Consejo de la Judicatura
Federal y la Procuraduría General
de la República emitirán las
disposiciones correspondientes
para regular los recursos que se
estimen necesarios para el eficaz
funcionamiento de los medios
digitales en el procedimiento
penal, estableciendo al menos los
siguientes:
I. Acuse de recibo digital;
II. Autoridad certificadora;
III. Archivo digital;
IV. Certificado digital;
V. Clave de acceso digital;
VI.
Comunicación
entre
autoridades y entre éstas y
particulares;
VII.
Dirección
de
correo
electrónico;
VIII. Documento digital;
IX. Estampillado de tiempo;
X. Estrado digital;
XI. Envío digital;
XII. Expediente digital;
XIII. Firma digital;
XIV. Firmante, y
XV. Medios de acceso y control de
registros.
El ministerio público podrá
solicitar por cualquier medio al
juez de control competente, la
autorización judicial para las
diligencias que así lo requieran,
quien podrá resolver sobre la
procedencia de la diligencia de
investigación solicitada por el
mismo medio. De igual manera,
los datos de prueba que el
ministerio
público
estime
necesarios para sustentar la
No obstante, es importante que
la nueva legislación cuide el
detalle de la accesibilidad
universal, en los términos
utilizados por la Convención
sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad, de
modo que quienes vivan con
alguna
discapacidad
tengan
asegurado el acceso a la justicia,
inclusive en lo que a la
accesibilidad electrónica sed
refiere.
En ese sentido, debe tomarse en
cuenta a las personas con
discapacidad visual, auditiva,
intelectual, múltiple, entre otras.
De este modo la información por
medios
electrónicos,
y
particularmente por la red de
INTERNET, debe procurar ser
virtualmente accesible para el
mayor espectro de personas
usuarias.
Por otra parte, debe considerarse
el caso de personas que por
diversas circunstancias no suelen
tener acceso a los medios
electrónicos: quienes están en
situación de calle, adultas
mayores,
migrantes,
pertenecientes a los pueblos
indígenas.
Diligencias de
por
medio
I. Acuse de recibo digital;
II. Autoridad certificadora;
III. Archivo digital;
IV. Certificado digital;
V. Clave de acceso digital;
VI.
Comunicación
entre
autoridades y entre éstas y
particulares;
VII.
Dirección
de
correo
electrónico;
VIII. Documento digital;
IX. Estampillado de tiempo;
X. Estrado digital;
XI. Envío digital;
XII. Expediente digital;
XIII. Firma digital;
XIV. Firmante, y
XV. Medios de acceso y control de
registros.
El ministerio público podrá
solicitar por cualquier medio al
juez de control competente, la
autorización judicial para las
diligencias que así lo requieran,
quien podrá resolver sobre la
procedencia de la diligencia de
investigación solicitada por el
mismo medio. De igual manera,
los datos de prueba que el
ministerio
público
estime
necesarios para sustentar la
13
IMDHD: Análisis de la propuesta de un nuevo código procesal penal
procedencia de la diligencia de
investigación solicitada podrán
ser ofrecidos por cualquier
medio, con las garantías de
seguridad,
certeza
y
confidencialidad, de conformidad
con las disposiciones aplicables.
Tan luego se firme y autorice la
resolución que conceda o niegue
la solicitud planteada, deberá
incorporarse
al
sistema
electrónico que para tal efecto se
habilite, con la finalidad de que,
además del juez de control que la
dictó, sólo esté disponible para el
ministerio público, quien podrá
obtener
copia
electrónica
inmodificable para realizar la
impresión correspondiente.
Por todo lo anterior, sugerimos
que al final del artículo en cita se
añada
un
principio
de
accesibilidad universal, pensado
no únicamente para personas con
discapacidad, sino para que
quienes tengan dificultad para
tener acceso a los medios
electrónicos, cualesquiera sean
sus circunstancias, puedan estar
en igualdad de circunstancias, en
la mejor de las posibilidades.
procedencia de la diligencia de
investigación solicitada podrán
ser ofrecidos por cualquier
medio, con las garantías de
seguridad,
certeza
y
confidencialidad, de conformidad
con las disposiciones aplicables.
Tan luego se firme y autorice la
resolución que conceda o niegue
la solicitud planteada, deberá
incorporarse
al
sistema
electrónico que para tal efecto se
habilite, con la finalidad de que,
además del juez de control que la
dictó, sólo esté disponible para el
ministerio público, quien podrá
obtener
copia
electrónica
inmodificable para realizar la
impresión correspondiente.
Las consultas a resoluciones que
se encuentren disponibles en
medios digitales para notificación
quedarán registradas mediante la
clave que para tales efectos le
proporcione
el
órgano
jurisdiccional, salvo que no sea
indispensable el control de las
consultas
para
evitar
la
destrucción,
alteración
u
ocultamiento de pruebas, la
intimidación o amenaza o
influencia a los testigos del
hecho, a fin de asegurar el éxito
de la investigación, o para la
protección de personas o bienes
jurídicos y siempre que sean
oportunamente revelados para
no afectar el derecho de defensa.
Las consultas a resoluciones que
se encuentren disponibles en
medios digitales para notificación
quedarán registradas mediante la
clave que para tales efectos le
proporcione
el
órgano
jurisdiccional, salvo que no sea
indispensable el control de las
consultas
para
evitar
la
destrucción,
alteración
u
ocultamiento de pruebas, la
intimidación o amenaza o
influencia a los testigos del
hecho, a fin de asegurar el éxito
de la investigación, o para la
protección de personas o bienes
jurídicos y siempre que sean
oportunamente revelados para
no afectar el derecho de defensa.
Desde la primera consulta que los
autorizados realicen, se tendrá
por hecha la notificación de
conformidad
con
las
disposiciones
sobre
la
convalidación de la notificación
que este Código prevé, de la
misma forma, en caso de resultar
procedente, podrán obtener
copia electrónica inmodificable
para realizar la impresión
correspondiente.
Desde la primera consulta que los
autorizados realicen, se tendrá
por hecha la notificación de
conformidad con las disposiciones
sobre la convalidación de la
notificación que este Código
prevé, de la misma forma, en
caso de resultar procedente,
podrán obtener copia electrónica
inmodificable para realizar la
impresión correspondiente.
14
IMDHD: Análisis de la propuesta de un nuevo código procesal penal
Deberá existir un registro
fehaciente
de
todas
las
comunicaciones entre los jueces
de control y el ministerio público
y
demás
autoridades
competentes.
Las denuncias o querellas
presentadas y, en su caso
ratificadas que hayan sido
recibidas por medios digitales
tendrán los mismos efectos que
las presentadas o ratificadas por
los medios tradicionales, siempre
y cuando, cumplan con los
requisitos que para tal efecto se
prevén para estas últimas.
Las autoridades federales podrán
intervenir, promover y atender
los requerimientos utilizando
medios digitales, en los términos
dispuestos en este Código,
comunicaciones de las cuales
deberá existir un registro
fehaciente.
Asimismo, las diligencias y
actuaciones del ministerio público
y los órganos judiciales federales
podrán constar en documentos
digitales, mismos que deberán
contar con la firma digital de los
funcionarios que las practiquen.
El uso de los medios digitales será
optativo para los particulares que
intervengan
en
los
procedimientos penales.
En caso de optar por el medio
digital, las partes se obligan a
sujetarse a las reglas previstas
para ese efecto en todas las
etapas del procedimiento, en los
cuales registrará la fecha y hora
en que suceda el evento dentro
del sistema, utilizando la hora
proporcionada por la instancia
oficial mexicana, lo que dará
certeza al tiempo de envío y
recepción digital haciendo las
Deberá existir un registro
fehaciente
de
todas
las
comunicaciones entre los jueces
de control y el ministerio público
y
demás
autoridades
competentes.
Las denuncias o querellas
presentadas y, en su caso
ratificadas que hayan sido
recibidas por medios digitales
tendrán los mismos efectos que
las presentadas o ratificadas por
los medios tradicionales, siempre
y cuando, cumplan con los
requisitos que para tal efecto se
prevén para estas últimas.
Las autoridades federales podrán
intervenir, promover y atender
los requerimientos utilizando
medios digitales, en los términos
dispuestos en este Código,
comunicaciones de las cuales
deberá existir un registro
fehaciente.
Asimismo, las diligencias y
actuaciones del ministerio público
y los órganos judiciales federales
podrán constar en documentos
digitales, mismos que deberán
contar con la firma digital de los
funcionarios que las practiquen.
El uso de los medios digitales será
optativo para los particulares que
intervengan
en
los
procedimientos penales.
En caso de optar por el medio
digital, las partes se obligan a
sujetarse a las reglas previstas
para ese efecto en todas las
etapas del procedimiento, en los
cuales registrará la fecha y hora
en que suceda el evento dentro
del sistema, utilizando la hora
proporcionada por la instancia
oficial mexicana, lo que dará
certeza al tiempo de envío y
recepción digital haciendo las
veces de acuse de recibo digital.
15
IMDHD: Análisis de la propuesta de un nuevo código procesal penal
veces de acuse de recibo digital.
Los documentos enviados por
medios digitales o en línea,
deberán ser legibles.
Los documentos enviados por
medios digitales o en línea,
deberán ser legibles.
Asimismo, las promociones o
escritos que se presenten a través
de medios digitales, ante el
ministerio público y los órganos
judiciales federales deberán
contener, además, la firma digital
de su autor. Las promociones en
papel, podrán digitalizarse e
incorporarse a un expediente
digital,
previo
cotejo
y
certificación de la autoridad
correspondiente.
Asimismo, las promociones o
escritos que se presenten a través
de medios digitales, ante el
ministerio público y los órganos
judiciales federales deberán
contener, además, la firma digital
de su autor. Las promociones en
papel, podrán digitalizarse e
incorporarse a un expediente
digital,
previo
cotejo
y
certificación de la autoridad
correspondiente.
Los datos de prueba dentro de un
proceso penal deberán señalar la
naturaleza y clase de documento
que envía, especificando si la
reproducción digital corresponde
a una copia simple, una copia
certificada o al original y
tratándose de esta última, si tiene
o no firma autógrafa. Lo anterior,
no limita la presentación de
dichos documentos ante el juez
competente, así como el cotejo
de los mismos, para la cual se
señalará fecha y hora de su
comparecencia.
Los datos de prueba dentro de un
proceso penal deberán señalar la
naturaleza y clase de documento
que envía, especificando si la
reproducción digital corresponde
a una copia simple, una copia
certificada o al original y
tratándose de esta última, si tiene
o no firma autógrafa. Lo anterior,
no limita la presentación de
dichos documentos ante el juez
competente, así como el cotejo
de los mismos, para la cual se
señalará fecha y hora de su
comparecencia.
El uso de los sistemas
electrónicos dentro del proceso
penal acusatorio, se regirá por el
principio de accesibilidad más
amplio posible, procurando que
las personas con discapacidad o
cualquiera otra con dificultades o
imposibilidad de acceso, y que
sean usuarias del sistema de
procuración y administración de
justicia, tengan garantizada la
accesibilidad a la información.
Artículo 80. Restricciones para el
acceso.
Arts. 5.1 y 11, CADH; 10.1, 14.1,
14.3.G, PIDCP; 12, DUDH.
Artículo 80. Restricciones para el
acceso.
El juez o magistrado que presida
la audiencia podrá por razones de
orden o seguridad en el
desarrollo de la misma, prohibir
Estos
instrumentos
hacen
referencia muy clara de los
parámetros de resguardo de la
dignidad de la persona. El artículo
El juez o magistrado que presida
la audiencia podrá por razones de
orden o seguridad en el
desarrollo de la misma, prohibir
16
IMDHD: Análisis de la propuesta de un nuevo código procesal penal
el ingreso a:
I. Personas armadas, salvo que
cumplan funciones de vigilancia o
custodia;
II. Personas que porten distintivos
gremiales o partidarios, o
III. Cualquier persona que se
presente en forma incompatible
con la seriedad y seguridad de la
audiencia.
El juez podrá limitar el ingreso del
público
a
una
cantidad
determinada de personas, según
la capacidad de la sala de
audiencia,
así
como
de
conformidad
con
las
disposiciones en materia de
seguridad que dicte el juez.
En el caso de representantes de
los medios de comunicación que
expresen
su
voluntad
de
presenciar la audiencia, el juez
preguntará a las partes su postura
y en caso de admitir su presencia,
procurará ubicarlos en un lugar
adecuado para el ejercicio de sus
funciones, pero la toma del rostro
de la víctima u ofendido, de los
testigos y del imputado, así como
la divulgación de sus datos
personales o la transmisión
simultánea, oral o audiovisual de
la audiencia o su grabación con
esos
fines,
requieren
la
autorización previa del juez y el
consentimiento del ministerio
público, del imputado, su
defensor y, si estuviere presente,
de la víctima u ofendido.
El juez o magistrado señalará en
cada caso las condiciones en que
se ejerce el derecho a informar y
podrá
prohibir
mediante
resolución fundada y motivada, la
grabación, fotografía, edición o
7
80 de la propuesta que se
comenta, hace una importante
mención de la función que los
medios de comunicación masiva
deben tener en las sesiones de los
juicios orales.
El hecho de que las audiencias
sean públicas, no significa
necesariamente que ello incluya a
los medios de comunicación
masiva.
7
En su exposición de motivos , el
Ejecutivo Federal refiere algunas
restricciones al principio de
publicidad, cuando se afecten los
principios de seguridad nacional,
la seguridad pública, de víctimas
o de ofendidos. En la sección
relacionada con el imputado 1.5.2
se menciona que la persona
imputada “no debe ser objeto de
información por los medios de
comunicación o presentado ante
la comunidad como culpable, sin
su consentimiento, entre otros”.
Esta
redacción
abre
una
confusión doble: por una parte, la
detención no debe ser objeto de
información y por otro, se precisa
del consentimiento del detenido
para que pueda darse la
información. En la fórmula que
proponemos, consideramos que
los medios de comunicación
pueden dar cuenta de una
detención, pero no pueden
someter a la persona imputada a
su exposición y menos a
entrevistarla sobre cualquier
tema.
el ingreso a:
I.
II.
III.
(…)
(…)
(…)
El Juez Podrá limitar el ingreso del
público…
En el caso de los medios de
comunicación…
Con el objeto de no contravenir
el principio de presunción de
inocencia y el derecho de las
personas privadas de la libertad
a un trato humano y respetuoso
de su dignidad, desde el
momento de su detención, las
personas no deberán ser
expuestas a los medios de
comunicación, sin demérito de
que dichos medios puedan dar
cuenta de las detenciones, sin
exposición y menos aún la toma
de declaraciones del detenido.
El Juez o magistrado señalará en
cada caso…
Por otra parte, el artículo en
comento sí establece un límite
para los medios de comunicación
interesados en un juicio oral:
pedir opinión a las partes para la
reproducción de los contenidos
CFR. Exposición de motivos, página 6. Capítulo 1.4.7, de publicidad de las audiencias.
17
IMDHD: Análisis de la propuesta de un nuevo código procesal penal
reproducción de la audiencia
cuando
puedan
resultar
actualizadas algunas de las causas
previstas por el artículo 79 de
este Código o cuando se limite el
derecho del imputado o de la
víctima u ofendido a un juicio
imparcial y justo.
de la audiencia. En atención a
ello, consideramos oportuno que
este principio de consulta no
podría ser aplicado a en la
detención de la persona acusada,
porque contraviene la presunción
de
inocencia
de
modo
irreparable. En casos extremos,
lamentablemente frecuentes, se
obtienen auto-confesiones fuera
de procedimiento.
18
El derecho de las personas
privadas de la libertad a un trato
humano y respetuoso de su
dignidad está reconocido en el
PIDCP. La labor periodística no
debe sobrepasar este derecho, ni
el principio de presunción de
inocencia.
Artículo 89. Audiencias distintas
al juicio oral.
Arts. 11.1, DUDH; 14, PIDCP; 8.1,
CADH.
Artículo 89. Audiencias distintas
al juicio oral.
Las audiencias distintas a la del
juicio
oral,
también
se
desarrollarán
con
plena
observancia de los derechos
humanos, así como los principios
y demás disposiciones aplicables
al procedimiento, salvo las
excepciones previstas en este
Código.
Es importante aclarar lo que
puede mover a una confusión en
la redacción de este artículo, pues
abre la posibilidad de que algunas
audiencias puedan excluirse de
los principios de legalidad y
debido proceso. Por
ello,
proponemos esta modificación en
la redacción del artículo 89.
Las audiencias distintas a la del
juicio
oral,
también
se
desarrollarán
con
plena
observancia de los derechos
humanos, así como los principios
y demás disposiciones aplicables
al
procedimiento.
Las
excepciones previstas en este
Código no podrán ser contrarias
a los principios y derechos
referidos.
Artículo 92. Congruencia y
contenido de autos y sentencias.
Arts. 1, CPEUM; 2, PIDCP; 1 y 2,
CADH.
Artículo 92. Congruencia y
contenido de autos y sentencias.
Los autos y las sentencias
deberán ser congruentes con la
petición o acusación formulada y
contendrán de manera concisa
los antecedentes, las situaciones
a resolver, así como la debida
fundamentación y motivación.
Considerando que la generalidad
de los tratados internacionales
sobre
derechos
humanos
contienen cláusulas de garantía
de
cumplimiento
o
de
implementación, consideramos
oportuno insertar una fórmula
que asegure que en las sentencias
que emitan los jueces, se
asegurarán de que sus términos
son concomitantes con la
instrumentación
internacional
relacionado al caso sobre el que
Los autos y las sentencias
deberán ser congruentes con la
petición o acusación formulada y
contendrán de manera concisa
los antecedentes, las situaciones
a resolver, así como la debida
fundamentación y motivación.
Además, los jueces y tribunales
considerarán los principios y
derechos del sistema universal o
regional de derechos humanos
en sus autos y sentencias,
IMDHD: Análisis de la propuesta de un nuevo código procesal penal
recae sentencia.
procurando su análisis jurídico
en relación con la causa sobre la
que se juzga, y no la sola cita de
los preceptos.
Los
razonamientos
que
contengan las sentencias serán
concisos y evitarán formulismos
innecesarios, centrándose en
torno al esclarecimiento de los
hechos, antes que sobre la
persona acusada.
Artículo 110. Regla general sobre
notificaciones
Arts. 13, CDPCD; 40 de la
Declaración de las Naciones
Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indígenas.
Artículo 110. Regla general sobre
notificaciones
Las
resoluciones
deberán
notificarse a quien corresponda,
dentro de las veinticuatro horas
después de ser dictadas, salvo
que el juez o tribunal disponga un
plazo menor. No obligarán sino a
las
personas
debidamente
notificadas. Se tendrán por
notificadas las personas que se
presenten a la audiencia donde se
emita
la
resolución
correspondiente.
En el sistema jurídico nacional,
suele redactarse una ley desde la
perspectiva de una hegemonía
que
puede
incurrir
involuntariamente en acciones u
omisiones discriminatorias.
Las
resoluciones
deberán
notificarse a quien corresponda,
dentro de las veinticuatro horas
después de ser dictadas, salvo
que el juez o tribunal disponga un
plazo menor. No obligarán sino a
las
personas
debidamente
notificadas. Se tendrán por
notificadas las personas que se
presenten a la audiencia donde se
emita
la
resolución
correspondiente.
La perspectiva hegemónica es
aquella que no distingue la
diversidad humana: Se redactan
las
disposiciones
legales
pensando en que todos viven sin
discapacidad, que todos sabe leer
y escribir, o que todos hablan la
lengua castellana. La realidad nos
impone una inercia distinta con la
que las leyes suelen naufragar: no
se redacta pensando en una
sociedad marcada por las
diferencias:
personas
con
discapacidad, que no saben leer o
escribir, en situación de calle o
Pueblos Indígenas.
Como reconocimiento a la
diversidad humana, la redacción
de cualquier proyecto de ley debe
considerar los lineamientos de los
Tratados internacionales para que
de manera gradual, se dé la
armonización.
Por
ello,
consideramos que en un punto
tan
importante
como
las
notificaciones en materia penal,
deben considerarse criterios de
Cuando la notificación deba
hacerse a una persona con
discapacidad, a quien no sabe
leer o escribir, a quien vive en
situación de calle o que viva con
alguna circunstancia que la
ponga en riesgo de vulneración,
la notificación deberá hacerse de
forma que no signifique una
barrera para acceder al proceso
penal.
19
IMDHD: Análisis de la propuesta de un nuevo código procesal penal
accesibilidad para quienes viven
con alguna discapacidad, no
saben leer o escribir, o alguna
circunstancia que les signifique
una barrera para acceder al
sistema de justicia.
Artículo 115. Nulidad de la
notificación.
Arts. 13, CDPCD; 40 de la
Declaración de las Naciones
Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indígenas.
Artículo 115. Nulidad de la
notificación.
La notificación será nula cuando:
Consecuentemente
con
la
propuesta para el artículo 110,
proponemos incluir una hipótesis
más en relación con la nulidad en
la notificación, considerando
casos en los que algunas
personas, por circunstancias
específicas
o
excepcionales,
puedan
tener
dificultades
extraordinarias para allegarse de
una notificación judicial.
La notificación será nula cuando:
I. Haya existido error sobre la
identidad
de
la
persona
notificada;
II. La resolución haya sido
notificada en forma incompleta;
III. En la diligencia no conste la
fecha y hora en que se llevó a
cabo o, cuando corresponda, la
fecha de entrega de la copia;
IV. Falte alguna de las firmas
requeridas;
V. Exista discrepancia entre el
original y la copia recibida por el
interesado;
Esta hipótesis está pensada para
personas con discapacidad, para
quienes no saben leer o escribir,
para quienes están en situación
de extrema pobreza o en
situación de calle y para indígenas
monolingües o con poco o nulo
conocimiento de la lengua
castellana.
I. Haya existido error sobre la
identidad
de
la
persona
notificada;
II. La resolución haya sido
notificada en forma incompleta;
III. En la diligencia no conste la
fecha y hora en que se llevó a
cabo o, cuando corresponda, la
fecha de entrega de la copia;
IV. Falte alguna de las firmas
requeridas;
V. Exista discrepancia entre el
original y la copia recibida por el
interesado;
VI. Se realice en un domicilio
distinto al de la persona a
notificar, o
VI. Se realice en un domicilio
distinto al de la persona a
notificar, o
VII. Se realice por un medio
distinto al señalado por la
persona a notificar y autorizado
por el Tribunal.
VII. Se realice por un medio
distinto al señalado por la
persona a notificar y autorizado
por el Tribunal.
La nulidad de notificación podrá
reclamarse
por
la
parte
interesada o el juzgador podrá
repetir las notificación irregular o
defectuosa en cualquier tiempo
aunque no lo pidan las partes.
VIII. Cuando concurra una
circunstancia personal de la que
resulte una barrera para que la
notificación sea efectiva, en
relación
con
alguna
discapacidad, no saber leer o
escribir, o no dominar la lengua
castellana.
La nulidad de notificación podrá
reclamarse
por
la
parte
20
IMDHD: Análisis de la propuesta de un nuevo código procesal penal
interesada o el juzgador podrá
repetir las notificación irregular o
defectuosa en cualquier tiempo
aunque no lo pidan las partes.
Artículo 141. Comparecencia de
menor o incapaz
Arts. 6, DUDH; 3, CADH; 12.2,
CDPCD; 1º, CPEUM.
Artículo 141. Comparecencia de
menor de edad, o de persona
con discapacidad.
Cuando la víctima sea menor o
incapaz y comparezca ante el
ministerio
público
deberá,
además de contar con asesor
jurídico, ser acompañado por
quien ejerza la patria potestad,
tutela o curatela o por quien
legalmente
ejerza
la
representación.
El término incapaz es una
derivación del derecho civil, por
el cual una persona no tiene los
atributos
para
ejercer
su
capacidad jurídica, ya sea parcial
o totalmente.
Cuando la víctima sea menor de
edad o persona con discapacidad
y comparezca ante el ministerio
público, deberá contar con asesor
jurídico, ser acompañado por
quien ejerza la patria potestad,
tutela o curatela o por quien
legalmente
ejerza
la
representación.
Los artículos citados son concisos
en referir, particularmente el
artículo 12.2 de la Convención
sobre los Derechos de las
Personas
con
discapacidad,
refiere que toda persona tiene
capacidad jurídica en igualdad de
condiciones con las demás, en
todos los aspectos de su vida.
Recientemente, el Senado de la
república retiró la declaración
interpretativa a este artículo, por
lo que el Estado Mexicano está
obligado a tomar todas las
medidas para hacer vigente este
derecho, en los propios términos
del artículo 4.1.a de la
Convención en cita.
Por ello, sugerimos una redacción
que permita estar en sintonía con
los Tratados internacionales
aludidos, sin poner cortapisas a la
capacidad
jurídica
de
las
personas.
La discusión en el Comité de la
ONU sobre los derechos de las
personas con discapacidad es
respecto de cómo en casos de
extrema necesidad una persona
con discapacidad pueda ejercer
por sí misma su personalidad
jurídica, sin dejar de reconocer su
capacidad jurídica.
Para efectos del párrafo anterior,
tanto el Ministerio Público como
el Juez o el Tribunal se guiarán
por el criterio de reconocimiento
de la personalidad y capacidad
jurídica del artículo 12 de la
Convención sobre los Derechos
de
las
Personas
con
Discapacidad, en lo que beneficie
a las partes procesales, pero sin
demérito de la persona acusada.
21
IMDHD: Análisis de la propuesta de un nuevo código procesal penal
Artículo 144.
imputado.
Derechos
del
El imputado tendrá los siguientes
derechos:
I. A ser considerado y tratado
como inocente;
II. A comunicarse con un familiar
o con su defensor cuando sea
detenido;
III. A declarar o a guardar silencio
el cual no será utilizado en su
perjuicio;
IV. A declarar con asistencia de su
defensor y a entrevistarse
previamente con él;
V. A que su defensor esté
presente en el momento de
rendir su declaración, así como en
cualquier actuación en la que
intervenga;
II. I. A que se le informe, tanto en
el momento de su detención
como en su comparecencia ante
el ministerio público o el juez, los
hechos que se le imputan y los
derechos que le asisten, así como,
en su caso, el motivo de la
privación de su libertad y el
servidor público que la ordenó,
exhibiéndosele,
según
corresponda, la orden emitida en
su contra;
VII. A no ser sometido a técnicas
ni métodos que induzcan o
alteren su libre voluntad o
atenten contra su dignidad;
VIII. A solicitar durante la
investigación inicial su libertad
bajo la imposición de una medida
cautelar, en los casos en que se
encuentre detenido y así lo
prevea este Código;
Arts. 10 y 11, DUDH; 8, CADH; 9 y
10, PIDCP; 20.B. CPEUM. Reglas
de Tokio: Fase de juicio y
sentencia.
Este artículo es de sobrada
importancia y es preciso calibrar
la propuesta fracción por
fracción, particularmente porque
en la propia Constitución subyace
una
grave
contradicción
reconocer la presunción de
inocencia y sostener la posibilidad
de un arraigo hasta por 80 días.
De modo que la aplicación de un
arraigo
contraviene
aquel
principio y la fracción I de este
artículo.
Una
medida
de
seguridad distinta debiera ser
reflexionada por el Juez o el
Tribunal, de modo que el grado
de riesgo a la sociedad, a la
víctima de delito, o al propio
imputado haga razonable la
excepcional prisión preventiva.
Un
ejemplo
del
choque
constitucional con este artículo es
la fracción VI que mantiene la
comparecencia ante el Ministerio
Público, lo que rompe el principio
de igualdad de armas, ya que la
propia Constitución (que no
evade esta contradicción) refiere
que TODA audiencia sólo podrá
llevarse a cabo en presencia del
Juez (artículo 20.A.II).
Entonces ¿la comparecencia ante
el Ministerio Público no es una
audiencia? Si lo es, no tiene
sentido y es contraria a la
Constitución.
Si la comparecencia ante el
Ministerio Público no es una
audiencia, ¿para qué se desahoga
si -como dice la Constitución,
20.A.III.- solo será prueba lo que
se desahogue en audiencia ante
el juez?
Artículo 144.
imputado.
Derechos
del
El imputado tendrá los siguientes
derechos:
I. A ser considerado y tratado
como inocente. Las medidas de
seguridad que se le impongan
deberán razonar respecto de la
presunción de inocencia y sobre
la necesidad de la medida;
II. A comunicarse con un familiar
o con su defensor cuando sea
detenido;
III. Para salvaguardar el principio
de contradicción y el dispuesto
por el artículo 20, apartado A,
fracción II, el Ministerio Público
no podrá pedir ni aceptar
declaración al detenido. Ante el
Juez o Tribunal tiene el derecho a
declarar o a guardar silencio el
cual no será utilizado en su
perjuicio;
IV. A declarar con asistencia de su
defensor y a entrevistarse en
privado previamente con él;
V. A que su defensor esté
presente en el momento de la
audiencia inicial, sea que decida
rendir declaración, o que se
abstenga de hacerlo, así como en
cualquier actuación en la que
intervenga;
VI. A que se le informe, desde el
momento de su detención como
en su comparecencia ante el
ministerio público o el juez, los
hechos que se le imputan y los
derechos que le asisten, así como,
en su caso, el motivo de la
privación de su libertad y el
servidor público que la ordenó,
exhibiéndosele,
según
corresponda, la orden emitida en
su contra. La comparecencia ante
el Ministerio Público, por ningún
22
IMDHD: Análisis de la propuesta de un nuevo código procesal penal
IX. Tener acceso a los registros de
investigación
cuando
se
encuentre detenido, se pretenda
entrevistarlo o recibírsele su
declaración y a obtener copia de
los mismos;
X. A que se le reciban los testigos
y los demás medios pertinentes
de
prueba
que
ofrezca,
concediéndosele
el
tiempo
necesario para tal efecto y
auxiliándosele para obtener la
comparecencia de las personas
cuyo testimonio solicite y que no
pueda presentar directamente,
en términos de lo establecido por
este Código;
XI. A ser juzgado en audiencia por
un juez o tribunal antes de cuatro
meses si se tratare de delitos
cuya pena máxima no exceda de
dos años de prisión, y antes de un
año si la pena excediere de ese
tiempo, salvo que solicite mayor
plazo para su defensa;
XII. A tener una defensa adecuada
por licenciado en derecho o
abogado, con cédula profesional,
al cual elegirá libremente incluso
desde el momento de su
detención y, a falta de éste, por
un defensor público, así como a
reunirse o entrevistarse con él en
estricta confidencialidad;
XIII. Ser asistido gratuitamente
por un traductor o intérprete, si
no comprende o no habla el
idioma español;
XIV. Ser presentado al ministerio
público o al juez de control, según
el caso, inmediatamente después
de ser detenido;
XV. No ser sujeto de información
por los medios de comunicación o
presentado ante la comunidad
como
culpable,
sin
su
Evidentemente esta fórmula,
inexplicablemente impulsada por
la propia Constitución (art. 16)
que refiere que ningún indiciado
podrá ser retenido por el
Ministerio Público por más de 48
horas, pero en ningún momento
dice el texto constitucional que el
Ministerio Público tiene la
facultad
de
tomar
la
comparecencia del imputado.
Por ello, esta fórmula es
inadmisible, incluso en los
términos del artículo 16, y
representa una forma de
mantener un statu quo que ha
sido piedra angular de la
falsificación
de
pruebas,
acusaciones falsarias, tortura y
otras graves anomalías.
En concreto, la Constitución no
autoriza al Ministerio Público la
comparecencia del imputado.
En la Lógica persecutoria, tiene
sentido la comparecencia (que no
deja de ser abominable), pero en
el
sistema
acusatorio,
CONTRADICTORIO,
una
comparecencia en esos términos
significa mantener para el
Ministerio Público el poder de la
primera comparecencia, sin que
quede clara la manera en que el
juez de control, controle dicha
comparecencia,
dejando
al
defensor en la misma calidad que
durante los 90 años del reinado
persecutorio del representante
de la sociedad: llamarlo justo
antes de la comparecencia y no
desde el primer momento de la
detención.
En el caso de la fracción IX,
abiertamente se abre la hipótesis
de “entrevistar” al imputado, lo
cual es abiertamente ilegal, y no
puede ser sostenido en el código.
Aceptarlo,
es
permitir
la
posibilidad de que la policía de
motivo implicará declaración
alguna
sobre
los
hechos
imputados al detenido y
únicamente se limitará a la toma
de datos de identidad y para
cerciorarse del estado físico del
imputado;
VII. A no ser sometido a técnicas
ni métodos que induzcan o
alteren su libre voluntad o
atenten contra su dignidad;
VIII. A solicitar durante la
investigación inicial su libertad
bajo la imposición de una medida
cautelar, en los casos en que se
encuentre detenido y así lo
prevea este Código;
IX. Tener, él o su defensa, acceso
a los registros de investigación
cuando se encuentre detenido, o
cuando lo requiera para sus
comparecencias ante el Juez de
Control o, en su caso, el Tribunal,
y a obtener copia de los mismos;
X. A que se le reciban los testigos
y los demás medios pertinentes
de
prueba
que
ofrezca,
concediéndosele
el
tiempo
necesario para tal efecto y
auxiliándosele para obtener la
comparecencia de las personas
cuyo testimonio solicite y que no
pueda presentar directamente,
en términos de lo establecido por
este Código;
XI. A ser juzgado en audiencia por
un juez o tribunal antes de cuatro
meses si se tratare de delitos
cuya pena máxima no exceda de
dos años de prisión, y antes de un
año si la pena excediere de ese
tiempo, salvo que solicite mayor
plazo para su defensa;
XII. A tener una defensa adecuada
por licenciado en derecho o
abogado, con cédula profesional,
al cual elegirá libremente desde
23
IMDHD: Análisis de la propuesta de un nuevo código procesal penal
consentimiento, y
XVI. Los demás que establezca
este Código y otras disposiciones
aplicables.
investigación, los peritos, el
Ministerio Público y otras
instancias tales como el Ejército
Mexicano, la Marina, etc., puedan
llevar a cabo dicha “entrevista”.
el momento de su detención y, a
falta de éste, por un defensor
público, así como a reunirse o
entrevistarse con él en estricta
confidencialidad;
La redacción de esta fracción
confronta la tesis básica del
artículo 8.1 de la Convención, en
el sentido de que una persona
acusada deba tener garantías de
ser escuchado por un juez o
tribunal
competente,
independiente e imparcial. Las
entrevistas aludidas, están fuera
del
orden
establecido
y
representan el intento de
continuar con una facultad
excesiva por parte del Ministerio
Público y de sus auxiliares,
particularmente de las policías de
investigación, antes denominadas
Policía Judicial.
XIII. Ser asistido gratuitamente
por un traductor o intérprete, si
no comprende o no habla el
idioma español;
Conviene tener que el Grupo de
Trabajo
sobre
Detenciones
Arbitrarias
de
la
ONU
8
recomienda :
“Abrir un debate en profundidad
sobre la necesidad de reformar el
sistema penal y procesal penal y
las
atribuciones
parajurisdiccionales del Ministerio
Público”
Artículo 153. Entrevista con los
detenidos.
Arts. 10, DUDH; 7.5, CADH; 9.3,
PIDCP.
El imputado que se encuentre
detenido, particularmente antes
de rendir declaración, tendrá
derecho
a
entrevistarse
privadamente con su defensor
cuando así lo solicite en el lugar
Ninguno de los artículos citados
sugiere la posibilidad de que la
persona detenida deba ser
retenida tanto como 48 horas por
parte del Ministerio Público.
8
XIV. Ser presentado al ministerio
público o al juez de control, según
el caso, inmediatamente después
de ser detenido;
XV. No ser expuesto a los medios
de comunicación o presentado
ante
la
comunidad
como
culpable;
XVI. Para el caso de que la
imputada sea persona con
discapacidad, no sepa leer o
escribir, viva en extrema
pobreza, en situación de calle, o
se
encuentre
el
alguna
circunstancia que implique una
barrera en su entendimiento o
acceso al proceso penal, el
Ministerio Público, el Juez y el
Tribunal, velarán porque dichas
condiciones o circunstancias
sean atendidas para garantizar la
igualdad, sobre la base de la
equidad en el acceso a las
oportunidades y derechos.
XVII. Los demás que establezca
este Código y otras disposiciones
aplicables.
Artículo 153. Entrevista de la
defensa con los detenidos.
El imputado que se encuentre
detenido
por
flagrancia,
particularmente antes de rendir
declaración ante el Juez de
Control, tendrá derecho a
entrevistarse privadamente con
Informe del Grupo de Trabajo sobre Detenciones Arbitrarias, en su visita a México en 2002. Párrafo 72 b.
24
IMDHD: Análisis de la propuesta de un nuevo código procesal penal
que para tal efecto se designe. La
autoridad del conocimiento tiene
la obligación de implementar
todo lo necesario para el libre
ejercicio de este derecho.
El estándar internacional refiere
que cuando una persona sea
detenida, ésta deberá ser puesta
sin demora ante un juez. En ese
sentido, el único que puede
tomar una declaración es el Juez,
circunstancia que debe ser
claramente
establecida
en
artículos como éste.
Por ello, consideramos que debe
ser modificado este artículo,
como los numerales precedentes,
que dejan abierta la posibilidad
de interpretar que el Ministerio
Público puede entrevistar al
detenido
(considerando
únicamente
los
datos
de
identidad) y menos tomarle
comparecencia con fines de
declaración.
su defensor cuando así lo solicite
en el lugar que para tal efecto se
designe.
Mientras lo pone a disposición
del Juez, el Ministerio Público
tiene
la
obligación
de
implementar todo lo necesario
para el libre ejercicio de este
derecho.
El mismo criterio de accesibilidad
para la defensa será observado
por los agentes aprehensores.
Basamos este criterio en el
esquema de protección del
sistema internacional de los
derechos humanos, adoptables
en vía del concepto Bloque de
Constitucionalidad, ya reconocido
por la SCJN en la jurisprudencia
18/2007.
Artículo 156. Obligaciones del
ministerio público
Arts. 9, DUDH; 7.2, CADH; 9.1,
PIDCP; 16.Parr. VI, CPEUM.
Artículo 156. Facultades y
Obligaciones
del
ministerio
público
Para los efectos del presente
Código el ministerio público
tendrá
las
siguientes
obligaciones:
Algunas fracciones de este
artículo son más facultades, que
obligaciones, y obedecen más a la
lógica persecutoria, que a la de
investigación
para
el
esclarecimiento de los hechos, la
protección del inocente, la
punición del culpable y la
reparación del daño, objetos
todos del nuevo sistema penal
acusatorio.
Para los efectos del presente
Código el ministerio público,
además de conducirse con base
en los criterios del sistema
internacional
de
derechos
humanos y los principios
constitucionales,
tendrá las
siguientes
obligaciones
y
facultades:
En ese sentido, las fracciones III,
IV, VI, VII, VIII, IX, X, XII, XIII, XIV,
XVI y XIX son facultades, más que
obligaciones. Y la fracción XI, no
es ni una ni otra, en los términos
como está planteada en esta
I. Recibir las denuncias, querellas
o su equivalente que le presenten
en forma oral, por escrito o a
través de medios digitales,
incluso mediante informaciones
anónimas, en términos de las
I. Recibir las denuncias, querellas
o su equivalente que le presenten
en forma oral, por escrito o a
través de medios digitales,
incluso mediante informaciones
anónimas, en términos de las
disposiciones aplicables, sobre
hechos que puedan constituir
delito, así como ordenar, en su
caso, a la policía que investigue la
veracidad de los datos aportados;
II. Ejercer la conducción y mando
Obligaciones
25
IMDHD: Análisis de la propuesta de un nuevo código procesal penal
de la investigación de los delitos;
propuesta.
III. Dictar, en su caso, medidas y
providencias necesarias para
impedir
que
se
pierdan,
destruyan o alteren los indicios,
una vez que tenga noticia del
mismo, así como cerciorarse de
que se han seguido las
disposiciones
para
su
preservación y procesamiento;
La inconsistencia resulta evidente
si diferenciamos el significado de
los conceptos: la obligación, no
tiene excusa; la facultad, la tiene
si está justificada por alguna de
las excepciones que brinda el
sistema acusatorio, por ejemplo
el criterio de oportunidad.
IV.
Ejercer
funciones
de
investigación respecto de los
delitos en materias concurrentes
cuando las leyes otorguen
competencia a las autoridades del
fuero común, siempre que
prevenga en el conocimiento del
asunto, le solicite al ministerio
público local la remisión de la
investigación o se actualicen las
hipótesis que para tal efecto se
contemplen en ley;
V. Determinar los hechos
concretos, personas, domicilios y
demás lugares u objetos que
deben ser investigados;
VI. Ordenar a la policía, a sus
auxiliares u otras autoridades de
los tres órdenes de gobierno, en
el ámbito de su competencia, la
práctica
de
diligencias
conducentes
para
el
esclarecimiento
del
hecho
probablemente delictivo, así
como analizar las que dichas
autoridades hubieren practicado;
Por otra parte, la fracción XI de
este artículo no es conducente. La
detención de una persona no es
una obligación del Ministerio
Público. No puede serlo. Tiene la
facultad constitucional (que no la
obligación) de realizar una
detención en caso de urgencia,
fundando y motivando su
proceder.
Sugerimos una primera fracción
que resalte su obligación de basar
su función pública en los tratados
internacionales y en los principios
de
la
Constitución,
considerándolos como un todo
armónico.
Este artículo podría quedar de la
siguiente forma.
disposiciones aplicables, sobre
hechos que puedan constituir
delito, así como ordenar, en su
caso, a la policía que investigue la
veracidad de los datos aportados;
II. Ejercer la conducción y mando
de la investigación de los delitos;
III. Dictar, en su caso, medidas y
providencias necesarias para
impedir
que
se
pierdan,
destruyan o alteren los indicios,
una vez que tenga noticia del
mismo, así como cerciorarse de
que se han seguido las
disposiciones
para
su
preservación y procesamiento;
IV.
Ejercer
funciones
de
investigación respecto de los
delitos en materias concurrentes
cuando las leyes otorguen
competencia a las autoridades del
fuero común, siempre que
prevenga en el conocimiento del
asunto, le solicite al ministerio
público local la remisión de la
investigación o se actualicen las
hipótesis que para tal efecto se
contemplen en ley;
V. Determinar los hechos
concretos, personas, domicilios y
demás lugares u objetos que
deben ser investigados;
Facultades
VII. Instruir o asesorar, en su
caso, a la policía de investigación,
sobre la legalidad, conducencia,
pertinencia, suficiencia y fuerza
demostrativa de los indicios
recolectados o por recolectar, así
como las demás actividades de
investigación;
VI. Ordenar a la policía, a sus
auxiliares u otras autoridades de
los tres órdenes de gobierno, en
el ámbito de su competencia, la
práctica
de
diligencias
conducentes
para
el
esclarecimiento
del
hecho
probablemente delictivo, así
como analizar las que dichas
autoridades hubieren practicado;
VIII.
Requerir
informes,
documentación
a
otras
autoridades y a particulares, así
VII. Instruir o asesorar, en su caso,
a la policía de investigación, sobre
la
legalidad,
conducencia,
26
IMDHD: Análisis de la propuesta de un nuevo código procesal penal
como solicitar la práctica de
peritajes y demás medios de
investigación;
IX. Solicitar a la autoridad
jurisdiccional la autorización de
técnicas de investigación y demás
actuaciones que las requieran y
que resulten indispensables para
la investigación;
X. Solicitar a la autoridad
jurisdiccional la autorización de
providencias
precautorias
y
medidas cautelares en los
términos de este Código;
pertinencia, suficiencia y fuerza
demostrativa de los indicios
recolectados o por recolectar, así
como las demás actividades de
investigación;
VIII.
Requerir
informes,
documentación
a
otras
autoridades y a particulares, así
como solicitar la práctica de
peritajes y demás medios de
investigación;
XI. Ordenar la detención de los
imputados;
IX. Solicitar a la autoridad
jurisdiccional la autorización de
técnicas de investigación y demás
actuaciones que las requieran y
que resulten indispensables para
la investigación;
XII. Pronunciarse sobre la
solicitud de medida cautelar que
le
soliciten
durante
la
investigación inicial en términos
de este Código;
X. Solicitar a la autoridad
jurisdiccional la autorización de
providencias
precautorias
y
medidas cautelares en los
términos de este Código;
XIII. Decidir la aplicación de
alguna forma de terminación
anticipada de la investigación
previstos en este Código;
XI. Pronunciarse sobre la solicitud
de medida cautelar que le
soliciten durante la investigación
inicial en términos de este
Código;
XIV. Decidir la aplicación de
criterios de oportunidad;
XV.
Realizar
las
acciones
necesarias para garantizar la
seguridad y proporcionar auxilio a
víctimas, ofendidos, testigos,
jueces, magistrados, agentes del
ministerio
público,
policías,
peritos y, en general, de todos los
sujetos que con motivo de su
intervención en el procedimiento,
exista un riesgo objetivo para su
vida o integridad corporal;
XVI. Ejercer la acción penal
cuando proceda;
XVII. Solicitar cuando fuere
procedente
la
orden
de
aprehensión o de comparecencia;
XII. Decidir la aplicación de alguna
forma de terminación anticipada
de la investigación previstos en
este Código;
XIII. Decidir la aplicación de
criterios de oportunidad;
XIV.
Realizar
las acciones
necesarias para garantizar la
seguridad y proporcionar auxilio a
víctimas, ofendidos, testigos,
jueces, magistrados, agentes del
ministerio
público,
policías,
peritos y, en general, de todos los
sujetos que con motivo de su
intervención en el procedimiento,
exista un riesgo objetivo para su
vida o integridad corporal;
XV.
Ejercer
la
acción
penal
27
IMDHD: Análisis de la propuesta de un nuevo código procesal penal
XVIII. Poner a disposición de la
autoridad judicial a las personas
dentro de los plazos establecidos
por la ley;
XIX. Promover la aplicación de
mecanismos alternativos de
solución de controversias o
formas
anticipadas
de
terminación del proceso penal;
XX.
Solicitar
las
medidas
cautelares aplicables al imputado
en el proceso, en atención a las
disposiciones conducentes y al
riesgo o peligro del imputado, y
promover su cumplimiento;
XXI. Aportar los medios de prueba
para la debida comprobación de
la existencia del delito y la plena
responsabilidad del acusado; las
circunstancias en que hubiese
sido cometido, la existencia de los
daños, así como para la fijación
del monto de su reparación;
XXII. Solicitar a la autoridad
judicial la imposición de las penas
o medidas de seguridad que
correspondan, así como que se
apliquen las atenuantes o
agravantes que procedan, en los
casos y condiciones que establece
este Código;
XXIII. Solicitar el pago de la
reparación del daño a favor de la
víctima u ofendido del delito, sin
perjuicio de que éstos lo pudieran
solicitar directamente, y
XXIV. Las demás que señale este
Código y otras disposiciones
aplicables.
cuando proceda;
XVI. Solicitar cuando fuere
procedente
la
orden
de
aprehensión o de comparecencia;
XVII. Poner a disposición de la
autoridad judicial a las personas
dentro de los plazos establecidos
por la ley;
XIX. Promover la aplicación de
mecanismos alternativos de
solución de controversias o
formas
anticipadas
de
terminación del proceso penal;
XX.
Solicitar
las
medidas
cautelares aplicables al imputado
en el proceso, en atención a las
disposiciones conducentes y al
riesgo o peligro del imputado, y
promover su cumplimiento;
XXI. Una vez esclarecidos los
hechos
y
cuando
haya
vinculación probable entre éstos
y la persona imputada, aportar
los medios de prueba que
acrediten
la
plena
responsabilidad del acusado; las
circunstancias en que hubiese
obrado, la existencia de los
daños, así como para la fijación
del monto de su reparación;
XXII. Solicitar a la autoridad
judicial la imposición de las penas
o medidas de seguridad que
correspondan, así como que se
apliquen las atenuantes o
agravantes que procedan, en los
casos y condiciones que establece
este Código;
XXIII. Solicitar el pago de la
reparación del daño a favor de la
víctima u ofendido del delito, sin
perjuicio de que éstos lo pudieran
solicitar directamente, y
XXIV. Las demás que señale este
Código y otras disposiciones
28
IMDHD: Análisis de la propuesta de un nuevo código procesal penal
aplicables.
Artículo 157. Práctica
de
diligencias y acciones de la
investigación
Arts. 11.1, DUDH; 7.2, CADH;
14.1, PIDCP;
Artículo 157. Práctica
de
diligencias y acciones de la
investigación
La práctica de las diligencias y
acciones
que
integran
la
investigación se desarrollarán en
los términos de los acuerdos
generales o específicos que emita
la Procuraduría General de la
República.
La práctica del derecho enseña
que los acuerdos de los
procuradores, suelen conformar
un sistema paralegal que no
necesariamente
va
en
concordancia con lo que se
pretende como un bloque de
constitucionalidad.
La práctica de las diligencias y
acciones
que
integran
la
investigación se desarrollarán en
los términos de los acuerdos
generales o específicos que emita
la Procuraduría General de la
República.
Es importante alertar sobre esta
realidad, por lo que proponemos
una cláusula candado, que
condicione la idoneidad de dichos
acuerdos.
Además, es importante paliar una
deficiencia en el tema de ciertos
delitos de trascendencia nacional
e internacional, como es el caso
de las decenas de miles de
ejecuciones registradas en los
últimos cinco años, así como el de
miles de personas reportadas
como desaparecidas.
Artículo 158. Obligaciones de la
policía
Las policías
conducción
ministerio
investigación
actuarán bajo la
y el mando del
público
en
la
de los delitos y
Es una buena oportunidad referir
al hilo de lo que pretende este
artículo, que se establezca la
hipótesis de investigaciones con
base
criminalística
y
metodológicamente sustentadas,
mediante
protocolos
de
investigación.
Arts. 1, 5, Código de conducta
para funcionarios encargados de
hacer cumplir la ley, de la ONU;
11, 16, 19 de la Declaración
sobre
los
Principios
Fundamentales de Justicia para
las Víctimas de Delito y de Abuso
de Poder.
De la redacción de este artículo
no
se
deriva
abierta
y
directamente que la función de
las policías, incluidas las de
Dichos
acuerdos
serán
elaborados o actualizados, en
armonía
con
el estándar
internacional en la investigación
criminalística y de derechos
humanos, de modo que se
integren
protocolos
de
investigación para delitos en
general, pero también para
delitos cuya recurrencia o
gravedad, precisen de un acción
estructural y estructurada por
parte del Ministerio Público.
Artículo 158. Obligaciones de la
policía.
Las policías actuarán en apego a
los derechos reconocidos en la
Constitución
y
en
los
instrumentos
de
derechos
29
IMDHD: Análisis de la propuesta de un nuevo código procesal penal
quedarán obligadas a:
I. Recibir las denuncias sobre
hechos
que
puedan
ser
constitutivos de delito sólo
cuando
debido
a
las
circunstancias del caso aquéllas
no puedan ser formuladas
directamente ante el ministerio
público, al que deberán informar
de inmediato, así como de las
diligencias practicadas.
También podrán recibir las
denuncias anónimas y cerciorarse
de la veracidad de los datos
aportados. De confirmarse la
información, lo notificará de
inmediato al ministerio público;
II. Practicar detenciones en los
casos de flagrancia y cuando el
ministerio público lo ordene por
escrito, en caso de urgencia;
III. Actuar en la investigación de
los delitos, en la detención de
personas o en el aseguramiento
de bienes relacionados con la
investigación de los delitos;
IV. Poner a disposición de las
autoridades
ministeriales
competentes a las personas
detenidas,
con
estricto
cumplimiento de los plazos
legalmente establecidos;
V. Registrar de inmediato en el
Registro
Administrativo
de
Detenciones del Centro Nacional
de Información, la detención de
cualquier persona, así como
remitir sin demora y por cualquier
medio
la
información
al
ministerio público;
VI. Practicar los actos de
investigación necesarios que
permitan el esclarecimiento de
9
investigación,
deba
estar
orientada hacia los nuevos
criterios que impone la reforma
penal constitucional, al menos en
dos sentidos: como órgano
directo de investigación, y como
primera salvaguarda de los
derechos de las víctimas y de las
personas imputadas.
En
un
contexto
nacional
caracterizado por el abuso policial
de manera estructural, según el
informe del Comité de la ONU
contra la Tortura, publicado en
2006 y el informe de Amnistía
9
internacional de 2009 , en el que
se detallan los abusos de
miembros de las fuerzas armadas,
que en los últimos años han
devenido en funciones policiales.
Por ello, es importante que por
cuanto hace a las obligaciones de
las policías en general, las de
investigación, este artículo tenga
presente el contexto referido,
para que su redacción no sea
inconexa con la realidad que
pretende normar.
humanos suscritos por México,
particularmente se abstendrán
de realizar detenciones fuera de
los supuestos constitucionales y
de infligir tortura, tratos crueles
inhumanos y degradantes, en la
investigación de los hechos
considerados
como
delitos.
Dicha labor será bajo la
conducción y el mando del
ministerio
público
en
la
investigación de los delitos y
quedarán obligadas a:
I. Recibir las denuncias sobre
hechos
que
puedan
ser
constitutivos de delito sólo
cuando
debido
a
las
circunstancias del caso aquéllas
no puedan ser formuladas
directamente ante el ministerio
público, al que deberán informar
de inmediato, así como de las
diligencias practicadas.
También podrán recibir las
denuncias anónimas y cerciorarse
de la veracidad de los datos
aportados. De confirmarse la
información, lo notificará de
inmediato al ministerio público;
II. Practicar detenciones en los
casos de flagrancia y cuando el
ministerio público lo ordene por
escrito, en caso de urgencia. Las
detenciones estarán precedidas
de la orden escrita, misma que
deberá ser aducida y presentada
ante la persona afectada para su
lectura, previo a la detención.
Antes del uso de la fuerza, los
agentes aprehensores deberán
agotar las posibilidades de una
detención pacífica. En caso de
necesidad, el uso de la fuerza
será la suficiente para la sujeción
y sometimiento físico, pero por
ningún
motivo
implicará
Informe de Amnistía Internacional: Nuevas violaciones de derechos humanos a manos del Ejército. 2009. CFR:
http://amnistia.org.mx/abusosmilitares/informe.pdf
30
IMDHD: Análisis de la propuesta de un nuevo código procesal penal
los hechos delictivos y la
identidad de quien lo cometió o
participó en su comisión.
Cuando para el cumplimiento de
estas diligencias se requiera de
una autorización judicial, la
policía lo informará al ministerio
público para que éste con base en
los elementos que aquél le
proporcione, pueda solicitarla;
VII. Preservar el lugar de los
hechos o del hallazgo, la
integridad de los indicios, así
como dar aviso al ministerio
público
conforme
a
las
disposiciones aplicables.
La policía de investigación deberá
procesar y trasladar los indicios
encontrados en el lugar de los
hechos o del hallazgo en términos
de las disposiciones aplicables;
VIII. Entrevistar a las personas
que pudieran aportar algún dato
o elemento para la investigación;
IX. Requerir a las autoridades
competentes y a las personas
físicas o morales, informes y
documentos para fines de la
investigación, en caso
de
negativa, informarán al ministerio
público para que, en su caso, éste
lo requiera en los términos de
este Código;
X. Garantizar que se deje registro
de cada una de sus actuaciones,
así como llevar un control y
seguimiento de éstas de acuerdo
con lo previsto en el artículo 159
de este Código;
violencia física o verbal alguna.
Una vez sometida la persona, le
serán dados a leer los
documentos que autoricen su
detención;
III. Actuar en la investigación de
los delitos, en la detención de
personas o en el aseguramiento
de bienes relacionados con la
investigación de los delitos.
Cuando actúe la Policía de
Investigación, ésta lo hará con
base
en
protocolos
de
investigación criminalística que
provea prueba científica u
objetiva,
además
de
los
testimonios que del caso se
deriven;
IV. Poner a disposición de las
autoridades
ministeriales
competentes a las personas
detenidas,
con
estricto
cumplimiento de los plazos
legalmente establecidos.
Durante la detención o el
traslado del imputado, la policía
no
tiene
facultades
para
entrevistarle, que no sea para
obtener sus datos de identidad.
La investigación será en torno a
los
hechos
acontecidos,
independientemente
de
la
responsabilidad que en ellos
tenga la persona detenida, cuya
situación jurídica será definida
por el Juez que corresponda;
XI. Proporcionar atención a
víctimas u ofendidos o testigos
del delito. Para tal efecto, deberá:
V. Registrar de inmediato en el
Registro
Administrativo
de
Detenciones del Centro Nacional
de Información, la detención de
cualquier persona, así como
remitir sin demora y por cualquier
medio
la
información
al
ministerio público;
a) Prestar protección y auxilio
inmediato, de conformidad con
las
disposiciones
legales
VI. Practicar los actos de
investigación necesarios que
permitan el esclarecimiento de
31
IMDHD: Análisis de la propuesta de un nuevo código procesal penal
aplicables;
b) Informar a la víctima u
ofendido sobre los derechos que
en su favor se establecen;
c) Procurar que reciban atención
médica y psicológica cuando sea
necesaria;
d) Adoptar las medidas que se
consideren necesarias, en el
ámbito de su competencia,
tendientes a evitar que se ponga
en peligro su integridad física y
psicológica, y
e) Asegurar que puedan llevar a
cabo la identificación
del
imputado sin riesgo para ellos;
XII. Dar cumplimiento a las
órdenes de aprehensión y demás
mandatos
ministeriales
y
jurisdiccionales;
XIII. Emitir los informes, partes
policiales y demás documentos
que se generen, con los requisitos
de fondo y forma que establezcan
las disposiciones aplicables, para
tal efecto se podrán apoyar en los
conocimientos
que
resulten
necesarios,
sin
que
ello
constituyan
dictámenes
periciales, y
XIV. Las demás que le confieran
este
Código
y
demás
disposiciones aplicables.
los hechos delictivos y la
identidad de quien lo cometió o
participó en su comisión.
Las investigaciones de la Policía
estarán basadas en el objeto del
sistema
penal
acusatorio,
referidos en el artículo 20
constitucional.
Procurará
evidencia objetiva, científica y
preponderantemente de la que
resulte
del
debido
aseguramiento del lugar o
lugares
en
donde
haya
transcurrido el suceso.
Cuando para el cumplimiento de
estas diligencias se requiera de
una autorización judicial, la
policía lo informará al ministerio
público para que éste con base en
los elementos que aquél le
proporcione, pueda solicitarla;
VII. Preservar el lugar de los
hechos o del hallazgo, la
integridad de los indicios, así
como dar aviso al ministerio
público
conforme
a
las
disposiciones aplicables.
La policía de investigación deberá
procesar y trasladar los indicios
encontrados en el lugar de los
hechos o del hallazgo en términos
de las disposiciones aplicables;
VIII. Entrevistar a las personas
que pudieran aportar algún dato
o elemento para la investigación.
En ellas, la policía buscará la
colaboración
de
manera
voluntaria
y
sin
mediar
presiones, pero advirtiendo la
posibilidad de hacer citar al
testigo mediante una solicitud
del Ministerio Público, o de un
Juez, según sea el caso;
IX. Requerir a las autoridades
competentes y a las personas
físicas o morales, informes y
documentos para fines de la
32
IMDHD: Análisis de la propuesta de un nuevo código procesal penal
investigación, en caso
de
negativa, informarán al ministerio
público para que, en su caso, éste
lo requiera en los términos de
este Código;
X. Garantizar que se deje registro
de cada una de sus actuaciones,
así como llevar un control y
seguimiento de éstas de acuerdo
con lo previsto en el artículo 159
de este Código;
XI. Proporcionar atención a
víctimas u ofendidos o testigos
del delito. Para tal efecto, deberá:
a) Prestar protección y auxilio
inmediato, de conformidad con
las
disposiciones
legales
aplicables;
b) Informar a la víctima u
ofendido sobre los derechos que
en su favor se establecen;
c) Procurar que reciban atención
médica y psicológica cuando sea
necesaria;
d) Adoptar las medidas que se
consideren necesarias, en el
ámbito de su competencia,
tendientes a evitar que se ponga
en peligro su integridad física y
psicológica, y
e) Asegurar que puedan llevar a
cabo
la
identificación
del
imputado sin riesgo para ellos;
XII. Dar cumplimiento a las
órdenes de aprehensión y demás
mandatos
ministeriales
y
jurisdiccionales;
XIII. Emitir los informes, partes
policiales y demás documentos
que se generen, con los requisitos
de fondo y forma que establezcan
las disposiciones aplicables, para
tal efecto se podrán apoyar en los
conocimientos
que
resulten
33
IMDHD: Análisis de la propuesta de un nuevo código procesal penal
necesarios,
constituyan
periciales, y
Artículo 160. Entrevista policial
La policía podrá entrevistar al
imputado, con pleno respeto a los
derechos que lo amparan y
documentará toda la información
que el imputado le proporcione
en
el
informe
policial
homologado sin perjuicio de
poder videograbarlas.
En caso de que el imputado
manifieste a la policía su deseo de
declarar sobre los hechos que se
investigan,
ésta
deberá
comunicar
ese
hecho
al
ministerio público para que se
inicien los trámites a efecto de
que
se
reciban
sus
manifestaciones
con
las
formalidades previstas en este
Código. La confesión rendida sin
la asistencia del defensor
carecerá
de
todo
valor
probatorio.
Circunstancia prohibida por la
Constitución,
artículo
16,
párrafos 4º y 5º:
(…)
“La autoridad que ejecute una
orden judicial de aprehensión,
deberá poner al inculpado a
disposición del juez, sin dilación
alguna y bajo su más estricta
responsabilidad.
La
contravención a lo anterior será
sancionada por la ley penal.
Cualquier persona puede detener
al indiciado en el momento en
que esté cometiendo un delito o
inmediatamente después de
haberlo cometido, poniéndolo sin
demora a disposición de la
autoridad más cercana y ésta con
la misma prontitud, a la del
Ministerio Público. Existirá un
registro
inmediato
de
la
detención”.
(…)
Subrayados del IMDHD.
Este artículo no puede ser
planteado, más que como una
prohibición.
sin
que
ello
dictámenes
XIV. Las demás que le confieran
este
Código
y
demás
disposiciones aplicables.
Artículo 160. Prohibición de las
entrevistas policiales a la
persona imputada.
La policía no podrá entrevistar al
imputado, y su actividad se
limitará en el caso de las
detenciones con base en orden
de aprehensión, o por urgencia
dictada por el Ministerio Público,
a poner a disposición inmediata
ante cualquiera de estas dos
autoridades según corresponda, a
la persona detenida.
En la hipótesis de detención por
flagrancia, el aprehensor lo
conducirá a la policía y ésta, en
todos los casos, actuará conforme
al párrafo V de la Constitución
Política de los Estados Unidos
Mexicanos.
En su función constitucional de
auxiliar del Ministerio Público, en
los casos de flagrancia, o a
solicitud de aquél, se limitará a
recabar evidencia objetiva, sin
que esto implique entrevista
alguna con el imputado, que no
sea para el estricto sentido de
tomar sus datos de identidad y
ubicación domiciliaria.
En caso de que el imputado
manifieste a la policía su deseo de
declarar sobre los hechos que se
investigan,
ésta
deberá
informarle la imposibilidad de
recibir dicha declaración y
procederá conforme a lo que
dispone la Constitución y los
artículos 7.5 y 8.2.g, de la
Convención Americana sobre
Derechos Humanos.
34
IMDHD: Análisis de la propuesta de un nuevo código procesal penal
Artículo
161.
jurisdiccional
Competencia
Arts. 8 y 10, DUDH; 8.1, CADH;
14.2.C, PIDCP.
Artículo
161.
jurisdiccional
Para los efectos de este Código, la
competencia
jurisdiccional
comprende a los siguientes
órganos:
Con esta redacción, el Juez de
Control,
parece
no
tener
claramente injerencia en el lapso
comprendido entre la detención,
la retención y la puesta a
disposición, tramos en los que
este
articulado
pretende
atribuciones incompatibles con el
Bloque de Constitucionalidad que
se pretende, si se lee con detalle
no solo los artículos aludidos, sino
en general la tendencia de la
instrumentación internacional en
materia de derechos humanos.
Para los efectos de este Código, la
competencia
jurisdiccional
comprende a los siguientes
órganos:
Así que, además de atribuciones
excedidas, el Juez de Control
quizás no pueda verificar el
entretelón previo a la conducción
ante su soberanía, unas 48 horas
después de su detención, pues
tampoco la propuesta de Código
establece a partir de qué
momento es contable ese
término constitucional.
II. Juez de juicio oral, que
presidirá y conducirá la audiencia
de debate del juicio oral y dictará
la sentencia. También conocerá
de la prueba anticipada en el
supuesto a que se refiere el
artículo 348, fracción I de este
Código, y
I. Juez
de
control, con
competencia para ejercer las
atribuciones que este Código le
reconoce desde el inicio de la
etapa de investigación hasta el
dictado del auto de apertura de
juicio oral;
II. Juez de juicio oral, que
presidirá y conducirá la audiencia
de debate del juicio oral y dictará
la sentencia. También conocerá
de la prueba anticipada en el
supuesto a que se refiere el
artículo 348, fracción I de este
Código, y
III. Magistrado de Circuito, quien
conocerá de los medios de
impugnación y demás asuntos
que prevé este Código, con
excepción de aquéllos en los que
se señale a una autoridad diversa.
Sugerimos ir en consonancia con
estos artículos, que refieren sobre
el derecho que tiene la persona
detenida o acusada, para que un
juez vigile lo relacionado con su
detención y acusación.
Competencia
I.
Juez
de
control,
con
competencia para ejercer las
atribuciones que este Código le
reconoce desde el inicio de la
etapa de investigación, o desde el
momento de la detención en las
hipótesis
de
flagrancia
o
urgencia, hasta el dictado del
auto de apertura de juicio oral;
III. Magistrado de Circuito, quien
conocerá de los medios de
impugnación y demás asuntos
que prevé este Código, con
excepción de aquéllos en los que
se señale a una autoridad diversa.
Consideraciones generales.
La estructura de la propuesta legislativa no favorece el adecuado planteamiento de un proceso
penal basado en la investigación, antes que en la persecución del delincuente. En general los
códigos procesales de la tendencia acusatoria, suelen empezar con un capítulo de principios en los
que se establecen las reglas más generales del proceso, esclareciendo qué es lo que el legislador
no desea que suceda con la nueva institución legal.
En esta propuesta se da algo semejante, pero no aclara la perspectiva propuesta, acaso porque la
propia Constitución no lo permite, debido a sus contradicciones e insuficiencias, tras la reforma
penal, de derechos humanos y en materia de amparo. La sublimación del régimen de excepción
35
IMDHD: Análisis de la propuesta de un nuevo código procesal penal
para la delincuencia organizada, pero la ausencia de la medida de arraigo en la propuesta del
Ejecutivo Federal, y el difícil –cuando no imposible- malabarismo para sostener estas instituciones
con la presunción de inocencia, provocan que la propuesta presentada por el Presidente de la
República detalle esas contradicciones no sólo en la estructura, sino en la redacción misma de su
articulado.
Otro ejemplo de ello lo es el tema de las detenciones. La redacción de la propuesta pasa por alto el
contexto nacional en torno a las anomalías, no solo recurrentes, sino estructurales en torno a
ellas. Lamentablemente el sistema jurídico nacional ha fomentado una práctica que se antoja
difícil de remontar, en el campo de las detenciones, por lo que dicho capítulo debiera reflejar
pulcritud a detalle de cómo se debe realizar una detención, sin que el agente aprehensor tenga
cabos sueltos o campo para interpretar sobre sus facultades en torno al uso de la fuerza,
diferenciado del ejercicio de la violencia y las detenciones ilegales o arbitrarias.
En el caso de la detención, la propuesta del Ejecutivo Federal no entra en detalle de cómo debe
hacerse una detención en caso de flagrancia, de modo que se eviten todas las circunstancias
acreditadas por los organismos internacionales, relacionadas con las detenciones arbitrarias, la
tortura, los tratos crueles, inhumanos y degradantes, y otras acciones más lesivas e irreparables,
documentadas durante la detención. Una ausencia notable, por ejemplo, es que esta propuesta
legislativa no contempla el momento a partir del cual se computan las 48 horas durante las cuales
el Ministerio Público puede retener al imputado. En la práctica, ese tiempo transcurre a partir de
que es puesto a la disposición del fiscal, lo cual no corresponde con la inercia que proponen los
tratados internacionales en la materia, que exigen rapidez e inmediatez entre la captura y la
puesta a disposición no ante el fiscal, sino ante la autoridad jurisdiccional.
Una adecuada estructura, favorece la articulación en cualquier ley. Una constante en la propuesta
para el nuevo Código es que no se aprecia un orden preciso. Ejemplo de ello es que en la
exposición de motivos, no se cita la justificación de la nueva estructura, simplemente se describe
sin que se refiera la razón de ello, a pesar de que este dato cobra capital importancia, cuando se
trata de transitar a un sistema completamente distinto, a cuyo fin ayuda una codificación propia
de la taxonomía jurídica. Un ejemplo de ello es la redacción del artículo 95, que refiere la
procedencia de la queja. Este numeral debiera estar en el rubro de recursos, pero aparece súbito,
sin conexión con el género (recursos) ni con la diferencia específica (las distintas clases de
recursos).
Esta propuesta era un buen ejemplo para avanzar en algo que justamente no contempló la
reforma constitucional en materia de derechos humanos: la armonización legislativa, para hacerla
coincidente con la instrumentación internacional en esa materia. El nuevo código podría contener
criterios de dicho sistema, pero al menos no fueron referenciados en la exposición de motivos y
tampoco se aprecia la manera en que criterios para personas con discapacidad, en situación de
calle, indígenas monolingües, o personas que no saben leer y escribir, puedan acceder plenamente
al sistema de justicia penal, ya como víctimas de delito, o como acusadas de alguna conducta
penada por la ley. En su exposición de motivos, hubiéramos festejado una redacción que dibujara
36
IMDHD: Análisis de la propuesta de un nuevo código procesal penal
la necesaria dimensión de un nuevo Código Procesal Penal. No obstante que al momento de
presentar la propuesta ya estaba vigente la reforma en derechos humanos, no razona ni incluye en
su articulado la armonización legislativa.
Entrevistas de la Policía y el Ministerio Público con el acusado.
En comparación con otros códigos procesales penales (considerando por ejemplo el de Chile), la
estructuración del sistema penal acusatorio suele advertirse por la sola lectura. En el caso de la
propuesta que se analiza, en distintos artículos saltan vestigios del sistema del que se pretende
despegar, particularmente en lo concerniente a la detención del imputado y en el no esclarecido
trance del papel del Ministerio Público dentro de la retención de las 48 horas, permitidas por el
artículo 16 constitucional. Ejemplo de ello es la redacción del artículo 153 de la propuesta, que
refiere: “El imputado que se encuentre detenido, particularmente antes de rendir declaración,
tendrá derecho a entrevistarse privadamente con su defensor cuando así lo solicite en el lugar que
para tal efecto se designe. La autoridad del conocimiento tiene la obligación de implementar todo
lo necesario para el libre ejercicio de este derecho”.
Si ponemos atención a este tipo de redacción, que se repite en su intención en otros artículos que
abordan el tema de la detención y el papel del Ministerio Público durante la detención, se desliza
la posibilidad de que la declaración aludida sea, por ejemplo, por qué no, ante el Ministerio
Público, o una entrevista como la que refiere la fracción IX el artículo 144 de la misma propuesta.
Vistas en conjunto, estas expresiones apuntan a una sola dirección: que el Ministerio Público tenga
facultades para autorizar entrevistas o comparecencias, a pesar de que la propia constitución si
bien no las prohíbe, tampoco las permite.
En nuestra opinión, esta forma de tratar un asunto de suma importancia, permite la interpretación
de que el detenido sea abordado por el Ministerio Público, o por sus auxiliares, e incluso de que se
le tome su declaración, como podría interpretarse de la lectura del artículo 153 ya referido. En el
sistema procesal penal chileno eso no está contemplado. De hecho, el artículo 131 del Código de
Procedimientos Penales de Chile establece que (subrayado del IMDHD):
Art. 131. Plazos de la detención. Cuando la detención se practicare en cumplimiento de una orden
judicial, los agentes policiales que la hubieren realizado o el encargado del recinto de detención
conducirán inmediatamente al detenido a presencia del juez que hubiere expedido la orden. Si ello no
fuere posible por no ser hora de despacho, el detenido podrá permanecer en el recinto policial o de
detención hasta el momento de la primera audiencia judicial, por un período que en caso alguno
excederá las veinticuatro horas.
Cuando la detención se practicare en virtud de los artículos 129 y 130 [flagrancia, nota del IMDHD], el
agente policial que la hubiere realizado o el encargado del recinto de detención deberán informar de
ella al ministerio público dentro de un plazo máximo de doce horas. El fiscal podrá dejar sin efecto la
detención u ordenar que el detenido sea conducido ante el juez dentro de un plazo máximo de
veinticuatro horas, contado desde que la detención se hubiere practicado. Si el fiscal nada manifestare,
la policía deberá presentar el detenido ante la autoridad judicial en el plazo indicado.
37
IMDHD: Análisis de la propuesta de un nuevo código procesal penal
Cuando el fiscal ordene poner al detenido a disposición del juez, deberá, en el mismo acto, dar
conocimiento de esta situación al abogado de confianza de aquél o a la Defensoría Penal Pública. Para
los efectos de poner a disposición del juez al detenido, las policías cumplirán con su obligación legal
dejándolo bajo la custodia de Gendarmería del respectivo tribunal.
Como es evidente esta redacción no deja lugar a dudas, ni tampoco el resto de su articulado: en
flagrancia, la policía conduce al detenido ante el Ministerio Público y éste hará lo propio ante el
Juez. Si el Ministerio Público no hace manifestación alguna, la policía deberá entregarlo al Juez.
Punto. No se habla de entrevistas o declaraciones, sin especificar claramente quién las hace y en
qué condiciones, como se evidencia en la zaga de artículo que hemos referido en nuestro análisis.
La retención debe entenderse como un espacio temporal de mínima intervención hacia el
imputado. La evidencia deberá estar ceñida a la detención misma, por ello la flagrancia. Las 48
horas no son para agotarlas, sino para delimitar el campo de acción que tiene el Ministerio parta
ordenar las evidencias con miras al objeto cuádruple referido en el artículo 20 constitucional. Sin
embargo, la estructura general de la propuesta legislativa es insistente en mantener las facultadas
exageradas del sistema inquisitorial del cual el Congreso de la Unión pretendió alejarse con la
reforma constitucional de 2008.
Las consideraciones reiteradas sobre las entrevistas entre el imputado y las autoridades
aprehensoras (ver artículo 160 de la propuesta), son consonantes a la idea del órgano persecutor
que ha sido derogado (al menos parcialmente) de la Constitución. Pero su colocación en el
articulado hace inviable la propuesta en sus propios términos. En este caso, el pretendido artículo
160 no sólo no prohíbe dichas entrevistas, sino que dispone la posibilidad de que se den sin la
presencia de la defensa, con la consecuencia –eso sí- de que no tendrán valor probatorio.
La intención de mantener estas “entrevistas” o “comparecencias” o la voluntad súbita de “declarar
sobre los hechos que se investigan”, son una ventana de oportunidades para las detenciones
ilegales y arbitrarias, para la tortura o los tratos crueles, inhumanos o degradantes e incluso a la
ejecución extrajudicial y a la desaparición forzada e involuntaria de personas. El Grupo de Trabajo
de la ONU para las Detenciones Arbitrarias, refirió en su informe preliminar de 200210:
El Grupo de Trabajo ha constatado, en las conversaciones con las comisiones de derechos humanos,
tanto nacionales como estatales, y con las organizaciones no gubernamentales (ONG), que una de las
principales violaciones de los derechos humanos son las detenciones arbitrarias por falta de garantías
procesales. Mientras las quejas por tortura, malos tratos y otros abusos han disminuido, las quejas por
detenciones arbitrarias continúan, dándose especialmente en delitos de narcotráfico (dato
proporcionado al Grupo por el Primer Visitador de la Comisión Nacional de Derechos Humanos). La
Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal ha establecido en sus registros de violaciones
que una de cada diez detenciones es arbitraria.
Quien sea que haga una propuesta de codificación penal, deberá partir de una estructura al menos
de tres bases: la teoría del derecho penal, la teoría de los derechos humanos, y la teoría de la
10
Informe “Los Derechos Civiles y Políticos, en particular las cuestiones de la tortura y la detención”. Grupo de Trabajo
de la ONU sobre la Detención Arbitraria, acerca de su visita en México, del 27 de octubre al 10 de noviembre de 2002.
Pág. 2.
38
IMDHD: Análisis de la propuesta de un nuevo código procesal penal
criminalística, todas encaminadas no a la persecución del delincuente, sino al esclarecimiento de
los hechos, a la protección del inocente, a que el culpable no quede impune y a la reparación del
daño causado por el delito. La conformación de esquemas como los analizados, son contrarios a
esos objetivos, como se deduce de la lectura del Grupo de trabajo ya referido.
Tema adicional es el del uso de las fuerzas armadas en tareas de persecución o prevención del
delito. Independientemente de las razones legales a favor o en contra, son una realidad que no
queda plasmada en la propuesta de Código, con lo que se presenta una peligrosa laguna legal en
donde radican muchas quejas de la ciudadanía, por los abusos de poder por parte de miembros de
las fuerzas armadas. El titular de La CNDH refirió en enero de 2010 que el incremento de las quejas
contra miembros de las fuerzas armadas había sido del 500%, lo que permite aducir una
preocupación genuina: ¿Cómo puede abordarse en la legislación procesal penal las funciones de
las fuerzas armadas en la detención de civiles? Esta propuesta no aborda esta cuestión, de suyo
compleja, y con ello se justifican las denuncias referidas en los informes de prácticamente todas
las instancias internacionales que trabajan el tema de seguridad humana y derechos humanos.
Segunda parte.
Libro segundo: procedimiento penal
Propuesta legislativa
Artículo
165.
Deber
investigación penal
Referente en DH
Propuesta IMDHD
de
Art. 2, del Código de Conducta;
23 de los Principios Básicos sobre
el empleo de la fuerza y de
armas de fuego por los
funcionarios encargados de
hacer cumplir la ley; y 21,
CPEUM.
Artículo
165.
Deber
investigación penal
Cuando el ministerio público
tenga conocimiento de la
existencia de un hecho que la ley
señale como delito, realizará la
investigación penal, sin que
pueda suspender, interrumpir o
hacer cesar su curso, salvo en los
casos previstos en la ley.
Podemos
aprovechar
este
artículo para presentar lo que la
reforma penal espera del
Ministerio Público. Revisando los
11
debates parlamentarios , una de
las preocupaciones estriba en los
abusos policiales en la detención,
que conllevan a la suposición de
que la autoridad policial no
investiga y detiene producto de la
investigación, sino que patrulla
para detener en flagrancia y luego
Cuando el ministerio público
tenga conocimiento de la
existencia de un hecho que la ley
señale como delito, realizará la
investigación penal, sin que
pueda suspender, interrumpir o
hacer cesar su curso, salvo en los
casos previstos en la ley.
La investigación debe realizarse
de manera inmediata, eficiente,
exhaustiva,
profesional
e
11
de
La investigación debe realizarse
de manera inmediata, eficiente,
exhaustiva,
profesional
e
Proceso legislativo de la reforma constitucional en materia de justicia penal y seguridad pública. Compilación de la
Secretaría de Procesos Parlamentarios. Subdirección de Archivo y Documentación del Congreso de la Unión. Junio de
2008. Pág. 58.
39
IMDHD: Análisis de la propuesta de un nuevo código procesal penal
imparcial, libre de estereotipos y
discriminación,
orientada
a
explorar todas las líneas de
investigación
posibles
que
permitan allegarse de datos para
el esclarecimiento del hecho que
la ley señala como delito, así
como la identificación de quien lo
cometió o participó en su
comisión.
investigar.
Considerando la posibilidad de
que las anomalías en la detención
son una realidad, como ha sido
referido en los informes de
instancias
nacionales
e
internacionales en materia de
derechos humanos, y que la
reforma retiró el término
persecución de la redacción
constitucional para referir las
facultades que corresponden al
Ministerio Público y a las policías,
consideramos pertinente que
este artículo contenga algunas
salvaguardas que iluminen el
criterio de las partes en el nuevo
proceso penal.
Artículo 172. Secreto de las
actuaciones de investigación
Arts. 10, DUDH; 7.5, CADH; 9.3,
PIDCP.
A las actuaciones de investigación
realizadas por el ministerio
público y la policía podrán tener
acceso el imputado y su defensor
hasta que aquél comparezca
como imputado, sea detenido, se
pretenda recibir su declaración o
entrevistarlo. Antes de su primera
comparecencia ante juez, el
imputado o su defensor, tienen
derecho a consultar dichos
registros o a que se les entregue
copia de los mismos, con la
oportunidad
debida
para
preparar la defensa. A partir de
este momento ya no podrán
mantenerse en reserva las
actuaciones de la investigación,
salvo cuando sea indispensable
para evitar la destrucción,
alteración u ocultamiento de
pruebas, la intimidación o
amenaza o influencia a los
testigos del hecho, a fin de
asegurar el éxito de la
investigación,
o
para
la
protección de personas o bienes
A lo largo de la estructura de esta
propuesta se reitera el concepto
de entrevista con el imputado.
Hemos razonado suficiente al
respecto,
por
lo
que
consideramos que en este
artículo debe ser retirada.
Debemos recordar una vez más
que la intención es que una
persona detenida en flagrancia de
delito, no precisa entrevista
alguna con la policía, ni con el
Ministerio Público, por los riesgos
que implica en perjuicio de su
defensa, pero sobre todo porque
atenta contra la esencia de las
reformas en el nuevo sistema
penal acusatorio: quien lo va a
escuchar es el Juez, y no en
entrevista, ni en comparecencia,
sino porque lo define la propia
Constitución.
Por tanto, la idea es que cuando
acontece una detención en
flagrancia, la policía debe realizar
imparcial, libre de estereotipos y
discriminación,
orientada
a
explorar todas las líneas de
investigación
posibles
que
permitan allegarse de datos para
el esclarecimiento del hecho que
la ley señala como delito, así
como la identificación de quien lo
cometió o participó en su
comisión.
Cuando la denuncia verse sobre
posibles abusos de la autoridad
durante la detención, el traslado
o la retención del imputado, el
Ministerio Público se asegurará
de que cesen inmediatamente
las circunstancias que impliquen
una violación a los derechos de
la persona detenida e iniciará
una investigación independiente
de la relacionada con la
detención del inculpado.
Artículo 172. Secreto de las
actuaciones de investigación
A las actuaciones de investigación
realizadas por el ministerio
público y la policía podrán tener
acceso el imputado y su defensor
hasta que aquél comparezca
como imputado, o sea detenido
en alguna de las hipótesis
referidas por el artículo 16 de la
Constitución. Antes de su primera
comparecencia ante el juez, el
imputado o su defensor, tienen
derecho a consultar dichos
registros o a que se les entregue
copia de los mismos, con la
oportunidad
debida
para
preparar la defensa. A partir de
este momento ya no podrán
mantenerse en reserva las
actuaciones de la investigación,
salvo cuando sea indispensable
para evitar la destrucción,
alteración u ocultamiento de
pruebas, la intimidación o
amenaza o influencia a los
testigos del hecho, a fin de
asegurar el éxito de la
investigación,
o
para
la
40
IMDHD: Análisis de la propuesta de un nuevo código procesal penal
jurídicos y siempre que sean
oportunamente revelados para
no afectar el derecho de defensa.
En ningún caso la reserva podrá
exceder en su duración la mitad
del plazo máximo de la
investigación formalizada.
El imputado o su defensor podrán
solicitar del juez competente que
ponga término al secreto o que lo
limite, en cuanto a su duración.
Los registros de la investigación,
así como todos los documentos,
independientemente
de
su
contenido o naturaleza, y los
objetos, registros de voz e
imágenes o cosas que le estén
relacionados, son estrictamente
reservados, a ellos tendrán
acceso únicamente el imputado,
su defensor y la víctima u
ofendido o su asesor jurídico en
los términos de este Código.
una
rápida
acción
de
investigación, en el contexto de
que la detención se dio por la
circunstancia de la flagrancia; es
decir, porque se le detuvo con
base en indicios que apuntaron a
su participación en los hechos
prohibidos por la ley, los hechos
punibles.
protección de personas o bienes
jurídicos y siempre que sean
oportunamente revelados para
no afectar el derecho de defensa.
En ese sentido, la policía no tiene
por qué entrevistar al detenido,
más que para saber su identidad
y sus datos generales, e igual ante
el
Ministerio
Público.
La
investigación
que
ambas
instancias realicen tiene por
característica que la evidencia
está dada en las circunstancias y
condiciones de la detención, por
eso es detención flagrante. Si el
agente del Ministerio Público
advierte que no se cumplen las
condiciones de la flagrancia,
deberá dejar a la persona en
libertad, previo cotejo de sus
datos de identidad y de
ubicación, lo mismo hará el juez
de control como primera
valoración.
El imputado o su defensor podrán
solicitar del juez competente que
ponga término al secreto o que lo
limite, en cuanto a su duración.
En ningún caso la reserva podrá
exceder en su duración la mitad
del plazo máximo de la
investigación formalizada.
Los registros de la investigación,
así como todos los documentos,
independientemente
de
su
contenido o naturaleza, y los
objetos, registros de voz e
imágenes o cosas que le estén
relacionados, son estrictamente
reservados, a ellos tendrán
acceso únicamente el imputado,
su defensor y la víctima u
ofendido o su asesor jurídico en
los términos de este Código.
En ese sentido, insistimos, no
puede haber una entrevista,
porque no la contempla la
Constitución.
Artículo 173. Formas de inicio
Arts. 10, DUDH; 7.1, CADH; 9,
PIDCP.
Artículo 173. Formas de inicio
La investigación de los hechos
que revistan las características de
un delito competencia de la
Federación, podrá iniciarse por
denuncia o por querella o su
equivalente.
En las últimas décadas, la práctica
de investigación precedida por el
concepto de la persecución,
replanteado en la reforma
constitucional de 2008, se
caracterizó por acciones fuera de
la Constitución, o contrarias a
ella.
La investigación de los hechos
que revistan las características de
un delito competencia de la
Federación, podrá iniciarse por
denuncia o por querella o su
equivalente.
El ministerio público y la policía,
en los términos de este Código,
están obligados a proceder sin
mayores
trámites
a
la
investigación de los hechos que la
ley señale como delitos de que
tengan noticia.
Una de esas expresiones fue el de
las delaciones anónimas, origen
de cateos sin que medie una
orden judicial que la ampare.
Para evitar este fenómeno,
El ministerio público y la policía,
en los términos de este Código,
están obligados a proceder sin
mayores
trámites
a
la
investigación de los hechos que la
ley señale como delitos de que
tengan noticia.
41
IMDHD: Análisis de la propuesta de un nuevo código procesal penal
Tratándose de delitos que deban
perseguirse de oficio, bastará
para el inicio de la investigación la
comunicación que haga cualquier
persona o parte informativo que
rinda la policía, en los que se haga
del conocimiento de la autoridad
investigadora
hechos
que
pudieran ser delictivos. A la
comunicación o parte informativo
se acompañarán los elementos
que sean conducentes para la
investigación.
Tratándose de informaciones
anónimas, la policía constatará la
veracidad de los datos aportados
mediante las diligencias de
investigación que consideren
conducentes para este efecto. De
confirmarse la información, se
iniciará
la
investigación
correspondiente, observándose,
además, lo dispuesto en el tercer
párrafo de este artículo.
Cuando el ministerio público
tenga conocimiento de la
probable comisión de un hecho
delictivo
cuya
persecución
dependa de querella o de
cualquier
otro
requisito
equivalente que deba formular
alguna autoridad, lo comunicará
por escrito y de inmediato a ésta,
a fin de que resuelva lo que a sus
facultades
o
atribuciones
corresponda. Las autoridades
harán saber por escrito al
ministerio
público
la
determinación que adopten.
Para los casos relacionados con la
industria petrolera o con el
servicio público de energía
eléctrica, la acreditación de la
propiedad federal, no se exigirá la
presentación de factura o
escritura pública o la inscripción
en el registro público.
consideramos
que
es
imprescindible hacer expreso el
principio seguido por el código
procesal penal de Chile, en el
sentido de que cualquier acción
de la autoridad que signifique
afectar alguna de las garantías o
derecho humanos reconocidos
por la Constitución, debe estar
convalidado por una disposición
suscrita por una autoridad
judicial.
En consecuencia, es necesario
referir que por cuanto hace a las
delaciones
anónimas,
las
constataciones
deberán
ser
apegadas a la Constitución, y que
las acciones, cuando no concurra
la flagrancia, se apegarán
escrupulosamente a lo que
mandata la Constitución, y los
derechos humanos contenidos en
los
tratados
internacionales
asumidos por México.
Consideramos esta pertinencia,
porque en la realidad mexicana,
las policías de todos los órdenes y
aún las fuerzas armadas, realizan
constantemente cateos anómalos
o
inconstitucionales,
comúnmente justificados en las
delaciones anónimas.
Tratándose de delitos que deban
perseguirse de oficio, bastará
para el inicio de la investigación la
comunicación que haga cualquier
persona o parte informativo que
rinda la policía, en los que se haga
del conocimiento de la autoridad
investigadora
hechos
que
pudieran ser delictivos. A la
comunicación o parte informativo
se acompañarán los elementos
que sean conducentes para la
investigación.
Tratándose de informaciones
anónimas, la policía constatará la
veracidad de los datos aportados
mediante las diligencias de
investigación que consideren
conducentes para este efecto. De
confirmarse la información, se
iniciará
la
investigación
correspondiente, observándose,
además, lo dispuesto en el tercer
párrafo de este artículo.
Las constataciones a que se
refiere el artículo anterior,
deberán ser cuidadosas de
garantizar los derechos tutelados
en el capítulo primero, título
primero, de la Constitución de
los Estados Unidos Mexicanos.
Cuando el ministerio público
tenga conocimiento de la
probable comisión de un hecho
delictivo
cuya
persecución
dependa de querella o de
cualquier
otro
requisito
equivalente que deba formular
alguna autoridad, lo comunicará
por escrito y de inmediato a ésta,
a fin de que resuelva lo que a sus
facultades
o
atribuciones
corresponda. Las autoridades
harán saber por escrito al
ministerio
público
la
determinación que adopten.
Para los casos relacionados con la
industria petrolera o con el
42
IMDHD: Análisis de la propuesta de un nuevo código procesal penal
Artículo 178. Personas menores
de edad o incapaces
Arts. 3, 4.1.a, 4.1.b, 4.1.d, 5.1,
12, 13.1, Convención sobre los
derechos de las PCD.
Tratándose de personas menores
de dieciocho años o personas que
no
tengan
capacidad
de
comprender el significado del
hecho, la querella podrá ser
presentada por quienes ejerzan la
patria potestad o la tutela o sus
representantes
legales,
sin
perjuicio de que los menores
puedan hacerlo por sí mismos,
por sus hermanos o un tercero,
cuando se trate de delitos
cometidos en su contra por
quienes
ejerzan
la
patria
potestad, la tutela o por sus
propios representantes.
Tratándose de personas con
discapacidad, el Estado mexicano
tiene compromisos concretos en
torno a la Convención sobre los
Derechos de las Personas con
Discapacidad.
Recientemente, el Gobierno de
México presentó su informe
inicial al Comité ad hoc de la
ONU, e igualmente retiró la
declaración interpretativa al
artículo 12, como ya hemos
referido previamente.
Según los artículos citados, es
prioritario que la legislación penal
haga una adecuada definición de
su acercamiento a las personas
con discapacidad, sean como
partes procesales, o como
testigos, peritos, auxiliares del
Ministerio Público, o incluso
como asistentes a los juicios
orales, empezando por cómo
llamarles, desligándose de los
tratamientos de la legislación
civil, incompatible ya con el retiro
que el Senado de la República
hizo
de
la
mencionada
declaración interpretativa.
Por ello, proponemos una
redacción distinta, con base en
criterios actualizados en materia
de los derechos de las personas
con discapacidad.
servicio público de energía
eléctrica, la acreditación de la
propiedad federal, no se exigirá la
presentación de factura o
escritura pública o la inscripción
en el registro público.
Artículo 178. Personas menores
de edad o con discapacidad
intelectual, psicosocial o del
espectro autista.
Tratándose de personas menores
de dieciocho años o personas con
discapacidad
intelectual,
psicosocial o del espectro
autista, por la cual tengan
dificultad para comprender el
significado del hecho, el agente
del Ministerio Público, el Juez o
el Tribunal dispondrán de lo
necesario para que mediante
auxilio de la instancia Publica
correspondiente facilite en la
medida de lo posible a la
persona con discapacidad la
comunicación e información en
torno a la querella o a la
diligencia en la que tenga que
participar, para lo cual se
facilitarán todas las necesidades
para que sean cubiertas las
exigencias
de
accesibilidad
integral.
En los casos en los que la
persona con discapacidad no
pueda representarse por sí
misma, la querella o denuncia o
diligencia en la que tenga que
participar podrá ser presentada o
representada por quienes ejerzan
la patria potestad o la tutela, o
por sus representantes legales,
sin perjuicio de que, en el caso de
los menores puedan hacerlo por
sí mismos, por sus hermanos o un
tercero, cuando se trate de
delitos cometidos en su contra
por quienes ejerzan la patria
potestad, la tutela o por sus
propios representantes.
43
IMDHD: Análisis de la propuesta de un nuevo código procesal penal
Artículo 179. Atención médica de
lesionados
Arts. 12.2 y 40.2.B.ii, Convención
sobre los derechos del niño.
Artículo 179. Atención médica a
personas lesionadas
La atención médica de quienes hayan
sufrido lesiones provenientes del
delito
y
sean
considerados
imputados, se hará en los hospitales
públicos.
En este artículo es importante un
detalle, relacionado con la revisión
médica de las niñas, niños y
adolescentes, en su calidad de
víctimas de delito, o que estén en el
supuesto de conflicto con la ley
penal: las revisiones médicas deben
darse con especial cuidado de la
dignidad del menor de edad, y con la
presencia de la persona que esté bajo
su cuidado, pero que no esté
involucrada en algún supuesto
sancionado por la ley, en contra del
menor mismo.
La atención médica de quienes hayan
sufrido lesiones provenientes del
delito
y
sean
considerados
imputados, se hará en los hospitales
públicos.
Cuando por la urgencia del caso o la
gravedad de la lesión se requiera la
intervención médica inmediata y no
fuese posible recurrir a un hospital
que preste servicios al público en
general, se recurrirá, para la atención
que
corresponda,
a
los
establecimientos de salud de
organismos de la Administración
Pública más cercanos al lugar en que
se encuentre el lesionado, salvo que
éste expresamente solicite ser
trasladado a una institución de salud
privada, en cuyo caso, los gastos
deberán ser asumidos por aquél.
Ha habido casos de abusos en contra
de los menores por revisiones
médicas arbitrarias y contrarias a la
dignidad del menor. Por ello,
consideramos oportuno hacer una
acotación a este artículo.
Cuando por la urgencia del caso o la
gravedad de la lesión se requiera la
intervención médica inmediata y no
fuese posible recurrir a un hospital
que preste servicios al público en
general, se recurrirá, para la atención
que
corresponda,
a
los
establecimientos de salud de
organismos de la Administración
Pública más cercanos al lugar en que
se encuentre el lesionado, salvo que
éste expresamente solicite ser
trasladado a una institución de salud
privada, en cuyo caso, los gastos
deberán ser asumidos por aquél.
Si el lesionado no debe estar privado
de libertad, la autoridad que conozca
del caso podrá permitir, que sea
atendido en lugar distinto en donde
además se le podrá realizar la
clasificación legal de las lesiones. Este
permiso se concederá sin perjuicio de
que la autoridad se cerciore del
estado del lesionado cuando lo
estime oportuno.
Si el lesionado no debe estar privado
de libertad, la autoridad que conozca
del caso podrá permitir, que sea
atendido en lugar distinto en donde
además se le podrá realizar la
clasificación legal de las lesiones. Este
permiso se concederá sin perjuicio de
que la autoridad se cerciore del
estado del lesionado cuando lo
estime oportuno.
Siempre que se deba explorar
físicamente a personas, la atención
correspondiente
deberá
ser
proporcionada, a petición del
interesado, por médicos del sexo que
éste elija, salvo que esto no sea
posible en el momento y sitio en que
deba efectuarse la exploración, en
cuyo supuesto el propio interesado
podrá proponer quién lo atienda.
Siempre que se deba explorar
físicamente a personas, la atención
correspondiente
deberá
ser
proporcionada, a petición del
interesado, por médicos del sexo que
éste elija, salvo que esto no sea
posible en el momento y sitio en que
deba efectuarse la exploración, en
cuyo supuesto el propio interesado
podrá proponer quién lo atienda.
Será responsabilidad del ministerio
público, o de la policía en caso de
urgencia, garantizar la seguridad de
las personas lesionadas, de las
instalaciones y del personal médico
de las instituciones de salud pública o
privada a las que se remita a una
persona lesionada en un hecho de
naturaleza delictiva. Dicha guardia y
protección deberá ajustarse a las
circunstancias del caso, evaluando el
peligro de que se continúe la agresión
En caso de que la revisión deba
darse a niños, niñas o adolescentes,
esta será hecha por una persona del
mismo sexo, cuidadosa de la
dignidad intrínseca del menor y en
presencia
de
un
familiar,
representante, tutor, o persona
idónea que verifique la regularidad
de la revisión.
Será responsabilidad del ministerio
público, o de la policía en caso de
44
IMDHD: Análisis de la propuesta de un nuevo código procesal penal
o se amenace la integridad de la
víctima o imputado, éste pueda
sustraerse o ser sustraído de la acción
de la justicia o que la integridad del
personal médico que lo atiende
también corra riesgo.
Artículo 214.
flagrancia
Detención
urgencia, garantizar la seguridad de
las personas lesionadas, de las
instalaciones y del personal médico
de las instituciones de salud pública o
privada a las que se remita a una
persona lesionada en un hecho de
naturaleza delictiva. Dicha guardia y
protección deberá ajustarse a las
circunstancias del caso, evaluando el
peligro de que se continúe la agresión
o se amenace la integridad de la
víctima o imputado, éste pueda
sustraerse o ser sustraído de la acción
de la justicia o que la integridad del
personal médico que lo atiende
también corra riesgo.
en
Arts. 11.1, DUDH; 7.5 y 7.6,
CADH; 9.3, PIDCP; 16, párrafo X,
CPEUM.
Artículo 214.
flagrancia
Cualquiera podrá detener a una
persona:
En este artículo, consideramos
pertinente reforzar la perspectiva
que hemos resaltado y que está
presente en estos artículos.
Cualquiera podrá detener a una
persona:
I. En el momento de estar
cometiendo el delito;
II. Cuando sea perseguido
material
e
inmediatamente
después de cometer el delito, o
III. Inmediatamente después de
cometer el delito, cuando la
persona sea señalada por la
víctima u ofendido, algún testigo
presencial de los hechos o quien
hubiere intervenido con ella en la
comisión del delito, o cuando
tenga en su poder instrumentos,
objetos, productos del delito o
indicios que hagan presumir
fundadamente que intervino en
el mismo.
Considerando
que
estamos
transitando de un modelo
persecutor en el que el Ministerio
Público mantenía la potestad de
la declaración ministerial, a otro
de investigación, adversarial y
bajo control judicial, en la que ya
no tiene sentido la entrevista, la
comparecencia o la propia
declaración ministerial, insistimos
en
clarificar
cuál
es
el
procedimiento esperado en una
detención.
En estos casos, el imputado
deberá ser puesto sin demora a
disposición de la autoridad más
cercana y ésta con la misma
prontitud a la del ministerio
público.
Adicionalmente, el párrafo X del
artículo 16 constitucional no
contempla ninguna entrevista,
comparecencia o declaración, por
lo que es importante afianzar esa
condición, considerando que el
Ministerio Público tiene otra
jerarquía de objetos, entre las
nuevas está el esclarecimiento de
los hechos.
La flagrancia puede ser percibida
de manera directa por los
sentidos o con auxilio de medios
tecnológicos.
Por ello, proponemos las
siguientes modificaciones acordes
al resto de propuestas en los
artículos relacionados con la
Detención
en
I. En el momento de estar
cometiendo el delito;
II. Cuando sea perseguido
material
e
inmediatamente
después de cometer el delito, o
III. Inmediatamente después de
cometer el delito, cuando la
persona sea señalada por la
víctima u ofendido, algún testigo
presencial de los hechos o quien
hubiere intervenido con ella en la
comisión del delito, o cuando
tenga en su poder instrumentos,
objetos, productos del delito o
indicios que hagan presumir
fundadamente que intervino en
el mismo.
En estos casos, el imputado
deberá ser puesto sin demora a
disposición de la autoridad más
cercana y ésta con la misma
prontitud a la del ministerio
público.
La flagrancia puede ser percibida
de manera directa por los
sentidos o con auxilio de medios
tecnológicos.
45
IMDHD: Análisis de la propuesta de un nuevo código procesal penal
detención de una persona, y con
los límites del funcionario público
involucrado, sea policial o de
procuración de justicia.
La detención en flagrancia no
implica
que
la
autoridad
aprehensora, o el Ministerio
Público, entreviste al detenido,
en relación con los hechos
imputados. La comunicación
entre la autoridad y la persona
detenida versará únicamente
sobre sus datos personales, y
sobre sus derechos como
persona imputada. En seguida se
le darán las facilidades para que
sea asesorado por una defensa
jurídica.
En los casos de detención en
flagrancia, la retención del
Ministerio Público a que alude el
párrafo X del artículo 16
constitucional,
faculta
al
Ministerio Público y a sus
auxiliares
a
preparar
las
evidencias que se deriven de la
detención del imputado, a las
que tendrá acceso pleno tanto la
persona imputada como su
defensa, así como la víctima de
delito; pero ninguna autoridad
podrá, en ese lapso, requerir
información al imputado sobre
los hechos de la acusación.
Únicamente la autoridad judicial
tendrá esta facultad, con todas
las
formalidades
que
la
Constitución,
los
tratados
internacionales y la ley prevea
para el debido proceso.
Artículo 215. Detención en caso
urgente
Arts. 11.1, DUDH; 7.5 y 7.6,
CADH; 9.3, PIDCP; 16, párrafo X,
CPEUM.
Artículo 215. Detención en caso
urgente
Sólo en casos urgentes el
ministerio público podrá, bajo su
responsabilidad y fundando y
expresando los datos de prueba
que motiven su proceder,
ordenar la detención de una
persona, siempre y cuando
En el mismo sentido que en el
artículo precedente, proponemos
las siguientes aportaciones para
asegurar
que
las
partes
procesales tengan certidumbre
sobre los alcances de las
funciones de las autoridades
Sólo en casos urgentes el
ministerio público podrá, bajo su
responsabilidad y fundando y
expresando los datos de prueba
que motiven su proceder,
ordenar la detención de una
persona, siempre y cuando
46
IMDHD: Análisis de la propuesta de un nuevo código procesal penal
concurran
supuestos:
los
siguientes
I. El imputado haya intervenido
en la comisión de alguno de los
delitos señalados como graves en
el artículo 216 de este Código;
II. Exista riesgo fundado de que el
imputado pueda sustraerse de la
acción de la justicia, y
III. Por razón de la hora, lugar o
cualquier otra circunstancia, no
pueda ocurrir ante la autoridad
judicial.
La violación de esta disposición
será sancionada conforme a las
disposiciones penales aplicables y
la persona detenida será puesta
en inmediata libertad.
aprehensoras, así como del
Ministerio Público y de sus
auxiliares.
Por otra parte, insistimos, el Juez,
el Tribunal y la defensa, tendrán
perfectamente claro su función, y
las garantías de la persona
imputada, durante el lapso de la
retención en los casos de
urgencia.
Importa el caso de urgencia,
porque puede imponerse la
inercia previa de que este recurso
puede ser usado como antesala
acusatoria, a desfavor del
imputado.
En la dinámica referida, este
recurso extraordinario suele ser
usado
para
declarar
ministerialmente al acusado, sin
acato al debido proceso y
recabando pruebas confesadas
por el propio imputado.
Nuestra pretensión es que
cuando el Ministerio Público
considere ejercer esta facultad,
no la aproveche para obtener del
imputado los medios de prueba,
sino que estos sea producto de la
facultad y deber de investigación,
referidas en la Constitución.
Artículo 217. De los derechos de
toda persona detenida
Arts. 5, 8, DUDH; 5.2, CADH; 7,
9.4, PIDCP; 8, Convención
Interamericana para Prevenir y
Sancionar la Tortura.
Desde el momento de la
detención hasta la puesta a
disposición ante el ministerio
público, la autoridad que ejecute
o participe en la detención
deberá respetar los derechos
Es importante asentar en este
artículo el deber de la autoridad,
referido en el artículo 8 de la
Convención Interamericana para
Prevenir y Sancionar la Tortura,
de la que México es parte desde
concurran
supuestos:
los
siguientes
I. El imputado haya intervenido
en la comisión de alguno de los
delitos señalados como graves en
el artículo 216 de este Código;
II. Exista riesgo fundado de que el
imputado pueda sustraerse de la
acción de la justicia, y
III. Por razón de la hora, lugar o
cualquier otra circunstancia, no
pueda ocurrir ante la autoridad
judicial.
La violación de esta disposición
será sancionada conforme a las
disposiciones penales aplicables y
la persona detenida será puesta
en inmediata libertad.
En las detenciones por la
hipótesis de urgencia, las
autoridades involucradas en la
detención y en la retención,
deberán estar a lo dispuesto en
lo referente a la detención
flagrante, mencionada en el
artículo precedente, por lo que el
imputado tampoco podrá ser
inquirido sobre los hechos que se
reputen punibles. En ambos
casos, la autoridad judicial
actuará
conforme
a
sus
facultades, cuando el detenido
sea puesto a su jurisdicción.
Artículo 217. De los derechos de
toda persona detenida
Desde el momento de la
detención hasta la puesta a
disposición ante el ministerio
público, la autoridad que ejecute
o participe en la detención
deberá respetar los derechos
47
IMDHD: Análisis de la propuesta de un nuevo código procesal penal
humanos que en favor de toda
persona detenida consagra la
Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, los
instrumentos
internacionales
ratificados
por
el
Estado
mexicano y este Código.
La policía le informará al detenido
de manera inmediata en el primer
acto en que participe y dejará un
registro de ello, que tiene
derecho a guardar silencio y a
elegir
un
defensor,
a
entrevistarse previamente con él
en privado y, en caso de no
contar con él, el Estado le
asignará uno, así también le hará
saber los motivos de la detención
y los hechos que se le imputan.
el primero de septiembre de
12
1987 .
En ese sentido, proponemos que
este artículo deje claridad
respecto
de
una
práctica
recurrente en la cotidianeidad de
las detenciones y las retenciones:
la tortura y los tratos crueles
inhumanos y degradantes no
suelen ser referidos por ninguna
autoridad, ni aun por la defensa,
pública o privada.
humanos que en favor de toda
persona detenida consagra la
Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, los
instrumentos
internacionales
ratificados
por
el
Estado
mexicano y este Código.
La policía le informará al detenido
de manera inmediata en el primer
acto en que participe y dejará un
registro de ello, que tiene
derecho a guardar silencio y a
elegir
un
defensor,
a
entrevistarse previamente con él
en privado y, en caso de no
contar con él, el Estado le
asignará uno, así también le hará
saber los motivos de la detención
y los hechos que se le imputan.
Si por las circunstancias que
rodearen la detención o por las
personales del detenido, no fuere
posible
proporcionarle
inmediatamente la información
prevista en este artículo, tan
pronto éstas sean superadas, la
policía le hará saber las mismas.
Si por las circunstancias que
rodearen la detención o por las
personales del detenido, no fuere
posible
proporcionarle
inmediatamente la información
prevista en este artículo, tan
pronto éstas sean superadas, la
policía le hará saber las mismas.
El ministerio público le hará saber
al detenido sus derechos
nuevamente, con independencia
de que la policía lo hubiera hecho
con anterioridad y constatará que
los derechos humanos del
detenido no hayan sido violados.
El ministerio público le hará saber
al detenido sus derechos
nuevamente, con independencia
de que la policía lo hubiera hecho
con anterioridad y constatará que
los derechos humanos del
detenido no hayan sido violados.
La información de derechos
prevista en este artículo podrá
efectuarse verbalmente o por
escrito, si el detenido manifestare
saber leer y encontrarse en
condiciones de hacerlo.
La información de derechos
prevista en este artículo podrá
efectuarse verbalmente o por
escrito, si el detenido manifestare
saber leer y encontrarse en
condiciones de hacerlo.
La violación a lo dispuesto en los
párrafos anteriores será causa de
responsabilidad
penal
y
administrativa.
Si la persona detenida presenta
lesiones, o la autoridad observa
indicios de violaciones al artículo
22 constitucional, la policía o el
Ministerio público, tomarán
12
En esa fecha fue publicado el decreto en el DOF por Miguel De la Madrid Hurtado, por lo que para efectos
constitucionales es ley suprema de toda la Unión.
48
IMDHD: Análisis de la propuesta de un nuevo código procesal penal
medidas
inmediatas
para
asegurarse de la atención médica
del imputado y de las
valoraciones psicológicas para
determinar la naturaleza de las
lesiones. Si de ello se deriva
alguna lesión a garantías
derechos humanos, iniciará una
investigación de oficio y decidirá
enseguida sobre la legalidad de
la detención.
En su caso, la autoridad judicial
que detecte maltratamiento
durante la detención o la
retención del acusado, valorará y
se pronunciará sobre la legalidad
de la detención y pedirá al
Ministerio Público que se aboque
a la investigación referida en el
párrafo precedente.
La violación a lo dispuesto en los
párrafos anteriores será causa de
responsabilidad
penal
y
administrativa.
Artículo 224. Plazo de detención
ministerial
Arts. 11.1, DUDH; 7.5 y 7.6,
CADH; 9.3, PIDCP; 16, párrafos I,
X, 19. Párrafo II, 20.A.II, CPEUM.
Artículo 224. Plazo de detención
ministerial
En los casos de delito flagrante y
en casos urgentes, ningún
imputado podrá ser detenido por
el ministerio público por más de
cuarenta y ocho horas, salvo la
excepción prevista en el artículo
16, décimo párrafo de la
Constitución Política de los
Estados
Unidos
Mexicanos.
Transcurrido dicho plazo, el
ministerio
público
deberá
ordenar su inmediata libertad o
ponerlo a disposición de la
autoridad judicial.
La Constitución y los tratados
referidos, no prevén que el
Ministerio Público entreviste al
imputado, ni que defina sobre la
prevención preventiva, según
dispone directamente el párrafo
segundo
del
artículo
19
constitucional. Tampoco que
determine sobre su libertad. Esa
facultad está reservada a los
jueces.
En los casos de delito flagrante y
en casos urgentes, ningún
imputado podrá ser retenido por
el ministerio público por más de
cuarenta y ocho horas, salvo la
excepción prevista en el artículo
16, décimo párrafo de la
Constitución Política de los
Estados
Unidos
Mexicanos.
Transcurrido dicho plazo, el
ministerio
público
deberá
ordenar su inmediata libertad o
ponerlo a disposición de la
autoridad judicial.
Cuando la detención en flagrancia
se lleve a cabo por un delito
diverso a los que se refiere el
artículo 216 de este Código, el
imputado podrá solicitar al
Ministerio Público su libertad.
En su caso, el Ministerio Público
que recibe a una persona
detenida en flagrancia, debe
poner a la imputada a disposición
del Juez a la brevedad, para que
sea la autoridad judicial quien
disponga lo conducente y
dictamine sobre los alcances y la
duración de una investigación
judicializada.
Cuando la detención en flagrancia
se lleve a cabo por un delito
diverso a los que se refiere el
artículo 216 de este Código, el
ministerio público agilizará sus
gestiones para que a la brevedad
posible sea puesto a disposición
49
IMDHD: Análisis de la propuesta de un nuevo código procesal penal
Al resolver sobre la solicitud de
libertad, el ministerio público,
podrá
condicionarla
a
la
aplicación de alguna medida
cautelar que determine de las
previstas en el artículo 248,
fracciones II, VII, VIII, IX, X y XIII,
de este Código.
Cuando el ministerio público deje
libre al imputado, lo prevendrá a
fin de que comparezca cuantas
veces sea necesario para la
práctica de diligencias de
investigación, y concluida ésta,
ante el Juez a quien se ejerza la
acción penal, quien ordenará su
comparecencia y si no lo hiciere
sin justa causa y comprobada,
ordenará
su
aprehensión,
siempre que proceda en los
términos de este Código.
En caso de que el ministerio
público no ejerza la acción penal
en el plazo previsto en el párrafo
primero de este artículo, la
medida cautelar podrá ser
sustituida por una de carácter
económico y en el caso de la
medida a que se refiere la
fracción VII del artículo 248 de
este Código podrá ser ratificada,
todo ello para asegurar la
presencia del imputado en el
procedimiento, garantizar la
seguridad de la víctima u
ofendido,
evitar
la
obstaculización
del
procedimiento o asegurar el pago
de la reparación del daño.
El ministerio público podrá hacer
efectiva la garantía si el imputado
desobedeciere
injustificadamente,
las
determinaciones
que
aquél
dictara.
Para efectos de los párrafos
anteriores, la medida cautelar
procederá cuando el imputado:
Al disponer su libertad, el juez de
control debe disponer de los
límites de la investigación y
deben regularizarse los aspectos
de la detención y judicializarse el
proceso penal.
Ninguna parte de la Constitución,
ni los tratados internacionales de
derechos humanos refieren lo
contrario.
Por ello proponemos una
redacción distinta, en la que una
persona que sea liberada tras una
detención en flagrancia, su
investigación sea sometida al
criterio de un Juez de control, en
los términos que refiere la propia
Constitución.
del Juez de Control, quien
determinará lo conducente a las
condiciones de detención, y la
situación jurídica del imputado,
en los términos del artículo 20,
apartado A, fracción II de la
Constitución.
Al resolver sobre la solicitud de
libertad, el juez de control, podrá
condicionarla a la aplicación de
alguna medida cautelar que
determine de las previstas en el
artículo 248, fracciones II, VII, VIII,
IX, X y XIII, de este Código.
El Juez de control verificará si las
acciones
de
los
agentes
aprehensores, las del Ministerio
Público y sus auxiliares fueron
dictadas
conforme
a
la
Constitución, tanto por lo que
hace a la persona imputada,
como por quien resulte afectado
por los hechos que se reputen
como punibles.
En caso de que el ministerio
público no ejerza la acción penal
en el plazo previsto en el párrafo
primero de este artículo, la
medida cautelar podrá ser
sustituida por una de carácter
económico y en el caso de la
medida a que se refiere la
fracción VII del artículo 248 de
este Código podrá ser ratificada,
todo ello para asegurar la
presencia del imputado en el
procedimiento, garantizar la
seguridad de la víctima u
ofendido, evitar la obstaculización
del procedimiento o asegurar el
pago de la reparación del daño.
Para efectos de los párrafos
anteriores, el Juez de control al
decidir una medida cautelar, ésta
procederá cuando el imputado:
I. No esté siendo procesado por
cualquier delito o no haya sido
condenado previamente por
50
IMDHD: Análisis de la propuesta de un nuevo código procesal penal
I. No esté siendo procesado por
cualquier delito o no haya sido
condenado previamente por
alguno de los previstos en el
artículo 216 de este Código;
alguno de los previstos en el
artículo 216 de este Código;
II. Tenga un domicilio fijo o
demuestre residencia de por lo
menos un año de antigüedad con
anterioridad a la comisión del
hecho, y
II. Tenga un domicilio fijo o
demuestre residencia de por lo
menos un año de antigüedad con
anterioridad a la comisión del
hecho, y
III. Tenga un trabajo lícito.
Tratándose de delitos culposos,
no se concederá este beneficio al
imputado
que
hubiere
abandonado a la víctima, hubiere
cometido el hecho en estado de
ebriedad o bajo el influjo de
estupefacientes, psicotrópicos o
de cualquier otra sustancia que
produzca efectos similares.
III. Tenga un trabajo lícito.
Tratándose de delitos culposos,
no se concederá este beneficio al
imputado
que
hubiere
abandonado a la víctima, hubiere
cometido el hecho en estado de
ebriedad o bajo el influjo de
estupefacientes, psicotrópicos o
de cualquier otra sustancia que
produzca efectos similares.
Artículo 225. Orden de aprehensión
y comparecencia
Art. 16, párrafo tercero de la
CPEUM.
Artículo 225. Orden de aprehensión
y comparecencia
El juez de control, a solicitud del
ministerio público, puede ordenar en
los términos previstos por este
Código, la aprehensión de una
persona cuando se ha presentado
denuncia o querella, de un hecho que
la ley señale como delito, sancionado
con pena privativa de libertad y
derivado
de
la
investigación
correspondiente obren datos que
establezcan que se ha cometido ese
hecho y que existe la probabilidad de
que el imputado lo cometió o
participó en su comisión.
Es importante resaltar la función del
Juez de control, como aquel que
determine sobre una solicitud del
Ministerio Público, siguiendo los
lineamientos constitucionales. Por
ello, proponemos una cláusula que
explique el contexto previo y
constitucionalmente necesario para
que un Juez otorgue una orden de
aprehensión.
Una vez que haya sido agotada la
investigación en sus plazos, el juez
de control, a solicitud del ministerio
público, puede ordenar en los
términos previstos por este Código, la
aprehensión de una persona cuando
se ha presentado denuncia o
querella, de un hecho que la ley
señale como delito, sancionado con
pena privativa de libertad y derivado
de la investigación correspondiente
obren datos que establezcan que se
ha cometido ese hecho y que existe
la probabilidad de que el imputado lo
cometió o participó en su comisión.
La
orden
de
comparecencia
procederá a solicitud del ministerio
público por delito que sea sancionado
con pena no privativa de la libertad,
pena alternativa o en los casos en
que el imputado se encuentre
gozando de una medida otorgada por
el ministerio público durante la
investigación inicial y que además,
derivado
de
la
investigación
correspondiente obren datos que
establezcan que se ha cometido un
hecho que la ley señala como delito y
que existe la probabilidad de que el
imputado lo cometió o participó en
La
orden
de
comparecencia
procederá a solicitud del ministerio
público por delito que sea sancionado
con pena no privativa de la libertad,
pena alternativa o en los casos en
que el imputado se encuentre
gozando de una medida otorgada por
el ministerio público durante la
investigación inicial y que además,
derivado
de
la
investigación
correspondiente obren datos que
establezcan que se ha cometido un
hecho que la ley señala como delito y
que existe la probabilidad de que el
51
IMDHD: Análisis de la propuesta de un nuevo código procesal penal
su comisión.
Artículo 235. Acción Penal
imputado lo cometió o participó en
su comisión.
Art. 21, párrafo VII, CPEUM
Cuando de la investigación inicial
se desprenda que existen datos
de prueba que establezcan que se
ha cometido un hecho que la ley
señale como delito y que exista la
probabilidad de que el imputado
lo cometió o participó en su
comisión, el ministerio público
ejercerá acción penal.
Este artículo debe ser consonante
con la cita constitucional, en el
sentido de que no necesariamente
debe ejercer la acción penal. Antes,
considerará la pertinencia de aplicar
un criterio de oportunidad, por
ejemplo.
Artículo 247. Reglas generales
Arts. 11.1, DUDH; 7.5 y 7.6,
CADH; 9.3, PIDCP; 16, párrafos I,
X, 19. Párrafo II, 20.A.II, CPEUM.
Las medidas cautelares contra el
imputado
serán
impuestas
mediante resolución judicial,
salvo el caso de la medida
cautelar
otorgada
por
el
ministerio público durante la
investigación inicial prevista en el
artículo 224 de este Código, por
el tiempo indispensable para
asegurar la presencia del
imputado en el procedimiento,
garantizar la seguridad de la
víctima u ofendido, evitar la
obstaculización
del
procedimiento o asegurar el pago
de la reparación del daño.
En
consonancia
con
las
modificaciones propuestas en el
artículo 224, proponemos modificar
el diverso 247, referente a la
imposición de las medidas cautelares,
mismas que refiriéndose a la libertad
de una persona detenida en
flagrancia, esta corresponda al Juez
de Control, y no al Ministerio Público,
por lo que el traslado deberá hacerse
a la brevedad posible, y sin
entrevista,
comparecencia
o
declaración ministerial del imputado.
Corresponderá a la autoridad
competente
para
medidas
cautelares y salidas alternas,
vigilar que el mandato de la
autoridad
judicial
sea
debidamente cumplido.
Artículo 250. Principio de
proporcionalidad
El juez al imponer una o varias de
las medidas cautelares previstas
en este Código deberá observar el
principio de proporcionalidad,
Artículo 235. Acción Penal
Cuando de la investigación inicial
se
desprenda
que
existe
evidencia que se ha cometido un
hecho que la ley señale como
delito y que exista la probabilidad
de que el imputado lo cometió o
participó en su comisión, el
ministerio público podrá ejercer
acción penal, previo análisis
jurídico de que no opera algún
impedimento o de que no
procede
un
criterio
de
oportunidad.
Artículo 247. Reglas generales
Las medidas cautelares contra el
imputado
serán
impuestas
mediante resolución judicial, por
el tiempo indispensable para
asegurar la presencia
del
imputado en el procedimiento,
garantizar la seguridad de la
víctima u ofendido, evitar la
obstaculización
del
procedimiento o asegurar el pago
de la reparación del daño.
Corresponderá a la autoridad
competente
para
medidas
cautelares y salidas alternas,
vigilar que el mandato de la
autoridad
judicial
sea
debidamente cumplido.
Art. 2.6, Normas Mínimas de
Naciones Unidas sobre las
medidas no privativas de
libertad.
Artículo 250. Principio
proporcionalidad
de
Este
artículo
propone
un
lineamiento que conviene tener
presente en la delicada función
judicial de la imposición de una
El juez al imponer una o varias de
las medidas cautelares previstas
en este Código deberá observar el
principio de proporcionalidad,
52
IMDHD: Análisis de la propuesta de un nuevo código procesal penal
para lo cual tomará en
consideración los elementos que
la autoridad competente para
medidas cautelares y salidas
alternas y el ministerio público le
proporcionen, en términos del
párrafo segundo del artículo 19
constitucional.
Artículo 299.
personas
Revisión
de
En la investigación de los delitos,
la policía podrá realizar la revisión
sobre una persona y sus
pertenencias,
en
caso
de
flagrancia o cuando existan
indicios de que oculta entre sus
ropas o que lleva adheridos a su
cuerpo, instrumentos, objetos o
productos relacionados con el
hecho considerado como delito
que se investiga, respetando en
todo momento su dignidad. Para
proceder a la revisión se
requerirá la autorización de la
persona que ha de ser objeto del
examen.
La revisión consistirá en una
exploración externa de la persona
y sus pertenencias, en la que no
se
ausculten
intimidades
naturales de la misma y deberá
realizarse en un recinto que
resguarde la dignidad de la
persona en forma adecuada, por
personas del sexo que la persona
objeto de la revisión elija y
quedará constancia de lo
actuado,
además
de
una
videograbación de la diligencia.
En caso de flagrancia, cuando la
persona se niegue a la revisión, la
policía podrá trasladarla al
ministerio público para que éste,
con base en los indicios
presentados,
valore
la
medida cautelar, y se refiere al
principio de mínima intervención,
en la vida de la persona afectada
por la medida.
Generalmente
las
medidas
cautelares pasan sobre la
circunstancias personales de
quien
las
sufre:
mujeres
embarazadas,
personas
con
discapacidad, lejanía y pobreza
extrema de la persona afectada,
etc.
Arts. 9, DUDH; 5.2, CADH; 9.1,
PIDCP; 16 párrafo I, CPEUM.
Este artículo pretende regular un
acto de molestia, para el cual
debe haber plena justificación,
para que tanto la persona a
revisar, como quien la realice,
tengan certidumbre jurídica.
Para
lograr
este
delicado
equilibrio, proponemos usar el
principio de consentimiento
informado inicial, por la cual
quien realizará la revisión,
prefiriendo que sea una persona
del mismo sexo, informe sobre la
facultad
legal
que
está
ejerciendo,
así
como
la
motivación correspondiente: si
alguien la está señalando y si
existen indicios objetivos que
sugieran su participación en una
acción que la ley considera
delictuosa, informando de ello
puntualmente a quien será
revisado.
También, como parte del proceso
para lograr el consentimiento, la
persona afectada será informada
de la facultad legal de traslado
ante el Ministerio Público, en
caso de negativa, mediante el uso
de la fuerza si es necesario.
para lo cual tomará en
consideración los elementos que
la autoridad competente para
medidas cautelares y salidas
alternas y el ministerio público le
proporcionen, en términos del
párrafo segundo del artículo 19
constitucional,
procurando
criterios de mínima intervención
según
las
circunstancias
particulares de cada persona.
53
Artículo 299.
personas
Revisión
de
En la investigación de los delitos,
la policía podrá realizar la revisión
sobre una persona y sus
pertenencias,
en
caso
de
flagrancia o cuando existan
indicios de que oculta entre sus
ropas o que lleva adheridos a su
cuerpo, instrumentos, objetos o
productos relacionados con el
hecho considerado como delito
que se investiga, respetando en
todo momento su dignidad. Para
proceder a la revisión se
requerirá la autorización de la
persona que ha de ser objeto del
examen.
Antes de la revisión, la persona
afectada será informada del
fundamento de la acción, así
como el detalle de la motivación
de la revisión. Además, se le
informará de lo que conforme a
derecho procede, en caso de
negativa, para lo cual el agente
policial deberá contar con la
información puntual sobre los
criterios de fundamentación y
motivación de los actos de
molestia.
La revisión consistirá en una
exploración externa de la persona
y
sus
pertenencias,
preferentemente hecha por una
persona del mismo sexo, o en
compañía de dos testigos del
IMDHD: Análisis de la propuesta de un nuevo código procesal penal
procedencia o no, de solicitar al
juez de control la autorización
para la revisión respectiva.
mismo sexo de la persona a ser
revisada, en la que no se
ausculten intimidades naturales
de la misma y deberá realizarse
en un recinto que resguarde la
dignidad de la persona en forma
adecuada, por personas del sexo
que la persona objeto de la
revisión
elija
y
quedará
constancia de lo actuado, además
de una videograbación de la
diligencia.
Cuando se tengan indicios de que
la persona oculta entre sus ropas,
pertenencias o lleva adherida a su
cuerpo algún arma, sustancia
tóxica o explosivo, la policía no
requerirá la autorización de la
persona para su revisión y, salvo
que las circunstancias lo impidan,
la
diligencia
podrá
ser
videograbada
con
estricto
respeto a la dignidad de la
persona.
En caso de flagrancia, cuando la
persona se niegue a la revisión, la
policía podrá trasladarla al
ministerio público para que éste,
con base en los indicios
presentados,
valore
la
procedencia o no, de solicitar al
juez de control la autorización
para la revisión respectiva.
Cuando se tengan indicios
objetivos, relacionados
con
evidencia
videográfica,
fotográfica,
o
por
el
señalamiento directo de otra
persona, de que la persona oculta
entre sus ropas, pertenencias o
lleva adherida a su cuerpo algún
arma,
sustancia
tóxica
o
explosivo, la policía no requerirá
la autorización de la persona para
su revisión y, salvo que las
circunstancias lo impidan, la
diligencia podrá ser videograbada
con estricto respeto a la dignidad
de la persona.
Artículo 320. Cumplimiento de
un deber
Arts. 8, DUDH; 8.2, CADH; 14,
PIDCP; 16 constitucional.
Artículo 320. Cumplimiento de
un deber.
En las actividades que desarrollen
los agentes infiltrados, conforme
a lo dispuesto en este Código y
demás disposiciones aplicables,
se considerará que actúan en
cumplimiento de un deber,
siempre que su actuación se
apegue a los lineamientos,
términos,
modalidades,
limitaciones y condiciones de la
Esta disposición es incompatible
con las disposiciones de la propia
Constitución, e implican un riesgo
desproporcionado
para
el
ciudadano, porque pone en
entredicho el principio de
certidumbre jurídica, además de
que salen del control judicial.
Sin propuesta. No viable.
Las formas de investigación tales
54
IMDHD: Análisis de la propuesta de un nuevo código procesal penal
autorización.
Toda actuación que implique
desapego a instrucciones o
infiltraciones no autorizadas
serán sancionadas en términos de
lo
dispuesto
en
la
ley
correspondiente.
como la entrega vigilada (art.
311), la operación encubierta
(312), la autorización ministerial
para actuar como agente
infiltrado (314), escapan al
control judicial, a pesar de que
estas acciones pueden significar
actos de molestia hacia las
personas, en contravención de las
prevenciones generales de los
instrumentos internacionales de
protección.
55
Tampoco se establecen criterios
sobre las causas, el tipo de delitos
y las limitaciones de esas técnicas
de investigación, y su sujeción al
orden constitucional, o a los
tratados
internacionales
de
derechos humanos, o lo referente
con la comisión de diversas
formas de delitos en que pueden
llegar a incurrir los agentes
infiltrados, o que se deriven de
las acciones encubiertas.
En particular, este artículo
muestra la dificultad de controlar
dichas actividades, ya que
someten las condiciones de
servicio, a las que refiera el
Procurador o el servidor público
que éste designe para tal efecto,
sin referir los principios, las
garantías y los derechos que
tutela y reconoce la Constitución.
Artículo 321. Actuaciones que
requieren autorización previa del
juez de control
Arts. 8, 10, 11.1, 12, DUDH; 11.2,
CADH; 17.1, PIDCP; 16, CPEUM.
Artículo 321. Actuaciones que
requieren autorización previa del
juez de control
Requieren de autorización previa
del juez de control, las siguientes
actuaciones de investigación:
Consideramos como de primera
importancia establecer insistir en
el principio de certidumbre
jurídica, relacionado con el
primer párrafo del artículo 16
constitucional, en el sentido de
que todas las acciones de
investigación de la policía, del
Ministerio Público o de sus
auxiliares
que
impliquen
afectación a las garantías y
derechos establecidos por el
Requieren de autorización previa
del juez de control todas las
acciones de investigación que
impliquen afectación a las
garantías
y
derechos
establecidos por el título
primero, capítulo primero de la
Constitución, además de las
siguientes
actuaciones
de
investigación:
I. La exhumación de cadáveres;
II. Las órdenes de cateo;
III.
La
intervención
comunicaciones
privadas
correspondencia;
de
y
I. La exhumación de cadáveres;
IMDHD: Análisis de la propuesta de un nuevo código procesal penal
IV. La toma de muestras de fluido
corporal,
vello
o
pelo,
extracciones de sangre u otros
análogos, cuando la persona
requerida, excepto la víctima u
ofendido,
se
niegue
a
proporcionar la misma;
V. El reconocimiento o examen
físico de una persona cuando
aquélla se niegue a ser
examinada, y
VI. Las demás que señalen las
leyes aplicables.
título primero, capítulo primero
de
la
Constitución,
sean
autorizados por un Juez, ante
quien se justifique esa petición.
La generalidad de los tratados
internacionales sobre derechos
humanos son muy concisos en la
determinación de que las
injerencias arbitrarias o ilegales,
están prohibidas y deben ser
investigadas por las autoridades
encargadas, entre ellas el propio
Ministerio Público y la autoridad
jurisdiccional.
Lo anterior, sin menoscabo de las
hipótesis contempladas en la
propuesta original.
Artículo 324. Cateo
Arts. 12, DUDH; 11.2, CADH;
17.1, PIDCP; 16, CPEUM.
Cuando en la investigación el
Ministerio
Público
estime
necesaria la práctica de un cateo,
en razón de que el lugar a
inspeccionar es un domicilio o
una propiedad privada sin acceso
público, solicitará al juez de
control por cualquier medio,
incluido el informático, su
autorización para practicar la
diligencia correspondiente. El
Ministerio Público deberá dejar
constancia de dicha solicitud en la
que expresará el lugar que ha de
inspeccionarse, la persona o
personas
que
han
de
aprehenderse y los objetos que se
buscan, a lo que únicamente
debe limitarse la diligencia.
En el caso del cateo, conviene
que
se
aclaren
diversos
conceptos, tales como espacio
público, y lo referente a los
espacios de culto público, o el de
organizaciones civiles que auxilian
a migrantes indocumentados, o a
personas en situación de adicción
a estupefacientes, entre otros
ejemplos.
Cuando la orden expedida se
transmita por medio informático,
se estará a lo dispuesto por este
Código en lo relativo a dichos
medios.
La práctica jurídica indica, sin
lugar a dudas, que los cateos
ilegales son una constante
estructural y que debemos ser
extremadamente detallados en la
naturaleza del cateo y en las
facultades de la autoridad para
realizarlos,
particularmente
cuando nos encontramos en una
situación de flagrancia de delito.
Para ello, debemos pensar en
función de dos posiciones
posiblemente antagónicas: la
posible comisión de un delito, y la
resistencia a un cateo ilegal o
arbitrario. Pensando en el
II. Las órdenes de cateo;
III.
La
intervención
comunicaciones
privadas
correspondencia;
de
y
IV. La toma de muestras de fluido
corporal,
vello
o
pelo,
extracciones de sangre u otros
análogos, cuando la persona
requerida, excepto la víctima u
ofendido,
se
niegue
a
proporcionar la misma;
V. El reconocimiento o examen
físico de una persona cuando
aquélla se niegue a ser
examinada, y
VI. Las demás que señalen las
leyes aplicables.
Artículo 324. Cateo
Cuando en la investigación el
Ministerio
Público
estime
necesaria la práctica de un cateo,
en razón de que el lugar a
inspeccionar es un domicilio o
una propiedad privada sin acceso
público, solicitará al juez de
control por cualquier medio,
incluido el informático, su
autorización para practicar la
diligencia correspondiente. El
Ministerio Público deberá dejar
constancia de dicha solicitud en la
que expresará el lugar que ha de
inspeccionarse, la persona o
personas
que
han
de
aprehenderse y los objetos que se
buscan, a lo que únicamente
debe limitarse la diligencia.
Cuando la orden expedida se
transmita por medio informático,
se estará a lo dispuesto por este
Código en lo relativo a dichos
medios.
Si la parte con acceso público es
una extensión del domicilio
56
IMDHD: Análisis de la propuesta de un nuevo código procesal penal
conjunto de estas circunstancias,
proponemos
las
siguientes
modificaciones al cateo judicial, y
al cateo policial, sin orden
judicial.
Artículo 333. Cateo de lugares
que no estén destinados para
habitación
Arts. 12, DUDH; 11.2, CADH;
17.1, PIDCP; 16, CPEUM.
Para el cateo de oficinas públicas,
locales públicos, establecimientos
militares, templos o sitios
religiosos de culto público,
establecimientos de reunión o
recreo mientras estén abiertos al
público y no estén destinados
para
habitación,
podrá
prescindirse de la orden de cateo
con el consentimiento expreso y
libre de las personas a cuyo cargo
estuvieren los locales. Si ello
fuere perjudicial para el resultado
procurado con el acto, se
requerirá el consentimiento al
superior jerárquico en el servicio.
Es necesario acotar el alcance del
significado “lugares que no estén
destinados para habitación”, de
modo que la autoridad que
pretenda un cateo en estas
circunstancias, no confunda la
parte pública de un templo, por
ejemplo, con el establecimiento
dedicado a la vivienda del
personal del recinto.
De
no
ser
otorgado
el
consentimiento o no ser posible
recabarlo, se requerirá la orden
de cateo.
particular, éste no podrá ser
motivo del cateo.
Si concurre flagrancia, quien
ejecute la detención no precisará
orden de cateo para la detención
del flagrante.
Artículo 333. Cateo de lugares
que no estén destinados para
habitación
Para el cateo de oficinas públicas,
locales públicos, establecimientos
militares, templos o sitios
religiosos de culto público,
establecimientos de reunión o
recreo mientras estén abiertos al
público y no estén destinados
para
habitación,
podrá
prescindirse de la orden de cateo
con el consentimiento expreso y
libre de las personas a cuyo cargo
estuvieren los locales. Si ello
fuere perjudicial para el resultado
procurado con el acto, se
requerirá el consentimiento al
superior jerárquico en el servicio.
Cuando
una
parte
del
establecimiento no sea de acceso
público, ésta no será motivo de
cateo.
Artículo 346. Toma de muestras
cuando la persona requerida se
niegue a proporcionarlas
Arts. 12, DUDH; 11.3 CADH; 17.2,
PIDCP; 16, CPEUM.
En el supuesto de que la persona
requerida, excepto la víctima u
ofendido,
se
niegue
a
proporcionar la muestra de fluido
corporal,
vello
o
pelo,
extracciones de sangre u otros
análogos o imagen, y existan
datos fehacientes de que la
persona se encontraba en el
momento y lugar en el que se
¿Cómo puede obligársele a una
persona dar una muestra de
sangre o semen, por ejemplo?
¿Qué clase del uso de la fuerza se
va a ejercer, para obtener
muestra biológica para identificar
ADN?
¿Cómo
se
armonizan
los
De no
ser
otorgado
el
consentimiento o no ser posible
recabarlo, se requerirá la orden
de cateo.
Artículo 346. Cuando la persona
requerida
se
niegue
a
proporcionar las tomas de
muestras.
En el supuesto de que la persona
requerida, excepto la víctima u
ofendido,
se
niegue
a
proporcionar la muestra de fluido
corporal,
vello
o
pelo,
extracciones de sangre u otros
análogos o imagen, y existan
datos fehacientes de que la
persona se encontraba en el
momento y lugar en el que se
57
IMDHD: Análisis de la propuesta de un nuevo código procesal penal
llevó a cabo el hecho que la ley
señala como delito, la policía
podrá solicitar al Ministerio
Público que se comunique por
cualquier medio con el juez de
control para solicitar la inmediata
autorización de la práctica de
dicha diligencia, justificando la
necesidad de la medida y
expresando la persona o personas
en quienes haya de practicarse, el
tipo y extensión de muestra o
imagen a obtener, a lo que
únicamente se limitará la
diligencia. De concederse la
autorización requerida, el juez
deberá facultar al Ministerio
Público para que, en el caso de
que la persona a inspeccionar ya
no se encuentre ante él, ordene
su localización y presentación a
efecto de que tenga verificativo la
diligencia correspondiente.
El juez resolverá la petición a que
se refiere el párrafo anterior en
un plazo que no exceda de seis
horas y deberá apercibir a la
persona de que en caso de que se
niegue a proporcionar las
muestras requeridas se tendrán
por ciertos los hechos que se
pretenden comprobar con la
práctica de la diligencia. Si el
órgano jurisdiccional no resuelve
en el plazo previsto para ello, el
Ministerio
Público
podrá
interponer la queja prevista por
este Código, la que por la
urgencia y naturaleza de la
misma, deberá resolverse dentro
de las doce horas siguientes a la
promoción.
Al acto podrá asistir una persona
de confianza del examinado o el
abogado defensor en caso de que
se trate del imputado, quien será
advertido previamente de tal
derecho. Tratándose de menores
de edad o de inimputables estará
presente quien ejerza la patria
potestad, la tutela o curatela del
principios de presunción de
inocencia, carga de prueba para
el Ministerio Público y la
presunción
de
culpabilidad,
sugerida por la frase “en caso de
que se niegue a proporcionar las
muestras requeridas se tendrán
por ciertos los hechos que se
pretenden comprobar con la
práctica de la diligencia”?
Si la persona se niega a aportar
sus fluidos o tejidos corporales, se
está ante una imposibilidad física,
y corresponderá a la autoridad la
carga de la prueba, por lo que
consideramos que este artículo
no es compatible con la
Constitución,
ni
con
los
instrumentos
internacionales
sobre
derechos
humanos,
abriendo además la posibilidad a
actos impropios para la dignidad
de las personas, que pudieran
rayar en la tortura, los tratos
crueles inhumanos o degradantes
y en una enorme gama de abusos
de autoridad.
llevó a cabo el hecho que la ley
señala como delito, la policía
registrará esta circunstancia y la
comunicará al Ministerio Público
quien dispondrá de la manera en
que la investigación supere esta
negativa, con el objeto de
asegurarse la identidad de la
persona renuente y solicitar las
medidas cautelares que juzgue
convenientes.
El juez resolverá la petición a que
se refiere el párrafo anterior en
un plazo que no exceda de seis
horas y deberá apercibir a la
persona de que en caso de que se
niegue a proporcionar las
muestras requeridas podrá ser
iniciada una investigación en su
contra
para
deducir
su
participación o involucramiento
en los hechos punibles. Si el
órgano jurisdiccional no resuelve
en el plazo previsto para ello, el
Ministerio
Público
podrá
interponer la queja prevista por
este Código, la que por la
urgencia y naturaleza de la
misma, deberá resolverse dentro
de las doce horas siguientes a la
promoción.
En todo caso, obtener las
muestras aludidas en este
artículo, optando la autoridad de
investigación por el principio del
consentimiento informado.
58
IMDHD: Análisis de la propuesta de un nuevo código procesal penal
sujeto.
Artículo 347. Reconocimiento o
examen físico cuando la persona
se niegue a ser examinada
Arts. 12, DUDH; 11.3 CADH; 17.2,
PIDCP; 16, CPEUM.
Artículo 347. Negativa de
persona a ser examinada
Cuando
deba
hacerse
reconocimiento o examen físico a
una persona excepto a la víctima
u ofendido y ésta se niegue, la
policía
podrá
solicitar
al
Ministerio Público que se
comunique por cualquier medio
con el juez de control para
solicitar la inmediata autorización
de la práctica de dicha diligencia,
justificando la necesidad de la
medida y expresando la persona
o personas en quienes haya de
practicarse,
el
tipo
de
reconocimiento u examen físico a
obtener, a lo que únicamente se
limitará la diligencia.
Del mismo modo que en el
artículo 346, la Policía, el
Ministerio
Público
o
sus
auxiliares, están impedidos de
ejercer presión o violencia contra
una persona, involucrada en
algún hecho que la autoridad
presuma de punible, porque se
estaría incurriendo en la autoincriminación, prohibida por la
propia Constitución y todos los
Tratados internacionales sobre
derechos humanos.
Cuando
deba
hacerse
reconocimiento o examen físico a
una persona excepto a la víctima
u ofendido y ésta se niegue, se
procederá en el mismo sentido
de la negativa referida en el
artículo 346 de este Código.
De concederse la autorización
requerida, el juez deberá facultar
al Ministerio Público para que, en
el caso de que la persona a
revisión ya no se encuentre ante
él, ordene su localización y
presentación a efecto de que
tenga verificativo la diligencia
correspondiente.
El juez resolverá la petición del
Ministerio Público a que se
refiere este artículo, en forma
inmediata, en un plazo que no
exceda de seis horas. En el caso
de que el órgano jurisdiccional no
resuelva en el plazo previsto para
ello, el Ministerio Público podrá
interponer la queja prevista por
este Código, la que por la
urgencia y naturaleza de la
misma, deberá resolverse dentro
de las doce horas siguientes a la
promoción.
Al acto podrá asistir una persona
de confianza de quien será
examinada.
Tratándose
de
menores de edad o de
Si la persona referida se niega a
una revisión, la única vía sería el
uso de la fuerza, lo cual conlleva
una segunda y grave violación a
derechos humanos, que es el
derecho a un trato digno, amén
de que es el Ministerio Público
quien tiene el peso de la
acusación, y no el incriminado el
la carga probatoria de su
inocencia.
El acusado no está obligado, no
puede estarlo, a probar su
inocencia. El ministerio público
tiene constitucionalmente esa
carga, y no la puede endosar a
que la persona afectada acceda a
ser revisada en su corporeidad.
Habitualmente, la legislación
tiene excepciones para dar
testimonio (ejemplo de ello, los
artículos 381 y 382, de la misma
propuesta), lo que permite
preguntarnos: ¿Por qué si un
abogado
puede
legalmente
negarse a declarar, una persona
debe verse o puede ser obligada a
una revisión o extracción de
fluidos o tejidos como refieren los
artículos aludidos?
la
59
IMDHD: Análisis de la propuesta de un nuevo código procesal penal
inimputables estará presente
quien ejerza la patria potestad, la
tutela o curatela del sujeto.
Artículo 484. Declaración de la
inimputabilidad en la etapa de
investigación
¿Si puede negarse a declarar, por
qué no se ha de respetar su
negativa a otorgar o, peor, que le
extraigan, una prueba de sangre o
semen?
Arts. 3, 4.1.a, 4.1.b, 4.1.d, 5.1,
12, 13.1, Convención sobre los
derechos de las PCD.
Durante la investigación inicial
tan pronto el ministerio público
sospeche que la persona detenida
en flagrancia o caso urgente,
padece trastorno mental o
desarrollo intelectual retardado,
sin suspender el procedimiento,
lo mandará a examinar por
peritos médicos, sin perjuicio de
continuar el procedimiento en la
forma ordinaria.
Para la denominada declaración
de
inimputabilidad,
deberá
considerarse no solo el criterio
médico,
psicológico
o
psiquiátrico. Tanto el Ministerio
Público como la autoridad
judicial, estarán atentos a la
posibilidad de que una persona
acusada, o imputada tenga
características propias de esta
hipótesis de ley.
Si existe motivo fundado y
conforme al informe psiquiátrico
practicado al imputado resulta
que éste sufre grave alteración o
insuficiencia de sus facultades
mentales, que hicieren temer que
atentará contra sí o contra otras
personas, el ministerio público
ordenará provisionalmente el
internamiento del imputado en
un establecimiento de salud o lo
entregará a quienes tengan la
obligación de hacerse cargo de él,
en tanto se pronuncia sobre su
situación jurídica dentro del plazo
a que se refiere el artículo 16 de
la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos.
Por ello es importante el uso
adecuado de los términos, pero
también de las instancias que
puedan esclarecer el criterio de
jueces y agentes del Ministerio
Público, requiriendo auxilio a la
instancia pública encargada de la
promoción y la defensa de los
derechos de las personas con
discapacidad, quienes incluso
puedan sugerir opciones de
opinión, en diversas instancias no
gubernamentales, versadas en
materias específicas sobre las
distintas posibilidades de una
discapacidad que vuelva a una
persona inimputable.
Artículo 485. Determinación de
la inimputabilidad en el proceso
Arts. 3, 4.1.a, 4.1.b, 4.1.d, 5.1,
12, 13.1, Convención sobre los
derechos de las PCD.
Cuando el ministerio público ha
ejercido acción penal y puesto al
sujeto inimputable a disposición
Consonante con el artículo
precedente, la idea es que el Juez
tome las providencias que
Artículo 484. Declaración de la
inimputabilidad en la etapa de
investigación
Cuando el ministerio público o el
Juez sospechen que la persona
detenida en flagrancia o caso
urgente, vive con alguna
discapacidad intelectual, sin
suspender el procedimiento,
pedirá el parecer de peritos
médicos y de la instancia pública
encargada de la defensa y
promoción de los derechos de las
personas
con
discapacidad,
instancia que podrá pedir
opinión de organismos de la
sociedad civil, con experiencia
acreditada en su campo de labor,
sin perjuicio de continuar el
procedimiento en la forma
ordinaria.
Si existe motivo fundado, y
conforme al informe practicado al
imputado resulta que éste sufre
grave alteración o insuficiencia de
sus facultades mentales, que
hicieren temer que atentará
contra sí o contra otras personas,
el ministerio público solicitará
una medida de seguridad a favor
de dicha persona, procurando
que esta sea de mínima
afectación, en tanto se pronuncia
sobre su situación jurídica dentro
del plazo a que se refiere el
artículo 16 de la Constitución
Política de los Estados Unidos
Mexicanos.
Artículo 485. Determinación de
la inimputabilidad en el proceso
Cuando el ministerio público ha
ejercido acción penal y puesto al
sujeto inimputable a disposición
60
IMDHD: Análisis de la propuesta de un nuevo código procesal penal
del juez de control, o cuando en
el proceso se sospecha que el
imputado
es
inimputable,
inmediatamente, sin suspender el
procedimiento,
el
juez
lo
mandará examinar por peritos
médicos para determinar tal
circunstancia y, en su caso,
ordenará el internamiento del
inimputable en el centro de salud
correspondiente, o que sea
puesto bajo el cuidado de quienes
deben hacerse cargo de él, en
tanto se pronuncia sobre su
situación jurídica dentro del plazo
a que se refiere el artículo 19 de
la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos.
Mientras se haga el examen por
peritos médicos, el juez adoptará
las medidas necesarias para
asegurar
la
protección
y
asistencia al inimputable, sin
perjuicio
de
continuar
el
procedimiento con relación a
otros coimputados si los hubiere.
El dictamen comprenderá todos
los puntos conducentes a
establecer si el imputado padece
trastorno mental o desarrollo
intelectual retardado, en los
términos establecidos en el
Código Penal Federal. Asimismo,
contendrá un diagnóstico a la
fecha de practicarse el examen y
un pronóstico con indicación del
tratamiento
que
sea
recomendable a juicio del perito.
Artículo
487.
Internación
provisional del inimputable.
Durante el procedimiento, a
petición de alguno de los
intervinientes, el juez podrá
ordenar la internación provisional
del
imputado
en
un
establecimiento
asistencial,
cuando concurrieren en lo
conducente
los
requisitos
señalados para la aplicación de
las medidas cautelares en el
considere oportunas, en la
hipótesis que desde un principio
el Ministerio Público no haya
detectado
la
posible
inimputabilidad.
En este caso, el juez igualmente
debe considerar no solo el criterio
médico o psicológico, sino que
podrá tomar el parecer de
instancias públicas dedicadas a
los temas en cuestión.
del juez de control, o cuando en
el proceso se sospecha que el
imputado
es
inimputable,
inmediatamente, sin suspender el
procedimiento, el juez aplicará el
mismo criterio referido en el
artículo precedente, procurando
opiniones en el plano médico,
psicológica, así como el de la
instancia pública encargada de
los derechos de las personas con
discapacidad, cuya opinión podrá
ser considerada de manera
pericial, o como ilustrativa para
el Juez.
Mientras se haga el examen por
peritos médicos, el juez adoptará
las medidas necesarias para
asegurar
la
protección
y
asistencia al inimputable, sin
perjuicio
de
continuar
el
procedimiento con relación a
otros coimputados si los hubiere.
El dictamen comprenderá todos
los puntos conducentes a
establecer si el imputado vive con
alguna discapacidad intelectual,
psicosocial o del espectro
autista. Asimismo, contendrá un
diagnóstico a la fecha de
practicarse el examen y un
pronóstico con indicación del
tratamiento
que
sea
recomendable a juicio del perito.
Arts. 4. b, 13.1, 13.2, Convención
sobre los derechos de las
personas con discapacidad.
Artículo 487. Medidas de
seguridad o cautelares para el
inimputable.
Considerando que el proceso
penal transita a formas menos
punitivas, podría optarse por que
el Juez pueda disponer de
medidas cautelares, que atiendan
la situación que vive una persona
con discapacidad intelectual,
psicosocial o del espectro autista.
Durante el procedimiento, a
petición de alguno de los
intervinientes, el juez podrá
disponer de alguna medida de
seguridad o cautelar que puede
incluir
el
confinamiento
domiciliario, o la que el Juez
considere suficiente, cuando
concurrieren en lo conducente los
requisitos señalados para la
Deben
considerarse
no
61
IMDHD: Análisis de la propuesta de un nuevo código procesal penal
proceso ordinario y el informe
psiquiátrico
practicado
al
imputado señalare que éste sufre
grave alteración o insuficiencia de
sus facultades mentales, que
hicieren temer que atentará
contra sí o contra otras personas.
Se aplicarán, en lo que fueren
pertinentes, las normas sobre
medidas cautelares.
únicamente los peritajes médicos
o psiquiátricos, sino las opiniones
con perspectiva de derechos,
como lo es la instancia federal
dedicada al tema de la defensa y
la promoción de los derechos d
las personas con discapacidad.
Artículo 594. Remisión a la ley de
ejecución
Reglas de Tokio
En todo lo relacionado con la
ejecución de las penas y las
medidas
de
seguridad
se
observarán las disposiciones
establecidas en la Constitución
Política de los Estados Unidos
Mexicanos, en los instrumentos
internacionales ratificados por el
Estado Mexicano y en la ley de la
materia.
Las Reglas Mínimas de las
Naciones Unidas sobre las
medidas no privativas de la
libertad,
da
importantes
lineamientos que deben ser
considerados en la confección de
la ley de ejecución de sanciones,
misma que debe partir de una
realidad
apabullante:
la
descomposición generalizada en
el sistema nacional carcelario,
como condición para no logar los
fines de reinserción social,
proclamados por la Constitución.
aplicación de las medidas
cautelares en el proceso ordinario
y
los
informes
médico,
psicológico, y de la instancia
federal encargada de la defensa
y la promoción de los derechos
de las personas con discapacidad
practicado al imputado señalare
que éste sufre grave alteración o
insuficiencia de sus facultades
mentales, que hicieren temer que
atentará contra sí o contra otras
personas.
Se aplicarán, en lo que fueren
pertinentes, las normas sobre
medidas cautelares.
Artículo 594. Remisión a la ley de
ejecución
En todo lo relacionado con la
ejecución de las penas y las
medidas
de
seguridad
se
observarán las disposiciones
establecidas en la Constitución
Política de los Estados Unidos
Mexicanos, en los instrumentos
internacionales ratificados por el
Estado Mexicano y en la ley de la
materia.
El estado
garantizará
las
condiciones que favorezcan el
principio de reinserción social
para las personas recluidas por
sentencia.
Consideraciones generales.
En torno al procedimiento penal, deben considerarse muchos aspectos que deben embonar en
armonía no solo con las reformas constitucionales, sino con la instrumentación internacional, de
manera que pueda conformarse un bloque de constitucionalidad, con base en la mejor
reglamentación en todos los niveles, en torno a la Constitución. Uno de los temas es el de las
personas con discapacidad y con ello una de las instituciones jurídicas más difíciles de desarticular:
62
IMDHD: Análisis de la propuesta de un nuevo código procesal penal
los incapaces y las personas en estado de interdicción13, contra lo que establece el artículo 12 de la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la propia Declaración Universal
de los Derechos Humanos, en su artículo 6º.
En los años más recientes, un poco antes de la entrada en vigor de la citada Convención, en mayo
de 2008, ha iniciado un proceso de redefinición de los conceptos civilistas de lo que ahora damos
en llamar la discapacidad. También, ese replanteamiento se ha caracterizado por alejarse del
parámetro médico (discapacidad, desde la perspectiva de la enfermedad), para centrarse más en
el abordaje desde la vigencia de derechos, entre ellos el que establecen los artículos precitados en
la DUDH y en la CDPCD.
Adicionalmente, en su informe inicial ante el Comité de Naciones Unidas sobre los derechos de las
personas con discapacidad, el gobierno mexicano reconoció las inconsistencias del sistema jurídico
nacional, en la salvaguarda del derecho a la personalidad y capacidad jurídica ya referidos. Es
importante que el poder legislativo considere dicho informe, que en la parte que nos interesa
resalta el tema de la necesidad de la armonización legislativa de la siguiente manera14:
177.
Tanto el CONADIS como el Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación consideran
necesario eliminar dichas restricciones a fin de cumplir con la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad que es el ordenamiento que ofrece el mayor nivel de protección para los
derechos de las personas con discapacidad en la actualidad y, por ende, debe prevalecer por encima de
cualquier otro ordenamiento. Por ello, todos los códigos civiles, familiares y procedimentales del país
deben ser reformados a efecto de cumplir con los nuevos principios de plena capacidad jurídica e
inclusión legal, social y económica de las personas con discapacidad, objetivo de la Convención.
178.
Dicha opinión es compartida por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos y por
organizaciones de y para las personas con discapacidad y coincide con la Declaración Interpretativa
registrada por el Estado mexicano al ratificar la Convención, cuyo propósito es alentar la reforma de la
legislación al amparo de la Convención y bajo el principio pro homine.
Adicionalmente, el IMDHD ha documentado el tema en su informe alternativo, en varios aspectos
de la esfera jurídica de las personas con discapacidad. Uno de ellos tiene es el desconocimiento de
la personalidad y la capacidad jurídica de las personas con discapacidad psicosocial o con
discapacidad intelectual, en la generalidad del sistema jurídico nacional15:
De acuerdo con el estudio legal realizado por Rehabilitation International sobre las leyes de las 32
entidades federativas, en la mayoría de los casos, el juicio de interdicción sólo tiene lugar después de
que el tutor ha sido ya designado y la persona con discapacidad objeta la designación del tutor. En
consecuencia, la designación de un tutor y la subsecuente negación de sus derechos no exigen
prácticamente un procedimiento acorde con el debido proceso sino hasta después del hecho. Es más,
incluso si la persona con discapacidad objeta la designación del tutor y se sujeta a un formal “juicio de
13
El Código civil federal establece en el artículo 23 que: La minoría de edad, el estado de interdicción y demás
incapacidades establecidas por la ley, son restricciones a la personalidad jurídica que no deben menoscabar la dignidad
de la persona ni atentar contra la integridad de la familia; pero los incapaces pueden ejercitar sus derechos o contraer
obligaciones por medio de sus representantes.
14
Informe Inicial de México en torno a la aplicación de la CDPCD. Abril de 2011. Pág. 34 y 25.
15
Informe Alternativo “A dos años de la entrada en vigor de la Convención sobre los derechos de las personas con
discapacidad”. Página
63
IMDHD: Análisis de la propuesta de un nuevo código procesal penal
interdicción,” le es dada poca oportunidad para participar en el proceso y a veces ni siquiera sabe que se
le ha puesto bajo tutela, o si ésta es apropiada.
En resumen, el Poder Legislativo tiene ahora la oportunidad de legislar en consonancia con la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, pero también con el resto de
Tratados internacionales que ahora deben ser considerados en el proceso legislativo. Al respecto,
se impone que quienes tienen facultades de presentación de propuestas legislativas, las
comisiones de evaluación de dichas propuestas y por ende los asesores de las representaciones
populares, deben realizar su labor con la perspectiva del estándar internacional de protección.
64
Los plazos de la detención, el artículo 224.
Este artículo es de cita obligada y puede ser leído en la cita supra-correspondiente. En opinión
nuestra, mediante esta redacción podemos apreciar una vez más, pero ahora de un modo directo
pues la propuesta aduce que cuando el imputado pida y se le conceda la libertad condicional,
quedará libre bajo el entendido de que deberá presentarse cuantas veces lo requiera el Ministerio
Público para las diligencias de investigación del propio Ministerio Público.
Consecuentemente, manifestamos nuestro rechazo a la constante en la propuesta legislativa de
seguir viendo al Ministerio Público con facultades para actos de molestia contra la persona
imputada, contrario a la esencia de los principios del sistema penal acusatorio. Al respecto, la
Comisión Nacional de los Tribunales Superiores de Justicia de los Estados Unidos Mexicanos,
refirió en su propuesta de Código Modelo del Proceso Penal Acusatorio para los Estados de la
Federación que16:
En una primera fase de la investigación el Ministerio Público y los Cuerpos Policiacos recogen datos y
otros elementos de convicción para documentar el caso bajo investigación, sin que ello implique actos
de molestia para el ciudadano. Esta fase de la investigación se inicia con la noticia de la existencia de un
delito, a través de denuncia o querella. Cabe mencionar que si bien se conserva el requisito de la
denuncia o querella del sistema inquisitivo, lo que cambia es que dichos requisitos de procedibilidad
pretenden ser menos formales, comparativamente con lo que se exige actualmente para iniciar una
averiguación previa, además de que pueden ser recibidos por los Cuerpos Policiales.
Aclarando que el subrayado es nuestro, la intención de la fase de investigación no es mantener el
aspecto persecutorio del Ministerio Público, sino abastecer la investigación con un trabajo
criminalístico, por parte de los auxiliares del Ministerio Público, sin molestar a la persona
imputada, sin demérito de que esta tiene ya derecho a acceder a la investigación, preparatoria de
la audiencia inicial ante un juez de control, que deberá establecer los términos de la investigación
que desarrolle el Ministerio Público.
16
Código Modelo del Proceso Penal Acusatorio para los Estados de la Federación, pág. 36.
IMDHD: Análisis de la propuesta de un nuevo código procesal penal
Pero es la redacción del artículo 224, la propuesta del Poder Ejecutivo es diametralmente opuesta,
al dejar de lado al Juez de Control: no lo nombra como controlador de los tiempos de la
investigación, ni refiere que el Juez conozca de la detención misma, y mantiene la facultad del
modelo inquisitorial en la que el Ministerio Público funge como autoridad para-jurisdiccional. El
citado Código Modelo, hace una reflexión al respecto17:
Uno de los cambios más radicales del nuevo sistema en cuanto a estructura del proceso es la sustitución
de la averiguación previa, por una etapa de investigación más desformalizada.
En el sistema tradicional la averiguación previa es concebida como un procedimiento formalmente
administrativo, por estar a cargo del Ministerio Público, en el que el órgano acusador desahoga y valora
pruebas ante sí mismo, función que es considerada por algunos como materialmente cuasi‐
jurisdiccional.
Llama la atención que las funciones del Juez de control como regulador del proceso no merezcan
como tal una primera mención hasta el artículo 74 de la propuesta, al finalizar las fracciones de
dicho numeral. La propuesta legislativa parece no reforzar la importancia de esta nueva instancia,
contra las excesivas menciones que se tienen para el Ministerio Público. Después de este artículo,
transcurren 70 sin que esta nueva autoridad sea citada en el articulado, lo que refleja algo
inapropiado: pesa mucho más la presencia del Ministerio Público, sin que tenga su contrapeso
constitucional en la supervisión judicial. Pareciera que la propuesta opta por mantener la inercia
persecutoria, sin que el Juez de control tenga presencia en esa actividad.
Aquí, es importante tener en cuenta las recomendaciones del Informe 2009 del Subcomité para la
Prevención de la Tortura del Comité ad hoc sobre su visita a México, en 2008:
Elaborar una normativa de implementación de la reforma constitucional en marcha, con el fin de que
sea ante las autoridades judiciales correspondientes donde se practiquen las declaraciones de las
personas detenidas por cualquier tipo de acusación penal y no ante los agentes del Ministerio Público.
Agilizar el proceso de instrumentación de la reforma constitucional en los términos aquí analizados y
18
proporcionar información de los avances realizados .
Acciones encubiertas y agentes infiltrados.
Los artículos 311 a 320 tienen una falla en su estructura: en ningún momento refieren el control
jurisdiccional para una labor en la que puedan estar afectadas garantías constitucionales de las
personas sobre las cuales se cierne la investigación. En el caso del código procesal chileno, no se
contemplan este tipo de pesquisas, a ese nivel; en la hipótesis de la intervención de
comunicaciones telefónicas, su artículo 222 dispone que dichas intervenciones sean autorizadas y
vigiladas por un juez. Por su parte el Código procesal penal de Costa Rica, tampoco dispone
acciones encubiertas, o agentes infiltrados, pero dispone en su artículo 294 que, en casos de
urgencia “el Ministerio Público podrá requerir verbalmente la intervención del juez y este
17
18
Ibidem.
Informe 2009 del Subcomité para la Prevención de la Tortura, en su visita a México en 2008. Párrafos 46 y 58.
65
IMDHD: Análisis de la propuesta de un nuevo código procesal penal
practicará el acto con prescindencia de las citaciones previstas y, de ser necesario, designará un
defensor público para que participe en el acto”.
En el caso de Costa Rica, el artículo 204 del código referido remite al artículo 24 de la Constitución
de ese país en caso de necesidad de las intervenciones telefónicas; este referente constitucional
dispone las reglas para lo que se denomina secuestro de comunicaciones privadas, que serán
autorizadas por los “Tribunales de Justicia”. En suma, consideramos que el capítulo referido en la
propuesta del Poder Ejecutivo escapa al control judicial.
A pesar de que las intervenciones telefónicas están propuestas a control judicial, no advertimos
cómo acciones de gran envergadura como las de agentes infiltrados, acciones encubiertas y
entregas controladas, no impliquen posibles excesos de autoridad. En todo caso, recomendamos
seguir el principio de que en toda acción que implique vulneración de alguna de las garantías y
derechos reconocidos por la Constitución, una autoridad judicial sea la que autorice y dé
seguimiento a dichas acciones.
Dudamos que estas formas de investigaciones sean compatibles con el debido proceso. La
articulación propuesta es omisa en especificar la manera en que la investigación se apegará por
ejemplo al principio de presunción de inocencia, o al principio de certidumbre jurídica, o al de
legalidad. No deja claro, qué sucede con los delitos que cometa un agente infiltrado, y los
derechos de la víctima de uno de estos delitos, ante el infractor infiltrado, sobre todo en casos
extremos como desaparición forzada, homicidio o secuestro. Una pregunta obligada es ante una
hipótesis de levantón, una especie de desaparición forzada, en la que esté involucrado un agente
infiltrado: ¿Se toma como servidor público, para los efectos del artículo 2º de la Convención
Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas? Dicho artículo define lo siguiente:
Artículo II. Para los efectos de la presente Convención, se considera desaparición forzada la privación de
la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por
personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado,
seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar
sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las
garantías procesales pertinentes.
Una persona sujeta a una investigación especial como las nombradas, implica necesariamente un
riesgo frente a una acción del Estado desproporcionada y sin control judicial. Además, la
propuesta legislativa no contempla cómo procede una persona agraviada ante los potenciales
excesos de un agente encubierto, una entrega vigilada o una operación encubierta. Por su
trascendencia, por su grado de potencial afectación a la ciudadanía, además porque la propuesta
no es clara en la manera en que estas formas de investigación: la entrega vigilada (art. 311), la
operación encubierta (312), la autorización ministerial para actuar como agente infiltrado (314), se
sometan a los principios, garantías y derechos reconocidos por la Constitución, el Congreso de la
Unión debiera discutir ampliamente esta propuesta, que en nuestra opinión dista mucho de ser
aquiescente con la propia Constitución, que no contempla acciones de esa naturaleza.
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IMDHD: Análisis de la propuesta de un nuevo código procesal penal
El cateo.
En el caso de los cateos, los artículos 324 a 330 conforman un procedimiento que puede
entenderse en dos aspectos: cateo judicial, y cateo policial sin orden judicial, cuando concurre la
flagrancia de delito. En el primer caso, consideramos que deben valer las prevenciones y principios
de legalidad para cuando la autoridad propone un acto de molestia en la investigación de un
hecho posiblemente delictuoso. Respecto de la segunda hipótesis, debemos considerar el texto de
la jurisprudencia 21/2007 de la SCJN19. Sin embargo esta segunda circunstancia no es parte de la
propuesta legislativa, por lo que es plausible plantearla, considerando de antemano una
prevención que el propio texto jurisprudencial dispone:
Debiendo precisarse que tratándose del allanamiento de un domicilio por parte de la autoridad
policial en caso de flagrancia, ésta debe contar con datos ciertos o válidos que motiven la
intromisión al domicilio sin orden de cateo, los cuales deben aportarse en el
proceso en caso de consignarse la averiguación correspondiente a efecto de que el Juez tenga
elementos que le permitan llegar a la convicción de que efectivamente se trató de flagrancia,
pues de no acreditarse tal situación, las pruebas recabadas durante dicha intromisión,
carecen de eficacia probatoria.
No obstante, por cuanto hace al cateo judicial, debemos dejar explícitas algunas dudas, que
motivan nuestras observaciones al artículo 324 propuesto. Podemos imaginar el caso de un
establecimiento que sea en parte de acceso público, y en parte de acceso privado, por el cual no
queda claro si para este último pueda valer el esquema de la inviolabilidad del domicilio,
considerando que en nuestro país muchos establecimientos comerciales suelen ser una extensión
del domicilio particular de sus propietarios o encargados, por lo cual se genera una confusión, en
detrimento potencial de la persona afectada, y con ello la posibilidad (y aun probabilidad) de que
un domicilio sea allanado, por formar una unidad con un establecimiento considerado público. de
hecho, la ley debiera ser muy clara a qué se refiere con este concepto.
Sugerimos que la discusión de esta propuesta tenga el prisma permanente de los tratados
internacionales que depure las resonancias del sistema penal inquisitorial, preponderantemente
subrayadas y propuestas a manera de modificaciones mínimas, desde esa perspectiva. Es tan
trascendental la etapa que estamos viviendo que si la legislación secundaria no favorece las
aspiraciones de sus mejores propuestas, la realidad hará saltar de nuevo el sistema penal e igual el
penitenciario en mucho menos tiempo del transcurrido entre 1917 y 2008.
La tentación de mantener los privilegios excesivos al Ministerio Público, la facultad de entrevista al
detenido, las revisiones corporales forzosas, la toma forzada de muestras corporales, la debilidad
19
La jurisprudencia 21/2007, puede ser consultada en
http://200.38.163.161/UnaTesislnkTmp.asp?nIus=171739&cPalPrm=CATEO,EN,FLAGRANCIA,DE,DELITO,&cFrPrm=
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IMDHD: Análisis de la propuesta de un nuevo código procesal penal
del Juez de control frente a la retención del Ministerio Público, la declaración del imputado frente
a ésta misma Institución y la falta de un reformulamiento estructural del sistema nacional
penitenciario, representan un riesgo para la estabilidad de la República. Existe una larga lista de
recomendaciones de los órganos que integran el sistema internacional de derechos humanos que
no han sido puestos como el marco referencial, por lo que esta propuesta legislativa representa
más bien un retroceso y un desfase del proceso de armonización con el sistema jurídico nacional.
En resumen, el análisis de esta propuesta se ha dificultado porque no apreciamos que haya sido
elaborada considerando el espíritu de las reformas constitucionales en materia de seguridad
pública y en el nuevo sistema penal acusatorio, y tampoco vemos que hayan sido consideradas las
decenas de recomendaciones dirigidas al Estado mexicano. El Ejecutivo Federal no abona esta
transición, dando cuerpo a dichas recomendaciones y pierde con ello la oportunidad de mostrar
responsabilidad, esmero y altura de miras. Anexamos un condensado de recomendaciones
aplicables a toda propuesta legislativa para un nuevo Código Procesal Penal, que puede y debe ser
también en las reformas legislativas estatales.
Las legislaturas locales tienen en su mayoría el reto de no perder el hilo de la trascendencia que
pretende el nuevo sistema penal, y consideramos que es una buena ocasión para que
confeccionen su legislación con los tres parámetros que enseguida mencionamos. A pesar de la
inercia habitual de tomar como referencia la legislación federal, es de primera importancia
remarcar la necesidad de legislar en sintonía con las nuevas circunstancias político-jurídicas, que
tienen un alcance internacional hoy más que antes.
Las observaciones que hemos realizado, no implican necesariamente que consideremos viable la
propuesta presidencial. Mantenemos que no es viable y que va en contrasentido al impulso
generado por la reforma constitucional, de modo que nuestras aportaciones pretenden resaltar
dicho contrasentido, antes que secundar o mejorar la propuesta en sí. Proponemos a la cámara de
diputados, reformular por completo la propuesta, partiendo de tres premisas: a) El marco
internacional de derechos humanos b) El espíritu de las reformas constitucionales de 2008 y 2011,
y c) La extrema gravedad de la inseguridad pública y los estragos de la denominada lucha contra la
delincuencia organizada, no sólo en las muertes y desapariciones, también en el
resquebrajamiento de nuestro sistema de garantías y de derechos humanos.
Los legisladores deben considerar básicamente tres ángulos: la virulencia social reflejada en
decenas de miles de ejecuciones y desapariciones que ponen a prueba de antemano a cualquier
sistema; la necesidad de pensar un sistema penal armonizado al estándar internacional de los
derechos humanos; y la consulta con la sociedad civil, en una suerte de democratización de una
decisión capital. Los riesgos que advertimos de no considerar cualquiera de estos rubros, serán de
un costo muy alto, para los que la Nación estará presta a demandar.
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IMDHD: Análisis de la propuesta de un nuevo código procesal penal
Bibliografía consultada.
1. José de Jesús López Monroy. Foro sobre la legislación mexicana acerca de la deficiencia
mental. Problemática en el derecho civil. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
UNAM. http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/facdermx/cont/74/dtr/dtr5.pdf
2. Proceso legislativo de la reforma constitucional en materia de justicia penal y seguridad
pública. Compilación de la Secretaría de Procesos Parlamentarios. Subdirección de Archivo
y Documentación del Congreso de la Unión. Junio de 2008.
3. Informe Inicial de México en torno a la aplicación de la Convención sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad, presentado en abril de 2011. Cfr.
http://conadis.salud.gob.mx/interior/sala_de_prensa/anteriores/c006-110427-informeconvencion.html
4. Código Modelo del Proceso Penal Acusatorio para los Estados de la Federación. Elaborado
por la Comisión Nacional de los Tribunales Superiores de Justicia de los Estados Unidos
Mexicanos.
5. Ley 19678: Código Procesal Penal de la República de Chile, 5 de mayo de 2000.
6. Ley 7594: Código procesal penal de Costa Rica, del 4 de junio de 1996.
7. Constitución de la República de Costa Rica, de 1949.
8. El Agente encubierto ¿Un nuevo actor en el procedimiento penal? Fabricio Guariglia. CFR:
http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%2012/guarig12.htm
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