220-62960 - Superintendencia de Sociedades

OFICIO 220-062960 DEL 24 DE ABRIL DE 2014
ASUNTO: ALCANCE Y APLICACIÓN DE LA LEY 1700 DE 2013 A UNA SOCIEDAD LEGALMENTE
CONSTITUIDA
Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2014- 01- 133767, mediante el
cual, previa las consideraciones allí expuestas, formula una consulta sobre las actividades de
mercadeo multinivel, en los siguientes términos:
1.- ¿Puede una sociedad legalmente constituida antes de la Ley No. 1700 ejercer actividades
multinivel, o se debe crear una nueva sociedad para ejercer dichas actividades?
2.- ¿Si una sociedad legalmente constituida antes de la Ley No. 1700 decide realizar actividades
multinivel, además de cumplir con los requisitos establecidos en dicha ley ¿debe realizar alguna
modificación a sus estatutos (pj: modificar el objeto social) para ejercer actividades multinivel?
3.- ¿Es necesario para una sociedad legalmente constituida antes de la Ley No. 1700 y que
posteriormente decide realizar actividades multinivel, registrar en el registro mercantil el
desarrollo de dichas actividades?
Al respecto, este Despacho se permite resolver sus interrogantes en el mismo orden en que fueron
planteados, así:
a.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 del Código de Comercio “Por el contrato de
sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes
apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o
actividad social.
La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios
individualmente considerados”. (El llamado es nuestro).
Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende que cualquier persona ya sea natural o
jurídica, en ejercicio de la autonomía privada, pueden constituir una sociedad para realizar
determinadas actividades, entre ellas las de comercialización en red o mercadeo multinivel, en
cuyo caso debe reunir los requisitos exigidos en la ley.
En efecto, el derecho colombiano reconoce expresamente a la sociedad de creación contractual.
Sin embargo, para que esa especie de contrato adquiera plena validez jurídica y puede por tanto
calificarse como sociedad regular, es menester que al celebrarlo se cumplan los siguientes
presupuestos: i) los requisitos de fondo que el artículo 101 Código comercio exige para todo
contrato de sociedad sea válido respecto de cada uno de los asociados, esto es, la capacidad legal
de los contratantes, su consentimiento exento de error esencial, fuerza o dolo, y que las
obligaciones que contraigan tengan un objeto y una causa lícitos; ii) los elementos especiales que
le son propios al contrato de la sociedad como tal, es decir, la concurrencia de un número plural
de personas, el aporte de cada uno de los socios, la persecución de un beneficio común, el reparto
entre ellos de las ganancias o pérdidas, y finalmente la affectio societatis o intención de asociarse;
y 3) las exigencias de forma que la ley positiva establece para cada clase de sociedad, según tenga
carácter civil o mercantil y según corresponda al tipo de las personas o al de las de capital.
Ahora bien, las actividades de comercialización en red en cualquiera de sus formas o mercadeo
multinivel en Colombia, están reguladas en la Ley 1700 de 2013, en cuyo artículo 2º define tales
actividades, así:
“Se entenderá que constituye actividad multinivel, toda actividad organizada de mercadeo, de
promoción, o de ventas, en la que confluyan los siguientes elementos:
1. La búsqueda o la incorporación de personas naturales, para que estas a su vez incorporen a
otras personas naturales, con el fin último de vender determinados bienes o servicios.
2. El pago, o la obtención de compensaciones u otros beneficios de cualquier índole, por la venta
de bienes y servicios a través de las personas incorporadas, y/o las ganancias a través de
descuentos sobre el precio de venta.
3. La coordinación, dentro de una misma red comercial, de las personas incorporadas para la
respectiva actividad multinivel.
PARÁGRAFO 1o. Las compañas que ofrezcan bienes o servicios en Colombia a través del
mercadeo multinivel deberán establecerse con el lleno de los requisitos legales contemplados
en la ley vigente y tener como mínimo una oficina abierta al público de manera permanente. En
los casos en que esta actividad se realice a través de un representante comercial, este último
deberá tener también, como mínimo, una oficina abierta al público de manera permanente y será
el responsable del cumplimiento de las normas establecidas en la normativa colombiana para las
actividades, productos y servicios ofrecidos”. (Se subraya).
Como se puede apreciar, la mencionada ley circunscribe la actividad multinivel al cumplimiento de
los siguientes requisitos: a) la incorporación de personas naturales, que a su vez incorporen a otras
personas naturales, con el fin de vender determinados bienes o servicios; b) el pago, o la
obtención de compensaciones u otros beneficios de cualquier índole, por la venta de bienes y
servicios, o la obtención de ganancias a través de descuentos sobre el precio de venta; c) la
coordinación de las personas incorporadas para realizar la actividad multinivel; y d) que las
compañías que pretendan realizar actividades de mercadeo a través del sistema multinivel
deberán constituirse no solamente con el lleno de los requisitos legales exigidos en la ley para
cada uno de los tipos societarios, sino también los requisitos requeridos en la Ley 1700 para
realizar tales actividades, así como como tener una oficina abierta al público de manera
permanente.
Luego, una sociedad comercial existente antes de la entrada en vigencia de la susodicha Ley 1700,
para realizar las actividades de comercialización en red en cualquiera de sus formas o mercadeo
multinivel, podrá constituir una sociedad para tal efecto, siempre y cuando cumpla con los
requisitos antes señalados y que no incurra en las prohibiciones establecidas en la referida ley.
No obstante, es de advertir que al tenor de lo previsto en el artículo 7º ibídem, “ Sin perjuicio de
las funciones que correspondan a otras entidades del Estado respecto de las compañías multinivel,
su actividad como tal será vigilada por la Superintendencia de Sociedades con el fin de prevenir y,
si es del caso sancionar, el ejercicio irregular o indebido de dicha actividad, y de asegurar el
cumplimento de lo prescrito en esta ley y en las normas que la modifiquen, complementen o
desarrollen.
La Superintendencia de Sociedades será competente para realizar la vigilancia y control de las
compañías multinivel y sus actividades, y ejercerá estas funciones de acuerdo con sus
competencias legales vigentes y con las demás disposiciones aplicables de esta ley”. (Subraya el
Despacho).
De otra parte, se observa que le está prohibido a las compañías que realicen actividades de
multinivel desarrollar actividades tales como: (i) Servicios o productos cuya prestación constituya
la actividad principal o cualquiera de las entidades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia
Financiera; (ii) Venta o colocación de valores incluyendo tanto los que aparecen enumerados en la
Ley 964 de 2005; como los demás valores mediante los cuales se capten recurso del público, en
este evento se estará lo dispuesto en los Decretos 4333, 4334, 4335, 4336, de 2008, Decreto 1910
de 2009 y 1881 de 1988; (iii) Servicios relacionados con la promoción y la negociación de valores;
(iv) Alimentos altamente perecederos y (v) Bienes que requieran para su uso, aplicación o
consumo, prescripción por parte de un profesional de la salud, en virtud de los dispuesto en los
artículos 3, 5, 9, 10 y 11 de la Ley 1700 de 2013.
Así mismo, el régimen de las actividades de Multinivel, sanciona con inexistente toda cláusula con
la cual se prevea la renuncia a algunos de los derechos o a otros que se establezcan en la Ley, o
impidan sus ejercicio, tales como: Requisitos mínimos contractuales; prohibiciones contractuales,
las cuales llevan a que las compañía de multinivel no puedan incluir en sus contratos cláusulas
abusivas que generen desigualdad contractual entre otras. (Parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley
1700 de 2013.)
b.- Como es de conocimiento, toda reforma del contrato de sociedad comercial deberá reducirse a
escritura pública que se registrará como se dispone para la escritura de constitución de la
sociedad, en la cámara de comercio correspondiente al domicilio social al tiempo de la reforma.
Sin los requisitos anteriores la reforma no producirá efecto alguno respecto de terceros. Las
reformas tendrán efectos entre los asociados desde cuando se acuerden o pacten conforme a los
estatutos (artículo 158 del Estatuto Mercantil).
Sin embargo, tratándose de una sociedad por acciones simplificada SAS, las reformas estatutarias
se aprobarán por la asamblea, con el voto favorable de uno o varios accionistas que representen
cuando menos la mitad más una de las acciones presentes en la respectiva reunión. La
determinación respectiva deberá constar en documentos privado inscrito en el registro mercantil,
a menos que la reforma implique la transferencia de bienes mediante escritura pública, caso en el
cual se regirá por dicha formalidad (artículo 29 de la Ley 1258 de 2008).
Así las cosas, si una sociedad legalmente constituida antes de la Ley 1700 de 2003, decide realizar
actividades multinivel, además de cumplir con los requisitos establecidos en dicha ley, debe
modificar previamente sus estatutos, en el sentido de incluir dentro del objeto social la facultad de
desarrollar tales actividades, cuya escritura o documento privado, según el caso, deberá inscribirse
en el registro mercantil, para que produzca efectos frente a terceros.
c.- Finalmente, se anota que al tenor de lo dispuesto en el artículo 12 ejusdem, “Toda compañía
multinivel que actualmente desempeñe estas actividades en la República de Colombia, deberá
hacer constar en su registro mercantil que ejerce actividades denominadas multinivel o de
mercadeo en red en un término no mayor de dos (2) meses posteriores a la promulgación de la
presente ley. Esta constancia será obligatoria para las nuevas compañías multinivel a partir de su
constitución.
Las compañías multinivel que no cumplan con esta constancia serán sancionadas de acuerdo a lo
establecido en el artículo 7° de la presente ley. El mismo término se dispondrá para que las
relaciones contractuales vigentes entre el vendedor individual y la empresa multinivel se ciñan a lo
dispuesto en la presente ley”. (El llamado por fuera del texto original).
Del análisis de la norma descrita, se colige, de una parte, que las compañías que actualmente
realicen actividades multinivel o de mercadeo en red, deberán dentro del plazo allí estipulado,
hacer constar en su registro mercantil que ejerce dichas actividades. Igual circunstancia se predica
respecto de las nuevas sociedades, a partir de su constitución, y de otra, que las compañías que no
cumplan con dicha obligación serán sancionadas por la Superintendencia de Sociedades, quien
podrá emitir órdenes de suspensión preventiva de todas o alguna de las actividades, cuando
cuente con evidencia que permita suponer razonablemente que está ejerciendo actividad
multinivel en sectores o negocios sin dar cumplimiento a los requisitos o exigencias legales, o
contra expresa prohibición legal, o no está dado cumplimiento a cualquiera de las previsiones o
requisitos establecidos en la citada ley.
En los anteriores términos se da respuesta a su consulta, no sin antes advertir que la misma tendrá
el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso administrativo.