Poder Judicial de la Nación AMPARO. DERECHO A LA SALUD

Poder Judicial de la Nación
AMPARO.
DERECHO
A
LA
SALUD.
FERTILIZACIÓN ASISTIDA.
AMPARO. FERTILIZACIÓN ASISTIDA MEDIDA
CAUTELAR
DIFERENTE
A
LA
SOLICITADA.DESNATURALIZACIÓN
DEL
ANTICIPO JURISDICCIONAL.
AMPARO.MEDIDA CAUTELAR.FACULTADES
DEL JUEZ:ART.34 CPCCN,LIMITES.
USO OFICIAL
PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN
///Plata, mayo 10 de 2012. RS III T.198
Y
VISTOS:
Este
incidente
F.161-164
de
apelación
n°18.290/11 -Sala III- “O., G.E. c/ Obra Social del
Personal de Industrias Químicas y Petroquímicas –
O.S.P.I.Q. y P.- s/ Amparo ley 16.986", procedente
del
Juzgado
Federal
de
Primera
Instancia
de
la
ciudad de Quilmes;
Y CONSIDERANDO:
EL JUEZ NOGUEIRA DIJO:
I. Antecedentes.
1.
La pretensión. Por el presente amparo
los cónyuges O.-T. pretenden que su Obra Social …les
brinde la cobertura econó-mica necesaria para cubrir
los gastos del tratamiento de fertilidad de alta
complejidad
–fer-tilización
in
vitro
asociado
a
heparina de bajo peso molecular- hasta lograr un
resultado positivo de concepción.
Se
omitirán
circunstancias
mayores
particulares
detalles
del
caso,
de
pues
las
ellos
fueron detallados en la decisión del a quo a la que
se remite por razones de brevedad.
Solo
realizaron
se
destacará:
distintos
i)
intentos
que
y
los
actores
tratamientos
de
embarazo con resultados negativos o malogrados por
abortos espontáneos dentro del primer trimestre de
embarazo;
ii)
que
la
actora
tiene
41
años
y
su
esposo 46; iii) que solicitaron a su Obra Social,
con resultado negativo, la cobertura del tratamiento
en el Centro Especializado en Tratamientos para la
Mujer…, por resultar dicho instituto el lugar en que
se
tratan
y
cuyo
médico,
el
doctor…,
indicó
la
práctica que aquí se solicita.
2. La decisión y el recurso.
La causa llega al Tribunal en virtud del
recurso de apelación interpuesto por los actores…
contra la resolución….
2.1. La decisión receptó la medida cautelar
solicitada. Ordenó a la demandada
proveer a los
actores, en el plazo de 72 horas, la cobertura total
del tratamiento de fertilización asistida in vitro y
posterior transferencia embrionaria. Indicó que el
tratamiento “deberá ser cumplido en el hospital San
Martín de la ciudad de La Plata”.
2.2. Los actores se agravian de la modalidad
de otorgamiento del anticipo jurisdiccional.
Aducen diversas razones por las cuales debe
realizarse
el
tratamiento
en
el
lugar
que
ellos
solicitaron, es decir, el instituto….
II. Tratamiento del agravio.
1.
En
anteriores
decisiones
que
guardan
sustancial similitud con el caso, el Tribunal ha
sostenido “que los derechos sexuales y reproductivos
sean
incuestionables
reconocido
hace
un
derechos
cuarto
de
humanos,
siglo
por
como
fue
tratados
suscriptos por Argentina. Este reconocimiento y la
Poder Judicial de la Nación
obligación
de
tutela
inmediata,
incluida
la
asistencia y servicios médicos (y su costo), resulta
necesario como condición del “(…) derecho de toda
persona al disfrute del más alto nivel posible de
salud
física
Derechos
y
mental”
Económicos,
23.313/1986],
art.
(Pacto
Sociales
12,
letra
Internacional
y
Culturales)
d).
de
[Ley
Entiéndase,
el
nivel de salud física y mental queda afectado cuando
la
mujer
padece
reproducción
una
enfermedad
humana
o
en
el
procreación
sistema
de
biológica,
situación que, desde el contexto de la protección
jurídica,
merece
USO OFICIAL
profesional
y
la
posibilidad
económica
inmediata
de
con
cobertura
el
fin
de
curación, como consecuencia del derecho a la salud
reproductiva, comprendido en el derecho a la salud,
que reclama quien se encuentra en esa situación.
Ello sin contar “(…) el gran aporte de la mujer al
bienestar
de
la
familia
sociedad
[…]
de
la
conscientes
de
que
y
madre
el
al
en
papel
desarrollo
la
de
familia
la
mujer
de
la
[…]
y
en
la
procreación no debe ser causa de discriminación”,
pautas que alcanzan expresión positiva, por ejemplo,
en (…) El derecho a la protección de la salud y a la
seguridad en las condiciones de trabajo, incluso la
salvaguardia
de
la
función
de
reproducción”
(Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas
de Discriminación contra la Mujer, declaración de
principios y art. 11, letra f [ley 23.179/85])…”
(Conf. expedientes n° 18.061/11, “T., K. A. y otro
c/ OSDE Binario s/ Amparo” y n° 18.000/11, “A., J.
G. y otra c/ OSDE Binario s/ Amparo” (1), entre
otros).
2. En consideración a dichos lineamientos,
se advierte que el a quo, al someter a los actores -
de oficio y sin ningún fundamento- a realizar el
tratamiento en un lugar diverso al que solicitaron,
desnaturaliza
el
relevancia
las
a
anticipo
jurisdiccional
especiales
sin
circunstancias
y
dar
la
urgencia que rodean al caso.
3. La edad de la actora, los fracasos de
tratamientos
anteriores
y
abortos
sufridos
dan
cuenta de una delicada y especial situación. A ello,
parece obvio, no debe sumarse una preocupación o
dificultad adicional como sería que la atención sea
realizada en un nosocomio distinto al requerido por
los
actores
y
sobre
el
cual
desconocen
la
trayectoria en torno a la práctica de que se trata.
4.
La
arbitraria
por
justificación
indicación
del
a
carecer
de
una
mínima
decidir
la
para
quo
resulta
razón
inclinación
o
que
efectuó.
4.1. No ha tenido en cuenta, por ejemplo,
que las prestaciones de “alta complejidad” –al menos
hasta
julio
de
2011-
no
se
realizaban
en
el
nosocomio que eligió por carecer del “equipamiento
necesario”…. Esta circunstancia fáctica era sin duda
conocida por el juzgador, pues la constancia que fue
acompañada
describe
por
la
la
actora
situación
–al
margen
actual-
resultó
de
que
no
anexada
en
causas que tramitaron en su propio juzgado.
4.2. Tampoco tuvo en cuenta que el Hospital
Público
ordene
Provincial,
la
práctica
aún
con
médica,
orden
deberá,
judicial
que
previamente,
evaluar al paciente y realizarle diversos estudios,
aspectos
estos
que
ya
fueron
superados
en
el
Instituto…. Ello de por sí atenta con la celeridad
que requiere el caso.
Poder Judicial de la Nación
5.
El
juzgador,
se
apartó
del
foco
de
atención que debe primar en el caso, al no prever la
afectación del nivel de salud física y mental que
puede generar el cambio de profesional
e instituto
actuante cuando la mujer –como en el supuesto sub
examine-
padece
una
enfermedad
en
el
sistema
de
reproducción humana o procreación biológica, estado
que se agrava, en la hipótesis, debido a la avanzada
edad y consecuente disminución de posibilidades de
un tratamiento exitoso.
5.1.
Debe
tenerse
presente
que
la
actora
cuenta, a la fecha, con 41 años de edad y ello
USO OFICIAL
acrecienta la existencia del peligro en la demora,
pues se sabe que el tratamiento cuenta con menores
posibilidades de éxito a medida que la mujer aumenta
la edad. Fuera del período en la mujer de lograr
embarazos normales (20/35 años), con el aumento de
la edad y el envejecimiento ovárico, el resultado
exitoso de implantación de embriones, por ejemplo,
disminuye año tras año. Este es un hecho notorio,
por encima de situaciones especiales, que surge de
pautas médicas y descarta mayores precisiones.
5.2. La decisión desatiende por completo,
sin
razón
aflicción
plausible,
que,
a
la
previsible
cualquier
alteración
individuo,
provoca
y
el
cambio del servicio de los profesionales médicos que
han ganado su confianza y, eventualmente, la de su
familia, máxime en un cuadro delicado y apremiante
como el que reviste el caso, el que requiere de la
mayor tranquilidad espiritual, emocional y psíquica
como
elementos
coadyuvantes
para
el
éxito
del
tratamiento.
6.
En
las
circunstancias
señaladas,
el
acceso al tratamiento asistido y al costo, en el
lugar
requerido
fundamental
y,
por
como
los
actores,
es
un
derecho
tal,
requiere
de
una
tutela
inmediata que sobrepase cualquier formalidad o yerro
manifiesto que la retarde, máxime cuando la demora
conduce directamente a la frustración del derecho.
III. Antes de entrar en la parte dispositiva
de
la
presente
resolución,
es
menester,
por
su
incidencia negativa, examinar lo que dispuso el a
quo….
1. En efecto, esta última decisión ordenó
librar oficio a la obra social… para que informara:
(a) si los actores estaban afiliados a la prepaga e
indicación del plan; (b) la totalidad de planes y
prestaciones que brindan cada uno; (c) si alguno de
los planes cubre el Tratamiento de Alta Complejidad
por Fertilización In Vitro; (d) indicación de las
instituciones
médicas
públicas
y
privadas
que
realizan ese tipo de tratamiento. Asimismo, solicitó
informe al Ministerio de Salud de la Nación y de la
Provincia de Buenos Aires sobre los hospitales o
instituciones
que
realizan
tratamientos
como
los
señalados más arriba.
2. Es poco menos que imposible explicar las
probables razones que llevaron al juez de grado a
tomar
una
fundamento
medida
de
resolución
jurídico
que
ordenación
como
la
intenta
e
detallada.
—para
dictar
instrucción—
El
una
resulta
notablemente errático. La facultad que se atribuye,
con base en el artículo 34 del CPCC, carece de todo
sustento. En la causa, ese tipo de diligencia es
imposible que tienda a “esclarecer la verdad de los
hechos controvertidos” —según el texto legal citado—
pues se está, en primer lugar, frente a un proceso
cautelar y, en segundo lugar, ante una acción de
Poder Judicial de la Nación
amparo,
en
donde
corresponde,
en
el
inaudita
primero
parte
y,
tramita,
en
el
como
segundo,
todavía no se ha contestado el informe del art. 8 de
la ley 16.986. Para decirlo con cierto tecnicismo:
todavía no existen “hechos controvertidos”.
3. Además, a consecuencia de lo anterior, el
juez
a
quo
dispositivo
avanzó
de
con
las
desmesura
partes
sobre
——principio
el
poder
básico
del
proceso civil— y sin ninguna razón que justifique el
haber tomado diligencias que a ellas incumbe en la
oportunidad de ejercer su derecho de defensa.
4. Quizá la mayor censura que merece tan
USO OFICIAL
insólita resolución, por el perjuicio que trae a los
derechos en juego, sea no haber captado, el juez de
grado,
la
anunciada
y
superflua
tardanza
a
que
conducía la decisión…. Obsérvese que tanto la vía
intentada,
cuanto
la
medida
cautelar
solicitada,
requieren de un trámite expedito y rápido de modo
que,
cualquier
morosidad
injustificada,
desnaturaliza la vía y la medida y hace peligrar los
derechos comprometidos.
En el caso, el retardo resulta evidente de
las
constancias
de
la
causa.
Desde
la
medida
“ordenatoria”…hasta el dictado de la interlocutoria
que decidió la cautelar, transcurrieron más de 60
días, sin que hubiera comenzado la tramitación del
amparo iniciado con el escrito…, el cual tiene cargo
con fecha 12/10/2011.
IV.
propongo
al
Por
las
consideraciones
Acuerdo
modificar
el
anteriores,
anticipo
jurisdiccional y ordenar su ejecución inmediata en
el Instituto…, tal como lo solicitaron los actores.
Así lo voto.
EL JUEZ VALLEFIN DIJO:
Adhiero
al
voto
que
antecede
en
cuanto
modifica la modalidad de cumplimiento de la medida
cautelar otorgada de cobertura del tratamiento de
fertilización asistida –que no fue recurrida por la
demandada-,
disponiendo
que
lo
sea
en
el
establecimiento solicitado por los actores, es decir
el Instituto….
Ello, con excepción de lo expuesto en el
punto III, pues –a mi juicio- las razones hasta allí
desarrolladas resultan suficientes para sostener la
solución que propicia el magistrado preopinante.
Así lo voto.
EL JUEZ PACILIO DIJO:
Que adhiero al voto del doctor Nogueira.
Por tanto, SE RESUELVE:
Modificar
el
anticipo
jurisdiccional
decretado en la resolución… y ordenar su ejecución
inmediata en el Instituto…, tal como lo solicitaron
los actores, con costas en el orden causado atento
la inexistencia de réplica.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Fdo.
Carlos
Alberto
Nogueira,
Antonio
Pacilio
y
Carlos Alberto Vallefín (según mi voto)(Jueces de
Cámara).
Concepción
Di
Piazza
de
Fortín
(Secretaria
de
Cámara).
NOTA(1):publicado
en
el
sitio
www.pjn.gov.ar/Fueros
Federales/JusticiaFederal La Plata/Fallos destacados/carpeta
temática Civil (FD1791).