0. Previas - Universidad Externado de Colombia

REVISTA DE
DERECHO PRIVADO
NÚMERO 10
•
2006
Contenido
CODIFICACIÓN, UNIFICACIÓN, ARMONIZACIÓN
Fernando Hinestrosa
El Código Civil de Bello en Colombia
5
TEORÍA DEL DERECHO Y BIOÉTICA
Francesco Donato Busnelli
La “danza de los principios”: derecho natural, derecho positivo, bioética
31
DERECHO COMERCIAL
Pablo Andrés Córdoba Acosta
Derecho de sociedades, derecho común y responsabilidad de la sociedad holding.
Levantamiento del velo corporativo. Responsabilidad contractual y aquiliana 51
César Evaristo León
Aplicabilidad de las garantías bancarias a primer requerimiento
en el ordenamiento jurídico colombiano 103
DERECHO DE CONTRATOS
Ranfer Molina Morales
La terminación unilateral del contrato ad nutum
125
RESPONSABILIDAD CIVIL
Milagros Koteich
El daño extrapatrimonial, las categorías y su resarcimiento.
Italia y Colombia, vicisitudes de dos experiencias 161
Néstor Raúl Charrupi Hernández
Tutela del derecho al honor en la actual sociedad de la información
195
OBSERVATORIO DE LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA
La Ley Anti-Trámites: su importancia en el ámbito del derecho privado.
Comentarios a la Ley 962 de 2005 215
LOS AUTORES
237
Criterios para la redacción y presentación de artículos
y otras colaboraciones en la Revista de Derecho Privado 239
Diez números de la Revista de Derecho Privado
Índice temático 241
Codificación, unificación,
armonización
REVISTA DE DERECHO PRIVADO• N .º
El Código Civil de Bello
en Colombia*
F ERNANDO HINESTROSA
SUMARIO: I. Legislación y formación de la República.- II. Codificación civil y acogimiento del Código
de Bello.- III. Modificaciones introducidas al Código de Bello por el Estado de Santander.- IV. El matrimonio y la filiación en los demás códigos.- V. El Código Civil nacional.- VI. Modificaciones inmediatas.- VII. Las principales leyes reformatorias del Código Civil.- VIII. En materia de matrimonio, filiación,
régimen sucesoral y estado civil.- IX. En materia de derechos reales.- X. En materia de obligaciones y
contratos.- XI. Conatos de reforma y sustitución del Código.- XII. Algunas reformas producto de jurisprudencia pretoriana.- XIII. La responsabilidad en el ejercicio de actividades peligrosas.- XIV. Algunas
declaratorias recientes de inconstitucionalidad.- XV. Difusión y empleo del derecho chileno en Colombia.- XVI. El futuro del Código Civil.
I. LEGISLACIÓN Y FORMACIÓN DE LA REPÚBLICA
Igual que los demás virreinatos, provincias y capitanías generales pertenecientes
al Reino de las Indias, el Nuevo Reino de Granada, hoy Colombia, estuvo regido
durante la Colonia por las leyes españolas y las leyes indianas, esto es, singularmente por las Siete Partidas, la Nueva Recopilación de Castilla, la Novísima Recopilación y la Recopilación de Indias. Alcanzada del todo la independencia en
1819, y coligadas las Repúblicas de Venezuela y la Nueva Granada, el Congreso
de Angostura expidió el 17 de diciembre de ese año una “Ley Fundamental de la
República de Colombia”, conformada por los departamentos de Venezuela, Quito y Cundinamarca, nombre este que sustituyó al de Nueva Granada. El Congreso reunido en Cúcuta en 1821, con representación de dichos tres departamentos,
expidió una “Ley Fundamental de la República de Colombia”, cuyo artículo 188
dispuso: “Se declaran en su fuerza y vigor las leyes que hasta aquí han regido en
todas las materias y puntos que directa o indirectamente no se opongan a esta
*
Contribución al Congreso internacional en conmemoración del CL aniversario de la
promulgación del Código Civil de Chile, Santiago de Chile, 3 a 6 de octubre de 2005.
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9 • 2005
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FERNANDO HINESTROSA
Constitución ni a los decretos y leyes que expidiere el Congreso”. La Gran Colombia subsistió hasta 1830, cuando Venezuela y Ecuador se separaron y se erigieron en repúblicas independientes, y formalmente desapareció con la “Ley
Fundamental de la Nueva Granada” de 1831, formada como “un estado por las
Provincias del Centro de Colombia”1.
FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, Vicepresidente de la Gran Colombia, encargado del poder ejecutivo mientras los ejércitos libertadores consumaban la independencia de Venezuela, Ecuador, Perú y Bolivia, “deseando el gobierno emplear
todos los medios posibles, a fin de presentar al futuro Congreso un proyecto de
Código Civil y Criminal que facilite la administración de justicia en la República, sin las trabas y embarazos que ofrece la actual legislación española, y considerando que un trabajo de tal naturaleza demanda tiempo y serias meditaciones
a que tal no podría entregarse el Congreso ocupado en el corto período de las
sesiones de objetos de mayor preferencia”, creó por medio del Decreto del 5 de
enero de 1821 “una comisión de letrados para que preparara un proyecto de código civil y uno de código criminal […] Comisión que habría de redactar ‘un proyecto de legislación propio y análogo a la República’, teniendo en cuenta tanto
los códigos civiles y penales más célebres de Europa, la legislación española, como
las bases fundamentales de organización del Gobierno de Colombia”2. No se tiene noticia de que la Comisión hubiera adelantado su trabajo y menos de que hubiera cumplido su cometido.
Avanzado el año de 1829, BOLÍVAR, quien para entonces había asumido la plenitud de los poderes, dispuso que una comisión examinara el Código de NAPOLEÓN
para presentarlo, con las reformas del caso, al Congreso Constituyente3 previsto
para comienzos del año siguiente. Tampoco hay rastro del desempeño de tal
comisión.
Estos antecedentes nacionales corren parejos con la conocida iniciativa de Dn.
BERNARDO O’HIGGINS en 1822, para Chile, de que se tradujera y pusiera en vigor el
Code civil français4, común para entonces en la América hispana, que se cristalizó en
el Código Civil de Oaxaca y en el de la República Dominicana, explicable como
reacción natural movida por el ánimo de afirmar la soberanía reciente, análogamente
a como lo habían venido haciendo los nuevos Estados nacionales europeos, acá,
además, como ruptura con el régimen español abominado, en especial luego de la
1
2
3
4
F. V ÉLEZ. Datos para la historia del derecho nacional, Medellín, Imprenta del Departamento,
1891, 8 y 10.
F. MAYORGA-G ARCÍA. El proceso de codificación civil en Colombia, Bogotá, 2005, manuscrito, 3.
ÍD . “Pervivencia del derecho español durante el siglo XIX y proceso de codificación civil
en Colombia”, Revista Chilena de Historia del Derecho, n.º 14, Santiago, Facultad de derecho
de la Universidad de Chile, 1991, 291-313.
ÍD . El proceso de codificación civil en Colombia, cit., 4.
P. L IRA-U RQUIETA . Introducción, en Andrés Bello, XII, Código Civil de la República de Chile, I,
Caracas, Ministerio de Educación, 1954, XIV.
El Código Civil de Bello en Colombia
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guerra a muerte, y en lo que hace al seguimiento del modelo francés, por el deslumbramiento general que aquí y allá produjo dicha codificación.
Una Ley del 4 de mayo de 1843 dispuso que el poder ejecutivo hiciera formar y publicar una recopilación de leyes y decretos expedidos por la República,
vigentes hasta la fecha. Esta obra se formó y publicó en 18455.
En 1854 fueron presentados a la consideración del Congreso proyectos de
varios códigos, entre ellos el civil6, ninguno de los cuales prosperó.
Por Ley del 29 de junio de 1858, la Confederación Granadina estableció el
orden en que debían aplicarse las leyes: 1.º La que expida el Congreso de la Federación; 2.º Las expedidas por los congresos de la Nueva Granada desde 1845
hasta 1857; 3.º Las de la Recopilación de Granadina; 4.º Las pragmáticas, cédulas, órdenes, decretos y ordenanzas del Gobierno español en el territorio que forma
la Confederación Granadina; 5.º Las de la Recopilación de Indias; 6.º Las de la
Nueva Recopilación de Castilla; 7.º Las de las Partidas7.
II. CODIFICACIÓN CIVIL Y ACOGIMIENTO DEL CÓDIGO DE BELLO
A partir de la Constitución de la República de la Nueva Granada de 1853 y durante la Confederación Granadina (de 1858 a 1863) y los Estados Unidos de
Colombia (de 1863 a 1886), se fueron creando Estados sucesivamente: Panamá,
Antioquia, Cauca, Cundinamarca, Boyacá, Bolívar, Magdalena, Tolima, con poder para dictar su propia Constitución y adoptar códigos. En esa razón, cada Estado
fue expidiendo su propio Código Civil, como también lo hizo luego la Unión,
respecto de los territorios administrados por ella. Téngase presente que paralelamente la Nación emprendió otras reformas fundamentales: la separación del Estado y de la Iglesia, la desamortización de los bienes de “manos muertas”, la
universalización y laicización de la educación.
Para el año de 1856, Dn. MANUEL ANCÍZAR, distinguido científico, diplomático y político, quien había desempeñado la representación nacional ante el Gobierno de Chile, donde trabó amistad con Dn. ANDRÉS BELLO, se dirigió a él en
estos términos:
… se ha dado en mi país el último paso para establecer por fin la completa independencia municipal de las secciones, las cuales en lo sucesivo se gobernarán por sí mismas siendo
dueñas de todos sus intereses particulares. Entre las nuevas atribuciones que están a punto
de conferirse a las grandes provincias que se organizarán dentro de un año con el nombre de Estados, se numera la de darse cada cual la legislación civil y penal que convenga. Pues bien, de varias partes me han manifestado el deseo de poseer el Código civil
que U. elaboró para Chile, y me han hecho el encargo de solicitarlo. Es seguro que U.
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7
V ÉLEZ. Datos para la historia del derecho nacional, cit., 209.
MAYORGA-G ARCÍA. El proceso de codificación civil en Colombia, cit., 5.
V ÉLEZ. Ob. cit., 77.
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FERNANDO HINESTROSA
con su bondad genial, se prestará a satisfacer aquel deseo recomendable, pues se trata
de aprovecharnos del saber de otros países y de preferir a cualesquiera otras las doctrinas legales profesadas en nuestra Sur América, lo cual puede ser un primer paso dado
hacia la apetecida unidad social de nuestro continente8.
Dicha petición fue atendida sin tardanza, y el Ministerio de Relaciones de Chile
envió cuatro ejemplares del “Código civil que debía regir desde el 1.º de enero
del próximo año”9.
El Estado de Santander, constituido en mayo de 1857, emprendió la labor de
darse un Código Civil, que culminó con la expedición de la ley el 12 de octubre
de 1858, sancionada el día 18, por el doctor MANUEL MURILLO TORO, Presidente
del Estado, quien había puesto todo empeño en su elaboración, análogamente a
como luego habría de hacer con el Código Civil de la Nación en 1873, siendo
Presidente de la Unión. El artículo 1.º de aquella ley dispone: “Adóptase como lei del
Estado el Código civil de la República de Chile, sancionado el 15 de diciembre de 1855, con las
adiciones, supresiones i variaciones siguientes…”10. Ese Código habría de comenzar a regir
el 1.º de enero de 1860, pero su eficacia se pospuso hasta el 1.º de julio del mismo
año11.
Paralelamente, avanzado el año de 1857, el recientemente creado Estado de
Cundinamarca dispuso la elaboración de códigos, entre ellos el civil, tarea en la que
se avanzó a lo largo del año siguiente, a cuyo final fue aprobado. Sancionada la ley
el 8 de enero de 1859 y dispuesta su entrada en vigor para el 1.º de junio siguiente,
el comienzo de su vigencia fue aplazado luego hasta el 1.º de enero de 186012.
El Estado del Cauca, por Ley del 8 de octubre de 1859, adoptó el Código Civil
de Chile, que debería entrar a regir el 20 de julio de 186013, habiendo tomado al
de Cundinamarca como modelo.
El 23 de octubre de 1860, el Estado de Panamá expidió el Código Civil, cuya
vigencia comenzó el 1.º de marzo de 1862. Y en noviembre de aquel año se dispuso la vigencia en el nuevo Estado del Tolima de las leyes que regían en el Estado de Cundinamarca14.
El Estado de Bolívar expidió un Código Civil el 1.º de febrero de 1862, que
comenzó a regir el 26 de julio de 186215. Y uno segundo el 22 de noviembre de
1883, siempre dentro del patrón del chileno.
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E. H ARKER PUYANA. “El Código de don Andrés Bello en Colombia”, Revista de la Academia
Colombiana de Jurisprudencia, n.º 201, 1973, 29; M AYORGA-G ARCÍA. El proceso de codificación
civil en Colombia, cit., 7.
Ibíd., 9.
La ley de la Asamblea Legislativa del Estado fue publicada en Gaceta de Santander, año I,
n.º 60, Bucaramanga, 6 de noviembre de 1858.
Según ley del 6 de julio de 1859, publicada en Gaceta de Santander, n.º 79. Cfr. MAYORGAG ARCÍA. Ob. cit., 35.
Ibíd., 9, 32 y 34.
Ibíd., 35.
Ibíd., 36 y 40.
El Código Civil de Bello en Colombia
9
En noviembre de 1863, el Estado de Boyacá adoptó el Código Civil de
Cundinamarca, con vigencia desde el 10 de noviembre de 1864.
El Estado de Antioquia hizo otro tanto por ley de septiembre de 1864, que
entró a regir el 1.º de enero de 186516.
El Estado de Magdalena, que se había anticipado a expedir un Código Civil de
cuño diferente en 1857, en octubre de 1866 adoptó el Código de Cundinamarca,
llamado a regir desde el 1.º de febrero de 1867.
Por la Ley 84 del 26 de mayo de 1873, los Estados Unidos de Colombia adoptaron como Código Civil de la Unión el Código Civil de Chile, con algunas
modificaciones, siguiendo el ejemplo de otras naciones hispanoamericanas y de
los distintos Estados colombianos, código aplicable en los territorios administrados directamente por el Gobierno Nacional17.
Queda así en claro cómo y cuándo llegó a nuestro país el Código Civil de
Chile o Código de Bello. Los Estados de la Confederación Granadina, luego de
los Estados Unidos de Colombia, lo fueron adoptando sucesivamente, todos, y
por último la Unión, con algunas modificaciones que se habrán de resaltar más
adelante, a partir del Estado de Santander, que sancionó la ley el 18 de octubre
de 1858, seguido del Estado de Cundinamarca, que hizo lo propio el 8 de enero
de 1859. Solo que este comenzó a regir el 1.º de enero de 1860 y aquel el 1.º de
julio siguiente. Y cuando se erigió la República unitaria, el Código Civil de la
Unión de 1873, una versión bastante próxima al original del señor BELLO, fue
adoptado para toda la Nación.
El Código Civil de Chile tiene 2.524 artículos en numeración continua, más
uno llamado “final” relativo a su observancia: a partir del 1.º de enero de 1857,
pues concluye con el título XLII del libro 4.º, “De la prescripción”, al paso que los
códigos colombianos llegan al artículo 2.683, al agregar un título “De los notarios públicos en los territorios” y otro “Del registro de instrumentos públicos”, que,
por cierto, fueron rehechos y desglosados del Código, en su orden, mediante los
decretos extraordinarios 960 y 1250 de 1970. De todas formas los códigos colombianos contienen veintiún artículos más, resultantes de preceptos adicionales introducidos en el título preliminar.
III. MODIFICACIONES INTRODUCIDAS AL CÓDIGO
DE BELLO POR EL ESTADO DE SANTANDER
La ley de 1858 que adoptó el Código Civil de Chile para el estado de Santander
indicó una a una las “adiciones, supresiones i variaciones” introducidas a aquel
estatuto, dentro de las cuales las más significativas, en especial teniendo en cuenta la época, fueron las siguientes:
15 Ibíd., 37 s.
16 Ibíd., 40 s.
17 V ÉLEZ. Datos para la historia del derecho nacional, cit., 84.
10
FERNANDO HINESTROSA
Respecto del matrimonio: “Las demandas sobre nulidad del matrimonio no se
pueden intentar sino por los contrayentes, sus padres, curadores, o por algún tercero interesado en ello”. “El matrimonio se disuelve por la muerte o por la voluntad de uno de los cónyuges”, “No podrá disolverse el matrimonio: 1. Si el varón
es menor de veinticinco años i la mujer menor de veintiuno; i 2. Cuando no han
transcurrido dos años después de celebrado el matrimonio”. “La mujer tendrá
derecho a la mitad de los bienes del marido cuando el matrimonio hubiere sido
disuelto por voluntad de este, sin causa legal. Si el matrimonio se hubiere disuelto por voluntad de la mujer, con causa legal, tendrá también derecho a la mitad
de los bienes del marido. Cuando la mujer no reclame la mitad de los bienes del
marido queda este en la obligación de pasarle alimentos mientras no contraiga
segundas nupcias”. “El marido no será obligado a dar la mitad de sus bienes, ni a
pasar alimentos a su consorte, cuando en el juicio sobre disolución del matrimonio probare alguna de las causas siguientes:1.ª El adulterio de la mujer; 2.ª La
embriaguez habitual de la mujer; 3.ª El absoluto abandono de los deberes de esposa o de madre”. “La mujer tiene derecho a la mitad de los bienes del marido o
a que este le pase alimentos, cuando compruebe una de la causas siguientes: 1.ª El
amancebamiento del marido; 2.ª La embriaguez habitual del marido: 3.ª Las graves i frecuentes injurias o la sevicia”.
En cuanto a la filiación: “Se llaman hijos naturales: 1.º Los ilejítimos que han
obtenido el reconocimiento de su padre, o ambos, otorgado por instrumento
público entre vivos o por acto testamentario; 2.º Los ilegítimos que han obtenido espresa o presuntivamente el reconocimiento de su padre o madre, o ambos,
a virtud de demanda judicial intentada con lo que en este Código se dispone; 3.º
Los demás ilejítimos, que conforme a la lei deben tener o mirarse como hijos de
ciertas i determinadas personas”. “Los hijos nacidos fuera de matrimonio podrán
ser reconocidos por sus padres o por uno de ellos, i tendrán la calidad legal de
hijos naturales respecto del padre o madre que los haya reconocido”. “El hijo que
no ha sido reconocido voluntariamente con las formalidades legales podrá pedir
que su padre o madre le reconozca”. “Podrá entablar la demanda a nombre de un
impúber cualquiera persona que probare haber cuidado de su crianza. Los menores de veintiún años serán asistidos en esta demanda por su tutor o curador jeneral
o por un curador especial”. ”Por parte del hijo habrá derecho a que el supuesto
padre sea citado ante el Juez a declarar bajo de juramente si cree serlo;
espresándose en la citación el objeto de ella”. “Si el demandado no compareciere
pudiendo, i se hubiere repetido una vez la citación, espresándose el objeto, se
mirará como reconocida la paternidad”. “Los hijos de la concubina de un hombre
serán tenidos como hijos de este, a menos que compruebe que durante el tiempo
en que debió verificarse la concepción estuvo imposibilitado para tener acceso a
la mujer”. “Si por cualesquiera medios fehacientes se probare rapto, i hubiere sido
posible la concepción mientras estuvo la robada en poder del raptor se tendrá a
este como padre del hijo. En este caso el raptor será obligado además a suminis-
El Código Civil de Bello en Colombia
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trar a la madre los alimentos que competan a su rango social. El hecho de seducir
a una menor, haciéndole dejar la casa de la persona a cuyo cuidado está, es rapto,
aunque no se emplee la fuerza. La acción que por este artículo se concede, espira
en diez años contados desde la fecha en que pudo intentarse”. “No es admisible
la indagación o presunción de paternidad por oros medios que los espresados en
los cuatro artículos precedentes”. “Los hijos reconocidos a virtud de demanda
judicial, en conformidad a lo dispuesto en este Título, y los que prueben hallarse
en alguno de los casos de los artículos 321 a 323, adquieren la calidad legal de
hijos naturales, como los reconocidos por instrumento público o por acto testamentario”.
“Se deben alimentos congruos: 1.º Al cónyuge; 2.º A los descendientes; 3.º A
los ascendientes…”.
“Los hijos lejítimos escluyen a todos los otros herederos escepto a los hijos
naturales. Cuando el finado haya dejado hijos lejítimos i naturales, la herencia se
dividirá en cinco partes, cuatro para los hijos lejítimos esclusivamente, i una para
todos sin distinción de lejítimos i naturales”. “Si el difunto no ha dejado posteridad lejítima, le sucederán sus ascendientes lejítimos de grado más próximo, su
conyuje i sus hijos naturales […] Si el difundo no hubiere dejado descendientes
ni ascendientes lejítimos, le sucederán sus hermanos lejítimos, su cónyuje, i sus
hijos naturales; la herencia se dividirá en tres partes […] Si el difundo no ha dejado descendientes, ascendientes ni hermanos lejítimos, llevará la mitad de los
bienes el cónyuje sobreviviente, y la otra mitad los hijos naturales […] A falta de
cónyuje llevarán todos los bienes los hijos naturales”.
“La prescripción ordinaria de cosas muebles es de cuatro años, y la
estraordinaria de ocho. La prescripción ordinaria de cosas raíces es de ocho años
i la estraordinaria de diez y seis años”. “La acción ejecutiva prescribe por ocho
años i la ordinaria por diez y seis”.
IV. EL MATRIMONIO Y LA FILIACIÓN EN LOS DEMÁS CÓDIGOS
En el Código del Estado de Cundinamarca, que se convirtió en patrón de los
códigos de los Estados restantes, “El matrimonio no se disuelve sino por la muerte de uno de los cónyujes”.
Dicho Código conservó la clasificación de los “hijos ilejítimos en naturales,
o de dañado ayuntamiento, o simplemente ilejítimos”. Para él, “Se llaman naturales los hijos habidos fuera del matrimonio, de personas que podían casarse entre
sí al tiempo de la concepción, cuyos hijos han obtenido el reconocimiento de su
padre o madre, o de ambos, otorgado por escritura pública o en testamento. Se
llaman de dañado ayuntamiento los adulterinos i los incestuosos”.
“Por parte del hijo ilejítimo habrá derecho a que el supuesto padre sea citado
ante el juez a declarar bajo juramento si cree serlo […] y el demandado confesare
o si no compareciere pudiendo, i se hubiere repetido una vez la citación […] se
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FERNANDO HINESTROSA
mirará como reconocida la paternidad”. “No es admisible la indagación o presunción de paternidad por otros medios…”. “Si el demandado confesare que cree ser
el padre, o […] se mirare como reconocida la paternidad, será obligado a suministrar alimentos al hijo, pero solo en cuanto fueren necesarios para su precisa
subsistencia”. “Si […] se probare rapto […] el raptor será condenado a suministrar al hijo solamente los alimentos necesarios…”.
“Los hijos lejítimos escluyen a todos los otros herederos, sin perjuicio de la
porción conyugal que corresponda al marido o mujer sobreviviente”. “Si el difunto no ha dejado posteridad lejítima, le sucederán sus ascendientes lejítimos [...]
su cónyuge y sus hijos naturales. La herencia se dividirá en cinco partes […] una
para los hijos naturales”.
El Código Civil del Estado de Panamá siguió el mismo régimen en cuanto atañe
a la clasificación de los hijos ilegítimos, pero introdujo una categoría adicional:
la de “hijo puramente alimentario [que] solo tendrá derecho a alimentos respecto
del padre o de la madre que le reconozca”, quien puede limitar los efectos de su
reconocimiento a los solos alimentos. Así mismo, fue más restrictivo en cuanto al
acceso al estado de hijo natural, pues restringió la posibilidad de citación del padre
a fin de que se pronuncie sobre la paternidad y la presunción de paternidad por
rapto, a aquella intentada “con el solo objeto de exijir alimentos”, y eliminó la presunción derivada del rapto. El reconocimiento del hijo espurio no puede darse
sino por parte de la madre y si es casada, solo con el consentimiento de su cónyuge. Y en lo tocante a la cuestión sucesoral sus disposiciones son iguales a las
del Código de Cundinamarca.
Relativamente al matrimonio, dispuso que “el matrimonio válido se disuelve
por la muerte de alguno de los cónyuges, o por divorcio legalmente decidido”,
divorcio definido como “la rescisión legal del contrato de matrimonio”, por: “1.º
Adulterio de la mujer, judicialmente declarada; 2.º Amancebamiento del marido,
judicialmente definido; 3.º El mutuo consentimiento de los cónyujes; 4.º El abandono voluntario de uno de los cónyujes respecto del otro, por más de cuatro años,
judicialmente comprobado”. “El mutuo consentimiento de los cónyujes dejará de
ser causa de divorcio en los casos siguientes: 1.º Si el varón es menor de veinticinco años cumplidos, o la mujer menor de veintiuno; 2.º Cuando no han transcurrido dos años después de celebrado el matrimonio; 3.º Cuando han transcurrido
veinte años después de celebrado el matrimonio; 4.º Si la mujer tiene cuarenta
años cumplidos; 5.º Cuando los padres de los cónyujes, o por falta de ellos un
concejo de familia hasta el 4.º grado de consanguinidad o 2.º de afinidad, no convienen en que el divorcio se efectúe”.
El Código del Estado de Antioquia conservó la clasificación de los hijos ilegítimos en naturales, con la restricción anotada, adulterinos e incestuosos. La solicitud de reconocimiento por parte del hijo ilegítimo está circunscrita a exigir
alimentos, como también la comprobación de rapto al tiempo de la concepción.
El Código Civil de Bello en Colombia
13
Los hijos legítimos excluyen a los naturales en la herencia de sus progenitores.
El divorcio no disuelve el matrimonio, pero suspende la vida común de los
casados.
El Código Civil del Estado de Bolívar de 1883, clasifica los hijos en legítimos, ilegítimos y expósitos, y los ilegítimos en naturales y espurios: adulterinos
e incestuosos. El hijo espurio puede ser reconocido como puramente alimentario,
quien solo tendrá derecho a alimentos respecto de quien lo reconoció. El hijo
simplemente ilegítimo puede requerir su reconocimiento, o la declaración de
paternidad en caso de rapto, pero en ambas hipótesis solamente para exigir alimentos necesarios. “El hijo legítimo excluye a los padres y a los parientes colaterales”. “El hijo natural reconocido, los padres, y el cónyuge sobreviviente, pueden
ser coherederos”. “Cuando sean coherederos el hijo legítimo y el natural reconocido, la parte del primero respecto de la del segundo estará en la proporción de
nueve a tres”. “Para dividir la herencia de la madre, serán admitidos como herederos por partes iguales, todos los hijos que ella reconozca como tales en su testamento, en otro acto solemne o que prueben serlo en la forma prevenida en este
código, y pertenezca el hijo a cualesquiera de las clases en que los divide este
código”. “Los hijos concebidos durante la existencia del matrimonio putativo, y
mientras no se tenga conocimiento por los padres de que el matrimonio tiene ese
carácter, son legítimos y gozarán de los derechos de tales”.
“El divorcio es la rescisión legal del contrato de matrimonio”, por adulterio
de la mujer o amancebamiento del marido, judicialmente establecidos, mutuo
consentimiento, o abandono voluntario y judicialmente comprobado del otro
cónyuge por más de cuatro años. El divorcio por mutuo consentimiento exige que
hayan transcurrido dos años después de celebrado el matrimonio, y que el varón
tenga veinticinco años cumplidos y la mujer veintiuno.
El Código de la Unión coincidía con el de Cundinamarca a propósito de la
exclusión del divorcio como causal de disolución del matrimonio, y en cuanto a
la clasificación de los hijos, pero admitía el acceso a la paternidad, con efectos
plenos, por reconocimiento solicitado o en rebeldía, o por declaración judicial
respecto del concubinario y del raptor, y como aquel, en cuanto a la herencia,
preveía que “Los hijos legítimos excluyen a todos los otros herederos, excepto a
los hijos naturales; cuando el finado haya dejado hijos legítimos y naturales, la
herencia se dividirá en cinco partes, cuatro para los hijos legítimos exclusivamente,
y una para todos los naturales”.
V. EL CÓDIGO CIVIL NACIONAL
Abolida la Constitución Federal de 1863 y configurada la República unitaria y
centralista de Colombia por la Constitución de 1886, el año siguiente fue expedida por el llamado Consejo Nacional Legislativo la Ley 57, cuyo artículo 1.º previó: “Regirán en la República, noventa días después de la publicación de esta ley,
14
FERNANDO HINESTROSA
con las adiciones y reformas de que ella trata: el Código civil de la Nación, sancionado el 26 de mayo de 1873…”.
Resultado del cambio político y constitucional del país en 1886 fue dicha
adopción del Código Civil de la Unión, como Código Nacional, por la Ley 57
de 1887, seguida a los cuatro meses de la Ley 153, que, fuera de establecer los
linderos de la vigencia de la ley en el tiempo, con incorporación de las más de las
disposiciones de la Ley chilena del 7 de octubre de 1861 sobre “el efecto retroactivo de las leyes”, sentó pautas fundamentales sobre interpretación de la ley y aplicación de “la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho”, que en
distintas épocas le han permitido a la jurisprudencia pretoriana avances importantes del derecho.
VI. MODIFICACIONES INMEDIATAS
Expresión del carácter regresivo del vuelco del país, fue la reforma del Código de
la Unión recién adoptado. Así, la Ley 57 de abril de 1887 dispuso que la solicitud
de reconocimiento del hijo legítimo se puede formular con el solo objeto de exigir alimentos, y que los hijos legítimos excluyen a todos los otros herederos, y la
Ley 153 de agosto de 1887, permitió la citación del supuesto padre para que declarara sobre la paternidad, igual que la declaración del raptor, pero en los dos
casos, exclusivamente con efecto en caso positivo, limitado al cobro de alimentos necesarios.
Esas leyes eliminaron el divorcio y el registro civil exclusivo del Estado, al
aceptar como prueba principal de las partidas eclesiásticas católicas de bautismos,
matrimonios, legitimaciones y defunciones.
La Ley 30 de 1888 dispuso la nulidad ipso iure del matrimonio puramente civil
por el matrimonio católico posterior. Y la Ley 35 del mismo año, aprobatoria del
Concordato con la Santa Sede de 1887 preceptuó que todos los católicos, es decir, todos los bautizados, solo podrían contraer matrimonio de conformidad con
las disposiciones del Concilio de Trento, y que las causas de nulidad y separación
de cuerpos serían del conocimiento exclusivo de la curia romana.
VII. LAS PRINCIPALES LEYES REFORMATORIAS DEL CÓDIGO CIVIL
De la adopción del Código Civil nacional a hoy, como es natural, son numerosas
las reformas que se le han introducido por ley o por decretos constitucionalmente dotados de fuerza legal, amén de aquellas que ha experimentado por obra de
la jurisprudencia pretoriana.
El Código Civil de Bello en Colombia
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VIII. EN MATERIA DE MATRIMONIO, FILIACIÓN,
RÉGIMEN SUCESORAL Y ESTADO CIVIL
La Ley 8.ª de 1922 introdujo la acción de mera separación de bienes, por las misma causales que autorizan el divorcio quoad thorum et cohabitationem, por hechos
imputables al marido y por la disipación y el juego habituales. Así mismo precisó
que el haber dado la mujer lugar a aquel divorcio no le hacía perder sus gananciales en la sociedad conyugal, y habilitó a las mujeres para ser testigos en todos los
actos de la vida civil.
La Ley 54 de 1924, expedida luego de acuerdo con la Santa Sede, permitió el
matrimonio civil de católicos que declararan formalmente haberse separado de
la Iglesia y de la religión católicas.
La Ley 67 de 1930 restituyó la capacidad legal de la mujer casada, por efecto
del divorcio.
La Ley 28 de 1932 declaró la capacidad civil plena de la mujer casada, le reconoció su derecho a administrar, usufructuar y disponer de cualquier derecho
inmobiliario o mobiliario de que sea titular, y eliminó la representación suya por
el marido, como también el poder de este para administrar y disponer de los bienes sociales.
La Ley 45 de 1936 restableció la definición de hijo natural del Código Civil
del Estado de Santander, como aquel nacido de padres que al tiempo de la concepción no estaban casados entre sí, cuando ha sido reconocido o declarado tal
con arreglo a la ley, y con respecto a la madre, por el solo hecho del nacimiento.
Siguiendo la pauta de la ley francesa de 1911, acogió como causales de declaración judicial de la paternidad: el rapto o la violación, la seducción y las relaciones sexuales notorias y estables a la época en que pudo tener lugar la concepción,
el escrito o carta contentivos de confesión inequívoca de la paternidad, a más de
la posesión notoria del estado civil de hijo. Adicionalmente reconoció el derecho herencial del hijo natural en la sucesión paterna como la mitad de lo que le
corresponde a un hijo legítimo, y su condición de asignatario forzoso, en calidad
de legitimario.
No habiendo definido la ley el punto de si la investigación judicial de la paternidad podía intentarse después de la muerte del presunto padre, la posición
mayoritaria de la casación civil fue negativa, hasta sentencia del 31 de octubre de
1945, cuando por unanimidad declaró que la muerte del padre no implicaba la de
la acción, interpretación que la Ley 75 de 1968 convirtió en precepto legal.
La Ley 92 de 1938 reguló íntegramente lo relativo al registro del estado civil
de las personas, con asignación de la función a los notarios, alcaldes y cónsules,
y determinó que en adelante solo se tendrían como pruebas principales del estado civil las copias de las partidas expedidas por aquellos funcionarios, en el ánimo de recuperar dicha función para el poder civil. Solo que les dio a las partidas
parroquiales el valor de prueba supletoria, con lo cual dichos documentos conti-
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FERNANDO HINESTROSA
nuaron siendo, en la práctica, la prueba por excelencia, hasta el Decreto extraordinario 1260 de 1970, que previno que en lo sucesivo únicamente los documentos de origen civil serían prueba del respectivo estado, y aceptó las partidas
religiosas apenas como un medio de prueba, entre varios, para hacer extemporáneamente la inscripción en el registro civil.
La Ley 75 de 1968 reformó íntegramente la materia de filiación, a partir del
reconocimiento de hijo natural, que puede hacerse antes de su nacimiento, el
reconocimiento del hijo de mujer casada, la impugnación de la filiación legítima,
la investigación judicial de la paternidad, la reducción del tiempo mínimo de
posesión notoria a cinco años, el acogimiento de una nueva causal: el trato personal y social dado a la madre durante el embarazo y parto, el empoderamiento
del juez para decretar pruebas de oficio, entre ellas, el reconocimiento pericial
de las características antropo-heredo-biológicas, grupos sanguíneos, caracteres
patológicos, morfológicos, fisiológicos e intelectuales transmisibles, apoyada en
estudios doctrinarios de la Universidad de Concepción (Chile). Y, de paso, reconoció la capacidad de las mujeres para ser “tutoras y curadoras en los mismos casos
que los varones y para su habilitación de edad por matrimonio, igual que estos”.
El Decreto Extraordinario 1260 de 1970 expidió el “Estatuto del registro del
estado civil de las personas”, con definición de este, su origen y su prueba, y puntualización del derecho a la individualidad y, por ende, al nombre, cuya imposición legal a la mujer casada eliminó, si que también del derecho a la intimidad al
señalar la reserva de las actas, y protegió con medidas tanto preventivas como
de cesación de la perturbación e “indemnización del daño a los bienes de la personalidad y del daño moral sufrido”.
La Ley 20 de 1974 aprobó el Concordato con la Santa Sede de 1973, en el
que se dijo que “El Estado reconoce plenos efectos civiles al matrimonio celebrado de conformidad con las normas del derecho canónico” y se dispuso que “las
causas relativas a la nulidad o la disolución del vínculo de los matrimonios canónicos …, son de competencia exclusiva de los tribunales eclesiásticos y congregaciones de la sede apostólica”, en tanto que las causas de separación de cuerpos
de dichos matrimonios serán tramitadas por jueces del Estado: tribunal superior
en primera instancia y Corte Suprema en segunda.
Los decretos extraordinarios 2820 de 1974 y 772 de 1975 modificaron el
articulado del código civil en el sentido de igualar la condición de mujeres y varones, con especial acento en lo que hace a su posición dentro de la familia, poderes de dirección del hogar, representación de los hijos menores y usufructo legal.
La Ley 5.ª de 1975 subrogó íntegramente el título del libro 1.º sobre la adopción: edades de adoptante y adoptado, adopción conjunta por los cónyuges,
adopción del hijo natural por su padre o madre, o por uno de ellos juntamente
con su cónyuge, prohibición de adoptar a personas mayores de diez y ocho años,
salvo en caso de que el adoptante hubiere tenido el cuidado del adoptado con
anterioridad a su cumplimiento de tal edad, clasificación de la adopción en sim-
El Código Civil de Bello en Colombia
17
ple y plena, y su empleo a discreción del o los adoptantes, y sus respectivos efectos, especialmente los hereditarios. Esta ley fue modificada por el Decreto Extraordinario 2737 de 1989, “Código del Menor”, que también se ocupó de las
materias de alimentos y administración de los bienes.
La Ley 1.ª de 1976 restableció el divorcio vincular del matrimonio civil: divorcio sanción, “divorcio por enfermedad o anormalidad grave e incurable, física
o síquica de uno de los cónyuges, que ponga en peligro la salud moral o física del
otro cónyuge e imposibilite la comunidad matrimonial, por condena privativa de
la libertad personal superior a cuatro años, por delito común de uno de los cónyuges, que el juez que conozca del divorcio califique como atroz o infamante”, y
por “la separación de cuerpos decretada judicialmente que perdure más de dos
años”. Reguló los efectos del divorcio de matrimonio civil decretado en el exterior, introdujo la separación de cuerpos de cualquier matrimonio por mutuo consentimiento expresado ante juez competente, previno la disolución de la sociedad
conyugal por la separación judicial de cuerpos o por la de bienes, judicial o convencional, y determinó que en caso de matrimonio nulo por falta de libertad de
estado o impedimento de vínculo, “no se forma sociedad conyugal”.
La Ley 27 de 1977 fijó la mayoría de edad en los diez y ocho años.
La Ley 29 de 1982 sustituyó la calificación de hijos “naturales” por la de
“extramatrimoniales”, y otorgó “igualdad de derechos herenciales a los hijos legítimos, extramatrimoniales y adoptivos”, con lo cual se amplió el derecho de representación a toda la descendencia.
La Ley 47 de 1987 aprobó la “Convención interamericana sobre conflictos
de leyes en materia de adopción de menores de La Paz”, de 1984.
El Decreto Extraordinario 2668 de 1988 autorizó la celebración del matrimonio civil ante notario, concurrentemente con el juez municipal del domicilio de
cualquiera de los contrayentes, conforme a la precisión de la Corte.
La Ley 54 de 1990 definió la ”unión marital de hecho”, como aquella “formada entre un hombre y una mujer que sin estar casados [entre sí] hacen una comunidad de vida permanente y singular, durante no menos de dos años (sin
impedimento legal para contraer matrimonio, o habiéndolo, luego de un año de
liquidadas las respectivas sociedades conyugales)”, con efectos análogos a los de
la sociedad conyugal: las adquisiciones a título oneroso de cualquiera de ellos o
conjuntas “pertenecen a ambos compañeros por partes iguales”.
La Constitución Política de 1991 dispuso, dentro del capítulo de “los derechos sociales, económicos y culturales”, que: (art. 42) “La familia es el núcleo
fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por
la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla […] Los hijos habidos en el matrimonio o fuera
de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen
iguales derechos y deberes […] Los matrimonios religiosos tendrán efectos civiles en los términos que establezca la ley. Los efectos civiles de todo matrimonio
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FERNANDO HINESTROSA
cesarán por divorcio con arreglo a la ley civil. También tendrán efectos civiles las
sentencias de nulidad de los matrimonios religiosos dictadas por las autoridades
de la respectiva religión, en los términos que establezca la ley”; (art. 43) “la mujer
y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades”; “el Estado apoyará de
manera especial a la mujer cabeza de familia”.
La Ley 25 de 1992, en desarrollo de aquellas prevenciones constitucionales,
dispuso que “el matrimonio civil se disuelve también por divorcio judicialmente
decretado y que los efectos de todo matrimonio religioso cesarán por divorcio
decretado por juez”; reconoció universalmente el divorcio sanción, en los términos de la Ley 1.ª de 1976, el divorcio por separación de cuerpos, judicial o de
hecho por más de dos años, y el divorcio por mutuo consentimiento, “manifestado ante juez y reconocido mediante sentencia”.
La Ley 33 de 1992 aprobó el “Tratado de derecho civil internacional de Montevideo” de 1989.
La Ley 721 de 2001 introdujo como prueba ineludible y definitiva de la paternidad o maternidad la de los “marcadores genéticos de ADN”.
IX. EN MATERIA DE DERECHOS REALES
Antes de la adopción del Código Nacional, el Consejo Nacional Legislativo ya
había expedido la Ley 32 de 1886, “sobre propiedad literaria y artística”.
La Ley 120 de 1928 reconoció la legitimación de los acreedores y cualquiera
otra persona que tengan interés en hacer valer la prescripción, a utilizarla a pesar
de la renuncia expresa o tácita del deudor o propietario, y proponer la acción
declarativa de pertenencia.
La Ley 45 de 1930 limitó los efectos de la cláusula de reserva de dominio a la
enajenación de bienes muebles.
La Ley 70 de 1931 autorizó y reglamentó la constitución de patrimonios de
familia no embargables, y las leyes 91 de 1936 y 495 de 1999 la reformaron. La
Ley 258 de 1996 estableció la “afectación [de inmueble] a vivienda familiar”.
La Ley 50 de 1936 redujo a veinte años el término de todas las prescripciones
treintenarias, y amplió la legitimación para alegar la nulidad absoluta a “todo el
que tenga interés en ello”.
La Ley 200 de 1936, “sobre régimen de tierras”, reformada por la Ley 100 de
1944, y posteriormente por la Ley 135 de 1961 y la Ley 160 de 1994, constituyó
el primer esfuerzo de reforma agraria en el siglo XX. Modificó la normatividad
ordinaria en materia de propiedad y posesión de bienes raíces: estableció el poder de declarar la extinción del dominio de predios rurales a favor de la Nación
por el no ejercicio de la posesión mediante explotación económica por espacio
de diez años continuos; aceptó como prueba de la propiedad privada frente al
Estado los títulos inscritos en que consten tradiciones por un lapso no menor al
que señalan las leyes para la prescripción extraordinaria, y estableció la prescrip-
El Código Civil de Bello en Colombia
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ción adquisitiva de dominio en virtud de posesión con explotación económica
por cinco años, de predio de propiedad privada que de buena fe se creyó baldío.
En fin, introdujo expresamente como regla general la de que “nadie puede enriquecerse sin justa causa”.
La Ley 86 de 1946 subrogó la Ley 32 de 1886 sobre propiedad intelectual.
La Ley 182 de 1948 reguló el “régimen de la propiedad de pisos y departamentos en un mismo edificio”.
La Ley 66 de 1968 reguló “las actividades de urbanización, construcción y
crédito para la adquisición de viviendas”.
El Decreto Extraordinario 1250 de 1970 expidió el “Estatuto del registro de
instrumentos públicos”, dentro del cual reguló el catastro y creó el folio de matrícula inmobiliaria.
Las leyes 9.ª de 1979 y 73 de 1988 y el Decreto 1546 de 1998 regularon las
materias de “obtención, donación, preservación, almacenamiento, transporte,
destino y disposición final de componentes anatómicos y los procedimientos para
trasplante de los mismos en seres humanos”, y la Ley 919 de 2004 “prohíbe cualquier forma de compensación, en dinero o en especie, por los componentes anatómicos”.
La Ley 23 de 1982 reguló íntegramente la materia de propiedad de obras literarias, científicas y artísticas, y los derechos de autor, y fue modificada y adicionada por la Ley 44 de 1993.
La Ley 675 de 2001 expidió el “régimen de propiedad horizontal”.
X. EN MATERIA DE OBLIGACIONES Y CONTRATOS
La Ley 153 de 1887 aceptó la relevancia del contrato de promesa.
La Ley 51 de 1918 disciplinó el contrato de opción.
La Ley 201 de 1959, con carácter de ley interpretativa, dispuso que “en caso
de perturbación del orden público que haya dado lugar a la declaratoria del estado de sitio por conmoción interior, se tendrá como fuerza que vicia el consentimiento cualquier aprovechamiento del estado de anormalidad en la celebración
de un acto o contrato, que se traduzca en condiciones tan desfavorables que hagan presumir que en circunstancias de libertad jurídica no se hubiere celebrado,
y que se considera que la fuerza no cesa sino el día en que se declare restablecido
el orden público”.
El Decreto Extraordinario 960 de 1970 expidió el “Estatuto del Notariado”,
con reglamentación íntegra de la función, de su ejercicio y de la carrera notarial.
La Ley 56 de 1985, diciendo estar “inspirada en principios de equidad […] y
ante la necesidad de armonizar el ejercicio del derecho a la propiedad y su utilización con el interés social”, entró a “regular los contratos de arrendamiento de
los inmuebles urbanos destinados a vivienda y a determinar el valor del canon
respectivo y sus ajustes”. Este régimen fue modificado por la Ley 828 de 2003.
20
FERNANDO HINESTROSA
La Ley 222 de 1995, dentro de una reglamentación general de las sociedades
y de la crisis de la empresa, reguló el ejercicio de la acción revocatoria por fraude
a los acreedores por parte de estos y del interventor de aquella.
La Ley 791 de 2002 modificó el régimen de la prescripción: disminuyó los
términos de prescripción. La prescripción adquisitiva ordinaria operará en tres años
para bienes muebles y en cinco para bienes raíces. El término de la prescripción
adquisitiva extraordinaria quedó en diez años, el de la prescripción extintiva de
la acción ordinaria en diez y el de la ejecutiva en cinco. “La prescripción, tanto la
adquisitiva como la extintiva, podrá invocarse por vía de acción o por vía de excepción, por el propio prescribiente, o por sus acreedores, o cualquiera otra persona que tenga interés en que sea declarada, inclusive habiendo aquel renunciado
a ella”. “No se contará el término de prescripción en contra de quien se encuentre en imposibilidad absoluta de hacer valer su derecho, mientras dicha imposibilidad subsista”.
En conclusión, a todas luces es evidente que la materia que mayores modificaciones ha tenido es la relacionada con la familia: matrimonio, filiación y derecho sucesoral, seguida del régimen de derechos reales, y que las enmiendas y
actualizaciones en lo relacionado con las obligaciones y los contratos han sido
relativamente escasas. Posiblemente porque allí la jurisprudencia ha obrado con
mayor desenvoltura y hondamente.
XI. CONATOS DE REFORMA Y SUSTITUCIÓN DEL CÓDIGO
Cabe citar un intento de reforma del Código Civil con el trabajo de Comisión
asesorada por el decano LEON JULLIOT DE LA MORANDIÈRE durante los años de 1939
y 1940, relativo a los principios generales, vigencia de la ley en el tiempo y en el
espacio, su interpretación; matrimonio, estado civil, registro de la propiedad inmobiliaria. A él siguieron, años más tarde y en un contexto nada propicio, un
proyecto general, en 1953, obra de comisión gubernamental; uno de igual ámbito y de total iniciativa privada del profesor ARTURO VALENCIA ZEA en 1980, publicado dentro de su obra de Derecho civil; y otro redactado por comisión revisora
del Código Civil integrada por el Gobierno Nacional ese mismo año, de la que
hizo parte aquel, y que concluyó su trabajo a mitad de la década. Ninguno de los
cuales despertó entusiasmo, ni ha tenido acogimiento.
XII. ALGUNAS REFORMAS PRODUCTO DE JURISPRUDENCIA PRETORIANA
A mitad de los años treinta del siglo pasado se produjo en Colombia un movimiento vigoroso, político, social, económico y, por supuesto, jurídico, enderezado a incorporar a la modernidad un país que había venido aletargado, sintiéndose
empobrecido y humillado por la merma de su territorio, a la vez que sin alternativas políticas. La segunda Republica Liberal y el gobierno de la Revolución en
El Código Civil de Bello en Colombia
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Marcha fueron el escenario y el protagonista de esa renovación: la reforma constitucional de 1936, con la recepción de los principios solidaristas de LÉON DUGUIT
y el acogimiento de cláusulas de la Constitución de Weimar y de la República
española, ante todo la función social de los derechos; y la renovación total de la
Corte Suprema de Justicia en 1935, con el ingreso de una Sala de Casación Civil
dispuesta a trabajar en equipo y a incorporar, divulgar y aplicar las tendencias
recientes de buena fe, justicia, equilibrio prestacional y equidad en boga en Europa, especialmente en Francia.
De ese recorrido han de resaltarse algunos virajes jurisprudenciales altamente significativos, como modelos de interpretación sistemática, a la vez que libre,
del derecho, sin renunciar al freno providente de la exégesis, y como logros en el
empeño de poner el derecho a tono con las necesidades y las aspiraciones sociales presentes, enriquecida con el conocimiento de otros sistemas, pero sin perder
de vista el medio propio.
La buena fe, como exigencia universal de comportamiento, instrumento ineludible para la interpretación y la integración del contenido contractual, a la vez
que como un carácter distintivo de situaciones que exigen una protección más
intensa de la confianza legítima: buena fe creadora de derecho, apariencia, error communis
facit ius. La represión del fraude, en todas sus expresiones, a la ley nacional, a la
situación futura, a los acreedores y otros sujetos eventualmente afectados indirectamente. La sanción del abuso del derecho, como refrendación de los deberes de
continencia, armonía y consideración del otro, y la responsabilidad por el empleo malintencionado o desgreñado de un derecho sustancial o procesal, y la del
enriquecimiento sin causa, torticero o injusto, considerado no simplemente como una
fuente de obligaciones sustitutiva de aquella confusa y obsoleta del cuasi-contrato, sino como un patrón general de conducta y un remedio último. El acogimiento de la teoría de los móviles determinantes, la causa teleológica, tomada con grande
entusiasmo como instrumento para asegurar la justicia contractual y proscribir la
ilicitud. La simulación, como figura iuris autónoma, de suyo neutra, que impone diferenciar con esmero los efectos del contrato inter partes y respecto de terceros, y
contrastar la buena fe de estos y aquellas. La teoría de la imprevisión, o sea la intervención del juez para reajustar la economía del contrato conmutativo de ejecución sucesiva o escalonada, alterada gravemente por circunstancias sobrevenidas
e inevitables, a solicitud de la víctima.
XIII. LA RESPONSABILIDAD EN EL EJERCICIO DE ACTIVIDADES PELIGROSAS
Last, but not least, viene la responsabilidad por el daño causado en el ejercicio de actividades peligrosas, responsabilidad objetiva, o simplemente sin culpa, ni real ni presunta, de tanta trascendencia y tan combatida, piedra de toque para individualizar la
posición ideológica y el criterio jurídico del intérprete y del que ha dado en llamarse operador. Pero, también ejemplo sobresaliente de coincidencia en el crite-
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FERNANDO HINESTROSA
rio y en la oportunidad de giros hermenéuticos y respuestas políticas a los problemas de nuestros pueblos, hermanados también en cuanto regidos por un mismo Código, que es paradigma de elegancia, diafanidad y tersura idiomática, que
emulan con la coherencia y la equidad de sus máximas, que prolongan por medio
de su fidelidad a la tradición hispánica y a la estirpe del Code civil français, la tradición romanista, dos caracteres integradores de la patria latinoamericana, cuya preservación es más apremiante hoy, en medio de los asedios de la globalización y
las tentaciones de la post-modernidad.
Disciplinada la “responsabilidad común por los delitos y las culpas” partiendo de llamar a la indemnización a quien ha incurrido en culpa, cual lo previene el artículo
2314 C. C. chileno, al que corresponde el artículo 2341 C. C. colombiano, la casación colombiana, para afrontar el punto del riesgo creado, en sentencia del 14
de marzo de 1938, de la que fue ponente el magistrado RICARDO HINESTROSA DAZA,
por así decirlo, “descubrió” el artículo 2356, correspondiente al 2329 del Código
chileno, al anotar que “mal puede reputarse como repetición de aquel ni
interpretarse en forma que sería absurda si a tanto equivaliese; contempla una
situación distinta y la regula, naturalmente, como a esta diferencia corresponde
[…] Exige tan solo que el daño pueda imputarse. Esta es su única exigencia como
base o causa o fuente de la obligación que en seguida pasa a imponer. / Esos ejemplos o casos explicativos corresponden, y hasta sobra observarlo, a la época en
que el código se redactó, en que la fuerza del hombre como elemento material y
los animales eran el motor principal, por no decir único en la industria, en las
labores agrícolas, en la locomoción, todo lo cual se ha transformado de manera
pasmosa en forma que junto con sus indecibles favores ha traído también extraordinarios peligros […] Si para aquella edad fueron escogidos como ejemplos el
disparo imprudente de un arma de fuego; la remoción o descubrimiento de las
losas de acequia, cañería, calle o camino sin las precauciones necesarias para que
no caiga el transeúnte, o el dejar en estado de causar daño la obra de construcción o reparación de acueducto o fuente a través de un camino, apenas se podrá
imaginar de qué ejemplos se habría valido el legislador en disposición dictada
cuando el ferrocarril eléctrico queda a la zaga del automóvil, y en que los caminos y las calles se atestan y congestionan por obra del paralelo crecimiento y
desarrollo de la población, de la producción y del intercambio comercial. La teoría del riesgo, según la cual al que lo crea se le tiene por responsable, mira principalmente a ciertas actividades por los peligros que implican, inevitablemente
anexos a ellas, y mira a la dificultad, que suele llegar a imposibilidad, de levantar
las respectivas probanzas los damnificados por hechos ocurridos en razón o con
motivo o con ocasión de ejercicio de esas actividades […] De ahí que […] el agente
o autor no se exonere de la indemnización, sea en parte en algunas ocasiones, sea
en el todo otras veces, sino en cuanto demuestre caso fortuito, fuerza mayor o
intervención de elemento extraño. / A esta situación se ha llegado en algunos países
por obra de una labor jurisprudencial ardua en cuyo desenvolvimiento no han
El Código Civil de Bello en Colombia
23
dejado de tropezar los juristas, en su camino hacia la humanización del derecho
con la rigidez de los textos legales. / Fortuna para el juzgador colombiano es la
de hallar en su propio código disposiciones previsivas que sin interpretación forzada ni descarriada permiten atender al equilibrio a que se viene aludiendo o, por
mejor decir, a la concordancia o ajustamiento que debe haber entre los fallos y la
realidad de cada época y de sus hechos y clima…”18.
En 1939, la editorial Dalloz publicó en París los Études de droit civil à la memoire
de Henri Capitant, encabezados por el del decano ARTURO ALESSANDRI, intitulado “Une
nouvelle interprétation de l’article 2329 du Code civil chilien”, en el que se lee:
“En nuestra concepción, separándonos de la opinión generalmente admitida, según la cual el artículo 2329 no sería sino la repetición o la confirmación de la regla
consignada en el artículo 2314, este precepto establece una presunción de culpabilidad cuando el daño proviene de un hecho que, por su naturaleza o las circunstancias en que se
realizó, permiten atribuirlo a una culpa o al dolo del agente […] el legislador no dice que
‘todo daño causado, cometido u ocasionado por la malicia o la negligencia de una persona’ ni que ‘daño proveniente de la malicia o la negligencia de otro’, como lo habría debido decir si hubiera querido establecer una responsabilidad sobre la base
de culpa probada, sino que “todo daño que se pueda imputar…”. … Si se acepta
nuestro criterio, se trataría de un hecho susceptible de engendrar un daño […]
De acuerdo con nuestra interpretación se muestra como una disposición distinta
de la otra y de gran utilidad, puesto que en ciertos casos, dispensa a la víctima del
onus probandi […] La presunción de culpabilidad depende de la naturaleza del hecho
o de las circunstancias en que este se realizó […] Si se acepta nuestro criterio,
tratándose de un hecho susceptible de engendrar esta presunción, la víctima no
necesita probar la culpa del autor del daño, ni la relación de causalidad entre
aquella y este; le bastará establecer que sufrió un daño a causa de ese hecho. Establecidas las circunstancias, se presumirá la culpa del demandado, así como la
relación de causalidad entre esta y el daño, y el demandado deberá probar su irresponsabilidad demostrando que el hecho ocurrió sin culpa de su parte, por caso
fortuito, por imprudencia exclusiva de la víctima o de un tercero, etc. En ausencia de esta prueba, será condenado a la reparación”19-20.
18 Gaceta Judicial, t. XLVI , 215 y s.
19 Études de droit civil à la memoire de Henri Capitant, Vaduz y Paris, Topos Verlag AG y Librairie
Edouard Duchemin, 1977, reimpr. anastática de la edición Dalloz, Paris, 1939, 10 y ss.
20 Valga señalar que la inquietud suscitada por la jurisprudencia francesa a propósito de la
responsabilité par le fait des choses, en conexión con el artículo 2314 C. C. chileno, se encontraba ya en la memoria de prueba de C. D UCCI CLARO. Responsabilidad civil (ex-contractual), Santiago de Chile, Universidad de Chile, Empresa El Imparcial, 1936, quien
en la p. 134 advertía que “la única forma en que procederá la responsabilidad por el
hecho de las cosas será aquel en que la jurisprudencia considere que del hecho mismo
del daño se desprende el que se ha incurrido en negligencia […] o sea que se trate de
daños que puedan imputarse a malicia o negligenciaq de una persona por el solo hecho
de producirse y sin ncesidad de que esa malicia o negligencia se prueben”.
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FERNANDO HINESTROSA
Qué interesante y afortunado encuentro de concepciones y orientaciones, que
me permito sugerir como un punto de referencia de lo que podría significar para
el derecho en los dos países una alianza de estudiosos que, partiendo de la comparación entre las renovaciones legislativas e interpretaciones jurisprudenciales
y doctrinarias de los textos comunes, muestre el estado actual de la cuestión en
temas de especial importancia y actualidad y, si es posible, plantee soluciones conjuntas.
XIV. ALGUNAS DECLARATORIAS RECIENTES
DE INCONSTITUCIONALIDAD
Al elenco de vías de modificación del Código Civil cabe agregar últimamente varias declaraciones de inconstitucionalidad de preceptos suyos por resultar, a juicio de la Corte Constitucional, contrarios a los principios de la Carta de 1991:
inconstitucionalidad sobrevenida. Valga citar los ejemplos de la presunción de
derecho de la duración mínima y máxima del embarazo”, la nulidad de los “contratos de compraventa entre cónyuges no divorciados”, la nulidad de los actos del
sordomudo que no puede darse a entender por escrito pero sí por otros medios.
XV. DIFUSIÓN Y EMPLEO DEL DERECHO CHILENO EN COLOMBIA
La doctrina civilista chilena, sólida y autorizada, ha sido conocida y citada entre
nosotros con aprecio, como también la jurisprudencia. Recuerdo a mis profesores mencionando al señor VERA, a CLARO SOLAR, a BARROS ERRÁZURIS, y más próximamente a ALESSANDRI RODRÍGUEZ y a SOMARRIVA.
En ese mismo orden de ideas, hago mención de que cuando, en los años ochenta del siglo pasado, la casación colombiana hubo de aceptar la corrección monetaria de las obligaciones pecuniarias de valuta, desequilibradas por una fuerte
inflación monetaria, argumentando que: “[P]artiendo del postulado legal de que
el pago para que extinga la obligación debe ser completo, [y como] no se da tal
fenómeno especialmente respecto de deudores morosos de obligaciones de dinero, cuando estos pagan con moneda desvalorizada, o sea sin la consiguiente
corrección monetaria, pues en tal evento se trata de un pago ilusorio e incompleto como acertadamente lo sostienen la doctrina y a la jurisprudencia”, echó mano
de la tesis de FERNANDO FUEYO LANERI, con cita su obra Corrección monetaria y pago
legal, por cierto, editada en Bogotá.
La bibliografía chilena circula y es conocida en Colombia: sobresalen las obras
de CLARO SOLAR, ALESSANDRI, SOMARRIVA, FUEYO, LEÓN HURTADO, PESCIO, DUCCI,
STICHKIN, LÓPEZ SANTAMARÍA, ALESSANDRI BESSA, FIGUEROA, los DOMÍNGUEZ, ABELIUK,
junto a las profundas indagaciones en la historia, en el derecho romano y en la
tradición romanista de ALEJANDRO GUZMÁN BRITO.
El Código Civil de Bello en Colombia
25
XVI. EL FUTURO DEL CÓDIGO CIVIL
A esta altura de la presentación sobreviene ineludible la pregunta de qué hacer
con el Código Civil, sobre la base de que buena parte de su orientación y de sus
disposiciones corresponden a mentalidad, método y, sobre todo, circunstancias
universales, regionales y nacionales no solo diferentes sino, en cuántos casos,
contrastantes con de las de hoy. ¿Redactar un estatuto nuevo?, ¿seguir con la práctica de la “descodificación” y promulgar leyes dispersas reguladoras de materias
específicas, al calor de los impulsos y de las presiones de distintos sectores?, ¿optar por una revisión de libro por libro, en el orden que sea?
Estas inquietudes estuvieron presentes en los sucesivos encuentros que tuvieron lugar el año pasado con oportunidad de la conmemoración del bicentenario
del Code civil, tanto en Francia como en los distintos países que recibieron el influjo de dicho ordenamiento.
Están los ejemplos dispares de los códigos europeos y americanos de la última generación: en orden cronológico, el Bolivia, el de Perú, el de Paraguay, el de
los Países Bajos, el de Quebec y el de Brasil; y de las reformas del BGB y del Distrito Federal de México. Además del Proyecto de código de Argentina. Y por
último el Ante-Proyecto de reforma del derecho de las obligaciones (título III, libro
III del Code civil), presentado hace dos semanas por la Comisión presidida por el
Prof. PIERRE CATALA al Guarda Sellos, Ministro de la Justicia francés, y el de adición del mismo Código con la materia de las garantías, a cargo de MICHEL GRIMALDI,
auspiciados ambos por la Association Henri Capitant.
¿Qué tan apremiante es el aggiornamento del Código de BELLO? Para responder
habría que tener en cuenta que el estado de la cuestión es diferente en lo que hace
a los varios libros que lo conforman. El tema de la familia, como se anotó, ha sido
insistentemente retocado y podría decirse que está al día. Allí el riesgo consiste
en las tendencias separatistas de lo que se denomina “derecho del menor”, en las
que no dejan de advertirse nostalgias de la regulación estatal autoritaria de la familia, en contravía con la denominada “contractualización” de las relaciones en
dicho campo, que campea en la mentalidad contemporánea. La cuestión sucesoral,
comenzando por el testamento, ha venido a menos, como quiera que el problema tributario o impositivo opaca las cuestiones de derecho sustantivo, y que la
igualación de los derechos de todos los hijos, en la normatividad y más en la
consideración social, dejó de lado la disputa entre los de distintas camadas, a tiempo que el establecimiento de la filiación pasó de ser una materia jurídica doctrinaria
y procesal a un resultado de prueba de laboratorio biológico.
La disciplina de las obligaciones y en particular la de los contratos, la más
estable de todas a lo largo y ancho del mundo, trae consigo el dilema de si ha de
ser un solo el régimen: de derecho privado, o si ha de mantenerse la dualidad de
derecho civil y derecho comercial, que si no eliminó del todo, sí atenuó valiente
y acertadamente el Código Civil italiano, seguido por los latinoamericanos de la
26
FERNANDO HINESTROSA
última generación. Cuestión que se enlaza y torna más compleja con el auge del
comercio internacional y los intentos de unificación, si no de códigos, sí de principios en distintas regiones, ante todo en Europa.
Todo mueve a pensar que, sin perjuicio de la presencia de estatutos singulares, como los relativos a los derechos financiero y bursátil y de la navegación
marítima y aérea, el régimen de las obligaciones y de los contratos ha de tener
unidad de principios, al margen de que en determinados sectores, ratione materia o
ratione persona, y valga el ejemplo del derecho del consumo, se inserten orientaciones más intervencionistas o más protectoras, por cierto no incompatibles con
los principios generales, reservados al Código, que bien pueden ser permeados
por aquellas, a la vez que pueden contribuir a morigerar los de estas, en un movimiento de vasos comunicantes, que alienta la ilusión de avance, a tiempo que el
deseo de temperamento.
No creo que nuestros países estén maduros para una nueva codificación
iusprivatista. Y no lo digo solamente observando el resultado del cotejo entre la
claridad, precisión, concisión y nobleza del lenguaje del señor BELLO, que otro
tanto se ha dicho del idioma del Code civil, con la ampulosidad, ambigüedad y dispersión de la legislación actual, proclive a atentar contra el derecho fundamental
a la claridad e inteligibilidad de la norma. Simplemente la reforma del Código
Civil, y más la redacción de uno nuevo, no es la prioridad nacional de hoy. Hace
un par de años, el presidente de la comisión primera constitucional de la Cámara
de Representantes resolvió encargar intonsamente a un grupo de personas la elaboración de un nuevo Código Civil, invocando como razón definitiva la de que
el actual tiene más de cien años; esto es, porque se encuentra en edad de “retiro
forzoso”. En 1971 fue promulgado el nuevo Código de Comercio, con espíritu
de relevo del Código Civil, cuyo libro 4.º, relativo a las obligaciones y los contratos, siguió a pie juntillas la pauta del Código Civil italiano, especialmente aquellas “Dei contratti in generale”. En tales condiciones, cualquiera reforma en la materia
habría de tener en cuenta esa doble dualidad de los ordenamientos: la duplicidad
de la disciplina y la diversidad de las normas, que incluso ha llegado a suscitar
problemas de monta, dado el espíritu de absorción del Código mercantil y la dificultad en muchos casos de establecer el carácter comercial o civil de la operación, y habría de proceder haciendo pie en los principios generales del derecho.
Pienso, sin más, que a todas luces sería preferible adelantar con tiento y serenidad, singularmente en cuanto a las obligaciones y los contratos, un inventario
de las materias, cuestiones, normas que puedan juzgarse obsoletas o sobrepasadas por los hechos; de los vacíos o lagunas que la doctrina y la jurisprudencia han
ido encontrando en la ordenación; de las orientaciones, vacilaciones, avances de
la jurisprudencia y de la doctrina, con miras, sea a su inserción en el Código, sea
a la variación de su sentido, antes de hablar de proyecto de reforma propiamente
dicha del Código Civil.
El Código Civil de Bello en Colombia
27
Me auguro, pues, que tendremos Código de BELLO para un buen rato, especialmente en la medida en que enarbolando sus principios de justicia, buena fe,
equidad, equilibrio, prevalencia del interés público y solidaridad, la jurisprudencia los vaya proyectando a las nuevas circunstancias, con independencia, vigor e
idealismo. Pues de otro modo, el muro de contención sería desbordado más pronto
que tarde, con la fuerza centrífuga, dispersa e impulsiva que desencadena la represión.
Teoría del derecho
y bioética
REVISTA DE DERECHO PRIVADO• N .º
10 • 2006
La “danza de los principios”:
derecho natural, derecho
positivo, bioética*
F RANCESCO DONATO B USNELLI
SUMARIO: Premisa.- I. Los códigos europeos del siglo XIX.- II. (Sigue) Referencia a los principios en
algunos códigos, pero no al derecho natural.- III. La estación italiana de los grandes congresos del siglo
XX.- IV. (Sigue) Los principios más allá de la fómula legislativa.- V. El divorcio de los principios de los
códigos.- VI. (Sigue) Los principios y la Unión Europea.- VII. (Sigue) El encuentro de los principios
con la bioética.- VIII. Del choque a la contaminación de los principios.- IX. La utopía de los principios
con vocación universal.- Conclusión.
PREMISA
Que el título no lleve a engaño. No se trata de hacer una reflexión frívola sobre
los principios generales del derecho: los principios, al igual que los derechos,
deben ser “tomados en serio”. Es más, la imagen que el título evoca se inspiró en
una poesía cantada por JACQUES BREL, que nada tiene de frívolo: “Le valse a mille temps”,
y es la de una danza que comienza tímidamente (“au premier temps de la valse”) y llega
a ser tan insistente que es imposible saber cuándo y cómo se detendrá.
Tengo la impresión de que esta imagen, que el gran chansonnier nacido en Bélgica (“ce plat pays qui est le mien”), y a quien este año Bruselas recuerda dignamente
en el vigésimo quinto aniversario de su muerte, toma para trazar el recorrido de
la vida humana en la secuencia de sentimientos fundamentales, puede usarse para
un análisis de la vida del derecho, marcada por el tiempo (y por el lugar) en el
que emergen y se disuelven los principios generales.
I. LOS CÓDIGOS EUROPEOS DEL SIGLO XIX
Au premier temps de la valse…, o bien, la estación europea de los códigos del siglo
XIX. Se trata de un “primer tiempo” tímido y casi que oculto en la historia de las
* Traducción del italiano de MARÍA A NGÉLICA M ORENO C RUZ.
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32
FRANCESCO DONATO BUSNELLI
codificaciones europeas modernas, que propendían por la afirmación de un derecho edificado (positum) por el Estado, interesado en defender la propia soberanía y por tanto desconfiado frente a principios destinados a mermar las certezas
de un derecho positivo. Como se ha dicho, en líneas generales, “el estatalismo
jurídico rechaza los principios” (R. SACCO), pues genera una pluralidad heterogénea
de sistemas normativos: “on ne voit rien de juste ou de injuste”, observa PASCAL con preocupación, “qui ne change de qualité en changeant de climat”.
No obstante, las primeras codificaciones advertían la exigencia de principios
que, en ese entonces, eran los del derecho natural, impregnado de racionalidad y
de universalismo, según las líneas teóricas trazadas por los iusnaturalistas durante los siglos XXVII y XVIII.
No por casualidad CHRISTIAN WOLFF era profesor de “Derecho Natural”; y el
proyecto de código austriaco (que elaboró KARL ANTON MARTINI a finales del siglo XVIII), al establecer que en caso de imposibilidad de colmar una laguna recurriendo a la analogía, se debería decidir “según los principios del derecho natural” (art.
19), demostraba que “las raíces del iusnaturalismo wolffiano estaban muy presentes” (V. PIANO MORTARI); raíces también presentes en el Código Civil austriaco
(ABGB) de 1811, que reproduce en el parágrafo 7, la fórmula del Proyecto Martini
del artículo 19, para convertirse así en el primer Código Civil europeo que no
duda en reenviar a unos principios anclados en el derecho natural.
Por el contrario, no es posible encontrar huella alguna de remisión a los principios, en los dos códigos que estarían destinados a convertirse en los grandes
modelos de código civil: el Code Napoléon, que da inicio al siglo de las codificaciones, y el BGB alemán, que lo cierra.
El primer silencio puede sorprender. También JEAN-ETIENNE-MARIE PORTALIS,
durante los años de la emigración suiza (1798-1800), se había dedicado al estudio del “derecho natural”; y como miembro de la comisión para la redacción del
Code civil, no dudó en afirmar en las primeras páginas de su Discours préliminaire (en
ocasión de la presentación del proyecto definitivo al Conseil d’État), que “quand on
n’est dirigé par rien de ce qui est établi [...] on remonte aux principes du droit naturel, car si la
prévoyance des législateurs est limitée, la nature est infinie; elle s’applique à tout ce qui peut interesser
les hommes”; pero a pesar de esto, la referencia explícita a una raison universelle, en el
primer artículo del proyecto preliminar, no fue confirmada en el texto definitivo.
Con toda probabilidad, la ambición de introducir, en las normas del código, los
principios del derecho natural, prevaleció sobre la alternativa –que el proyecto
preliminar había considerado en otra norma no aprobada (el art. 9.º)– de otorgar al
juez un poder equitativo que le permitiera recurrir directamente a los principios,
para colmar las lagunas del texto legislativo. El juez debía ser la bouche de la loi.
El segundo silencio, en cambio, no debería sorprender. El BGB opta por un
sistema “cerrado” y centrado en aquellos “conceptos” que se reúnen en una “parte
general” (Allegemeiner Teil), y que, como explica el jurista alemán FRITZ STURN a los
lectores de la traducción en francés del Código, “lleva la abstracción al extremo
La “danza de los principios”: derecho natural, derecho positivo, bioética
33
y se expresa en un lenguaje riguroso e incomprensible para el profano”. El
Allegemeiner Teil toma el lugar del derecho natural, o, más exactamente, representa
un instrumento formal para “cerrar” el derecho natural en el sistema normativo,
usando los “conceptos” en lugar de los principios. En efecto, se ha puesto de presente, de manera magistral, cómo el “movimiento antinaturalista”, considerado característico de la Pandectística, desemboca en un código que traiciona “un
iusnaturalismo latente”, en cuanto “tiende a construir el derecho civil abstracto”
(das abstrakte Zivilrecht) (P. GROSSI).
Se llega entonces a una conclusión aparentemente paradójica. Los dos códigos-modelo, tan diferentes en su visión del derecho civil, parecen estar de acuerdo al considerar que pueden ignorar los principios o, mejor, al considerar inútil
–por no decir perjudicial– su mención expresa.
Emerge, más allá de los modelos, un mínimo común denominador que hace,
tanto del Code civil como del BGB, “una criatura hermafrodita: que nació con la presunción de leer la naturaleza de las cosas con la voz del Estado” (P. GROSSI). Los
únicos principios que evocaron constantemente los grandes juristas que prepararon el terreno cultural de los dos códigos-modelo fueron los principios de derecho
romano. En Francia, JEAN DOMAT, escribiendo Les lois civiles dans leur ordre naturel, encontró en el derecho romano las semillas más importantes del derecho natural, a la
vez que ROBERT-JOSEPH POTHIER, “estudiando el derecho romano –como se puede
leer en la Dissertation sur la vie et les oeuvres de Pothier (de M. DUPIN), que abre la edición
de 1831 de sus Oeuvres– había sido seducido por la equidad de las decisiones que
este encierra y había reconocido todas las características de la raison écrite”, en virtud
de la cual determinó los rasgos comunes al droit écrit y al droit coutumier. En Alemania,
FRIEDRICH CARL VON SAVIGNY, en el primer volumen de su monumental obra Sistema
del derecho romano actual (que se puede leer en la traducción al italiano de VITTORIO
SCIALOJA), al interrogarse sobre el “valor práctico de los principios de derecho romano”, concluía que no se debe negar “el prestigio moral que les da autoridad”, en
cuanto no existe ninguna “contradicción con nuestra visión general”.
Queda en el escenario una diferencia destinada a asumir, con el paso del tiempo, gran relevancia: mientras PORTALIS, concluyendo su Discours préliminaire, resaltaba el objetivo del Code civil de “lier les moeurs aux lois”, BERNARD WINDSCHEID –“el corifeo
de los pandectistas alemanes” (P. GROSSI)– tenía como objetivo la construcción del
derecho civil como “ciencia pura”, incontaminada por la dimensión ética. Ahora
bien, como es sabido, mientras los juristas franceses jamás han renunciado al superprincipio según el cual “les membres de chaque cité sont régis, comme hommes, par le droit [id est,
par la raison universelles] et, comme citoyens, par des lois” (PORTALIS), los juristas alemanes
que se convirtieron al régimen nazi –y, desafortunadamente, también los juristas
italianos que aprobaron la “vergüenza” del último inciso del artículo 1.º original del
codice civile de 1942– desarrollaron, autoritaria y discriminatoriamente, la afirmación
de SAVIGNY que legitima al ordenamiento estatal a “negar a ciertos hombres, en todo
o en parte, la capacidad jurídica”.
34
FRANCESCO DONATO BUSNELLI
II. (SIGUE) REFERENCIA A LOS PRINCIPIOS EN ALGUNOS CÓDIGOS,
PERO NO AL DERECHO NATURAL
Podría sorprender (aunque no tanto, porque el Código austriaco de 1811 se había aplicado en Italia) que el Código Civil italiano de 1865, Código de la Unificación, al reproducir una norma (el art. 15) del Código Albertino de 1837, se
remitiera expresamente a los “principios generales del derecho” (art. 3.º, inc. 2.º
de las disposiciones sobre la ley en general). Comparándolo con el Código Civil
austriaco, se omitió el vínculo con el derecho natural, y esta omisión no es casual. Las discusiones que precedieron la redacción del artículo 15 del Código
Albertino –y que PASQUALE FIORE reproduce fielmente en el volumen introductorio
(Disposiciones Generales) del tratado fundamental sobre El derecho civil italiano que lleva su nombre– llaman particularmente la atención, porque por primera vez se pone
en discusión el significado y el rol de los principios generales. La redacción originaria de aquella norma no se alejaba del modelo austriaco.
Se objetó el hecho de que “el derecho natural no puede ser siempre definido
exactamente, y algunos jueces habrían podido entenderlo en el sentido del derecho natural primitivo”; así, se propuso sustituir tal vínculo con una referencia al
“derecho común” (pero la propuesta no fue aceptada, porque “esta indicación
podría dar a entender que se quería hablar del derecho romano”) o bien, a la equidad (pero se rechazó también esta propuesta por el temor de justificar “una especie de interpretación vaga y arbitraria”). Surgió, entonces, siguiendo el ejemplo
del Code Napoléon, la propuesta de eliminar toda la norma por considerarla superflua. Sin embargo, finalmente prevaleció la decisión que confirmaba el reenvío a
los principios generales del derecho, amputando conscientemente el vínculo con
el derecho natural. Y la norma pasó así, sin discusiones posteriores, al Código Civil
italiano de 1865; estas discusiones se presentaron en materia de interpretación
de la norma. “Se discute mucho sobre lo que debe entenderse por principios generales del derecho”, observa en su clásico Manual de derecho civil italiano NICOLA
COVIELLO, quien dio inició a una interpretación a la alemana, destinada a prevalecer con la difusión en Italia de la Pandectística: “los principios generales del derecho no pueden ser otra cosa que los principios fundamentales de la legislación
positiva”. Deben considerarse “conceptos abandonados” –insiste FRANCESCO
FERRARA– los que identificaban los principios generales del derecho con “los principios del derecho racional o natural (como se afirma en el Código austriaco)”, o
con “las enseñanzas del derecho romano o los principios de la moral o las exigencias de justicia o equidad”; y concluye, “se debe tratar de principios de derecho positivo, de normas de la legislación vigente”.
Llegamos así a 1920; poco tiempo antes de que comiencen los trabajos de
reforma, que confirmarían esta situación estatalista, al determinar que debe tratarse de principios generales “del derecho vigente” (así lo señalaba el Proyecto definitivo) o –con una variación que introdujo in extremis el ministro de Justicia– “del
ordenamiento jurídico del Estado”.
La “danza de los principios”: derecho natural, derecho positivo, bioética
35
De esta forma, nos alejamos considerablemente de la posición común, que
entre los siglos XIX y XX indujo, tal vez con base en el giro que introdujo nuestro
Código de 1865 (esta fue, al menos, la convicción que surgió durante los trabajos preparatorios del nuevo Código), a otros legisladores europeos a considerar
de nuevo el rol de los principios generales como criterios de adecuación del derecho positivo “a los antecedentes históricos” y, al mismo tiempo, “a la realidad
social del momento en la cual [las normas] deberán aplicarse”; esta es, por ejemplo, la indicación normativa que se encuentra en el artículo 3.º, inciso 1.º, de las
“Disposiciones preliminares” del Código Civil español.
Este Código, cuya redacción original se remonta a 1889, es particularmente
significativo para el tema que se está tratando: en primer lugar porque, después
de introducir directamente “los principios generales del derecho” entre las fuentes del ordenamiento jurídico (art. 1.º, inc. 1.º, Disp. prel.) –atribuyéndoles rango subordinado a aquellos reservados a la ley y a la costumbre (art. 1.º, inc. 4.º)–,
otorga a la jurisprudencia –y, más específicamente, a la “doctrina que, de modo
reiterado, establezca el Tribunal Supremo”– la labor de integrar el ordenamiento
jurídico en virtud de la aplicación (no solo de la ley y de las costumbres, sino
también) de los “principios generales del derecho” (art. 1.º, inc. 6.º); en segundo
lugar, porque se convirtió, en lo que tiene que ver con los principios generales
del derecho, en el modelo en el cual se basaron los códigos latinoamericanos.
Una apertura aún mayor, aunque no se relaciona expresamente con una referencia a los principios, se encuentra en el Código Civil suizo de 1907, que se distingue por haber introducido una innovación que fue fuertemente criticada durante
los trabajos de preparación de nuestro Código (“todos ven cómo es de peligrosa”), pero que –analizada después de un siglo– se anticipó con valor al llamado
“derecho viviente”, que aceptamos de manera pacífica entre las fuentes del derecho en sentido lato: la atribución del juez, a falta de ley o costumbre, de decidir
“según la regla que adoptaría como legislador” (art. 1.º, inc. 2.º). La relación directa de esta norma con los principios puede fácilmente deducirse de la precisión
–contenida en el inciso inmediatamente sucesivo– según la cual el juez no es árbitro para decidir con base en criterios meramente equitativos sino que “se atiene
a la doctrina y a la jurisprudencia más reconocidas”; una precisión que elimina el
peligro de “elevar tout court a cualquier juez, aun un conciliador o un pretor, al rango
de legislador”.
III. LA ESTACIÓN ITALIANA DE LOS GRANDES CONGRESOS DEL SIGLO XX
Au deuxième temps de la valse..., o bien, la estación italiana de los grandes congresos
del siglo pasado: el Congreso universitario pisano de 1940 sobre los “principios
generales del ordenamiento fascista” y el Congreso de la Accademia Nazionale dei
Lincei de 1991 sobre “los principios generales del derecho”.
El Congreso pisano es un “punto de partida obligatorio” (L. MENGONI) para
una discusión científica en la materia. De tal Congreso salieron dos trabajos: un
36
FRANCESCO DONATO BUSNELLI
volumen de Estudios, publicado después de tres años del Congreso, es decir, el
tiempo necesario para que (como advierte en la Premisa el “organizador del Congreso”, GIOVAN BATTISTA FUNAIOLI) “quienes habían participado expresaran a
cabalidad su pensamiento sobre el argumento”; y las Actas, publicadas en un número limitado de copias el mismo año del Congreso, del cual ofrecen una fiel
transcripción “algunos alumnos del Colegio Mussolini” (predecesores de los alumnos de la Scuola S. Anna).
El objetivo del Congreso era el de abrir una discusión académica con el objetivo, propuesto por el ministro de Justicia GRANDI, de desentrañar los principios
del ordenamiento jurídico fascista y de proponerlos en el nuevo Código Civil,
de manera de especificar la referencia a los principios generales del derecho contenida en el Código Civil de 1865. La discusión fue vivaz: los actos ofrecen testimonio palpitante de ello con el registro de los fuertes contrastes ideológicos.
Sirva como ejemplo el desacuerdo directo entre dos partidarios de posiciones
opuestas, en cuanto a la formulación legislativa de los principios: a LORENZO
MOSSA, quien proponía principios “superiores a toda forma de generalización o
analogía que se deriven de reglas” y planteaba “el modelo del principio general
del derecho de la persona: todo hombre tiene derecho a la libertad y al honor”, replicó el
constitucionalista CARLO ALBERTO BIGGINI, quien, después de haber observado que
“la propuesta del profesor MOSSA tiene mucho de iusnaturalismo y de los principios de la Revolución Francesa, a los cuales se opone desde hace más de veinte
años la doctrina y la praxis de la Revolución Fascista”, explicó que el ordenamiento
jurídico fascista tiene “como fundamento la personalidad del individuo como síntesis de derecho y de deber, subordinada a los intereses superiores de la colectividad nacional”.
Al final prevaleció la posición contraria, ilustrada por el joven –pero ya reconocido– FRANCESCO SANTORO-PASSARELLI: el cual –se lee en las actas del Congreso– “observa que la formulación legislativa de los principios generales, al impedir
o comprimir la inducción de los principios de las normas particulares, perjudicaría el movimiento espontáneo del ordenamiento jurídico”. “Los juristas italianos
–anotaría después de veinte años ROSARIO NICOLÒ, quien había participado en el
Congreso como profesor de la Universidad de Pisa– aprovecharon, en su mayoría, su educación cultural y su experiencia técnica para impedir que prevalecieran
[...] ideologías políticas”. Y fue de verdad un “iluminado tecnicismo” aquel que
permitió neutralizar el intento de dar un contenido fascista a los “principios generales del ordenamiento jurídico del Estado”, los cuales, sin añadiduras ni especificaciones posteriores, quedaron consagrados en el artículo 12, inciso 2.º, de
las “Disposiciones sobre la ley en general” que abren el Código Civil vigente.
Esta redacción, que apareció como fruto de una decisión autoritaria respaldada por los cultores del estatal-legalismo en la interpretación de los “principios
generales de derecho” evocados por el código civil de 1865, paradójicamente se
convirtió en una diga contra la penetración de un autoritarismo de régimen pa-
La “danza de los principios”: derecho natural, derecho positivo, bioética
37
trocinado por quien, como BIGGINI, pretendía introducir “principios políticos, es
decir, los principios de la ideología política que orienta el ordenamiento jurídico
fascista”.
IV. (SIGUE) LOS PRINCIPIOS MÁS ALLÁ DE LA FÓMULA LEGISLATIVA
Si el Congreso pisano de 1940 consideró la formulación del artículo 12, inciso
2.º, de las Disposiciones preliminares del nuevo código civil como un punto de
llegada, sufrido pero defendido valientemente, el Congreso de la Accademia dei Lincei
de 1991 la asume como punto de partida para una necesaria reconsideración crítica acerca del significado que debía atribuirse, más allá de la redacción misma,
a los principios generales.
La conclusión pisana de SANTORO PASSARELLI –que el ilustre civilista (en lo que
puede llamarse su post-último escrito, en cuanto sucesivo a los Últimos ensayos de
1988) vuelve a presentar, al introducir el Congreso, en el sentido que “los principios generales del derecho se derivan del ordenamiento y no son presupuesto del
mismo”– contiene dos novedades con las cuales el jurista no puede evitar confrontarse: el arribo de los “principios fundamentales” a la cabeza del ordenamiento, consagrados expresamente por la Constitución; y los “principios generales
externos”, que penetran en el ordenamiento en virtud de los compromisos comunitarios (comenzando por los “principios” basilares del Tratado que instituyó la
Comunidad Europea) y que están destinados a desembocar en una “Constitución
para Europa”. En el panorama existe entonces la aspiración de concordar y formalizar “principios universales” con la perspectiva –planteada por el artículo 38
del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, que invoca “principios generales de derecho reconocidos por las naciones civiles”, pero todavía envuelta en la niebla
de la utopía– de un “derecho común del género humano” (R. B. SCHLESINGER).
El camino que guió la reorganización científica de los “principios generales” fue
trazado por ANGELO FALZEA en el “Discurso introductorio”, quien no pretendió romper la continuidad de la orientación científica apoyada por SANTORO-PASSARELLI, y
que definió como “principios generales comunes” aquellos que se pueden deducir
del artículo 12, inciso 2.º, por medio de una “inducción amplificadora”, para precisar que estos constituyen “el enlace con el que las reglas de un ordenamiento jurídico resultan solidarias” a la luz de una interpretación sistemática. Sin embargo,
agrega el ilustre civilista, “esto no significa que la sistemática sea la única exigencia
metodológica del jurista”, pues el jurista, sin renunciar a su vocación de estudioso y
operador del derecho positivo, debe advertir la exigencia de “principios que trasciendan al sistema normativo ordinario”, y que tomen el lugar del “derecho natural”, principios estos que identifica en los principios fundamentales dictados por la
Constitución, aunque su trascendencia (que los hace “determinantes con respecto
a las demás reglas del ordenamiento positivo”), “permanece dentro del mismo ordenamiento jurídico en su unidad totalizadora”.
38
FRANCESCO DONATO BUSNELLI
Una exigencia adicional e irrefrenable del jurista contemporáneo es aquella
de formar “principios generales externos” (al ordenamiento estatal individualmente
considerado), preferiblemente “tan generales que consientan que todos los pueblos y todas las sociedades se reconozcan culturalmente en ellos”. Pero este proceso de uniformación –concluye el maestro de Mesina– se prevé “muy lento y
sobre todo poco lineal, es más, interrumpido y en gran medida accidentado”.
V. EL DIVORCIO DE LOS PRINCIPIOS DE LOS CÓDIGOS
Au troisième temps de la valse..., o bien, los principios generales se divorcian de los
códigos y se encuentran con el mundo. Estamos en nuestro tiempo. La danza se
hace vertiginosa, raya con el frenesí del valse à mille temps. No es fácil determinar
los tiempos y los contratiempos, sin recurrir a la metáfora del proceso de unificación que, no sin razón, se había previsto como “interrumpido y accidentado”. Aquí
se pretende poner en evidencia, en forma necesariamente esquemática e incompleta, algunos “encuentros” y “desencuentros”.
1. Antes que nada, los juristas del civil law, liberados del vínculo del código al
definir el rol de los principios generales, se encuentran con los juristas del common
law, atraídos ahora por la posibilidad de un encuentro.
Mientras los viejos comparatistas ingleses consideraban el interés por los principios generales como “una curiosidad del derecho continental” (de esta forma
RODOLFO SACCO sintetiza la posición de GUTTERIDGE en su Comparative Law de los
años 40), los nuevos comparatistas en América del Norte, aun si confirman el desinterés tradicional de los juristas norteamericanos por la materia, no dudan en admitir (esta es, por ejemplo, la conclusión a la que llega JOHN HENRY MERRYMAN,
en su ponencia en el Congreso linceo del 199) que “the common law and the civil law
share general principles of the most important kind and they are moving along parallel roads, toward
the same destination”.
Sin embargo, este acercamiento, aunque apreciable como primera etapa del
proceso de uniformación de los principios, presenta ciertos aspectos de ambigüedad que vale la pena destacar.
En realidad, el jurista del civil law, aun cuando tiende a admitir –como lo hace
sin dudar GUSTAVO ZAGREBELSKY– que “en presencia de los principios, la realidad
expresa valores y el derecho vale como si estuviera vigente un derecho natural”, no
renuncia a afirmar que “los principios establecidos en la Constitución [...] representan el mayor acto de orgullo del derecho positivo”, hablando de un “positivismo de los principios”. Es decir, los derechos se adaptan a los principios, que
determinan su rango y sus límites. No por casualidad, nuestra Constitución comienza con la enunciación de los “principios fundamentales”, que informan los
“derechos inviolables” del hombre, reconocidos y garantizados por el artículo 2.º,
a la par con el cumplimiento de los “deberes inderogables de solidaridad”, y que
informan además todas las relaciones civiles, ético-sociales y económicas que com-
La “danza de los principios”: derecho natural, derecho positivo, bioética
39
ponen la “primera parte” de la Constitución misma, dedicada a los “derechos y
deberes de los ciudadanos”.
Diferentes, en cambio, la tradición del common law, y más específicamente la
tradición constitucional norteamericana que, desde la Declaración de los Derechos de Virginia de 1776, afirma que “a todos los hombres, by nature”, les corresponden “certain inherent rights”, y en particular el derecho “of persuing and obtainging
happiness and safety” (art. 1.º); y que estos derechos deben considerarse “as the basis
and foundation of Government”. En resumidas cuentas, los derechos están primero que
los principios; y deben tomarse tan “en serio”, que no pueden depender de principios legislativos que al limitar su ejercicio puedan introducir desviaciones autoritarias. A los principios, entonces, no se les da carácter normativo; no se “toman
en serio” –usando la afortunada expresión de RONALD DWORKIN– sino en su carácter de criterios orientadores que se ofrecen al juez, llamado a decidir el caso
concreto. “We must be one nation of principle”, afirma el jurista americano, en el sentido que cada decisión debe ser “a matter of principle, not compromise or strategy or political
accomodation”; aunque no debe sustituirse la primacía de los “individual constitutional
rights con una principled vision of the Constitution”.
La percepción de esta disociación permanente en el proceso gradual de
uniformación en materia de principios es nítida en la síntesis de LUIGI MENGONI
en su ponencia en el Congreso de la Accademia Nazionale dei Lincei: mirando nuestro ordenamiento, “el modelo de DWORKIN se adapta solo con una corrección, que
califica [los principios] como una especie del género norma jurídica”.
El encuentro, entonces, aun no se perfecciona. Desconocer o descuidar esta
conclusión podría considerarse como propensión a la superficialidad o como culto
de la ambigüedad.
VI. (SIGUE) LOS PRINCIPIOS Y LA UNIÓN EUROPEA
2. Al mismo tiempo, los principios se encuentran con Europa. “Consciente de su
patrimonio espiritual y moral, la Unión se fundamenta en valores indivisibles y
universales de dignidad humana, libertad, igualdad, solidaridad”, prescribe el Preámbulo de la llamada “Carta de Niza” de 2000, que contiene un proyecto de “Carta de
los Derechos Fundamentales de la Unión Europea”.
De entrada, se confirman exactamente los principios contenidos en nuestra
Constitución. Diez años antes, en su ponencia durante el Congreso de la Accademia
Nazionale dei Lincei, GIORGIO OPPO escribió que “los ‘sumos’ principios constitucionales, prescritos en los artículos 2.º, 3.º, 4.º, 13 y siguientes, 41, 42 de la Constitución, en una sintesis apretada, son los siguientes: inviolabilidad de los derechos
humanos y esencialmente principios de tutela de la libertad y dignidad; principio de
solidaridad; principio de igualdad”.
Se trata, indudablemente, de un reconocimiento implícito, pero muy significativo, de la actualidad perdurable de los principios que los padres de la Consti-
40
FRANCESCO DONATO BUSNELLI
tución italiana formularon en 1948, y de la aptitud de esta última para representar aquellos “valores comunes a los pueblos de Europa” a los que alude, desde el
comienzo, el Preámbulo de la Carta de Niza.
Sin embargo, si bien se ve, el encuentro de los principios con Europa, restringiéndose al documento analizado, presenta aspectos de generalidad (¿premeditada?) en la escogencia de los vocablos, de vaciamiento críptico de los contenidos,
(y en consecuencia) de énfasis inocuo de los enunciados.
a. La Carta se refiere en forma aparentemente indiferente a los “derechos” y a
los “principios” (se puede confirmar con la última frase del Preámbulo), y utiliza
el vocablo “valores” (que no pertenece al vocabulario de los términos técnico-jurídicos) en sentido genéricamente comprensivo; pero deja de lado la indiferencia cuando califica expresamente como “principios”, la “democracia” y el “Estado
de derecho”, a la vez que, ocasionalmente, la “subsidiaridad”. Parecería entonces
que la Carta por un lado acoge los principios en su significado normativo, reservando el uso de este término a las hipótesis en las cuales dicho significado es indiscutible, y por otro, se muestra neutral en la calificación jurídica de aquellos
“valores” que sirven como título a los capítulos (I a IV) que suceden al Preámbulo.
Queda sin solución, entonces, el problema que, como se ha visto, divide a los
juristas de common law y de civil law: ¿se trata de principios normativamente
vinculantes que definen y protegen los derechos fundamentales, o bien de derechos (por llamarlos de alguna forma “innatos” e) indefinidos, “balanceados” mediante principles ofrecidos al juez para la valoración del caso concreto? Con toda
probabilidad, la neutralidad es premeditada; y el problema de fondo no se resuelve,
sino que simplemente se desplaza.
b. En otra ocasión comparé la Carta de Niza con un escenario de teatro con
un buen cast de protagonistas que, observados de cerca, presentan rasgos que tienden a desvanecerse y se hacen enigmáticos.
¿La dignidad debe entenderse como una noción “objetiva” que se impone eventualmente incluso al sujeto que es titular, o, por el contrario, entra en consideración una noción “subjetiva” de dignidad, es decir una dignidad que hace referencia
a la calidad de la vida que autónomamente ha escogido el individuo?
¿La libertad debe entenderse como freedom to, es decir, como valor moral y social, o como freedom from, o sea, como “condición misma de la moral”?
¿La igualdad debe considerarse esencialmente como una igualdad formal, aunque interesada en los perfiles de no discriminación, o es posible abrirse a una
perspectiva de igualdad sustancial?
¿La solidaridad determina objetivos circunstanciales –aun cuando importantes–
de protección (a los trabajadores, a los enfermos, a los consumidores, a la familia, al ambiente) o puede asumir el valor general –y “fuerte”– que le otorga, por
ejemplo, nuestra Constitución?
e. El índice de ambigüedad es, sin duda, muy elevado; y puesto que, también
aquí, esto parecería no ser casual, el temor de que detrás de la ambigüedad se
esconda un intento (o una necesidad) de vaciar los contenidos no es infundado.
La “danza de los principios”: derecho natural, derecho positivo, bioética
41
El borrador del “Tratado Constitucional” presentado por la Comisión Giscard
d’Estaing, aparentemente confirma esta impresión. Del elenco de los “valores de
la Unión” (art. 2.º) desaparece la igualdad; la “paridad entre mujeres y hombres”
se convierte en objetivo de mera “promoción”; la igualdad frente a la ley se refiere a los “ciudadanos de la Unión”; y la discriminación con base en la nacionalidad
está prohibida “con excepción de las disposiciones particulares previstas por la
Constitución”. En la misma disposición del artículo 2.º, la solidaridad se menciona, junto con la tolerancia y la justicia, como objetivo de una sociedad pacífica,
degradándola de “valor” a práctica deseada. Ahora, es cierto que “la Carta de los
Derechos Fundamentales es parte integrante de la Constitución” (art. 5.º, inc. 1.º);
pero las disposiciones arriba citadas podrían tener un papel bastante relevante
cuando de interpretación sistemática se trate.
d. La realidad contradice el ascenso de los “valores comunes a los pueblos de
Europa (Preámbulo, inc. 1.º) a “valores universales” (inc. 2.º), pues son evidentes
las diferencias profundas que distinguen el “patrimonio espiritual y moral” europeo de las tradiciones etico-jurídicas norteamericanas. No es casualidad que el
borrador del “Tratado Constitucional” atribuya a la Unión Europea la tarea de “promover sus valores en el escenario mundial” (art. 4.º, inc. 4.º).
La atribución enfática de una dimensión universal a los valores se haría inocua
solo si se le restara importancia al alcance de los respectivos principios, vaciando
el contenido de las características peculiares que los identifican, a la luz del “patrimonio espiritual y moral” auténticamente europeo.
Esto significaría prestar un mal servicio “a la conservación y al desarrollo de
estos valores comunes” (Preámbulo, inc. 3.º).
VII. (SIGUE) EL ENCUENTRO DE LOS PRINCIPIOS CON LA BIOÉTICA
3. Por último, los principios se encuentran con la bioética; e inmediatamente se
presenta un choque de principios.
Puede ser interesante constatar que la visión norteamericana de la bioética se
caracteriza por una ética de los principios (según el modelo del llamado principialismo), y que los Four Principles no tienen nada en común con los principios-valores enunciados en la Carta Europea. No se habla de dignidad, de libertad, de igualdad
y de solidariedad.
El superprincipio de la bioética norteamericana es el de la autonomía, que postula “la aceptación de la política según la cual cada quien puede hacer lo que quiera
en lo que tiene que ver consigo mismo o con quien ha dado su consentimiento”,
y que opera –explica H. T. ENGELHARDT Jr. en su clásico Manual de bioética– “aun
sin establecer lo correcto de ningún sentido moral en particular”. Así, el segundo
principio, el de la beneficiency, resulta meramente subsidiario, pues tiene un carácter esencialmente “exhortativo”, y como tal “no genera obligaciones morales en
sentido estricto” y mucho menos obligaciones jurídicas. El tercer principio, de la
42
FRANCESCO DONATO BUSNELLI
non-maleficiency, es todavía más marginal, pues sirve simplemente para determinar
un umbral mínimo de licitud ética. Cierra el elenco de los Four Principles la justicia,
que desde siempre ha representado un objetivo más que un principio (en cuanto
tal, obvio e indefinido).
La bioética europea, aun cuando es más reciente como dimensión científica,
no se ha uniformado, sino en modo marginal, a los Four Principles del modelo norteamericano. Esta puede considerarse, mejor, como una expresión genuina de aquel
“patrimonio espiritual y moral” europeo, en el que, como se vio, se inspira la Carta
de Niza. Es más, el documento en el que se basa –la Convención sobre los Derechos Humanos y la Biomedicina (la llamada “Convención de Oviedo”) de 1997–
desarrolla los principios de manera más fiel (a los “valores comunes de Europa”) y
menos ambigua, que la más solemne y también más genérica consagración sucesiva, enunciada en la Carta.
Así, la dignidad humana se entiende como un superprincipio que se opone a la
“instrumentalización de los seres humanos”, de todos los seres humanos, nacidos
o por nacer, capaces o incapaces, conscientes o inconscientes; el Protocolo Adicional de París de 1998 (en uno de sus considerandos) hace las veces de intérprete auténtico, al conectar con este superprincipio, la prohibición de la clonación
humana. Lo que además se confirma, en forma significativa, cuando la Convención prohíbe categóricamente “la formación de embriones humanos para la investigación” (art. 18, inc. 2.º). En resumidas cuentas, la dignidad humana no se
confía al ejercicio incensurable de la autonomía individual; es más, limita tal ejercicio. Es en este sentido, entonces, que se debe interpretar la norma que prohíbe
sacar provecho del cuerpo humano y de sus partes, en cuanto tales (art. 21), norma que, transferida a la Carta de Niza y relacionada con una versión menos comprometedora del principio de la dignidad, ha sido interpretada, en ciertas
ocasiones, en sentido limitado, como regla de “market inalienability y no de
inalienability en sentido estricto” (G. RESTA).
En lo que tiene que ver con la libertad, el énfasis puesto en el “consentimiento
libre e informado”, como condición general para cualquier intervención en el
campo de la salud”, no llega al punto, por ejemplo, de reconocer a cualquiera el
poder de vincular, para cuando sea el momento, al (futuro) médico con una advance
directive. La libertad no se transforma, aquí, en autonomía; aunque se mantiene
jurídicamente relevante, se degrada a una simple “expresión de voluntad” (“wish”;
“souhait”), que el médico deberá “tomar en cuenta” (art. 9.º). No existe entonces
una libertad, entendida como “freedom from any kind of restriction”; existe una pluralidad de libertades entendidas como “freedom of accomplish objetives” (C. L. MOFFAT). Esta
precisión también debe orientar al intérprete de la “Carta de Niza”, en la cual el
capítulo dedicado a este principio-valor no se titula a la libertad, sino a las libertades (“liberties”, “libertés”).
La igualdad no se reduce a una mera igualdad formal sino que conscientemente se amplía a una dimensión sustancial. Lo confirma el artículo 2.º, que compro-
La “danza de los principios”: derecho natural, derecho positivo, bioética
43
mete a las partes de la Convención a asegurar “el acceso equitativo a intervenciones sanitarias con una calidad apropiada”. Es interesante la interpretación “sugerida” implícitamente por el legislador italiano, cuando introduce, al traducir el texto
de la Convención, un título para el artículo 3.º –“Igualdad de derecho a las intervenciones sanitarias”– diferente al oficial (“Equitable acces to health care”; “Accès
équitable aux soins de santé”). No se debe subestimar la interpretación de la regla sobre la indisponibilidad del cuerpo humano (que de la Convención pasa
inalterada a la Carta) que llama en causa el principio de igualdad sustancial, poniendo en evidencia “la exigencia de evitar que la distribución desigual de la riqueza incida en las decisiones particularmente significativas para la esfera
individual” (G. RESTA), dejando en firme que, al menos al mometo de la interpretación sistemática de la Convención, la ratio que mejor concuerda con los “valores comunes a los pueblos de Europa” parece ser aquella que conecta esta regla al
principio de la dignidad humana.
La solidaridad, una solidaridad que no se circunscribe a objetivos meramente
de protección y no se reduce a simple beneficiency, es la última ratio de las normas
sobre trasplante de órganos o de tejidos entre vivos. La extracción no es una expresión pura y simple de un acto incensurable de autonomía, que pueda desembocar eventualmente en un market of organs legítimo (H. HANSMANN); ni puede
decirse que se trata necesariamente de una señal de “despótico altruismo” (C. M.
MAZZONI). Es, normalmente, una manifestación de libertad solidaria: el artículo
19 lo hace ver claramente cuando relaciona el presupuesto del consentimiento
del “donante” –el cual no solamente debe ser libre e informado, sino que debe
ser “otorgado expresa y específicamente”– con el “interés terapéutico del receptor”, postulando implícitamente una relación de solidaridad familiar o afectiva,
que las leyes europeas en algunas ocasiones especifican y circunscriben. Pero para
confirmar la ratio influyente de la solidaridad, una extracción de tejidos regenerativos de una persona que no esté en capacidad de manifestar su consentimiento
puede ser autorizada excepcionalmente (por un representante, por una autoridad
o por una persona designada por la ley) cuando esté en juego la vida del receptor,
con base en una relación de solidaridad entre hermanos o hermanas (art. 20).
Desde esta perspectiva, la extracción de órganos o de tejidos se diferencia
netamente de otra categoría de intervenciones no terapéuticas en beneficio de
terceros, como es la de las actividades de experimentación. Aquí la solidaridad
no representa la disciplina establecida en los artículos 15 a 18 de la Convención,
y mucho menos se pone en consideración un principio de autonomía de la persona que se somete a la intervención. Si acaso, al hacer referencia específica a aquellas
hipótesis de experimentación en personas que no están en capacidad de manifestar su consentimiento (sobre la admisibilidad de esta hipótesis podrían ponerse
en evidencia dudas de naturaleza ética, antes que jurídica), el artículo 17 parece
inspirarse a los principios de beneficiency –directa (inc. 1.º, ii) o indirecta (inc. 2.º,
i)– y de non-maleficiency (inc. 2.º, ii). Sin embargo, como bien se ha señalado, estas
44
FRANCESCO DONATO BUSNELLI
medidas de protección “tienen como único objetivo exorcizar la paradoja de la
experimentación, reafirmando que la vida y la dignidad humana son sacras a través del acto mismo en el cual se admite su sacrificio” (V. CALDERAI).
VIII. DEL CHOQUE A LA CONTAMINACIÓN DE LOS PRINCIPIOS
El valse à mille temps se hace aún más frenetico y desordenado.
1. Desde el punto de vista de la bioética, el choque de principios se convierte
en un choque de modelos de valores opuestos; pero, al mismo tiempo, florecen
perfiles peculiares de contaminación.
El movimiento bioético está atravesando en Estados Unidos “una crisis profunda” –afirma, sin más, WARREN THOMAS REICH–, una crisis que “reconoce su origen
en los mismos principios en los cuales la bioética se basaba”. La bioética, hasta ahora “prisionera en una estructura conceptual dominada por el principio de autonomía” –continúa el importante director de la (primera y de la) segunda edición de la
Encyclopedia of Bioethics–, debe enfrentar “el reto de la vulnerabilidad, que podría exigir
que se recupere, de la religión cristiana (y de otras religiones), la idea según la cual
es necesario prestar mayor atención a las personas más vulnerables que a la protección de los derechos de aquellos que tienen un poder”.
Por su parte, en Europa se presenta la paradoja en virtud de la cual el superprincipio de la dignidad humana, que después de la trágica conclusión de la Segunda
Guerra Mundial, la Ley Fundamental de Bonn había formulado como “intangible”,
con el objetivo evidente de “purificar” un ambiente alterado por la barbarie del nazismo, ahora se señala, con un grito de alarma que elevan ciertas voces, por el momento aisladas, como posible “coartada de todas las barbaries” (T. CORNAVIN). Más
serenamente, se observa desde otro lado que apoyarse en la dignidad puede también “determinar una grave restricción de los derechos de libertad” al introducir una
“imposición subrepticia de modelos de valores dominantes, en perjuicio del pluralismo y de la diversidad” (G. RESTA).
Aquí se toca el punto crítico del debate bioético en la actualidad; puesto que
los principios (si se deben “tomar en serio”) no pueden prescindir de un “modelo de
valores” de referencia, el temor de “imponer” un modelo de valores conduce a una
adhesión, más o menos consciente, al modelo de valores contrapuesto. Da cuenta
de los tiempos la circunstancia que, mientras en Norteamérica están comenzando
a aparecer señales de crisis de una bioética “prisionera” en el superprincipio de la
autonomía individual, en Europa se propenda con interés por una bioética que, liquidando el superprincipio de la dignidad humana como “profundamente ambiguo”,
se dirija “hacia un proceso de ampliación del espacio de intervención de una autonomía individual que sea moralmente responsable”, de manera que se pueda, en lo
posible, dejar “la solución de los problemas bioéticos” a las decisiones de los individuos (E. LECALDANO).
La “danza de los principios”: derecho natural, derecho positivo, bioética
45
Tiene razón, entonces, WARREN REICH: el movimiento bioético está en crisis;
una crisis que golpea el mismo rol de los principios y su dimensión jurídica, y se
comienza a afirmar que “no ayuda mucho pensar en los principios jurídicos como
algo que sirva de solución, si se trata de identificar la regla imperativa aplicable a
la ‘casualidad’ producida por la tecnología” (G. RESTA). Pero entre los dos modelos de valores contrapuestos, la zanja (la expresión es de STEFANO RODOTÀ) es todavía profunda; es más, empañar los principios hace que el derecho la pueda controlar
cada vez menos y que se vea influenciada por ideologías y fundamentalismos.
2. Desde el punto de vista jurídico, la ansiedad por llegar a ese “sistema cultural del derecho, con sus principios generales”, que ANGELO FALZEA preveía, al concluir su intervención en el Congreso de la Accademia Nazionale dei Lincei, como una
hipótesis de “expresión de los valores actuales y realizables de la humanidad entera”, ha dado lugar en Europa, al menos hasta el momento, a dos líneas de desarrollo que entusiasman muy poco y que conducen, por un lado, a restar importancia
a los principios generales, y por otro, a relativizarlos.
Este proceso de privar a los principios de sus elementos distintivos, que
RODOLFO SACCO había ya notado con un juicio tal vez severo, con respecto a los
principios constitucionales, puede observarse claramente en la posición de la Carta
de Niza; como se vio, a la enunciación solemne de los principios corresponde una
formulación que les “resta importancia”, y que se ve abierta a generalidades y
ambigüedades. En resumen, la aspiración de transformar estos principios en “valores universales” se logra sólo si se pretende promover un universalismo “de etiqueta”, dejando a salvo el convencimiento de que los contenidos corren el riesgo
de permanecer anclados a las lógicas de los modelos de valores contrapuestos.
Así, por ejemplo, el superprincipio de la dignidad humana resulta indudablemente
ambiguo, pero no porque el valor respectivo sea necesariamente ambiguo, sino
porque la Carta no opta con claridad por ninguno de los dos significados, tan
unívocos como contrapuestos (dignidad en la autonomía vs. autonomía en la dignidad) y que determinan la adhesión a uno u otro modelo de valores.
Más motivado y consecuente es el proceso de relativización que sirve para
acercar los principles (que RONALD DWORKIN opone a las rules, atribuyéndoles una función orientadora) a los principios (que GUSTAVO ZAGREBELSKY diferencia de las reglas,
pues mientras a estas “se obedece”, a los primeros “se adhiere”). Un punto de encuentro es una propuesta de “suavidad o ductilidad constitucional”: la dimensión
del derecho por principios –sostiene el constitucionalista italiano– postula “un
continuo relativismo por medio de transacciones de valores”, puesto que “entre
valores, se pueden hacer pactos”. Tanto a los principles como a los principios –concuerdan los dos estudiosos– se adacua la dimensión del peso y de la importancia,
que se debe valorar en cada caso concreto, teniendo en cuenta que un principio
no pierde su validez si en determinado caso se reemplaza por otro, pues la relación podría invertirse en presencia de un caso diferente.
46
FRANCESCO DONATO BUSNELLI
En resumidas cuentas, la aspiración de una cultura jurídica universal asume aquí
un contenido definido y circunscrito a un único principio-valor absoluto, el “metavalor que se expresa en el doble imperativo: mantener el pluralismo de los valores (en lo que tiene que ver con el aspecto sustancial) y permitir su enfrentamiento
leal (con referencia al aspecto procesal)” (G. ZAGREBELSKY). Sin embargo, la aparente neutralidad de esta posición (con respecto a los modelos contrapuestos) se
muestra ilusoria, porque tal posición, si bien se concilia con un modelo de valores centrado en la autonomía individual, difícilmente puede adaptarse a uno basado en la dignidad humana, pues respecto de este principio (entendido como
superprincipio) –como afirma categóricamente LUIGI MENGONI– “no hay espacio
para que el juez lo pueda ponderar con otros principios”; y el carácter absoluto
de los principios fundamentales de nuestra Constitución fue oportunamente confirmado (ALBERTO LUCARELLI).
IX. LA UTOPÍA DE LOS PRINCIPIOS CON VOCACIÓN UNIVERSAL
Darían ganas de concluir, tanto bailar para nada. La bioética y el derecho no tienen la capacidad para formular principios unificadores. Los intentos recientes de
formular nuevos principios con una vocación universal específica no alcanzaron
su objetivo. Es el caso del principio de precaución que en Europa ha ido asumiendo
une position-phare (en palabras de HERMAN COUSY) al afrontar el problema “del equilibrio entre la libertad y los derechos de los individuos, de la industria y de las
organizaciones, con la exigencia de reducir los riesgos de los efectos negativos
para el ambiente y la salud de los seres humanos, de los animales, de las plantas”
(en este sentido se expresa la Comisión de las Comunidades Europeas), pero que
en Estados Unidos ha sido obstaculizado fuertemente: a wolf in sheep’s clothings, como
lo define mordazmente MICHAEL POLLAN.
Otro caso es el de los principios del análisis económico del derecho (EAL), esta
“sinfonía del nuevo mundo” que, después de haber encontrado en el ambiente
jurídico estadounidense “dudas iniciales y consenso en aumento”, encuentra dificultad para atravesar el océano, porque “el binomio álgebra-Pandectas” puede verse
“comprometido ineludiblemente a nivel de la escogencia de valores” (R. PARDOLESI).
No se trata de una “desconfianza de naturaleza ideológica”, al menos en lo que
tiene que ver con la llamada versión “fuerte” del EAL. Es suficiente hacer referencia a la “teoría económica de la sexualidad” formulada recientemente por RICHAR
POSNER, que invoca “el baño ácido de la economía” para disolver las “actitudes
moralistas de la cultura occidental”, por medio de una aproximación “funcionalista,
laica, instrumental y utilitarista”; una teoría que, incluso en sus aspectos prácticos
(la apertura a la adopción del mercado libre, la liberación de la experiencia del
parto de las mujeres para quienes dar a luz es como shitting a pumpkin, etc.), no parece
poder transferirse a un modelo de valores que gira en torno a la dignidad humana. Lo que no descarta que se pueda estar plenamente de acuerdo con ROBERTO
La “danza de los principios”: derecho natural, derecho positivo, bioética
47
PARDOLESI, cuando concluye que el EAL puede contribuir “a dilatar el ángulo visual, y por eso mismo, merece ser cultivado” aun por los juristas europeos “sin
terrorismos de iniciación”.
CONCLUSIÓN
La conclusión no entusiama, pero esto no debe inducir al jurista (y, con toda probabilidad, al bioético) a prescindir de los principios, guiado por un relaismo
deterior que termine con proyectar el derecho (y la bioética) en una óptica servil
de recepción de la realidad sociológica “por medio de la duplicación pura y simple de la misma” (L. MENGONI).
El derecho, y en particular el derecho positivo, no puede entonces renunciar
a los principios.
La “virtud de los principios” fue exaltada a finales del siglo XIX por un ilustre
comercialista, CESARE VIVANTE, en el prefacio de la primera edición de su Tratado
de derecho comercial (como nos recuerda GIORGIO OPPO al basarse en ese prefacio para
dar comienzo al volumen introductorio, dedicado a los “Principios”, del nuevo
Tratado de derecho comercial dirigido por VINCENZO BUONOCORE). VIVANTE se refería a
los principios deducibles del “sistema de derecho vigente”, y esto es particularmente significativo si se tiene en consideración que el cofundador de la Revista de
derecho comercial no estaba interesado en “ser el contador de los artículos de un
Código”, sino –como dice PAOLO GROSSI– sabía “abrir los ojos ante la complejidad de la realidad”.
Pero si aún hoy puede repetirse la apreciación de VIVANTE con respecto a los
“principios generales del ordenamiento jurídico del Estado”, aún mayor “virtud”
debe adscribirse a los principios de rango constitucional y/o de matriz bioética,
especialmente cuando superan la dimensión estatal.
Tampoco puede reprochársele al jurista el que la identificación de principios
universales que den paso a la solución de “grandes problemas que afectan a toda
la humanidad” sea todavía un objetivo “difícil y lejano”; por el contrario –esta es
la admonición de PIETRO RESCIGNO al concluir el Congreso de la Accademia Nazionale
dei Lincei–, el jurista debe resguardarse “de la ilusión o la soberbia” de considerarse
“el depositario de una sabiduría que no tiene límites de espacio o de tiempo”.
Restar importancia o relativizar en extremo los principios se presenta como
un atajo insidioso para alcanzar un objetivo universal meramente aparente.
Los principios –como se decía al comienzo– se deben tomar en serio, dentro
de los límites de espacio y de tiempo en los cuales el jurista, en la “especificidad
técnica de su trabajo” y en su “soledad frente al político”, está llamado a operar.
Sin embargo, su trabajo no puede tampoco rayar con la obsesión paralizante o
con la arrogancia desenfrenada.
Así, el jurista llamado a observar el superprincipio de la dignidad humana no
debe mostrarse, a priori, obsesionado por el temor de convertirse en intérprete
48
FRANCESCO DONATO BUSNELLI
de un valor “tirano” o de mancharse de vigilante “paternalismo”; a su turno, el jurista
llamado a observar el superprincipio de la autonomía individual debe mitigar el
potencial carácter ilimitado del mismo, haciendo uso, cuando sea necesario, de
la “sabiduría de la repugnancia”, pues –como advierte LEON KASS hablando del
cloning freedom– “repugnance revolts against the excesses of human willfulness, warning us not to
transgress what is unspeakably profound”.
Sin duda sale a la luz, angustiosa, la conclusión sarcástica del pensamiento de
PASCAL: “Plaisante justice, qu’une rivière borne! vérité au deçà des Pyrénées, erreir au delà”. Quizá
hoy se podría decir que un océano está tomando el lugar de un riachuelo de los
Pirineos. Pero no es del todo cierto, si se tiene en cuenta que, mientras la bioética
norteamericana busca ansiosamente los valores personalistas y solidaristas, el
individualismo libertario atrae cada vez más a la bioética europea. Se debería
preguntar, en fin, qué consistencia tiene la proclamada Western legal culture, si no
ha sido capaz, hasta ahora, de formular principios unificadores sólidos.
Derecho comercial
REVISTA DE DERECHO PRIVADO• N .º
Derecho de sociedades,
derecho común y
responsabilidad de la
sociedad holding
Levantamiento del velo corporativo.
Responsabilidad contractual y aquiliana
PABLO A NDRÉS CÓRDOBA ACOSTA
SUMARIO: Premisa.- I. Principios del derecho de sociedades.- A. Tipicidad societaria.- 1. Fundamentos de
la tipicidad societaria.- a. Fundamentos económicos.- b. Fundamentos jurídicos.- B. Personalidad jurídica y responsabilidad limitada.- 1. La personalidad jurídica.- 2. La responsabilidad limitada.- a. La tipicidad
societaria y la responsabilidad limitada.- II. El grupo empresarial y la responsabilidad de la sociedad
holding.- A. El grupo empresarial.- 1. Elementos de existencia del grupo empresarial.- a. Subordinación o
control.- i. Control interno.- ii. Control externo o contractual.- b. Unidad de propósito y dirección.- B.
Responsabilidad de la sociedad holding.- 1. El levantamiento del velo corporativo o disregard of legal entity.a. El artículo 37 de la Ley 142 de 1994.- 2. La responsabilidad contractual de la sociedad holding.- 3. La
responsabilidad aquiliana de la sociedad holding.- a. Naturaleza de la responsabilidad consagrada en el
parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995.- b. La presunción del parágrafo del artículo 148 de la
Ley 222 de 1995.- Conclusión.
PREMISA
El derecho entrega una pluralidad de alternativas a los operadores del tráfico
mercantil para organizar, de acuerdo con las diferentes necesidades y objetivos
de éstos, el desarrollo de la Empresa, entendida ésta como actividad al tenor de
lo dispuesto en el artículo 25 del Código de Comercio colombiano.
Los sujetos que quieren abordar la actividad empresarial tienen la posibilidad
de escoger entre un amplio menú dispuesto por el ordenamiento jurídico para
estructurar jurídicamente dicha actividad, existiendo un sinnúmero de posibilidades dentro de las cuales se destacan, entre otras, las sociedades o compañías
mercantiles, la empresa unipersonal de responsabilidad limitada, las corporaciones, las fundaciones, las cooperativas, los consorcios, las uniones temporales y
en general los contratos de colaboración empresarial y, finalmente, los grupos
empresariales o de sociedades1.
51
10 • 2006
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PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA
La elección entre una o varias de estas alternativas depende fundamentalmente
de los objetivos que persigue el operador de acuerdo con el tipo de Empresa que
busca desarrollar, el sector, los requisitos y, fundamentalmente, el riesgo que
podríamos denominar como de naturaleza jurídico-económica. Lo cierto es que
los agentes económicos escogen la figura jurídica que optimice sus objetivos con
la menor exposición o riesgo, motivo por el cual podemos afirmar que el Grupo
Empresarial o de Sociedades se constituye, por tal razón, en la forma jurídica de
la Empresa que propende en mayor grado por el logro de dicha finalidad en la
economía actual2.
Es indudable entonces la importancia de la figura, por la cantidad de prerrogativas que entrega a los agentes económicos, principalmente por el estímulo del
desarrollo y crecimiento económicos y por la inmensa cantidad de beneficios que
proporciona en materia de especialización de la actividad o de fases de la Empresa,
de separación de riesgos y de división de mercados, entre otros, fundamentalmente
por ser apto para la combinación de múltiples estrategias que se implementan bajo
el control o subordinación de una sociedad matriz o sociedad cabeza de grupo.
De esta forma, cada una de las compañías que conforman el Grupo de Sociedades en ejercicio de su objeto social específico3 actúa en un sector particular de la
economía, o se especializa en una fase del proceso productivo de conformidad
con las orientaciones de la matriz en virtud de la configuración, en primer término, de una situación de control o subordinación que normalmente se verifica en
el hecho de que la mayoría de sus acciones pertenece directa o indirectamente a
dicha matriz, sin que ésta sea la única hipótesis de sometimiento4.
Podemos decir que cuando se presenta la subordinación junto con una Dirección Unitaria o Unidad de Propósito y Dirección ejercida por la sociedad
cabeza de grupo, también conocida como sociedad holding, se configura el Grupo Empresarial en derecho colombiano5 y se genera una dualidad que fundamenta
la razón del Grupo: se tiene así, de una parte, pluralidad jurídica en virtud de la
existencia de varias personas jurídicas, posiblemente algunas de naturaleza
1
2
3
4
5
Como puede desprenderse de lo acabado de decir, en nuestro criterio las figuras que se
mencionan constituyen un vestido jurídico de la Empresa por encajar perfectamente en
la definición que entrega el artículo 25 C. Co., teniendo todas, a pesar del romanticismo del legislador, ánimo de lucro pues fundamentalmente persiguen beneficios de naturaleza económica, constituyéndose como única diferencia el destino que le asignan a
lo percibido. En otros términos: toda actividad económica organizada lleva implícito el
ánimo de lucro con independencia de la forma jurídica que se adopte para desarrollar
dicha actividad, circunstancia que implica la revisión de clasificaciones de los empresarios según tengan o no ánimo de lucro pues el factor determinante, especialmente para
ordenar una actitud del Estado en el tema tributario, debe ser la finalidad ulterior en la
disposición de las ganancias.
F. G ALGANO. Il codice civile. Commentario. La società per azioni. Principi generali, Milano, Giuffrè
Editore, 1996, 119.
Artículos 99 y 110 numeral 4 C. Co.
Artículos 26 y 27 Ley 222 de 1995.
Artículo 28 Ley 222 de 1995.
Derecho de sociedades, derecho común y responsabilidad de la sociedad holding...
53
societaria y otras de carácter extrasocietario y, de otra parte, unidad económica
o empresarial, ya que normalmente un solo capital alimenta las compañías subordinadas y se remunera directa o indirectamente, sin contar con que en el fondo
existe un único centro decisional en la Empresa de Grupo6.
No obstante los beneficios acabados de mencionar, el Grupo Empresarial, o
mejor de Sociedades, puede tener como origen la constitución de sociedades de
capitales, principalmente del tipo de las anónimas, en fraude a la Ley y con el
objetivo de proteger los intereses de alguien o de varios que precisamente no
persiguen un ejercicio adecuado de la actividad económica y por ello violan el
orden jurídico; hecho este que impone analizar el tema del beneficio de la responsabilidad limitada de los accionistas y de la personalidad jurídica societaria
con el fin de hacer efectiva la responsabilidad en contra de quien determina la
voluntad de las sociedades subordinadas en detrimento de intereses que el ordenamiento jurídico también considera dignos de tutela, como los del tráfico jurídico en general, los de los acreedores, los de los accionistas minoritarios tanto de
la sociedad cabeza de grupo como de las subordinadas, etc.7.
Por lo dicho, es claro que el gobierno del Grupo Empresarial, que más bien
es una Empresa de Grupo, se radica en un sujeto de derecho, normalmente persona jurídica-societaria, que se conoce como matriz, cabeza de grupo o simplemente sociedad holding, que detenta la facultad de determinar el futuro de todas
las unidades que se encuentran bajo su mando, aprovechando al máximo dos de
los principales dogmas del derecho de sociedades tradicional: la personalidad
jurídica y la responsabilidad limitada, según los cuales cada uno de los miembros
de la Empresa de Grupo tiene su propia autonomía y por tal razón no es dable
hacer responder a los accionistas, en particular a la sociedad cabeza de grupo, por
las obligaciones que formalmente se radican en cualquiera de los demás sujetos
que conforman dicha modalidad empresarial.
Sin duda la forma del Grupo Empresarial genera importantes retos para el área
jurídica, en particular para el derecho de sociedades, en la medida que principios
como la personalidad jurídica societaria y la responsabilidad limitada fueron ideados como atributos de compañías independientes y autónomas, es decir, sociedades isla, en el sentido de que su voluntad se formaba exclusivamente en el seno
6
7
Como la Empresa en nuestro derecho privado es una actividad, no se excluye que una
misma empresa sea ejercida por varios sujetos de derecho. En últimas el Grupo consiste
en una estructura que separa las actividades de dirección, en cabeza de la sociedad holding (que es pura cuando no desarrolla actividad operativa alguna), y de intercambio o
producción, en manos de las subordinadas que por tal motivo se denominan operativas.
Esta es la forma natural de la Empresa Multinacional actual que de esta manera separa
los riesgos de los distintos mercados y aprovecha las particulares ventajas que cada Estado concede por la constitución de compañías en sus respectivos territorios. Sobre este
punto cfr. G ALGANO. Ob. cit., 120.
P. VERRUCOLI. Il superamento della personalità giuridica delle società di capitali nella Common Law e
nella Civil Law, Milano, 1964, 2. Igualmente cfr. L. M OSSA. “Responsabilità dell’unico socio di un’anonima”, Rivista di diritto commerciale, vol. I , Milano, 1937, 177.
54
PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA
de sus órganos, principalmente la Asamblea General de Accionistas impregnada
fuertemente por principios democráticos.
Pero la realidad es diferente: el gobierno de la Empresa de Grupo implica que
normalmente las decisiones más importantes que afectan a las distintas unidades
del Grupo Empresarial, principalmente sociedades comerciales de responsabilidad limitada y anónimas, se toman en el seno de la sociedad holding y se imponen
a las subordinadas cuyos órganos a lo sumo se constituyen para formalizar las
determinaciones ya tomadas extra-asamblea. En otras palabras: las sociedades
subordinadas que forman parte de un Grupo Empresarial o de Sociedades, que
en últimas es una Empresa de Grupo, ya no son tan dueñas de su voluntad y por
tanto no son autónomas para la toma de sus propias determinaciones, principalmente porque la mayoría se encuentra cristalizada e impone sus criterios desde
afuera, antes de cualquier reunión de los órganos de las subordinadas que carecen de la dialéctica que normalmente debería existir en materia orgánica, colocando por demás en discusión el interés social de cada una de las entidades
societarias que constituyen un Grupo.
La Empresa de Grupo plantea entonces interrogantes importantes al tradicional derecho de sociedades: ¿dónde queda el interés social de las sociedades que
conforman el Grupo? ¿Es legítima la dirección que ejerce la sociedad cabeza de
grupo? Si la respuesta a esta última pregunta es afirmativa, ¿dónde queda la protección de los accionistas minoritarios de las subordinadas que son víctimas de una
voluntad impuesta desde afuera por administradores diferentes a los de la sociedad en que detentan acciones? ¿Qué debe hacerse con los acreedores, surgidos
contractual o extracontractualmente, de las subordinadas que pueden ver su prenda
general afectada por la dirección que de la Empresa de Grupo desarrolla la holding
que se beneficia de los principios de personalidad jurídica y responsabilidad limitada para negarse a responder?8.
No se trata de hacer notar en este escrito las inconveniencias del Grupo
Empresarial, pues consideramos que uno de los grandes problemas de competitividad de una economía es sin duda la inexistencia de muchos grupos fuertes,
en especial en el ambiente económico que por estas fechas vive el mundo. Es más,
uno de los primeros obstáculos que debe removerse al abordar el fenómeno de
los Grupos de Sociedades es el consistente en la visión negativa que muchas veces tienen el Estado y sus súbditos frente a esta forma de empresa que predomina
en la actualidad, pues pareciera presumirse la mala fe como causa para expedir
normas que privilegian las patologías sobre la fisiología de la Empresa de Grupo,
como por ejemplo presumir la responsabilidad por el sólo hecho del control o
subordinación9.
8
Cfr. P. C ÓRDOBA. “El gobierno de la empresa de grupo: visión del grupo empresarial en
la perspectiva del gobierno corporativo (‘Corporate Governance’)”, en La empresa en el siglo
XXI, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005, 115 y ss.
Derecho de sociedades, derecho común y responsabilidad de la sociedad holding...
55
Se busca entonces el efecto contrario: la existencia de una normativa apta para
la Empresa de Grupo que normalmente persigue fines loables –al fin y al cabo la
Empresa tiene una función social y no involucra sólo intereses particulares10– que
contenga los remedios a las posibles patologías generadas en razón del gobierno
del Grupo Empresarial ejercido por la holding en consonancia con nuestra tradición jurídica y en plena armonía con una visión favorable de dicha forma empresarial.
Es la responsabilidad de la sociedad cabeza de grupo un tema fundamental de
nuestros días, no sólo por el interés académico que genera el argumento11, sino
porque últimamente a raíz de importantes pronunciamientos de la Corte Constitucional12 el tema adquirió nuevo auge en el ambiente nacional y se viene hablando
de Disregard, levantamiento del velo corporativo, etc. para señalar los eventos en que una
sociedad cabeza de grupo debe responder por las obligaciones de sus subordinadas. En general, se trata de indagar acerca de la actitud del derecho frente a los
grupos empresariales, y en particular de opinar acerca de si en nuestro ámbito es
necesario descorrer el velo para imputar responsabilidad a un sujeto de derecho que
se desempeña como cabeza de grupo.
I. PRINCIPIOS DEL DERECHO DE SOCIEDADES
El derecho de sociedades nacional, como acontece normalmente en el derecho
comparado13, se funda en unos principios que se pueden resumir en la personalidad jurídica societaria, la responsabilidad limitada de los socios y/o accionistas y,
aun con algunas atenuaciones surgidas en la práctica societaria y en legislación
comparada a propósito de la sociedad anónima simplificada14, la tipicidad de las
clases de sociedad que se pueden constituir por los operadores mercantiles en
nuestro orden jurídico.
Se afirma a propósito de los dos primeros principios que la sociedad y sólo
ella responde por sus débitos con independencia del origen contractual o
extracontractual de los mismos, efectos que son indispensables en la actual vida
9 Parágrafo artículo 148 Ley 222 de 1995.
10 Artículo 333 C. P.
11 Pueden verse publicaciones nacionales muy recientes: AA. VV. La despersonalización societaria
y el régimen de la responsabilidad, Congreso Internacional, Bogotá, Pontificia Universidad
Javeriana, 2005; S. S OTOMONTE S OTOMONTE. “El fortalecimiento de la sociedad anónima
por vía jurisprudencial” y “La responsabilidad societaria en el marco de la sociedad anónima”, ambos en La empresa en el siglo XXI, Bogotá, Universidad Externado de Colombia,
525 ss.
12 Corte Constitucional. Sentencias T-014 de 1999, SU-1023 de 2001 y C-865 de 2004,
M. P.: ALEJANDRO M ARTÍNEZ CABALLERO, J AIME CÓRDOBA T RIVIÑO y R ODRIGO E SCOBAR G IL,
respectivamente.
13 G. ROSSI. “Il fenomeno dei gruppi ed il diritto societario: un nodo da risolvere”, en Collana
della Rivista delle Società, vol. 1, Milano, Giuffrè, 1996, 17 ss.
14 A. ROJO. “La sociedad anónima como problema”, en ¿Sociedad anónima o sociedad de responsabilidad limitada?, Madrid, Civitas, 1992, 75 ss.
56
PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA
empresarial, pues además de incentivar la inversión para que los agentes económicos arriesguen sólo hasta el monto de su “ apuesta “, se constituyen en prerrogativas legítimas en el ámbito de lo que podríamos llamar derecho de sociedades
tradicional estructurado para enfrentar el fenómeno de compañías autónomas e
independientes en sus intereses y objetivos.
La situación cambia sin duda cuando dichos principios, aceptados expresamente en el derecho positivo15, son utilizados por estructuras que exceden a la
tradicional sociedad comercial, incluso la anónima de grandes dimensiones, por
estar diseñadas sobre la base de una pluralidad de compañías y en general de
personas jurídicas que son dirigidas o movidas por un solo interés radicado en
otro sujeto de derecho que suele ser normalmente otra sociedad comercial conocida como holding. La actitud del Estado tiene que dirigirse a la protección de los
intereses que por dicha circunstancia resultan más expuestos: acreedores, trabajadores, accionistas o socios externos (es decir, ajenos al poder), y en general el
tráfico mercantil, inspiración de fondo de algunas leyes que en el derecho comparado tratan de verificar en la práctica y cuyos resultados aún están en discusión16.
De todas maneras, es imperativa la adecuación de la normativa comercial a la
realidad económica en la cual el Grupo de Sociedades es una forma más de organizar jurídicamente la Empresa, es decir, la actividad económica organizada en el
sentido del artículo 25 de nuestro Código de Comercio. Esa la razón para que el
Grupo Empresarial sea uno de los argumentos de mayor auge en el actual derecho mercantil y en particular en el derecho de sociedades que parte posiblemente de una contradicción que en la realidad se constituye como el mayor atractivo
de la Empresa de Grupo: se reconoce el Grupo Empresarial y se le adjudican unos
efectos, pero luego se reniega del mismo cuando se propende por reforzar la independencia jurídica de cada una de las compañías que lo componen. En el caso
colombiano esta actitud se plasma en los artículos 28 y siguientes de la Ley 222
de 1995 que reconocen al Grupo Empresarial como algo legítimo que se desdibuja
luego con la disciplina, por ejemplo, del conflicto de intereses de los administradores y la responsabilidad de éstos17, de los órganos sociales que exige que las
decisiones se tomen en Junta o Asamblea de Accionistas en el interés común de
los socios o de la sociedad18, y en general de una regulación societaria diseñada
hace más de 30 años con mucha sapiencia pero dirigida a sociedades independientes no insertas en la estructura de un grupo.
15 Artículos 98, 353 y 373 C. Co., entre otros.
16 A propósito de la ley alemana del 6 de septiembre de 1965, la Ley brasileña del 15 de
diciembre de 1976 y la Ley 222 de 1995 en Colombia. En el seno de la integración
europea la discusión se centra en el aún Proyecto de IX Directiva sobre la materia.
17 Artículos 23 y siguientes Ley 222 de 1995.
18 Ordinal 6.º artículos 187 y 420 C. Co.
Derecho de sociedades, derecho común y responsabilidad de la sociedad holding...
57
La circunstancia que se presenta respecto de los Grupos de Sociedades impone una actitud del derecho que en la actualidad se encuentra diversificado para
atender los distintos fenómenos que deben ser disciplinados sin que pueda esperarse a la reforma integral de los códigos y sin vulnerar los principios generales
que subyacen a dichas obras que siguen siendo monumentales. El derecho contemporáneo debe diversificarse, y el colombiano no puede ser ajeno a ello respetando su historia y principios, para poder tener una actitud de cara a los eventos
económicos de la actualidad y ser instrumento del Estado para gobernar supuestos de hecho que posiblemente no se tuvieron en cuenta al momento de expedirse
el derecho positivo vigente, siendo para el efecto más instrumento que ciencia, y
privilegiando más la concepción de gobierno que la de soberanía para solucionar
mejor los problemas colectivos relacionados con la transparencia del mercado,
el empleo, el ahorro y el dinamismo de las unidades productivas de la economía19.
Esa diversificación es la causa de la expedición de normas especiales que reforman disciplinas contenidas en los códigos, pero sin dejar de lado la tradición y
los principios de nuestro ordenamiento, tal como sucede con muchos temas en
nuestro derecho mercantil: normativa financiera20 y bursátil21, de comercio electrónico22, concursal y societaria, inmersos en la Ley 222 de 1995, entre otras leyes que se han expedido para que determinadas materias no se queden sin
disciplina so pretexto de una reforma integral del Código de Comercio24.
Respecto del Grupo Empresarial la situación no es diferente: se requiere de
una disciplina cuya base se encuentra en la Ley 222 de 1995 con algunos complementos que se hallan en otras especialidades, pero sin caer en el romanticismo de tratar de afrontar integralmente la situación con el mismo derecho de
sociedades de hace décadas, pues, sin irrespetar los principios generales en materia obligacional y de responsabilidad, debe consagrarse un pacto entre los dogmas de la personalidad jurídica y de la responsabilidad limitada con la legitimación
de un sujeto de derecho para ejercer unidad de propósito y dirección sobre varias personas jurídicas a fin de que en eventos de abuso de la figura grupal se pueda lograr el fin principal de todo sistema de responsabilidad: la reparación de la
víctima de dicho exceso. En otros términos: la personalidad jurídica y la responsabilidad limitada del socio o accionista no deben ser absolutos en tratándose del
19 Sobre la actitud del derecho frente al fenómeno de los Grupos Empresariales cfr. C H.
H ANNOUN. “Le droit et les Groupes des Sociétés”, en Biblioteque de droit privé, Paris, 1991.
20 Decreto 663 de 1993.
21 Ley 964 de 2005.
22 Ley 527 de 1999.
23 Leyes 222 de 1995 y 550 de 1999.
24 De todas maneras, existen incoherencias de algunas leyes especiales con los principios
y valores contenidos en los códigos Civil y de Comercio, obras que aún son aplicables
y que proporcionan mejores soluciones a las suministradas por algunas de estas leyes
especiales que parecieran más el fruto de la necesidad de estar a la moda que del interés de contar con reglas jurídicas coherentes y aptas para nuestra colectividad.
58
PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA
Grupo Empresarial, esto sin llegar al extremo de sacrificar la seguridad jurídica
tan preciada en materia económica, razón por la cual la responsabilidad de la
sociedad cabeza de grupo debe ser la excepción y no la regla general pues, entre
otras razones, no existe la prueba que permita suponer que siempre que existe un
Grupo Empresarial se presenta abuso de quien en el fondo ejerce como jefe de
empresa, y mucho menos puede pensarse que la situación de control o subordinación siempre puede ser asimilada en sus efectos a la existencia de una Empresa
de Grupo.
A. Tipicidad societaria
Nuestro Código de Comercio en el libro II, que contiene la generalidad de lo que
se puede denominar derecho societario privado25, no tiene de manera expresa una
norma que consagre el principio de tipicidad, pero sí algunos preceptos que permiten deducir la exclusión en nuestro ordenamiento jurídico de la conocida en
doctrina como sociedad atípica. Por ejemplo, el ordinal 2.º del artículo 110 C.
Co. que exige en la escritura de constitución la inclusión del nombre según el tipo
de sociedad que se constituye y, más aún, respetando las normas de cada uno de
los tipos societarios regulados en el Código citado; también puede traerse a colación el inciso 1.º del artículo 167 C. Co. que a propósito de la transformación
dispone de manera imperativa que sólo procede dicha reforma estatutaria cuando se adopta cualquiera de las formas de sociedad reguladas en la codificación
mercantil.
Es más, la estructura de nuestro derecho de sociedades privado es bastante
indicativa de la vigencia del principio de tipicidad societaria: se opta por una parte
general aplicable a todas las formas de sociedad contenidas en el Código de
Comercio pero luego se afirma que las normas que regulan cada uno de los tipos
de sociedad priman sobre las disposiciones de la parte general del libro II, orientación cuyos efectos se palpan en materia de aportes, utilidades, administración
de los negocios sociales, órganos sociales, etc. de los distintos tipos societarios26.
No obstante constatar que la tipicidad societaria es un principio inmanente
en el derecho de sociedades nacional, cabe preguntarse cuál es su razón de ser e
indagar acerca de su justificación actual, sin dejar de lado su estrecha relación con
la personificación jurídica de la sociedad comercial y con el régimen de responsabilidad de los socios o accionistas.
25 El derecho de sociedades colombiano tiene una doble naturaleza de derecho público y
de derecho privado. El primero, por ejemplo en materia bursátil cuando se exige la adopción de códigos de buen gobierno, como ocurre con la Resolución 275 de 2001 emitida
por la entonces Superintendencia de Valores; el segundo básicamente contenido en el
libro II del Código de Comercio y en la Ley 222 de 1995.
26 Artículo 259 C. Co., disposición que es aplicación del principio de primacía de la norma especial sobre la norma general contenido en el artículo 5.º de la Ley 57 de 1887.
Derecho de sociedades, derecho común y responsabilidad de la sociedad holding...
59
1. Fundamentos de la tipicidad societaria
En Colombia puede adoptarse cualquiera de los siguientes tipos de sociedad:
sociedad colectiva 27, sociedades en comandita28, sociedad de responsabilidad limitada29, sociedad anónima30, sociedad de economía mixta31, empresa de servicios públicos32 y sociedad de hecho33. Vale la pena aclarar que existen normas
especiales que obligan a ciertas compañías el adoptar cualquiera de los tipos de
sociedad aquí enunciados, tal como acontece con las leyes 45 de 1990 y 100 de
1993, para citar apenas dos ejemplos34.
Cada uno de estos tipos de sociedad está diseñado teniendo en cuenta las
necesidades económicas y jurídicas de la actividad empresarial que la sociedad
pretende desarrollar en su calidad de comerciante, y de los socios o accionistas
que intervienen desde el inicio o con posterioridad. Cada tipo de sociedad tiene
elementos referidos a su esencia y a su naturaleza, siendo posible mediante la
estipulación de los particulares modificar los segundos ya que las sociedades comerciales en nuestro sistema surgen exclusivamente de un contrato35 al que le es
aplicable el artículo 1501 C. C.36.
Es claro entonces que los contratantes, o posteriormente los socios o accionistas, pueden variar mediante la estipulación los elementos naturales del tipo de
sociedad que pretenden constituir o que se encuentra en vigencia, como sucede
27 Artículos 294 y ss. C. Co.
28 Artículos 323 y ss. C. Co., que regulan la sociedad en comandita simple y la sociedad
en comandita por acciones.
29 Artículos 353 y ss. C. Co.
30 Artículos 373 y ss. C. Co.
31 Artículos 461 y ss. C. Co.
32 Artículo 19 Ley 142 de 1994.
33 Artículos 498 y ss. C. Co.
34 L. C. N EIRA. Apuntaciones Generales al derecho de sociedades, Bogotá, Temis, 2006, 19. El ilustre profesor y doctrinante manifiesta que las leyes especiales no crean nuevos tipos de
sociedad sino que remiten a la regulación ya contenida en la Ley, es decir en el Código
de Comercio. No obstante lo afirmado por tan importante jurista, dicha afirmación no
se extiende a las empresas de servicios públicos ya que la Ley 142 de 1994 en su artículo 1915 afirma: “En lo demás, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código
de Comercio sobre sociedades anónimas”, dejando en claro que la norma distingue a la empresa de servicios públicos de la sociedad anónima, lo cual se compadece con lo dispuesto
por el artículo 14 ibídem que afirma que se trata de una sociedad por acciones que debemos entender como diferente a la en comandita por acciones y la anónima. Puede
verse C. A. A TEHORTÚA. Servicios públicos domiciliarios. Legislación y jurisprudencia, Dike, 2003,
83 y ss., quien cita a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en
concepto del 10 de septiembre de 1998, M. P.: A UGUSTO TREJOS J ARAMILLO, quien manifestó que el control fiscal procede sobre las empresas de servicios públicos, “No por tratarse de sociedades de economía mixta, pues como ya se analizó aquellas empresas constituyen una nueva
categoría de personas jurídicas”.
35 Artículo 98 C. Co.
36 Como la sociedad surge de un contrato es claro que le son aplicables las normas generales que sobre el contrato tienen tanto el Código de Comercio como el Código Civil,
más aún por lo previsto en los artículos 2.º y 822 de la codificación mercantil.
60
PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA
por ejemplo en materia de derecho de preferencia en la negociación de participaciones sociales en la Sociedad de Responsabilidad Limitada y en la Sociedad
Anónima, pues mientras en la primera dicha prerrogativa es un elemento natural37, en la segunda es de la naturaleza la libre enajenación de las acciones en que
se encuentra dividido y representado el capital social38.
Sin duda la variación que por la autonomía privada se hace de los elementos
naturales de los tipos de sociedad puede llevar a confusión, y posiblemente a una
derogación parcial en la práctica del principio de tipicidad de las sociedades
mercantiles, pero es claro que lo fundamental de cada tipo societario no puede
ser variado y por tanto conserva su vigencia dicho paradigma, principalmente por
lo dispuesto en materia de responsabilidad de los socios o accionistas que no
puede, en principio, ser variado39. Cabe mencionar que existe una aplicación
indirecta de las normas sobre la sociedad anónima a los demás tipos de sociedad,
ello con ocasión de lo dispuesto por los artículos 352 y 372 C. Co., que podría
llevar a afirmar que existe en nuestro orden societario una marcada influencia de
dicho tipo de sociedad, pero es claro de todas maneras que la remisión a la que se
hace referencia no afecta los caracteres fundamentales y especiales de los demás
tipos de sociedad40.
Se puede concluir entonces que, no obstante la cercanía que en la práctica se
presenta entre algunos tipos de sociedad, el principio de tipicidad sigue vigente
en nuestro orden societario, y que cualquier estipulación que varíe en lo esencial
el diseño del legislador será sancionada por el ordenamiento jurídico, eso sí, siendo
posible que las disposiciones creadas por los contratantes modifiquen los elementos naturales de algunas formas societarias.
a. Fundamentos económicos
La tipicidad societaria se encuentra estrechamente ligada con el tipo de empresa
que se pretende desarrollar y que constituye la causa del contrato de sociedad: la
Sociedad Anónima diseñada para la gran empresa, la de Responsabilidad Limitada para la mediana y pequeña empresa, la en Comandita para una mediana empresa caracterizada por unos socios que a cambio de no intervenir en la gestión y
administración corren un riesgo limitado, y la Sociedad Colectiva estructurada
para pequeñas empresas, posiblemente familiares, ejercidas directamente por los
37 Artículo 363 C. Co.
38 Ordinal 3.º artículo 379 C. Co.
39 No podría estipularse que en la sociedad colectiva los socios no responden por las obligaciones de la sociedad pues ello vulneraría una norma imperativa que consagra un elemento esencial de este tipo de sociedad.
40 Por ejemplo, a pesar de lo previsto en el artículo 372 C. Co., el capital social de la
sociedad de responsabilidad limitada se halla dividido en cuotas sociales y su cesión
implica una reforma estatutaria.
Derecho de sociedades, derecho común y responsabilidad de la sociedad holding...
61
socios. Es claro entonces que la dimensión y clase de empresa a desarrollar por
parte de la sociedad mercantil es fundamento importante de la tipicidad41.
Pero existe otro criterio económico que subyace a la tipicidad societaria: la
participación de los socios en la dirección y gestión de los negocios sociales, es
decir, la separación radical o atenuada entre Gobierno Societario y propiedad de
las partes de interés, cuotas sociales y acciones. La Sociedad Colectiva está hecha para ser dirigida, gestionada y representada por todos y cada uno de los socios, hasta el extremo que delegar implica posiblemente una reforma estatutaria42
mientras que las Sociedades en Comandita se fundan en que la administración
social sólo incluye a la categoría de los gestores y que los comanditarios requieren para el efecto delegación expresa y específica43. La Sociedad de Responsabilidad Limitada se caracteriza en este punto por entregar la administración y
representación de la sociedad a todos y cada uno de los socios44, pero se puede
disponer en contrario sin requerirse reforma estatutaria, a menos que se hubiere
estipulado expresamente la prohibición de delegar. La Sociedad Anónima está
levantada sobre el principio de que su gobierno no confluye con la propiedad
accionaria45 pues se presume que es imposible que toda la extensa masa de accionistas pueda participar en su dirección y representación, siendo posible de todas
maneras en pequeñas anónimas la coincidencia de la propiedad accionaria y el
Gobierno Corporativo.
Ahora bien, puede afirmarse que los dos aspectos o fundamentos acabados
de mencionar originan, o al menos tienen incidencia, en un tercer fundamento
económico consistente en el riesgo de la inversión: el legislador societario, dependiendo del tamaño de la empresa y de la intervención de los socios o accionistas, se separa del régimen general que establece que se responde con todo el
patrimonio en virtud de la prenda general de los acreedores y por ende dispone
que, dependiendo del tipo de sociedad, los socios o accionistas tienen determinada responsabilidad por las obligaciones sociales. En otros términos: cada tipo
de sociedad se distingue por un régimen de responsabilidad de los socios o accionistas que si intervienen en la administración de los negocios sociales renuncian de manera implícita a los beneficios de responder limitadamente en los casos
en los que se otorga dicha prerrogativa46.
Para terminar este punto vale la pena llamar la atención sobre cómo el derecho patrimonial, por vía general, se disocia de una realidad económica inmanente a la inversión: en el mundo de lo jurídico lo normal es la responsabilidad
ilimitada, y en la economía es claro que cuando se invierte, de manera implícita,
41
42
43
44
45
46
R. URIA . Derecho mercantil, Madrid y Barcelona, Marcial Pons, 2001, 150.
Artículos 310 y ss. C. Co.
Artículos 326 y 327 C. Co.
Artículo 358 C. Co.
Artículos 373 y 434 y ss. C. Co.
Como administrador se responde solidaria e ilimitadamente sin atender al tipo de sociedad que se gestiona.
62
PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA
se apuesta hasta el monto de lo invertido, siendo paradójico que el derecho trate
de manera especial algo que es lógico desde el punto de vista económico.
No obstante dicha discordancia entre derecho y economía, es clara la prevalencia del carácter consuetudinario del derecho comercial por cuanto la tipicidad
societaria descansa sobre una dinámica económica y social que constituye el origen de los diversos tipos de sociedad. Es la normativa la que siguió a la práctica
mercantil y no al contrario, por lo que se puede afirmar que los tipos de sociedad
surgieron del mundo de los negocios y no en el laboratorio de los juristas47.
b. Fundamentos jurídicos
El derecho a menudo acoge diseños para ordenar los efectos jurídicos de las situaciones creadas por los destinatarios de las normas, siendo el derecho penal, el
derecho contractual y el derecho de sociedades ejemplo de dicha metodología.
Se tipifican las conductas o las actuaciones de los operadores jurídicos para determinar las reglas aplicables que en algunas ocasiones se mueven dependiendo de dos puntos de vista: aquello que no se encuentra tipificado no tiene efectos
jurídicos, tal como ocurre respecto del derecho penal, y sólo pueden crearse tipos permitidos expresamente en la ley, como sucede en materia societaria.
La tipicidad societaria tiene una función garantizadora y limitante en virtud
de la cual no todas las actuaciones dirigidas a crear sociedades mercantiles tienen
la atribución normativa de tipo, pues éste existe en la medida que haya sido acogido por el ordenamiento jurídico. El tipo societario existe cuando es acogido por
el derecho positivo que determina cuáles conductas pueden tener como efecto
jurídico la atribución del carácter de tipo48. El derecho comercial determina qué
formas asociativas tipifica, de acuerdo con el carácter consuetudinario de dicha
área del derecho privado, según van evolucionando las necesidades de la Empresa que se pretende ejercer en forma de sociedad mercantil y el contenido de las
estipulaciones de los contratantes que son fruto de la autonomía de la voluntad49.
Pero no debe olvidarse que de todas maneras la tipicidad societaria tiene como
fundamento y función limitar la autonomía de la voluntad de los contratantes en
provecho del tráfico jurídico en general que estará informado sobre la responsabilidad que asumen los socios o accionistas, sin olvidar la importancia de conocer las normas básicas e imperativas que regulan la creación, estructura,
funcionamiento y terminación de cada uno de los tipos de sociedad50.
47 En este sentido cfr. L. F ERNÁNDEZ DE LA G ÁNDARA. La atipicidad en el derecho de sociedades,
Zaragoza, Pórtico, 1977, 35.
48 E. B ETTI . Interpretación de la ley y de los actos jurídicos, J OSÉ LUIS DE LOS M OZOS (trad.), Madrid, Revista de Derecho Privado, 1975.
49 G. F ERRI y C. ANGELICI. Studi sull’autonomia dei privati, Torino, Utet, 1997, 253 ss.; M. CELIA
MARSILI. Sociedades comerciales. El problema de la tipicidad, Buenos Aires, Rubinzal y Culzoni,
2003, 25.
Derecho de sociedades, derecho común y responsabilidad de la sociedad holding...
63
El derecho de sociedades nacional acoge el esquema de tipicidad societaria y
en tal virtud rechaza la sociedad atípica como una manifestación clara de una barrera a la autonomía de los privados que no se pueden salir de los moldes que de
forma imperativa constituyen la esencia de cada tipo de compañía. Si bien la autonomía privada es la regla general cuando estamos en la órbita del derecho privado51 que dispone que los particulares o quienes actúen como tales pueden hacer
todo aquello que no les esté prohibido, es claro que la tipicidad societaria se constituye como un límite a dicha libertad ya que impone el respeto de unos elementos
de la esencia de los diferentes tipos de sociedad comercial, quedando espacio para
cambiar únicamente aquellos elementos referidos a la naturaleza de la clase o tipo
de sociedad que se pretende constituir para ejercer la actividad empresarial.
En cuanto a la justificación de dicha excepción a la regla general de autonomía contractual a la que en principio pareciera sometida la materia societaria,
puede optarse por dos posiciones: la primera dirigida a afirmar que en nuestro
ordenamiento jurídico la sociedad comercial surge exclusivamente de un contrato y por tal motivo no existe razón para predicar un tratamiento diferente al contenido en el Código de Comercio, y de contera en el Código Civil, en materia
contractual, según el cual la autonomía de la voluntad es la reina. Lo único que
disocia al contrato de sociedad de los contratos tradicionales de derecho privado
es su carácter plurilateral, y al respecto el derecho positivo ya estableció las consecuencias de dicha naturaleza52.
Una segunda perspectiva acepta que la sociedad comercial surge de un contrato pero que a diferencia de los contratos en general, donde la atipicidad puede
ser admitida, es claro que siempre que se estipule, sin importar la clase de negocio jurídico que se esté celebrando, deben ser respetados los intereses superiores
que el derecho está llamado a proteger. La sociedad comercial viene a ser una forma
más que suministra el ordenamiento para organizar jurídicamente la Empresa, esto
es, la actividad económica organizada, y por tal razón existen intereses superiores que la autonomía privada no puede desconocer. No es un secreto que la Empresa, con independencia de su forma jurídica, tiene una función social53 e
involucra intereses que exceden a los de los contratantes que crean al empresario
que ejercerá dicha actividad.
La autonomía de la voluntad no puede constituirse en un mecanismo para
desconocer que en materia societaria se encuentran involucrados intereses generales que exceden a las partes ya que el empresario, sea o no de naturaleza
50 P. G. J AEGER y F. D ENOZZA. Appunti di diritto commerciale, I , Milano, Giuffrè, 1997, 130, citado por MARSILI. Ob. cit., 25.
51 Artículo 6.º C. P.
52 En particular en materia de la exceptio non adimpleti contractus cuando se afirma en el artículo 865 C. Co. que esta no procede en los contratos plurilaterales y respecto de los
efectos de la declaración de nulidad en el artículo 903 ibídem.
53 Artículo 333 C. P.
64
PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA
societaria, no puede ser ajeno a la función social de la actividad económica que
ejerce. Las normas de derecho público impregnan el derecho de sociedades en
razón de los intereses en juego, y por ende la tipicidad es una herramienta bastante importante puesta al servicio de intereses superiores.
A diferencia de lo que ocurre en materia contractual general, donde las partes pueden crear figuras atípicas que en principio se circunscriben a ellas en razón del efecto relativo de los contratos 54 y de encontrarse involucrado
exclusivamente su interés, en el campo de las sociedades comerciales se trata no
sólo de las relaciones entre los contratantes sino, en principio, de la imputación
y de los efectos de las relaciones de la sociedad con los terceros, en particular en
lo concerniente al papel que juegan los socios en el gobierno de la sociedad y en
materia de responsabilidad por las obligaciones sociales. Saben así los terceros a
qué atenerse en materia de administración y representación legal, de la razón social
o de la denominación social deducen el régimen de responsabilidad de los socios,
la forma en que se divide y representa el capital, las causales por las que la compañía puede dejar de desarrollar su objeto social, si existen normas especiales que
relacionen el tipo de sociedad con la actividad económica que ejerce, si hay requerimientos particulares para la distribución de utilidades y en general para la
toma de decisiones de sus órganos, etc.
Entonces la tipicidad cumple una función que excede a las partes del contrato de sociedad y por ende involucra de manera principal la responsabilidad de
los socios o accionistas por las actuaciones u omisiones de la compañía, punto
que es importante recalcar cuando se expresan algunos argumentos en materia
de responsabilidad de la sociedad cabeza de un Grupo Empresarial. La verdad,
baste decir ahora que cuando las partes obvian las normas imperativas que disciplinan los distintos tipos de sociedad admitidos en nuestro ordenamiento jurídico, además de generar, posiblemente, la correspondiente nulidad absoluta55, se
incurre en responsabilidad por las obligaciones de la sociedad, tengan éstas origen contractual o extracontractual, solución que es idéntica cuando de hecho los
socios o accionistas, iniciales o sobrevinientes, utilizan el esquema o tipo societario
en contravía de las normas imperativas atinentes al diseño tipológico de la sociedad comercial con independencia de que en el contrato se hubieran respetado
las normas imperativas a las que se hizo referencia.
B. Personalidad jurídica y responsabilidad limitada
En este aparte es pertinente recordar, junto a las societas publicanorum del derecho
romano, a SINIBALDO DI FIESCHI y su teoría de la persona ficticia para exonerar a las
ciudades de la excomunión de todos sus habitantes y considerar también a la Iglesia
54 Artículo 1602 C. C.
55 Artículo 899 C. Co.
Derecho de sociedades, derecho común y responsabilidad de la sociedad holding...
65
como un cuerpo místico para salvaguardar la unidad y los bienes destinados al
oficio religioso. Fundamental es también la evolución de la responsabilidad limitada a partir de las compañías coloniales de los siglos XVII y XVIII que se caracterizaban por ser empresas que juntaban grandes capitales provenientes de distintas
clases sociales, que se originaban en un decreto proveniente del poder público
denominado octroi, el cual reconocía básicamente un derecho al dividendo y la
responsabilidad limitada al aporte efectuado56.
Dicha responsabilidad limitada se caracterizaba por ser un privilegio del que
gozaban exclusivamente las personas ajenas a la dirección de las compañías coloniales, circunstancia que varió cuando la sociedad anónima se trasladó al derecho privado en el cual dicho tipo de sociedad viene a ser considerado como el
mecanismo más apto para juntar grandes capitales distribuyendo de manera racional el riesgo, perspectiva que fue acogida en primer lugar por el Código de
Comercio francés de 180757.
Se resalta entonces que los conceptos de personalidad jurídica y de responsabilidad limitada que en algún momento por la función que cumplen en el derecho de sociedades podrían llegar a ser confundidos, tienen una evolución
independiente que lleva a cuestionarse acerca de si siempre que se responsabiliza
a un socio o accionista, en este caso a una sociedad cabeza de grupo, que puede
serlo sin necesidad de ostentar el statu soci58, se prescinde de la personalidad jurídica de la sociedad que, en principio, debería honrar sus débitos.
En realidad, cuando se hace referencia a la personalidad jurídica societaria y
a la responsabilidad limitada, a los modos de obtener dichas prerrogativas y a los
efectos de cada una de ellas, tiende la doctrina nacional59 a entender que una y
otra son iguales, que cumplen casi la misma función y que siempre que se
responsabiliza a la persona natural o jurídica que está detrás del ente societario
se trata de una aplicación de la teoría del levantamiento del velo corporativo, o
del Disregard of Legal Entity, desconociendo posiblemente nuestra tradición, y tra-
56 ESTEBAN V ELASCO. El poder de decisión en las sociedades anónimas, cit., 44; J. G ARRIGUES. Tratado
de derecho mercantil, I , Madrid, 1947, 606 ss.; J. G IRÓN. Derecho de sociedades anónimas, Valladolid, 1952, 1 ss.; F. G ALGANO. Storia del diritto commerciale, Bologna, Il Mulino, 1976, 115
ss.; A. B RUNETTI. Trattato del diritto delle società, II , Milano, 1948, 1 ss.; A. M IGNOLI. “Idee e
problemi nell’evoluzione della ‘company’ inglese”, Rivista Società, 1960, 663 y ss.
57 Del Code de Commerce se resaltan los artículos 19 y 33: el primero referido a la posibilidad de constituir sociedades colectivas, comanditarias y anónimas, y el segundo que
limita, por vía general y sin necesidad de concesión alguna, la responsabilidad de los
accionistas al monto de sus respectivos aportes.
58 Se hace referencia a la posibilidad de detentar el control o subordinación sin necesidad
de tener participación en el capital de las subordinadas, en particular por lo previsto en
los ordinales 2.º y 3.º artículo 27 de la Ley 222 de 1995 referidos al control interno de
hecho y al control externo o contractual. Cfr. C ÓRDOBA. El gobierno de la empresa de grupo:
visión del grupo empresarial en la perspectiva del gobierno corporativo, cit., 131 y ss.
59 F. REYES. Derecho societario, I, Bogotá, Temis, 2002, 213 y ss.; I. S ANÍN. “El disregard societario
en el Estatuto Tributario”, en AA. VV. La despersonalización societaria y el régimen de la responsabilidad, cit., 27 y ss.
66
PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA
tando de bautizar con algo de novedad un fenómeno que no es nuevo en razón
de que se encuentra desarrollado en nuestro régimen general de responsabilidad.
La personalidad jurídica y la responsabilidad limitada tienen diferentes momentos históricos: la primera en sus modalidades de concesión pura a la manera del
common law o bajo la vigencia del sistema normativo otorgado por el artículo 33
del Code de Commerce de 1807; la segunda en forma de un octroi para estimular las
políticas de Estado y el comercio en ultramar60.
1. La personalidad jurídica61
Se dijo que la Empresa, entendida como una actividad económica organizada,
puede ser ejercida mediante diferentes mecanismos que provee el derecho: desde patrimonios autónomos hasta entes morales, comenzando obviamente por el
comerciante, hoy empresario, persona natural. Pero sin duda, puede considerarse que uno de los mayores aportes que ha efectuado el derecho de sociedades a la
Empresa es permitirle a ésta ostentar, mediante el instituto societario, una personalidad propia62, tal como lo admite el derecho positivo nacional en el inciso 2.º
del artículo 98 C. Co.
De esta forma, la sociedad-persona jurídica es una contratante diferente a los
sujetos que le dieron vida jurídica vía contrato, y en general se distingue de los socios y accionistas iniciales o sobrevinientes, de sus administradores y de sus proveedores y consumidores, lo cual lleva a afirmar que en nuestro derecho de
60 ESTEBAN. El poder de decisión en las sociedades anónimas, cit., 43 y ss. La evolución del concepto de persona jurídica en las familias del derecho occidental puede verse en
V ERRUCOLI. Il superamento della personalità giuridica delle società di capitali nella Common Law e nella
Civil Law, cit., 2 y ss.; F. D E C ASTRO Y B RAVO. La persona jurídica, Madrid, Civitas, 1991,
137 y ss.; F. F ERRARA. Teoria delle persone giuridiche, Napoli y Torino, 1923, 131 y ss.; T.
ASCARELLI. “Considerazioni in tema di società e personalità giuridica”, Rivista di diritto
commerciale, 1954, I , 245 y ss.
61 No es este el escenario para repetir todo lo que grandes doctrinantes han aportando al
concepto de persona jurídica, además de que sería pretensioso hacerlo. Simplemente se
expresará una opinión sobre la función que cumple la personalidad jurídica en materia
societaria en la perspectiva de la responsabilidad de los socios y/o accionistas, y en particular de una sociedad cabeza de grupo. Adicionalmente, tampoco se hará referencia a
la adquisición de la personalidad jurídica, pues si bien era claro que el momento de la
escritura pública de constitución era el hecho generador, la Ley 1014 de 2006 generó
muchas zonas grises y, a nuestro juicio, desorden en razón de la desigualdad que se creó
y la poca claridad acerca de la unidad de materia que debe tener toda ley.
62 El mérito del derecho de sociedades está en conjugar unos atributos que otras formas
asociativas no suministran a los operadores económicos: la citada personalidad jurídica,
que en nuestro sistema es general para todos los tipos societarios con excepción de la
sociedad de hecho; la personalidad jurídica; la posibilidad de transferir la condición de
socio que es más palpable en las sociedades anónimas; la evolución hacia el
profesionalismo en la administración y, en las sociedades inscritas, la particular forma
que puede adquirir la arquitectura de la propiedad accionaria. Cfr., en el derecho comparado, la excelente obra AA. VV. The Anatomy of Corporate Law. A Comparative and Functional
Approach, Oxford, New York, 2004.
Derecho de sociedades, derecho común y responsabilidad de la sociedad holding...
67
sociedades, cuando el contrato de sociedad cumple con todos sus efectos, la sociedad es una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados. Entonces no
son los socios o accionistas los que contratan, ni sus administradores: es la persona
jurídica-sociedad comercial la que se relaciona como agente en el tráfico mercantil, con los atributos propios de su naturaleza: nombre, patrimonio, domicilio, etc.,
lo cual la habilita para tener sus propios derechos y obligaciones diferentes a los de
otros sujetos de derecho como sus propios creadores, socios o accionistas. Ese es
uno de los principales efectos de la personalidad jurídica societaria: diferenciar las
obligaciones y derechos que existen en cabeza de la sociedad de los que se radican
en sus socios o accionistas y en sus administradores.
Con la personalidad jurídica las sociedades comerciales se constituyen en el
mejor mecanismo para imputar los contratos que conlleva la actividad económica
organizada, es decir la Empresa, desempeñando un papel fundamental en la coordinación entre quienes celebran el contrato de sociedad y los consumidores de los
productos y servicios que el ente societario produce y presta63. Cualquier inconformidad de los segundos deben dirigirla a la persona jurídica societaria que tiene
un patrimonio conformado por los aportes de los contratantes64 principalmente para
responder a sus acreedores en virtud de la prenda general de los acreedores.
En ese orden de ideas, puede decirse que una es la prenda general a favor de
los acreedores de los socios o accionistas, y otra es la prenda general a favor de
los acreedores de la persona jurídica-sociedad comercial que por tal razón tienen
una protección en la personalidad jurídica de la sociedad que se convierte en vital defensa de los derechos de los acreedores sociales, como por ejemplo en los
presupuestos que se deben cumplir para obtener de la Superintendencia de Sociedades la autorización para disminuir el capital social cuando media un reembolso de aportes65.
La sociedad que es sujeto de derecho puede disponer libremente de sus bienes y contraer las obligaciones, con las limitaciones que le imponen sus Estatutos
63 R. CLARK. “Agency Costs versus Fiduciary Duties”, en J. P RATT y R. ZECKHAUSER. Principals
and Agents: The Structure of Business, 1984. Sobre esta función que cumple la sociedad anónima cfr. F. E ASTERBROOK y D. F ISCHEL. The Economic Structure of Corporate Law, Cambridge
Ma, y London, Harvard University Press, 1991.
64 Artículos 122 y ss. C. Co. Si uno observa, la principal razón de las normas sobre pago
del aporte es la de constituir el patrimonio de la persona jurídica-sociedad comercial,
motivo por el cual existen normas acerca de la valoración de los aportes en especie y la
responsabilidad que los socios y/o accionistas asumen por dicha actuación; preceptos
en la parte especial del libro II del Código de Comercio que exigen determinados plazos para el pago del aporte dependiendo del tipo de sociedad que se constituye, tal como
acontece con las sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades anónimas en
los artículos 354 y 376 ibídem, etc.
65 Artículo 145 C. Co. Esta norma es una clara demostración del fin que persigue nuestro
derecho de sociedades al consagrarla: la protección del patrimonio de la sociedad cuando se disminuye el capital y existe un reembolso de aportes a los socios, lo cual implica
una disminución del patrimonio de la persona jurídica y por tanto una desmejora de la
posición de los acreedores sociales. En últimas, se pretende conservar en lo posible el
patrimonio de la persona jurídica para no desmejorar la prenda general de los acreedores.
68
PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA
Sociales y la ley66, incluso a favor de sus acreedores, pues la separación patrimonial que proporciona la personalidad jurídica permite que los activos sociales
tengan una protección frente a los administradores y accionistas. En esa perspectiva es claro que el patrimonio social está preferentemente dirigido a honrar las
obligaciones de la sociedad, motivo por el que existen normas que de forma imperativa ordenan que primero se paga el pasivo externo que las acreencias a favor
de los socios o accionistas67. En otros términos: el patrimonio de la sociedad, que
es un atributo de la personalidad, se encuentra expuesto frente a sus acreedores,
principalmente los de origen contractual68, lo cual aumenta la credibilidad de la
empresa societaria.
Adicionalmente, la personalidad jurídica conlleva que cuando se aporte un bien
o servicio por parte de los socios o accionistas iniciales o sobrevinientes existe,
salvo estipulación en contrario, una transferencia patrimonial a la persona jurídica creada, razón por la cual los acreedores de los socios o accionistas solamente
pueden perseguir la participación que su deudor tenga en el capital social (parte
de interés, cuota social o acción), quedando a salvo los activos de la compañía y
por tanto logrando una protección del valor de la empresa societaria respecto de
las contingencias que se suceden en la vida de los socios.
La verdad es que la personalidad jurídica societaria no fue concebida para
proteger a los socios o accionistas de los acreedores sociales: todo lo contrario,
dicha prerrogativa protege los activos de la persona jurídica-sociedad de los acreedores personales de los titulares de las partes de interés, cuotas sociales o acciones. Sin duda, la personalidad jurídica coadyuva a la estabilidad de la empresa
societaria pues aísla el valor de esta de las vicisitudes de los socios, consistiendo,
en últimas, en el contrapeso de la responsabilidad limitada que en algunos tipos
de sociedad concede el ordenamiento para lograr el efecto contrario que es proteger el patrimonio de los socios o accionistas de los acreedores sociales69.
66 Particularmente las relacionadas con la especificidad del objeto social que es exigida
en los artículos 99 y 110 ordinal 4.º C. Co.
67 El ordinal 2.º artículo 143 C. Co. que permite la restitución del aporte durante la liquidación del patrimonio social únicamente cuando se haya pagado la totalidad del pasivo
externo y se haya expresamente estipulado dicha restitución. Igualmente el artículo 240
ibídem en relación con los bienes respecto de los cuales se pactó la distribución en especie durante la liquidación: ello sólo procede si se pagó el pasivo externo. Algo parecido con lo dispuesto por el artículo 241 de la misma obra: no se puede distribuir nada
entre los socios y/o accionistas si no se ha honrado totalmente el pasivo externo. En
verdad, nuestro serecho de sociedades protege a los acreedores, y por excepción los
socios y/o accionistas están en la misma posición de los primeros, tal como sucede con
el artículo 156 ibídem que manifiesta que las utilidades ya decretadas, más exactamente
los dividendos, forman parte del pasivo externo, pero para llegar allá de todas maneras
se ha debido respetar toda la normativa que indica que primero deben restarse las sumas por impuestos, etc.
68 Artículos 1602 y ss. C. C.
69 H. H ANSMANN y R. K RAAKMAN. “What is Corporate Law”, en AA . VV . The Anatomy of
Corporate Law, cit., 6 y ss.
Derecho de sociedades, derecho común y responsabilidad de la sociedad holding...
69
Entonces es muy dudoso que sea correcto afirmar que eliminando la personalidad jurídica o descorriendo el velo se logra responsabilizar a los socios y en particular a una sociedad cabeza de grupo por las obligaciones de sus subordinadas, ya
que no es razonable manifestar que para imputar responsabilidad a una sociedad
matriz es menester hacer caso omiso de una garantía que el ordenamiento
societario proporciona precisamente para favorecer a la prenda general de las
subordinadas respecto de los acreedores de la sociedad cabeza de grupo.
Para finalizar este punto, es menester confirmar que la personalidad jurídica
cumple también el papel de vaso comunicante de las relaciones inter-socios: por
ejemplo, es la sociedad quien exige el pago de aporte ante el socio o accionista
incumplido y en mora70, algo bastante compatible con la naturaleza de plurilateral
del contrato de sociedad que impide la exceptio non adimplecti contractus71. Llama la
atención también algo fundamental que es efecto de la personalidad jurídica,
especialmente en materia de Gobierno Corporativo: los administradores lo son
de la sociedad y por ende no tienen relación contractual alguna con los socios o
accionistas que deberán acudir a la vía de la responsabilidad aquiliana para perseguir, en su propio interés, a los directores de la compañía72.
2. La responsabilidad limitada
En pocas palabras, la responsabilidad limitada implica que los socios y los administradores no son perseguidos, salvo estipulación en contrario en casos concretos, por las obligaciones de la sociedad. Se trata de una prerrogativa que, si bien
no es nueva73, es aceptada como algo natural de algunos tipos de sociedad en virtud
de que se constituye en importante instrumento contractual y un recurso financiero inigualable. Se anota que en términos estrictamente jurídicos la responsabilidad limitada puede ser un contrasentido en virtud de que atenta contra la regla
70 Artículos 125 y 397 C. Co.
71 Artículo 865 C. Co. Se recuerda que es la sociedad la que adeuda los dividendos decretados a favor de los accionistas o socios, y que son éstos los que adeudan a la sociedad
sus aportes. Igualmente, se llama la atención acerca del rol que cumple la persona jurídica-sociedad comercial en temas como el contrato de suscripción de acciones, la emisión y colocación de acciones, etc., que son fenómenos que denotan una relación entre
la sociedad y sus accionistas, y no de éstos entre sí.
72 Los administradores son mandatarios de la sociedad que es el sujeto en el cual recae un
interés contractual específico y que, en caso de incumplimiento, puede defender sus
derechos mediante el ejercicio de la acción social de responsabilidad que no es una alternativa diseñada para solucionar las controversias inter-socios o entre éstos y los managers. Esa distinción constituye uno de los principales avances de la Ley 222 de 1995,
artículos 23 y ss.
73 Ya se hizo mención a las compañías que eran fundadas mediante un octroi. En el Common
Law puede decirse que sólo desde mediados del siglo XIX en el Reino Unido se admitió
la responsabilidad limitada, y en Estados Unidos el precursor de dicha prerrogativa fue
el estado de California en 1931. Cfr. P. D AVIES. Principles of Modern Company Law, London,
Sweet & Maxwell, 1997; P. B LUMBERG. “Limited Liability and Corporate Groups”, Journal
of Corporate Law, n.º 11, 1986, 573 y ss.
70
PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA
de la prenda general de los acreedores74 que implica que en el derecho se responde con todo el patrimonio por las obligaciones. Sin duda, existe contradicción
entre lo económico y lo jurídico en esta materia: para los economistas el riesgo
de la inversión va implícito en la cuantía de la misma, siendo ilógico responder
más allá de lo apostado y de contera afirmar que cuando se invierte se juega todo
el patrimonio. En el derecho la regla general es la contraria: por todas las obligaciones, generadas o no en una inversión, se responde con todo sin atender al monto
de lo invertido como un tope, motivo por el cual la limitación de la responsabilidad es una prerrogativa que el derecho concede sólo en algunas hipótesis en las
que por política legislativa se consideró conveniente de suministrar, tal como
sucede en algunos tipos de sociedad75, en la fiducia mercantil76 y respecto del
armador77.
Es pertinente decir que no es la sociedad mercantil la que tiene una responsabilidad limitada, pues ella responde con todo su patrimonio a sus acreedores, sino
quienes actúan como socios o accionistas, dependiendo del tipo de sociedad que
se constituye. La responsabilidad limitada indica sólo que quien invierte en determinados tipos de sociedad no responde sino hasta lo invertido.
Cuando se examinan la personalidad jurídica de la sociedad comercial y la
responsabilidad limitada que en algunos tipos societarios se suministra por el legislador, puede llegarse a confusiones como concebir a la personalidad jurídica
como el mecanismo por el cual los socios o accionistas no responden con su patrimonio por las obligaciones sociales y por esa vía deducir que para imputar
dicha responsabilidad es menester abatir o allanar la personalidad jurídica. En ese
orden de ideas, deben diferenciarse los efectos de uno y otro instituto, pues de
esa forma el ordenamiento jurídico suministrará soluciones más acordes.
La primera gran diferencia consiste en que mientras la responsabilidad limitada de los socios es una defensa a favor de éstos, la personalidad jurídica pretende que la Empresa tenga sus propios activos, es decir, su patrimonio como un
atributo de su personalidad. Es entonces un contrasentido afirmar que se abusa
de la personalidad jurídica, pues con ello se estaría afirmando precisamente que
se respetan en extremo los atributos de la personalidad de la sociedad comercial,
además de que por esa vía sería imposible afectar a los acreedores sociales toda
vez que la responsabilidad limitada, se repite, no deriva de concebir el ente
societario como una persona diferente a los socios.
Una segunda distinción consiste en que, si bien la personalidad jurídica tiende a favorecer a los acreedores de la sociedad respecto de los acreedores personales de los socios o accionistas, es equivocado afirmar que se tiene que prescindir
de la personalidad para atribuir responsabilidad a los socios o accionistas, pues
74
75
76
77
Artículo 2488 C. C.
Artículos 323, 353 y 373 C. Co.
Artículos 1227 y 1238 C. Co.
Artículo 1481 C. Co.
Derecho de sociedades, derecho común y responsabilidad de la sociedad holding...
71
con ello se logra precisamente el efecto contrario: se equipara el trato de los acreedores corporativos con el que se prodiga a los acreedores de los socios que seguirán respondiendo limitadamente, obviamente según el tipo societario. No es
entonces en nuestro sistema el Disregard of Legal Entity el mecanismo idóneo para
responsabilizar al accionista, y más a una sociedad cabeza de un Grupo Empresarial, por las obligaciones de la sociedad y en general de las subordinadas78.
Por tanto, la personalidad jurídica sirve para diferenciar qué activos están
incluidos en la prenda general de las obligaciones sociales, aspecto que es fundamental para las labores de control ejercidas por los acreedores. Puede concluirse
entonces que tanto la personalidad jurídica como la responsabilidad limitada
contribuyen a reducir el costo del capital invertido en la Empresa Societaria79.
Así, una importante función que cumple la responsabilidad limitada en el escenario de las compañías mercantiles consiste en la facilidad que entrega en la
delimitación entre las diferentes líneas de negocio, logrando así una más fácil
obtención de crédito para las distintas unidades, lo cual es esencial en el Grupo
Empresarial que se caracteriza por desarrollar, con las sociedades que lo conforman, una sola empresa desde el punto de vista económico pero que es ejercida en
distintas fases por una pluralidad de personas jurídicas80. En el Grupo Empresarial los activos destinados para cada negocio o fase de la actividad empresarial
pueden ser prometidos a los acreedores que se generan con cada proyecto, lo que
es básico al momento de dividir o diversificar los riesgos de las diferentes transacciones que se desarrollan por cada una de las subordinadas.
La limitación de la responsabilidad consiente diversificar mejor las inversiones de los distintos socios o accionistas, incluida la sociedad cabeza de grupo,
ventaja que no se lograría en un escenario de responsabilidad ilimitada en el que
el fracaso de cualquiera de los emprendimientos se comunicaría a todos los demás81. Es más, con la responsabilidad limitada la crisis en un proyecto es más llevadera por cuanto es posible compensar lo perdido en un negocio determinado
con otras inversiones realizadas, algo fundamental a propósito de los grupos de
sociedades, sin olvidar que el beneficio que se comenta incentiva la asunción del
riesgo inherente a la Empresa82.
Puede verse entonces que la responsabilidad limitada es un beneficio para los
socios o accionistas y los acreedores de éstos, pues permite tener claridad, y sobre todo, en las sociedades anónimas facilita la delegación de la gestión de los
78 Se puede afirmar que además de preservar el patrimonio de los socios respecto de las
obligaciones sociales, la responsabilidad limitada sirve también a los acreedores de los
primeros para que los acreedores de la sociedad no persigan bienes que no garantizan
sus créditos, salvo que se haya estipulado lo contrario.
79 H ANSMANN y K RAAKMAN. “What is Corporate Law”, cit., 9.
80 G ALGANO. Le società per azioni. Principi Generali. Il Codice Civile. Commentario, cit., 119 ss.
81 H. MANNE. “Our Two Corporation Systems: Law and Economics”, en Va. Law Review, 53,
1967, 259 y ss.
82 EASTERBROOK y F ISCHEL. The Economic Structure of Corporate Law, cit., 55.
72
PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA
negocios sociales ya que involucra en el riesgo de empresa a los acreedores sociales que también tienen un papel que cumplir en la supervisión de las conductas de los administradores por ser más profesionales y tener, muy posiblemente,
una posición de fuerza superior a la de los accionistas, particularmente en las
anónimas inscritas83. Si los socios o accionistas no gozaran, en algunos tipos de
sociedad, del beneficio de la responsabilidad limitada, desaparecería el aliciente
para participar en compañías mercantiles toda vez que los inversores, además de
desembolsar su aporte, deberían gastar esfuerzo y recursos para controlar a quienes gestionan los negocios sociales.
Adicionalmente, en las sociedades anónimas inscritas se tiene que la responsabilidad limitada contribuye a convertir en fungible la calidad de accionista: no
interesa quién tiene dicha calidad, circunstancia que no se presentaría en un escenario de responsabilidad ilimitada en el cual cada accionista estaría pendiente
de que los demás cuenten con los recursos no sólo para adquirir las acciones sino
para responder por las acreencias que la sociedad no pueda honrar.
Un aspecto digno de destacar es el relacionado con la existencia de alguna
diferenciación que varíe la responsabilidad limitada dependiendo de si las obligaciones sociales tienen un origen contractual o extracontractual: si se atiende a
que cuando la ley no distingue no le corresponde al intérprete hacerlo, puede
afirmarse que la responsabilidad limitada se refiere a las prestaciones de origen
contractual y extracontractual a cargo de la sociedad. De todas maneras, es pertinente decir que es posible que la responsabilidad limitada opere exclusivamente frente a quienes voluntariamente se hicieron acreedores de la sociedad y no
respecto de sujetos que de forma involuntaria sufrieron un daño por negligencia
de la sociedad, evento en el cual la responsabilidad limitada podría no ser un elemento esencial de algunos tipos societarios en razón de política legislativa.
a. La tipicidad societaria y la responsabilidad limitada
Por lo dicho hasta acá es claro que la personalidad jurídica no es el dispositivo
generador de la responsabilidad limitada en materia societaria y que por ello no
es menester eliminar, allanar, descorrer o hacer inoponible la personalidad de la
compañía mercantil para hacer responsable a un socio o accionista y, en particular, a una sociedad cabeza de grupo o holding. ¿Pero de dónde deriva la responsabilidad limitada en materia societaria? En primer lugar, se reitera que dicho
beneficio es una excepción, muy especial por cierto, a la prenda general de los
acreedores que es concedida por el ordenamiento jurídico en eventos en que se
consideran idóneos los intereses que se protegen.
83 Colombia dio un paso fundamental en la distinción entre sociedades inscritas y sociedades no inscritas con la expedición de la Ley 964 de 2005.
Derecho de sociedades, derecho común y responsabilidad de la sociedad holding...
73
Puede entonces decirse que en el ámbito societario nacional la responsabilidad limitada deriva de la tipicidad societaria, esto es, del tipo o clase de sociedad
que se constituye, pues a pesar de existir personalidad jurídica es posible predicar, en algunas clases de sociedad mercantil, responsabilidad ilimitada del socio
o accionista. Cuando la sociedad es persona jurídica porque se elevó la correspondiente escritura pública en cumplimiento del artículo 110 C. Co. o se cumplió con lo exigido por la Ley 1014 de 2006, no se puede afirmar que los socios
o accionistas, en virtud del nacimiento de un nuevo sujeto de derecho, responden hasta el monto de sus aportes, pues habrá que ver qué clase o tipo de sociedad se constituyó para deducir hasta dónde se comprometen los constituyentes
o los futuros socios.
En nuestro derecho de sociedades, a pesar de la existencia de la persona jurídica-sociedad comercial, puede existir responsabilidad ilimitada de los socios o
accionistas, como sucede por ejemplo en la sociedad colectiva84, en la sociedad
comanditaria85, en la sociedad de responsabilidad limitada respecto de obligaciones laborales y tributarias86, e incluso en la sociedad anónima por el avalúo de los
aportes en especie87. Por ejemplo, en la sociedad colectiva no es necesario para
responsabilizar a un socio, derribar la personalidad jurídica de la compañía, pues
incluso se requiere de un presupuesto que parte precisamente del reconocimiento de la personalidad consistente en requerir previamente para el pago y sin éxito
a la persona jurídica-sociedad comercial88.
Así las cosas, la responsabilidad limitada en nuestro derecho de sociedades se
relaciona de cerca con el principio de tipicidad, o en otro términos, la responsabilidad de los socios o accionistas deriva del tipo o clase de sociedad que se constituye, siendo procedente afirmar que cuando se violan, en la constitución o en
el funcionamiento, las normas imperativas referidas a cada tipo societario puede
deducirse la responsabilidad ilimitada de los socios o accionistas, tal como sucede, por ejemplo, con el no pago de los aportes al momento de la constitución de
una sociedad de responsabilidad limitada89 o en el funcionamiento de la sociedad anónima cuando se violan las normas sobre distribución de utilidades90.
84
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89
Artículo 294 C. Co.
Artículo 323 C. Co.
Artículos 36 Código Sustantivo del Trabajo y 794 Estatuto Tributario.
Artículos 135 y 354 C. Co. y 43 Ley 550 de 1999.
Inciso 2.º artículo 294 C. Co.
Artículo 355 C. Co. En este evento la sociedad sigue siendo persona jurídica, pero el
incumplimiento de los socios respecto de la prestación de pagar su aporte los hace responsables como en una sociedad colectiva, lo cual demuestra que la responsabilidad limitada depende, en este caso, del tipo o clase de sociedad, y que si no se respetan las
normas de la forma societaria se generan consecuencias en materia de limitación de la
responsabilidad. Adicionalmente, es un ejemplo de cómo la tipicidad societaria cumple
una función garantista del tráfico mercantil: se sanciona una conducta consistente en
constituir una persona jurídica bajo la forma de sociedad de responsabilidad limitada
sin que medie el pago de aportes y por ende el cumplimiento de las normas del tipo,
74
PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA
Algo parecido sucede cuando un socio comanditario o un tercero tolera la
inclusión de su nombre en la razón social de la compañía, caso en el cual se prefieren los intereses del tráfico jurídico sobre la limitación de responsabilidad a
favor del comanditario propia del tipo de sociedad91, o cuando los contratantes
no son tan claros al momento de constituir la sociedad en comandita, evento en
el cual se presume que el socio es colectivo o la sociedad es colectiva92, en la
hipótesis de incumplimiento de las normas sobre denominación o razón social
en el tipo de la sociedad de responsabilidad limitada93, etc., casos todos estos que
no implican abatir la personalidad jurídica societaria.
Es más, cuando se afirma por el Estatuto Tributario que en las sociedades cuyo
capital se divide en cuotas sociales, entiéndase sociedades en comandita simple y
de responsabilidad limitada, los socios tienen una responsabilidad solidaria por
los impuestos dejados de pagar, va implícito el reconocimiento de la persona jurídica-sociedad comercial, pues se trata de una solidaridad pasiva en la que los
deudores in solidum de la prestación tributaria son la sociedad y sus socios. Incluso
puede presentarse el caso de que la sociedad pague los impuestos debidos o que
lo termine haciendo uno de los socios con su patrimonio personal, eventos en los
cuales tendrán que resolverse las relaciones internas derivadas de la solidaridad94.
Se concluye entonces que en todos los eventos en los que la ley, que es una
de las fuentes de la solidaridad95, establece una responsabilidad solidaria de los
socios y accionistas no desconoce sino que reconoce la personalidad jurídica de
la sociedad en razón de que ésta, como sujeto de derecho autónomo e independiente de los socios, es un deudor solidario más y que, por lo tanto, si se elimina
o se desconoce la personalidad jurídica se perjudica al acreedor o acreedores que
por dicha incoherencia contarán con un deudor menos al cual perseguir.
Se observa así que no es poco frecuente la responsabilidad ilimitada del socio
o accionista, y que por ello la doctrina nacional no debe alarmarse cuando un juez
o tribunal hace responder a un socio o accionista y en particular a una sociedad
cabeza de un Grupo Empresarial que no respeta las normas imperativas que son
aplicables a los tipos societarios por ella subordinados. Vale la pena preguntarse:
si la sociedad cabeza de grupo no respeta las normas imperativas aplicables a los
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anunciándose de tal manera que los acreedores creerán que no es posible perseguir el
patrimonio personal de los socios.
Cuando no se apropia la provisión para el pago de pensiones de jubilación a cargo de
la sociedad, o no se cumplen las normas sobre reservas, etc., eventos en los cuales no
podrá decirse que el accionista obró de buena fe ya que la ignorancia de la ley no es
excusa para su inobservancia. En otros términos, con su conducta ilegal el accionista se
hace responsable frente a terceros por violar las normas que sobre distribución de utilidades son aplicables al tipo de la anónima.
Artículo 324 C. Co.
Artículo 335 C. Co.
Artículo 357 C. Co.
Artículos 1568 y ss. C. C. y, en especial, 1579.
Inciso 2.º artículo 1568 C. C.
Derecho de sociedades, derecho común y responsabilidad de la sociedad holding...
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tipos de sociedad por ella controladas, ¿por qué razón deben los jueces abstenerse de aplicar las consecuencias jurídicas derivadas de dicha inobservancia o, mejor aún, por cuál razón los jueces deben reconocer un beneficio que la matriz con
sus actos no reconoció?
Es pertinente hacer claridad sobre un punto fundamental: no siempre la sociedad cabeza de grupo es accionista de algunas o de todas sus subordinadas, tal
como ocurre cuando existe como antecedente de la existencia del Grupo Empresarial un control interno de hecho y/o contractual, motivo por el cual no procede aplicar razonamientos que se predican exclusivamente de los socios o
accionistas para imputar, en estos casos, responsabilidad a una sociedad cabeza
de grupo96. Así las cosas, los eventos en los cuales los accionistas o socios pierden el beneficio de la responsabilidad limitada no son aplicables a sucesos en los
que una sociedad gobierna un Grupo Empresarial que tiene como presupuesto una
subordinación fundada en situaciones que no implican participación en el capital
de las filiales y subsidiarias.
II. EL GRUPO EMPRESARIAL Y LA RESPONSABILIDAD
DE LA SOCIEDAD CABEZA DE GRUPO
La tipicidad societaria, personalidad jurídica y responsabilidad limitada pueden
ser considerados como fundamentos de un derecho de sociedades que podemos
denominar tradicional y por el cual, cuando los contratantes celebran y ejecutan
debidamente el contrato de sociedad es la persona jurídica, con su patrimonio, la
llamada a honrar sus obligaciones en razón de que es ella, como sujeto de derecho, quien celebra los actos y contratos fuente de dichas prestaciones a su cargo.
No obstante lo anterior, la tipicidad societaria juega un papel esencial en el tema
de la responsabilidad: dependiendo del tipo de sociedad y a pesar de que ésta
cuente con la personalidad jurídica y por ende con un patrimonio para cumplir
sus débitos, la responsabilidad de los constituyentes o de quienes entren después
al esquema societario depende de la forma o clase de sociedad que se haya constituido.
En ese orden de ideas, se puede decir que el tipo de sociedad que mayor limitación de responsabilidad concede es la sociedad anónima97 que se comunica a
los comanditarios de la en comandita por acciones98 y a los accionistas de las
empresas de servicios públicos99. Le sigue la sociedad de responsabilidad limita96 Se hace referencia a las hipótesis de control contenidas en los ordinales 2.º y 3.º artículo 27 de la Ley 222 de 1995. En el caso de que la sociedad cabeza de grupo no sea
socia o accionista de una subordinada es válida la pregunta de si el remedio para declarar responsable a la primera consiste en prescindir de la personalidad jurídica de la segunda.
97 Artículo 373 C. Co.
98 Artículo 352 C. Co.
99 Artículo 19 Ley 142 de 1994.
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PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA
da con las excepciones contenidas en el artículo 36 del Código Sustantivo del
Trabajo y el artículo 794 del Estatuto Tributario, régimen que se extiende a los
comanditarios de la en comandita simple100.
Respecto de la sociedad colectiva es clara la responsabilidad de los socios de
forma solidaria e ilimitada101, esto a pesar de contar con la personalidad jurídica
que sería la justificación para la exigencia de requerir para el pago primero al ente
moral. En lo que tiene que ver con la sociedad de hecho, es pertinente afirmar
que se trata de un tipo societario que pareciera justificar el régimen de responsabilidad de los socios en la carencia de personalidad jurídica102, pero que es claro
cuando consagra que con independencia de que sea un sujeto de derecho distinto de los socios éstos responden solidariamente e ilimitadamente por las operaciones celebradas103.
Por lo anotado, la responsabilidad de la sociedad cabeza de grupo por los actos
u omisiones de la Empresa Grupal debe examinarse dependiendo de dos factores
fundamentales: el primero, consistente en determinar si la sociedad holding es o
no socio o accionista de sus subordinadas, y el segundo, en caso de tener dicha
calidad, derivar el régimen de responsabilidad del tipo de sociedad que tengan
las subordinadas y llamar a responder de conformidad.
Otra es la situación cuando no media participación de la sociedad cabeza de
grupo en el capital de las sociedades filiales y subsidiarias, pues en dichos casos
la responsabilidad de la primera no podrá derivarse del tipo o clase de sociedad
que tengan las segundas, y es aquí donde pareciera que la doctrina del Disregard of
Legal Entity podría tener algún valor, sin dejar de lado la posibilidad de que se
apliquen las normas sobre responsabilidad de los administradores cuando la sociedad cabeza de grupo tiene una incidencia, formal o no, en la gestión de los
negocios sociales de las subordinadas.
A. El Grupo Empresarial
1. Elementos de existencia del Grupo Empresarial
Sobre la determinación de la existencia del Grupo Empresarial puede haber contradicción entre dos posiciones: aceptar que la subordinación es elemento constitutivo, mejor de la existencia, del Grupo Empresarial junto a la unidad de
propósito y dirección o, de conformidad con una tendencia más sustantiva, predicar que el único elemento que se requiere es dicha dirección por parte de la
sociedad cabeza de grupo104.
100 Artículo 341 C. Co.
101 Artículo 294 C. Co.
102 Artículo 499 C. Co. Esta norma lo que dice es que como este tipo de sociedad no
tiene personalidad jurídica los socios son quienes se obligan.
103 Artículo 501 C. Co.
Derecho de sociedades, derecho común y responsabilidad de la sociedad holding...
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El derecho positivo nacional adoptó de forma expresa la primera tendencia
que exige la confluencia de la subordinación y de la unidad de propósito y dirección para la generación de unas consecuencias jurídicas propias del Grupo Empresaria105. Entonces el Grupo Empresarial vendría a ser un conjunto de personas
jurídicas de diferente naturaleza, formalmente autónomas e independientes, que
se encuentran subordinadas y sometidas a una dirección ejercida por parte de la
sociedad cabeza de grupo. El legislador colombiano de 1995 acepta la existencia
de esta forma empresarial legitimando la dualidad inmanente a ella: unidad económica y pluralidad jurídica en el sentido de que se está ante una empresa jurídicamente plural que es gobernada de manera coordinada y unitaria por una sociedad
holding o cabeza de grupo.
a. Subordinacion o control
En el derecho positivo nacional se exige previamente para la existencia del Grupo Empresarial la subordinación consistente en una situación que le permite a un
sujeto de derecho ejercer influencia dominante sobre cualquier clase de persona
jurídica, teniendo en tal virtud el primero la posibilidad de incidir en el gobierno
de la controlada106. Se resalta entonces que la noción de subordinación no se
circunscribe de forma exclusiva a las sociedades comerciales sino que abarca diferentes formas jurídicas de organizar la Empresa, permitiendo incluso que personas naturales que reúnen las condiciones para ejercer el comercio y que por tanto
adquieren la calidad de comerciante, puedan ser controlantes, lo que permite por
tanto afirmar que estamos ante un concepto que incluye a toda clase de empresario107.
104 Sobre dicha dualidad cfr., en derecho comparado, K. HOPT. “Legal Issues and Questions
of Policy in the Comparative Regulation of Groups”, 45 y ss.; M OURY B ENOIT. “Les
groupes de sociétés en droit belge”, 137 y ss.; Y. G UYON. “Le droit des groupes de
sociétés (Droit français)”, 195 y ss.; M. L UTTER y W. ZÖLLNER. “Il diritto delle imprese
collegate in Germania”, 245 y ss.; D. PRENTICE. “The Law of Corporate Groups in Great
Britain”, 275 y ss.; A. ROJO . “Los grupos de sociedades en el derecho español”, 389 y
ss.; P. B LUMBERG. “The Law of Corporate Groups in the United States”, 473 y ss., todos artículos publicados en Collana della Rivista delle Società, I Gruppi di Società, vol. I ,
Milano, Giuffrè, 1996.
105 No obstante la influencia del proyecto de IX Directiva Europea sobre los grupos, el
legislador colombiano obvió el denominado grupo de derecho que se origina en el
negocio jurídico de dominación de creación alemana. Al respecto cfr. R. M ANOVIL. Los
grupos de sociedades en el derecho comparado, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, 421 y
ss.; M. NOTARI. “Il gruppo contrattuale nella disciplina antitrust”, 1697 y ss., y E. RIMINI.
“Il controllo contrattuale: spunti per una riflessione”, 1903 y ss., ambos en Collana della
Rivista delle Società, I Gruppi di Società, cit., vol. III.
106 Acerca de la noción de control cfr. P. M ARCHETTI. “Sul controllo e sui poteri della
controllante”, en Collana della Rivista delle Società, cit., vol. II, 1547 y ss.
107 Superintendencia de Sociedades, Oficio n.º 220-50924 del 12 de noviembre de 1996,
en Doctrina y Conceptos Jurídicos, 1997, 306 y 307; F. R EYES. Reforma del Régimen de Sociedades y Concursos, Bogotá, Cámara de Comercio de Bogotá, 1996, 244.
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PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA
La subordinación, no obstante lo hasta acá expuesto, no conlleva necesariamente para su verificación el ejercicio efectivo de un poder, sino que basta con
que el poder de decisión de la controlada esté sometido al poder de la matriz. El
artículo 26 de la Ley 222 de 1995 exige únicamente dicho sometimiento, con
independencia de que se verifique en la práctica, lo cual es coherente con el artículo 27 ibídem referido a los eventos en los que se presume dicha situación. Así,
en cuanto al concepto de subordinación a nuestro derecho positivo le es indiferente, en principio, el ejercicio del poder y le es suficiente la sola posibilidad de
su ejercicio. Entonces el legislador para tutelar los distintos intereses consagra
presunciones, con indicios de subordinación más que con la verificación de su
ejercicio, eligiendo una modalidad que se funda en la previsión de situaciones de
peligro, prefiriendo disciplinar situaciones potenciales en las diferentes áreas de
la actividad económica organizada.
Lo anterior significa que la subordinación se verifica normativamente mediante
comparaciones solo formales entre la situación fáctica y los supuestos de hecho
contenidos en los artículos 26 y 27 de la Ley 222 de 1995, lo cual se reduce a que
si existe coincidencia se genera, en primer lugar, una presunción que para nada
justifica asimilar los efectos del sólo control con las consecuencias del Grupo
Empresarial, empezando por el tema de la responsabilidad que se puede imputar
tanto a una simple sociedad controlante como a una sociedad cabeza de grupo,
pues mientras en el primer evento existe la mera posibilidad de influir dominantemente, en el segundo se presenta un gobierno de la Empresa en virtud del ejercicio efectivo de la unidad de propósito y dirección.
El Grupo Empresarial supone la subordinación pero no a la inversa, puesto
que es común en el tráfico jurídico la existencia de una sociedad controlante sin
llegar a ser Empresa de Grupo porque no se presenta el ejercicio de la unidad de
propósito y dirección en los términos del artículo 28 de la Ley 222 de 1995108.
Subordinación y Grupo son jurídicamente distintos y por ello pueden no coincidir, lo cual no implica admitir que normalmente confluyen de tal manera que confunden al legislador109 que equivocadamente expide una normativa que pretende
aplicarse con éxito a situaciones jurídicas diversas en su configuración y efectos110.
108 Un evento frecuente de la sola presencia de subordinación o control consiste en la
capitalización de acreencias que le permite al acreedor, ahora accionista, tener la mitad más una de las cuotas sociales o acciones en que se divide el capital de su deudor.
Si el acreedor es una entidad financiera no se puede afirmar que el deudor forma parte ahora de un grupo empresarial del sector financiero.
109 Artículos 148, 30 y 31 Ley 222 de 1995, respectivamente. El legislador nacional optó
por una salida fácil pero inconveniente: se trasladan los efectos jurídicos de la subordinación a la empresa de grupo, tal como acontece con la responsabilidad de la matriz
por el proceso concursal de una de sus subordinadas, la prohibición de participaciones recíprocas y el deber de publicidad en el Registro Mercantil del Grupo.
110 G. F. C AMPOBASSO. “Controllo societario e poteri della capogruppo nei gruppi e nei
gruppi bancari”, en Collana della Rivista delle Società, cit., vol. II, 789.
Derecho de sociedades, derecho común y responsabilidad de la sociedad holding...
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Para finalizar es pertinente afirmar que, en principio y salvo las normas protectoras de la libre competencia económica y alguna normativa dirigida a determinados sectores económicos, no existen limitaciones para obtener o asumir la
subordinación de una sociedad por parte de una persona natural o jurídica. Existen algunos obstáculos que buscan tutelar los derechos de los acreedores o socios minoritarios cuando, por ejemplo, se llega a dicha situación vía fusión o
escisión, con especial referencia al derecho de retiro111 y a la protección de titulares de acreencias. Es digna de mencionar la limitación que por vía general se
impone, en razón del principio de separación entre Banca e Industria, para que
las entidades financieras puedan ser accionistas o socios de empresas que pertenecen al sector real de la economía112.
i. Control interno. Constituye la modalidad principal de subordinación consagrada
en los ordinales 1.º y 2.º del artículo 27 de la Ley 222 de 1995, relacionada fundamentalmente con la mayoría en el capital social o con el dominio, que no presupone siempre113 la propiedad de las acciones, en los órganos sociales de las
controladas114. Dichas hipótesis reconocidas en la norma citada se verifican con
el derecho de emitir el voto en el máximo órgano social, prescindiendo incluso
del sujeto que ostenta la calidad de accionista que no es siempre quien ejerce los
derechos derivados de dicha situación.
En el primer evento estamos en una situación en la que se dispone de la mayoría en el capital de la subordinada, dependiendo eso sí del tipo de sociedad por
cuanto no siempre la mayoría absoluta es suficiente para controlar115, y en el
segundo a pesar de no ser socio o accionista mayoritario se tiene el derecho de
mandar en el seno de los órganos de la sociedad. Esta segunda modalidad se conoce como control interno de hecho, que se concreta con la facultad de imponer
sus decisiones con la mayoría de votos en el seno de los órganos sociales de la
controlada sin que se exija la propiedad sobre los títulos. Estamos una vez más
ante una división entre propiedad y control de la Empresa116, que se concreta sim-
111 C. M. P ENNACCA. El derecho de receso, Buenos Aires, Astrea, 1978, 89 y ss.
112 Sobre el tema se pueden examinar los artículos 110 y ss. del Decreto 663 de 1993
conocido como Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; igualmente los artículos 117
y ss. de la Ley 510 de 1999 y la Circular Externa 100 de 1995 emitida por la entonces
Superintendencia Bancaria.
113 Por ejemplo el usufructo de acciones o el acreedor prendario que por estipulación expresa ejerce los derechos de accionista. Artículos 411 y 412 C. Co.
114 G. F. C AMPOBASSO. Controllo societario e poteri della capogruppo nei gruppi e nei gruppi bancari,
cit., 794.
115 Como sucede en la sociedad colectiva e incluso en la sociedad de responsabilidad limitada en la que se exigiría detentar, con una pluralidad de sujetos de derecho, por lo
menos el 70% de las cuotas sociales en que se encuentra dividido el capital social,
ello para reunir las mayorías exigidas en los artículos 359 y 360 C. Co.
116 Cfr. M. LAMANDINI. “Qualche spunto esegetico sulla nozione di controllo ai fini del
consolidamento integrale”, en Collana della Rivista delle Società, cit., 1460.
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PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA
plemente con el derecho de emitir la mayoría de votos en las reuniones de los
órganos societarios, sin que sea menester, para que opere la presunción de subordinación, el voto efectivo o el ejercicio de la citada prerrogativa117.
Un importante instrumento para que se verifique esta modalidad de control
interno lo constituyen los contratos parasociales o acuerdos parasociales, acogidos en la legislación colombiana en su modalidad de sindicatos de voto en el artículo 70 de la Ley 222 de 1995. Así, de forma separada e independiente, o
conjuntamente con sus subordinadas, o vía un acuerdo con los demás socios de
la compañía en cuestión, puede obtenerse la mayoría en las reuniones de los órganos sociales de las controladas118.
Ahora bien, como estamos ante unos contratos que pueden revestir diferentes modalidades, se presentan situaciones que pueden hacer deducir que nos encontramos ante un control interno y eventos en que se puede predicar un control
externo o contractual119. Lo cierto es cada suceso tendrá su solución dependiendo del tipo de acuerdo y sus partes, sin que sea fácil dicha clasificación120.
De otro lado, el artículo 27 de la Ley 222 de 1995 presume la subordinación
sin que se requiera el ejercicio efectivo de ésta: los efectos jurídicos derivados del
control se activan salvo que los interesados que por dicha causa tienen la carga
de la prueba, acrediten lo contrario. De lo contrario, será necesario consolidar
estados financieros, registrar en Cámara de Comercio, etc.
ii. Control externo o contractual. Se hace referencia a nexos contractuales que en su
ejecución relacionada con el cumplimiento de las prestaciones que incorporan a
favor y a cargo de las partes que están vinculadas, someten a una persona jurídica, normalmente societaria por tratarse de negocios jurídicos concluidos entre
comerciantes, a la influencia dominante, directa o indirecta, ejercida por un sujeto de derecho121. Es claro, de todas maneras, que el legislador colombiano al
consagrar este tipo de subordinación no optó por admitir el Grupo de Derecho
propio del derecho alemán y que por ello estamos simplemente ante un evento
más de control que no implica la existencia de un Grupo Empresarial122.
117 En materia de esta modalidad de control interno cfr. G. MINERVINI. “Noterelle esegetiche
in materia di società”, en Diritto e Giurisprudenza, 1950, 288.
118 R. TORINO. I contratti parasociali, Milano, Giuffrè, 2000; G. A. R ESCIO. “I sindacati di
voto”, en Trattato delle società per azioni, COLOMBO y P ORTALE (dirs.), vol. III, t. I , Torino,
1994, 595 y ss.
119 G. D. MOSCO. “Il controllo tramite sindacato di voto: uno studio empirico”, en Collana
della Rivista delle Società, cit., vol. III, 1655.
120 M. S POLIDORO. “Il concetto di controllo nel codice civile e nella legge antitrust”, Rivista
delle Società, 1995, 462 y ss.; A. MUSSO. “Il controllo societario mediante particolari
vincoli contrattuali”, en Contratto e Impresa, 1995, 19 y ss.; M. L AMANDINI. Qualche spunto
esegetico sulla nozione di controllo ai fini del consolidamento integrale, cit., 1469.
121 El artículo 2359, inciso 1.º n.º 3 del Codice civile de 1942 afirma que este tipo de control se identifica por el hecho de que una sociedad está bajo influencia dominante de
otra en virtud de particulares vínculos contractuales.
Derecho de sociedades, derecho común y responsabilidad de la sociedad holding...
81
Se trata de una modalidad de control cada vez más importante y frecuente
por los conocidos contratos de empresa123 que conllevan la capacidad de uno de
los contratantes de influir de manera dominante sobre la conducta del otro, es
decir, adjudican a un tercero, ajeno a la compañía en el sentido de que carece de
legitimación para intervenir en sus órganos, la potestad de influir de forma determinante en el gobierno de la otra parte. La expresión “influencia dominante “
utilizada por nuestro legislador en el ordinal 3.º del artículo 27 de la Ley 222 de
1995, puede ser entendida como el evento en el cual la matriz tiene la capacidad
de incidir fuertemente en la vida de la controlada en razón del contrato; o también como la hipótesis de control efectivo que conlleva la sujeción económica
cuya fuente es un contrato que incorpora obligaciones que deben ser honradas
porque de lo contrario se compromete en gran medida la viabilidad de la subordinada124.
Lo primero es que no se exige que el contrato que genera la subordinación
exprese literalmente el derecho de ejercer una influencia dominante, ya que lo
importante es el ejercicio de dicha facultad en los términos pactados con la esencia, la naturaleza y estipulaciones del respectivo negocio. Estamos en este evento ante un caso de efectivo control pues lo contrario equivale a incumplir un
negocio jurídico, indicando esto que el control contractual implica necesariamente
su ejercicio. El control interno en Colombia es meramente potencial, mientras
que el control externo exige el ejercicio de la influencia dominante ya que colocar barreras en este tema equivale a legitimar un incumplimiento contractual por
parte de la controlada que celebró un acto o negocio precisamente en su interés.
Finalmente, a esta modalidad le son aplicables las consecuencias generales
derivadas de la subordinación, tales como la prohibición relacionada con la par122 El grupo empresarial de derecho traslada el tema al ámbito de la autonomía de la voluntad con el fin de proteger intereses de los accionistas externos y de los acreedores
de las personas jurídicas involucradas, principalmente por la ausencia de una disciplina específica en esta materia. Cfr. M. LUTTER. “Il diritto delle imprese collegate in
Germania”, en Collana della Rivista delle Società, vol. I , 217 y ss.; G. C ARCANO. “Società
europea e gruppi di società”, ibíd., vol. II , 851 y ss.; M. NOTARI. “Il gruppo contrattuale
nella disciplina antitrust”, en ibíd., vol. III, 1697 y ss.; R. M ANOVIL. Grupos de sociedades
en el derecho comparado, cit., 422 y ss.
123 A. MUSSO. “Il controllo societario mediante particolari vincoli contrattuali”, en Contratto
e Impresa, 1995, 19 y ss.; M. S POLIDORO. “Il concetto di controllo nel codice civile e
nella legge antitrust”, Rivista delle Società, 1995, 506; M. NOTARI . La nozione di controllo
nella disciplina della concentrazioni d’impresa, Tesi di Dottorato di ricerca in Diritto
Commerciale, 5.º ciclo, 1990-1993, 73 y ss.
124 Sobre la primera posición, cfr. E. R IMINI. “Il controllo contrattuale: spunti per una
riflessione”, en Collana della Rivista delle Società, I Gruppi di Società, cit., vol. III , 1906; F.
G ALGANO , Diritto civile e commerciale, vol. III , t. II , Padova, Cedam, 1994, 139; G.
S COGNAMIGLIO. Gruppi d’imprese e diritto delle società, Roma, 1989, 119; B. LIBONATI. Il gruppo
insolvente, Firenze, 1981, 68. Entre los opositores a la primera tesis y defensores de la
segunda, cfr. P. A BBADESSA. “I gruppi di società nel diritto italiano”, en AA. VV . I gruppi
di società, PAVONE LA R OSA (ed.), Bologna, 1982, 111; F. D I S ABATO. Manuale delle società,
Torino, UTET, 1992, 385; y G. F. CAMPOBASSO. Diritto commerciale, t. 2, “Diritto delle
Società”, Torino, 1992, 268.
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PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA
ticipación de la controlada en el capital de la controlante, la consolidación de
estados financieros, la presunción de responsabilidad por el concordato o liquidación de la subordinada, el registro de la situación de control en la Cámara de
Comercio, etc.
b. Unidad de propósito y dirección
Consiste en el ejercicio efectivo, no esporádico, del poder emanado del control
o subordinación, lo cual es bastante diferente a ostentar la mayoría de los votos
en los órganos de las controladas, sea porque se tiene una mayoría en el capital o
se cuenta por motivos diferentes con dicha posición de predominio. Se trata, con
últimas, de una dirección ejercida por una persona natural o jurídica sobre varias
personas morales, de manera regular y persiguiendo un interés determinado por
quien ejerce dicho poder.
El Grupo Empresarial, o mejor la Empresa de Grupo, viene a ser entonces como
un agregado de sujetos organizados bajo todas las formas jurídicamente posibles,
entiéndase sociedad, cooperativa, empresa unipersonal de responsabilidad limitada, fundación, corporación, etc., en el cual existe una relación de control entre
uno de dichos sujetos y los demás, y un punto común de referencia o unidad de
propósito y dirección bajo la cual están todos y que consiste en la búsqueda y
persecución de un interés común para todos, los entes jurídicos o formas
organizativas de la actividad empresarial que conforman el Grupo125.
En virtud de que el control debe siempre anteceder a la unidad de propósito
y dirección y por ende a la configuración del Grupo Empresarial, es indudable el
nexo estrecho entre ambas figuras, lo que justifica la discusión acerca de si se requiere o no la convergencia de ambos para la existencia de la Empresa de Grupo126. Sin duda, un aspecto fundamental es el referido a la coherencia de predicar
las mismas consecuencias que para la subordinación prevé el ordenamiento jurídico para el Grupo Empresarial, pues parece que el simple control no debe generar las sospechas y temores que la normativa debería tener, en una justa medida,
para la Empresa de Grupo. En el fondo, no es lógico predicar la misma responsabilidad para una sociedad simplemente controlante y una que se desempeña como
jefe de una Empresa de Grupo.
125 P. CÓRDOBA. “El gobierno de la empresa de grupo: visión del grupo empresarial en la
perspectiva del gobierno corporativo (corporate governance)”, en AA. VV . La empresa en
el siglo XXI , cit., 136 y ss.
126 Estas corrientes doctrinales plantean, de una parte, la necesidad del control más la
unidad de dirección, y por la otra, únicamente el segundo requisito. Cfr. G. L EMME. Il
governo del gruppo, Padova, Cedam, 1997, 16; P. G. J AEGER. “I gruppi tra diritto interno e
prospettive comunitarie”, en Giurisprudenza Commerciale, 80, I , 923; G. MINERVINI. Il gruppo
di società e il bilancio consolidato di gruppo, Roma, 1981; F. D I S ABATO. “Concetrazione e
gruppi del diritto interno”, en Giurisprudenza Commerciale, 88, I , 528; F. G ALGANO. “La
società per azioni”, en Trattato di diritto commerciale, vol. VII , Padova, Cedam, 1988, 199
y ss.
Derecho de sociedades, derecho común y responsabilidad de la sociedad holding...
83
Con independencia de dicha discusión, en nuestro derecho positivo para que
un Grupo Empresarial exista es menester la confluencia de la subordinación y de
la unidad de propósito y dirección por parte de una persona natural o jurídica que,
además de determinar un interés común a todas las unidades de la organización,
ejerza como un verdadero jefe de empresa de tal manera que haga pensar que en
términos sustantivos se trata de una sola empresa sin que se afecte, al menos por
vía general, la autonomía jurídica de cada uno de los miembros de la misma. En
últimas, se trata de una sola empresa desarrollada por varios sujetos, en especial
sociedades comerciales, conllevando que el concepto de Empresa siga siendo singular no obstante la pluralidad de sujetos que desarrollan la actividad económica
organizada127.
Pero de forma si se quiere paradójica, el derecho que reconoce el Grupo
Empresarial defiende la autonomía jurídica de cada uno de los integrantes o titulares de la Empresa de Grupo, lo cual significa que el Grupo Empresarial no es
sujeto jurídico autónomo y diferente de los entes que lo conforman, prescindiendo por ello nuestro legislador de un punto de vista más económico, sustancial si
se prefiere, que predica que una sola empresa puede ser ejercitada por varios sujetos de derecho. Nuestro derecho societario se estructura, y no renuncia a ello,
a concebir el derecho de las compañías mercantiles sobre el paradigma de la sociedad isla en el que el concepto de interés social es de la estructura del tema
societario. Se propende entonces por un entendimiento menos formal de la Empresa de Grupo, empezando por comprender que la subordinación, a pesar de que
en nuestro derecho positivo siempre antecede al Grupo, es sólo algo potencial e
independiente con sus propias consecuencias, siendo la principal de ellas el constituir indicio o presunción de la unidad de propósito y dirección.
La normativa nacional comete un craso error cuando traslada las consecuencias de la subordinación al Grupo Empresarial o viceversa, en primer lugar porque la primera no siempre conlleva el segundo y, en segundo lugar, porque olvida
que la principal consecuencia que debería contemplarse es que cuando se presenta
subordinación se presuma al Grupo, y que sea éste el que desate todas las consecuencias jurídicas correspondientes. No es la capacidad de influir de forma determinante sino la existencia de un Grupo Empresarial la que debe desatar las
consecuencias en materia de responsabilidad, no de la controlante, sino de la
persona natural o jurídica que ejerce efectivamente su poder de manera regular128.
Es totalmente improcedente afirmar que el control equivale al Grupo y que por
ello deben tener idénticas consecuencias.
Entonces la sustancia del Grupo Empresarial se halla no en la subordinación
sino en la unidad de propósito y dirección que consiste en que una misma em127 ÍD. “Qual è l’oggetto della società holding?”, en Contratto e Impresa, 86, 327.
128 Sobre esto en particular cfr. N. L ATTANZI. “Differenti prospettive di interpretazione del
processo di genesi del gruppo di imprese: un confronto tra logica e finalità“, en Collana
della Rivista delle Società, cit., vol. II , 1475.
84
PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA
presa o actividad económica sea ejercitada en forma inmediata por una o varias
sociedades o personas jurídicas, las operantes, y en forma mediata por la sociedad cabeza de grupo, de tal manera que una misma empresa es ejercitada por varios
empresarios. Pero para nuestro ordenamiento se requiere tanto la unidad de propósito y dirección como la subordinación. Si no se cuenta con cualquiera de estos dos elementos no hay Grupo Empresarial y por ende no se activan las
consecuencias jurídicas previstas en el ordenamiento societario.
Cabe observar que la unidad de propósito y dirección supone usufructuar y
dirigir la Empresa aprovechando al máximo los principios del derecho de sociedades expresados en la tipicidad, la responsabilidad limitada y la personalidad jurídica que conllevan responsabilidades individuales y autónomas, produciendo,
si se quiere, cierto peligro para el tráfico jurídico toda vez que se pueden afectar
intereses dignos de tutela. Se requiere de un equilibrio entre la facultad de la sociedad cabeza de grupo de ejercer el gobierno de la Empresa y la protección de
los que en razón de la estructura particular del Grupo Empresarial se encuentran
más expuestos, tales como las minorías en las sociedades dirigidas, sus trabajadores, sus acreedores, etc. Debe existir un ajuste y armonía entre los intereses de las
unidades del Grupo, de éste y del tráfico jurídico y económico en general, buscando que el gobierno de la Empresa logre una composición de intereses económicamente y socialmente razonable.
B. Responsabilidad de la sociedad holding
Por la conjugación de los principios clásicos del derecho de sociedades, el Grupo Empresarial se constituye como el mejor vestido jurídico de la Empresa: la
diversificación del riesgo, la multiplicación de la limitación de la responsabilidad,
la autonomía patrimonial de las distintas unidades que permite separar actividades y mercados y otros beneficios, son suficiente aliciente para que los agentes
de la economía opten por esta forma organizativa de la Empresa.
Por ello es totalmente legítima la conformación, desde el inicio o como consecuencia de la evolución de la actividad económica, de grupos empresariales, más
aún cuando el ordenamiento jurídico los consagra sin rechazarlos, acepta la unidad de próposito y dirección ejercida por la cabeza de grupo y le adjudica unos
efectos. Es totalmente válido estructurar a la Empresa con una pluralidad de sujetos que abordan la actividad económica en sus distintas fases o dependiendo de
los mercados en que se quiere incursionar.
Y es que el Grupo Empresarial logra objetivos que la estructura monosocietaria
no puede alcanzar: la utilización de los signos distintivos y en general de la propiedad intelectual al interno de la Empresa; la posibilidad de que cada unidad
represente un sujeto de derecho con su propia responsabilidad y, lo que es más
importante, la limitación de la responsabilidad del sujeto dominante o de quienes invierten en las subordinadas que se dedican a una actividad específica; la
Derecho de sociedades, derecho común y responsabilidad de la sociedad holding...
85
especialización de los administradores de cada una de las entidades; la dialéctica
entre sujeción e independencia existente entre los administradores de la holding y
de las subordinadas; la inexistencia, en principio, de un nexo entre quienes operan en diferentes mercados generando incomunicación de dificultades, etc.
Merece particular comentario una ventaja clave: el ejercicio de la unidad de
propósito y dirección por parte de la sociedad cabeza de grupo implica, necesariamente, su injerencia en la vida de las compañías subordinadas, siendo posible predicar que estamos vulnerando normas fundamentales del tradicional derecho de
sociedades: la especificidad del objeto social y el respeto por el interés de las controladas. En cuanto al primer aspecto, es claro que cuando una sociedad se desempeña como holding en un Grupo Empresarial está legitimada para intervenir en el
gobierno societario de las subordinadas y que dicho ejercicio, así no exista una
conexión entre el objeto social de unas y otras, no constituye un acto ultra vires al
objeto social de la holding y mucho menos, salvo estipulación en contrario129, está
vedado para los administradores de la matriz del grupo actuar de conformidad.
En referencia al segundo aspecto mencionado, se tiene que el ejercicio de la
unidad de propósito y dirección conlleva que las decisiones de los órganos de las
subordinadas no sean fruto de la dialéctica entre quienes componen dichos órganos sino que sean impuestas previamente desde afuera, lo cual puede generar efectos que en una concepción tradicional pueden resultar contrarios a la ley130. El
accionista minoritario que quiere deliberar puede no tener mecanismos para defender
su posición porque un poder externo a la compañía que le emitió sus acciones ya
decidió con anterioridad a la reunión de asamblea, constituyendo esto un factor muy
favorable para quien ejerce como jefe de la Empresa de Grupo, más aún cuando dicho
sujeto se encuentra organizado como sociedad anónima en la que sólo participa el
grupo dominante a diferencia de las sociedades subordinadas que pueden tener
socios o accionistas ajenos a quienes gobiernan la Empresa.
Así mismo, en una situación normal la sociedad cabeza de grupo no tiene que
entenderse con los acreedores de sus subordinadas, incluso en las hipótesis en las
que las obligaciones hayan tenido como causa su propio beneficio, lo cual desmejora no sólo la posición de la deudora sino de los acreedores que con las actuaciones de la matriz pueden resultar perjudicados en su prenda general. Es una
gran ventaja para la matriz esa libertad y posiblemente esa indiferencia frente a
las preocupaciones de su subordinada y sus acreedores, más aún cuando la primera no es socia ni accionista sino que deriva su poder de una fuente diferente.
Se reitera entonces que son muchas las ventajas que ofrece el Grupo Empresarial en comparación con las demás formas de organizar jurídicamente la Em129 Artículo 196 C. Co.
130 Por ejemplo cuando el ordinal 6.º artículo 420 C. Co. manifiesta que la asamblea general de accionistas debe tomar las decisiones en interés de la sociedad; o respecto de
los administradores que están obligados a desarrollar su gestión en el interés de la
compañía que dirigen, etc.
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PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA
presa, lo cual es bastante importante si se tiene en cuenta que ésta es básica para
la prosperidad de las naciones y está llamada a ser la principal colaboradora del
Estado en todos los órdenes. No debe partirse entonces del carácter maligno de
la figura grupal, todo lo contrario, se constituye en el mejor instrumento para
competir en una economía globalizada que exige asumir emprendimientos que
requieren mucho esfuerzo financiero y administrativo con el menor riesgo posible. Piénsese por ejemplo en una compañía próspera que decide abordar una actividad económica diferente a la que tradicionalmente le ha generado beneficios:
sin la posibilidad de constituir una filial o una subsidiaria que aborde el proyecto
se arriesgaría todo, incluso la actividad que siempre le ha generado rentabilidad,
afectándose no sólo ella en su viabilidad sino produciendo efectos colaterales para
sus propios acreedores y trabajadores. Sin duda, el Grupo Empresarial es una forma
de empresa que merece toda la tutela del ordenamiento jurídico.
No obstante lo anterior, la utilización de los principios de personalidad jurídica y de responsabilidad limitada del socio o accionista en los distintos tipos de
sociedad, puede generar efectos que el ordenamiento jurídico debe rechazar, más
aún cuando es claro que la personalidad jurídica en la Empresa de Grupo tiene un
carácter menos sustantivo y más instrumental, a lo que se suma el factor de que
sólo se puede eliminar la limitación de la responsabilidad cuando se vulneran las
normas sobre los distintos tipos de sociedad por parte de la holding que tiene el
status soci, dejando por fuera las hipótesis en las que la sociedad cabeza de grupo
no es socia ni accionista pero gobierna a su antojo a las subordinadas.
En el ejercicio de la unidad de propósito y dirección por parte de la sociedad
cabeza de grupo pueden generarse situaciones contrarias a la filosofía del ordenamiento societario: el nombramiento de managers de las subordinadas en razón a
su lealtad a los directores de la holding; la eliminación total de la dialéctica en los
órganos de las filiales y subsidiarias en virtud de la preconstitución de decisiones; el abuso, por parte de la matriz, en el patrimonio de las subordinadas hasta
el punto de producir confusión; la celebración de contratos en perjuicio de las
subordinadas sin existir compensación alguna; el traslado de pérdidas a las subordinadas con menor participación de la holding y, por el contrario, de las utilidades
a las subordinadas que tienen una mayor participación de la sociedad cabeza de
grupo; etc.131.
No se discute que la libertad de Empresa es un derecho reconocido por nuestra Carta Política132 y que por ello puede afirmarse que formar un Grupo Empresarial es inherente no sólo a la mencionada libertad sino también a nuestro sistema
económico. Pero es claro que la Empresa tiene una función social133 que no puede ser desconocida por el empresario, en particular por la sociedad cabeza de grupo, y que no es procedente afirmar que la actividad económica organizada se
131 G ALGANO. Il codice civile. Commentario, cit., 141.
132 Artículo 334 C. P.
133 Artículo 333 C. P.
Derecho de sociedades, derecho común y responsabilidad de la sociedad holding...
87
encuentra vinculada a dicha función sin que dicho valor de nuestro ordenamiento jurídico se comunique a quien la ejerce134.
Se tiene entonces una doble alternativa: en virtud de que la Empresa de Grupo es fundamental para el desarrollo y crecimiento económicos y con el objetivo
de atraer la creación de empresas a nuestro territorio, predicar, y obrar de conformidad, la imposibilidad de hacer responder a la sociedad cabeza de grupo por
los débitos de origen contractual y extracontractual de las filiales y subsidiarias,
sirviendo para ello el argumento de la seguridad jurídica consistente en aplicar
las normas legales que consagran la responsabilidad limitada de quienes participan en el capital de éstas y la independencia jurídica de la persona sociedad comercial respecto de sus socios o accionistas135, sus administradores y, en general,
de terceros ajenos a las prestaciones de cualquier origen que deben honrar.
De otra parte se puede argumentar que, si bien cuando nos encontramos en
la escena grupal existe una pluralidad de sujetos cuya estructura implica responsabilidad limitada de quienes participan en su capital, en el fondo se tiene una
sola empresa en virtud de que existe un solo centro decisional por cuanto el interesado viene a ser siempre un solo sujeto. En últimas, una posibilidad consiste en
procurar un entendimiento del Grupo Empresarial más sustancial que formal para
imputar las relaciones jurídicas y en últimas las consecuencias normativas a quien
resulta ser el verdadero interesado.
Nuestra opinión no pregona la aplicación radical de cualquiera de estas dos
posibilidades, ya que ambas pueden llegar a producir resultados poco beneficiosos así persigan fines dignos de tutela: de una parte el no reconocer jamás la responsabilidad de una sociedad cabeza de grupo puede llegar a producir resultados
de injusticia material, particularmente en el escenario de los daños producidos
por las subordinadas como consecuencia de la unidad de propósito y dirección
ejercida por la cabeza de grupo o por negligencia de ésta. En el tema de la responsabilidad extracontractual hay un ingrediente digno de tener en cuenta: quien
es acreedor en virtud de que se le produjo un daño, además de ser reparado debe
ser tenido en cuenta en razón de que su calidad de acreedor la adquirió
involuntariamente pues precisamente no celebró contrato alguno y por el contrario es un perjudicado por la actividad de Empresa. Los acreedores de origen
contractual, mal o bien, tienen la posibilidad de examinar las virtudes de su deudor y de analizar previamente si quieren vincularse o no a la Empresa de Grupo
como prestamista, trabajador o consumidor, prerrogativa con la que no cuentan
los acreedores de origen extracontractual.
Por otra parte, abrir la puerta totalmente genera consecuencias muy desfavorables que ahuyentan la inversión en compañías y producen tal inseguridad a los
134 Sobre la discusión contractual-institucional en la perspectiva del grupo empresarial cfr.
CÓRDOBA. “El gobierno de la empresa de grupo: visión del grupo empresarial en la perspectiva del gobierno corporativo (corporate governance)”, cit., 194 y ss.
135 Artículos 98, 353 y 373 C. Co.
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PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA
operadores mercantiles que será difícil planear negocios a largo plazo. No conviene sentar reglas generales que penen a quien arriesga so pretexto de presumir
que persigue fines poco altruistas, ya que la función social de la Empresa no puede llegar al extremo de hacer desaparecer el ánimo de lucro inherente a la actividad económica.
Se requiere entonces una posición que equilibre o logre una transacción entre la posibilidad de la sociedad cabeza de grupo de ejercer la unidad de propósito y dirección y la utilización de los principios de la personalidad jurídica y la
responsabilidad limitada. Dicho equilibrio significa que se concede a la holding el
derecho de gobernar la Empresa de Grupo irrespetando, en beneficio del grupo,
el interés social de las subordinadas a cambio de que la aplicación de dichos principios societarios no sea tan radical, precisamente para proveer los remedios que,
en caso de abuso de la matriz, sea menester suministrar.
1. El levantamiento del velo corporativo o “Disregard of Legal Entity”
Se trata del remedio más radical del que puede disponer la ley o el juez, dependiendo del sistema jurídico en el cual nos encontremos, verificándose fundamentalmente cuando la injerencia de la sociedad cabeza de grupo sobre una o varias
de sus subordinadas es de tal magnitud que se puede afirmar que estamos frente
a un simulacro formal o a una ficción de grupo136. Se trata del no reconocimiento, total o parcial, del principio de alteridad subjetiva contenido en el inciso 2.º
del artículo 98 C. Co. y por esa vía de imputar a la matriz relaciones jurídicas que
en principio se entienden contraídas exclusivamente por la sociedad-persona jurídica subordinada137.
No se trata en esta sede de explorar todo lo que se ha dicho acerca de esta
teoría en el derecho comparado, empezando por el norteamericano en donde se
originó el instituto138 y siguiendo con el civil law139 en donde se presentan fuertes
136 G ALGANO. Il codice civile. Commentario, cit., 142 y ss.
137 Puede hablarse de levantamiento del velo, inoponibilidad o desestimación de la personalidad jurídica, etc., pero en el fondo la medida siempre es la misma: no se reconoce la independencia de personalidad entre la sociedad y sus socios. MANOVIL. Grupos
de sociedades en el derecho comparado, cit., 972.
138 Sobre la evolución de esta tesis en derecho norteamericano P H . B LUMBERG. The Law of
Corporate Groups - Problems of Parente and Subsidiary Corporations under State Statutory Law,
Boston, Little, Brown & Co., 1995. En este derecho existen indentificadas ciertas conductas que pueden llevar a descorrer el velo: la sociedad cabeza de grupo tiene todo
o casi todo el capital de la subordinada, tiene los mismos administradores y sedes, la
subsidiaria financia a la matriz o viceversa, la sociedad cabeza de grupo y la subordinada se pagan mutuamente obligaciones que formalmente están en cabeza de cada una
de ellas, la sociedad cabeza de grupo no respeta el patrimonio de la subordinada, el
gobierno de la subordinada depende totalmente de la sociedad holding, etc. En el Reino Unido la desestimación ocurre cuando la filial o subsidiaria está totalmente subcapitalizada, los negocios de todas ellas no son independientes y cuando la existencia
de la subordinada se debe a una conducta de la sociedad matriz para eludir normas
Derecho de sociedades, derecho común y responsabilidad de la sociedad holding...
89
problemas de sistematización de la figura a pesar de la consagración positiva en
los ordenamientos uruguayo y argentino140, sino de examinar su aplicación en el
derecho colombiano en razón de que se trata de un tema actual por algunos pronunciamientos de nuestra Corte Constitucional. Vale decir, como adelanto, que
existe bastante confusión: se toman dichos pronunciamientos y determinados
preceptos normativos como supuestos o ejemplos de aplicación de la teoría del
levantamiento del velo corporativo cuando en realidad se trata de la vigencia de
principios y reglas que ya están en nuestro ordenamiento jurídico y que por ello
no implican algo novedoso.
El levantamiento del velo corporativo conlleva una sanción muy rigurosa para
eventos que merecen ese tratamiento consistente, en últimas, en desconocer total o parcialmente la personalidad jurídica societaria de una o varias subordinadas para imputar los efectos de las relaciones jurídicas a la sociedad cabeza de
grupo. Ameritaría dicha pena la conocida confusión de patrimonios que se verifica cuando la holding utiliza el patrimonio de las subordinadas como cosa propia
sin respetar autonomía patrimonial alguna. Las filiales y subsidiarias entonces son
superadas respecto de su personalidad jurídica para llamar a responder a la matriz por las obligaciones que formalmente se encuentran en cabeza de ellas. En
otras palabras, si la sociedad matriz no respeta el atributo patrimonial de la personalidad jurídica de sus filiales y subsidiarias los tribunales no tienen motivo para
hacerlo141.
Se busca entonces, mediante una relativización del concepto de personalidad
jurídica, evitar consecuencias ajenas al mismo ordenamiento jurídico, en especial
cuando en virtud del abuso de la personalidad jurídica se dejan de aplicar normas
jurídicas, por ejemplo sobre competencia económica, que regulan otros institutos jurídicos, o se pretende realizar un comportamiento que directamente no pueden ejecutar los socios o accionistas y, en el fondo, la sociedad cabeza de grupo.
imperativas. Cfr. D. PRENTICE, “Group indebtness”, en C. S CHMITTHOFF y F. WOOLDRIDGE.
Groups of Companies, London, Sweet & Maxwell, 1991.
139 En el civil law se reitera lo dicho para los ordenamientos argentino y uruguayo, pero
sin que ello signifique que no exista doctrina y una posible aplicación de la teoría en
otros países, sin olvidar que puede presentarse confusión en razón de la metodología
de los principios generales y de la abstracción inherente al sistema del civil law. En
Bélgica cfr. P. VAN O MMESLAGHE. “Les groupes des sociétés et le droit européen des
sociétés”, ponencia presentada en el Lieja en octubre de 1972, y citada por M ANOVIL.
Grupos de sociedades en el derecho comparado, cit., 993. En Italia, a pesar de la resistencia de
los tribunales, ya existe jurisprudencia, tal como narra G ALGANO. Il codice civile.
Commentario, cit., 143. En España, C. B OLDO. Levantamiento del velo y persona jurídica en el
derecho privado español, Navarra, Aranzadi, 2000.
140 Artículos 54 Ley Argentina de Sociedades y 189 y ss. Ley Uruguaya de Sociedades.
141 La denominada confusión de patrimonios se verifica cuando la sociedad matriz o en
general los accionistas tratan los bienes de las subordinadas como propios, abusando
de su poder y generando frente a los terceros la falsa creencia de que la sociedad cabeza de grupo es deudor de las obligaciones sociales que formalmente se radican en
la sociedad subordinada.
90
PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA
Es un remedio que penetra la esencia de la Empresa de Grupo para evitar la vulneración de intereses que el ordenamiento jurídico considera prevalentes.
El sistema normativo de obtención de la personalidad jurídica societaria en el
derecho colombiano, cuya base positiva se encuentra en el artículo 98 C. Co.,
sería considerado como un régimen que suministra la personalidad societaria con
la condición de su correcta utilización y atendiendo los fines lícitos de su nacimiento. Como puede observarse, la personalidad jurídica de la sociedad comercial es un derecho que se adquiere cuando se cumplen los requisitos fijados, por
vía general, en el orden jurídico, siendo por tanto correcto hablar, más que de la
inoponibilidad o desestimación de la persona jurídica, o de descorrimiento o levantamiento del velo corporativo, etc., de abuso del derecho de la personalidad
jurídica, con las connotaciones que a dicho principio general le entregó la jurisprudencia nacional y que han venido evolucionando durante muchos años en
nuestro país. Es mucho más coherente la aplicación de la teoría del abuso del
derecho, sobre la cual ya se recorrido bastante que aplicar teorías surgidas en otros
ambientes y con otros principios. Además, si se observa bien, el Disregard of Legal
Entity es una sanción al abuso del derecho de la personalidad jurídica que conlleva como efecto, cuando es aplicada, la responsabilidad de quien cometió el abuso, es decir, de la sociedad cabeza de grupo.
La personalidad jurídica es un derecho concedido por el ordenamiento jurídico, condicionado en su ejercicio, como todo derecho, a evitar su abuso. Cuando se abusa de los derechos, estos se relativizan conllevando total o parcialmente
su no reconocimiento porque existen derechos que, a juicio de la ley, merecen
una mayor protección.
Entonces el Estado mediante el derecho tiene no solo la prerrogativa sino el
deber de reprimir los abusos que se cometen con todos los derechos, incluido el
de la personalidad jurídica que no tiene porqué ser tratado con diferencia. No debe
olvidarse que el derecho en el fondo es un instrumento de poder, en este caso del
Estado, para erradicar prácticas contrarias a los principios o valores que el mismo
Estado, por medio del ordenamiento jurídico, pretende hacer prevalecer, lo cual
es valioso en tratándose de los Grupos Empresariales en cuyo seno la persona
jurídica asume un papel instrumental para el logro de otras finalidades impuestas
por quien ejerce la unidad de propósito y dirección.
Pero no siempre que se impone responsabilidad a una sociedad matriz se está
ante el levantamiento del velo corporativo, en razón de que muchas veces la solución aplicada parte precisamente del valor contrario consistente en el reconocimiento de la personalidad jurídica de la sociedad comercial. Se reitera que la
responsabilidad limitada deriva del tipo o clase de sociedad y que por ello cuando la tipicidad se irrespeta o se abusa de los principios o prerrogativas que proporcionan determinadas formas societarias se estará ante otro abuso, no el del
derecho de la personalidad jurídica sino el del tipo de sociedad que confiere la
limitación de la responsabilidad.
Derecho de sociedades, derecho común y responsabilidad de la sociedad holding...
91
Por ejemplo, para llamar a responder a un socio colectivo no es menester
decretar que se abusó de la personalidad jurídica de la sociedad colectiva sino
simplemente imputar las obligaciones sociales a los socios porque así lo ordena
la ley en ese tipo de sociedad a pesar de ser un sujeto de derecho diferente a sus
socios. No pueden confundirse muchos eventos en los que la responsabilidad de
la sociedad cabeza de grupo y en particular de los socios y accionistas deriva es
del tipo de sociedad y no del retiro del derecho de la personalidad jurídica.
Muchos de los eventos individualizados por la doctrina nacional como levantamiento del velo corporativo no tienen dicha naturaleza, en primer lugar, por lo
acabado de anotar en el sentido de que la responsabilidad de los socios deriva del
tipo de sociedad y no de la personalidad jurídica a ella atribuida, lo que hace innecesario desestimar la personalidad jurídica; y, en segundo lugar, porque en dichas hipótesis se sancionaría el abuso de otros derechos, como por ejemplo el de
la responsabilidad limitada del accionista, partiendo precisamente del reconocimiento de la personalidad jurídica societaria142. Además, no es concebible para
responsabilizar a una sociedad cabeza de grupo privar a una o todas sus subordinadas de la personalidad jurídica que, como se vio, sirve es al interés de los acreedores de las segundas para que el patrimonio de éstas no sea agredido por los
acreedores de la matriz. En otros términos: obviar la personalidad jurídica de las
filiales y subsidiarias implica también una renuncia importante para los acreedores de dichas compañías y, más aún, para los de la sociedad cabeza de grupo.
A nuestro juicio, el levantamiento del velo corporativo tiene expresa admisión en dos eventos en el derecho positivo colombiano: de una parte, en el artículo 44 de la Ley 190 de 1995 que corresponde al llamado Estatuto Anticorrupción,
norma que no dice nada nuevo pues las autoridades penales siempre han perseguido a los socios y administradores de las compañías envueltas en actos
delictuosos, razón por la cual no se hará comentario especial sobre la misma; de
otra parte, en el artículo 37 de la Ley 142 de 1994 que se refiere a la desestimación de la personalidad interpuesta en el ámbito de todos los intervinientes en el
mercado de los servicios públicos domiciliarios.
a. El artículo 37 de la Ley 142 de 1994143
Es ésta una norma que autoriza a las autoridades judiciales y administrativas para
que conozcan de asuntos relacionados con actos administrativos y contratos
142 Nos referimos básicamente a las normas sobre valoración de aportes en especie, a los
artículos 71, 148 y 207 de la Ley 222 de 1995, de una parte; y, de la otra, a las normas
sobre beneficiario real contenidas en la Resolución 400 de 1995 de la Superintendencia
de Valores y en la Ley 142 de 1994 en materia de servicios públicos.
143 “Artículo 37. Desestimación de la personalidad interpuesta. Para los efectos de analizar la legalidad de los actos y contratos de las empresas de servicios públicos, de las comisiones de regulación, de la Superintendencia y de las demás personas a las que esta ley
crea incompatibilidades e inhabilidades, debe tenerse en cuenta quiénes son, sustan-
92
PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA
emitidos y suscritos por los sujetos citados en la norma a tener en cuenta, no a la
persona jurídica que formalmente interviene sino a los beneficiarios reales del acto
o contrato.
Interesa en este punto únicamente los efectos de esta norma sobre la personalidad jurídica societaria, razón por la cual no es del caso hablar de la Superintendencia
y de las comisiones de regulación, y se hará énfasis es en las empresas de servicios
públicos que se rigen por lo dispuesto para las sociedades anónimas. Lo primero
que hay que decir entonces es que la norma tiene por objeto garantizar la legalidad
de los actos y contratos emitidos y celebrados por las empresas de servicios públicos con el objeto de que no se vulneren las normas sobre inhabilidades e incompatibilidades, motivo por el cual las autoridades judiciales y administrativas tienen un
campo de actuación bien definido y no general.
Un segundo aspecto digno de destacar consiste en que la norma pretende que
las relaciones jurídicas que se crean en razón de los actos y contratos se imputen
al beneficiario real de los mismos y con ello se apliquen normas cuya observancia
es obligatoria, precisamente como sucede con el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, sin que cuente para nada la empresa de servicios públicospersona jurídica que celebró, por ejemplo, un contrato. El marco de actuación de
la norma es bastante claro: procede sólo cuando se examina la legalidad de los
actos y contratos de las empresas de servicios públicos para determinar si se respetó la normativa sobre inhabilidades e incompatibilidades previstas en la Ley
142 de 1994 y, de contera, imputar las relaciones derivadas de dichas actuaciones a los sujetos que en sustancia se benefician.
Se autoriza entonces a la administración y a la jurisdicción a no tener en cuenta
a la persona jurídica-empresa de servicios públicos cuando se pretenda dar aplicación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades impuesto por la Ley 142
de 1994 a dicha clase de sociedad, motivo por el cual es bastante dudoso que un
acreedor de obligación contractual o extracontractual surgida en el desarrollo del
objeto social de la empresa de servicios públicos pueda valerse la norma que se
comenta. Se reitera que la responsabilidad limitada de los accionistas de las empresas de servicios públicos deriva del tipo de sociedad y fundamentalmente del
artículo 373 C. Co., aplicable por virtud del artículo 19 de la Ley 142 de 1994, y
no de la personalidad jurídica adquirida por vía general y por las mismas razones
en aplicación del artículo 98 C. Co.
Tampoco parece conveniente para un acreedor de origen contractual el que
se prescinda de su deudor-persona jurídica formal y se vaya en contra de un benecialmente, los beneficiarios reales de ellos, y no solamente las personas que formalmente los dictan o celebran. Por consiguiente, las autoridades administrativas y judiciales harán prevalecer el resultado jurídico que se obtenga al considerar el beneficiario
real, sin perjuicio del derecho de las personas de probar que actúan en procura de
intereses propios, y no para hacer fraude a la ley“. La Corte Constitucional se pronunció sobre la constitucionalidad de esta norma en sentencia C-066 de 1997, M. P.:
F ABIO MORÓN DÍAZ.
Derecho de sociedades, derecho común y responsabilidad de la sociedad holding...
93
ficiario real que muy posiblemente tiene más acreedores. Normalmente el acreedor analiza la situación de su deudor y las garantías que éste ofrece, y dependiendo de dicho examen celebra o no un contrato con la empresa de servicios públicos,
razón por la cual no le conviene entrar a concursar con los acreedores del beneficiario real del contrato que muy posiblemente no desconoce y por el contrario
aceptó, y que ahora no puede rechazar o aceptar, porque ello sería como alegar
su propia culpa en su propio beneficio.
No se deben dejar de lado dos aspectos fundamentales: en primer lugar, el
beneficiario real puede ser una sociedad cabeza de grupo que a la vez es empresa
de servicios públicos, lo cual conlleva que prescindir de la personalidad de la
subordinada haga que los acreedores de ésta tengan que ir a compartir la prenda
general del beneficiario real y por ello se les desmejore su situación. El segundo
tema es que los acreedores pueden ser usuarios y con ello se puede lograr un efecto
perverso: el tratamiento de los usuarios de dos empresas de servicios públicos se
equiparará según lo disponga el beneficiario real, es decir la sociedad cabeza de
grupo, para sus propios usuarios, lo cual puede perjudicar gravemente a los de la
subordinada cuya personalidad se desestima.
De todas maneras bien vale la pena reiterar a modo de conclusión: la norma
actúa sólo cuando las autoridades judiciales y administrativas examinan la legalidad de los actos y contratos emitidos y celebrados por las empresas de servicios
públicos y para efectos de determinar si se violó el régimen de inhabilidades e
incompatibilidades consignado en la Ley 142 de 1994, para nada más, razón por
la cual los acreedores contractuales o extracontractuales de las empresas de servicios públicos subordinadas no pueden utilizarla para imputar sus acreencias a
la sociedad cabeza de grupo en razón de que su deudor no les satisfizo la prestación a su favor o les causó un daño.
2. La responsabilidad contractual de la sociedad cabeza de grupo
Pareciera, por el título de este numeral, que se hace referencia exclusiva a los
eventos en los cuales la sociedad cabeza de un grupo empresarial se obliga directamente en interés de cualquiera de sus subordinadas o simplemente garantiza las
acreencias de éstas, lo cual se compadece con el contenido del Informe Especial
exigido en el ordenamiento jurídico144.
Pero el título también se refiere a situaciones de responsabilidad de la matriz
por las obligaciones de sus subordinadas en razón del clausulado del contrato de
sociedad que celebraron, lo cual impone afirmar por anticipado que esta responsabilidad contractual es aplicable en los grupos en los cuales el control o subordinación se funda en la calidad de socio o accionista de la sociedad cabeza de grupo. En
144 Artículo 29 de la Ley 222 de 1995 que obliga a redactar un informe especial en el que
se consignen, entre otras, las operaciones más importantes celebradas por la sociedad
cabeza de grupo en interés de sus subordinadas.
94
PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA
otros términos: dependiendo del tipo societario adoptado por las subordinadas en
los contratos que les dieron nacimiento, la matriz tiene determinada responsabilidad por las obligaciones sociales de las filiales y subsidiarias, lo cual conlleva, sin
duda, el reconocimiento de la personalidad jurídica de la sociedad.
A nuestro parecer la citada responsabilidad emana de un contrato y por tal
razón es de naturaleza contractual, así beneficie a terceros que en principio tienen exclusivamente una relación jurídica con la persona jurídica-sociedad comercial constituida. En otros términos: como bien es sabido, la sociedad comercial
surge de un contrato en nuestro derecho de sociedades, de naturaleza plurilateral
pero sujeto a muchas normas que sobre teoría general del contrato se encuentran
incorporadas en la codificación comercial, y por remisión, en la civil145. En ese
orden de ideas, al contrato de sociedad, que es típico, le es predicable y aplicable
el artículo 1501 C. C. según el cual cada contrato tiene elementos de su esencia,
de su naturaleza y accidentales para variar, mediante estipulación, los segundos.
Las normas imperativas sobre cada tipo societario son de la esencia del contrato de sociedad y por tanto se entienden incorporadas en el clausulado así las
partes no digan nada al respecto, y en caso de contrariarse de hecho o por pactar
sin respetar dichas normas se generan, en el primer caso, consecuencias nocivas
para quien con su conducta incumple las normas del tipo societario adoptado y,
en el segundo, nulidad absoluta146.
En ese orden de ideas, la responsabilidad inherente al tipo de sociedad que se
constituye es una responsabilidad contractual a cargo de la sociedad matriz, aun
cuando dichos elementos esenciales que integran el contrato de sociedad terminen
beneficiando a un tercero147. Es más, a veces mediante elementos accidentales se
modifican elementos de la naturaleza del contrato de sociedad relativos a la responsabilidad de los socios, tal como ocurre en la sociedad de responsabilidad limitada cuando un socio asume responsabilidades adicionales que pueden terminar
beneficiando a terceros pero que se originan en el contrato de sociedad148.
Pero la responsabilidad existente en determinados tipos de sociedad a favor
del tráfico jurídico en general no puede ser modificada por los contratantes a su
favor, ello por cuanto es de la esencia del contrato la responsabilidad que se asume por las obligaciones sociales en cada tipo de sociedad y en beneficio de los
terceros. Así por ejemplo, se tiene por no escrita la estipulación que exonere a
los socios de la colectiva de la responsabilidad solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales149, o cuando existe duda sobre la clase de un socio o acerca del
tipo societario, circunstancias en las que se prefiere por el ordenamiento una
posición garante del tráfico mercantil150.
145
146
147
148
149
Artículos 2.º y 822 C. Co.
Artículo 899 C. Co.
Se trata en el fondo de una estipulación a favor de otro.
Inciso 2.º artículo 353 C. Co.
Inciso 1.º artículo 294 C. Co.
Derecho de sociedades, derecho común y responsabilidad de la sociedad holding...
95
Entonces sólo se puede aumentar la responsabilidad adquirida según el tipo
de sociedad, pero nunca renunciar a ella por cuanto no está inmerso solo el interés del contratante151, en este caso la sociedad cabeza de grupo; esto en virtud de
que nos encontramos ante elementos que integran la esencia del contrato de sociedad y en particular del tipo societario escogido en cada caso por los contratantes. En ese orden de ideas la responsabilidad de los socios en la colectiva, de
los gestores en las sociedades en comandita y de los socios en la sociedad de responsabilidad limitada a propósito de las obligaciones laborales y tributarias es de
la esencia de dichos tipos de sociedad y no puede ser variada por los contratantes en razón de que ellos no son los únicos interesados y de que de esa manera se
variaría la esencia del tipo escogido en el contrato.
Vale la pena hacer un comentario sobre el límite de la responsabilidad contractual que se comenta: en la sociedad colectiva pareciera que es por todas las operaciones sociales, incluidas aquellas de naturaleza extracontractual en virtud de daños
producidos a terceros por parte de la persona jurídica-sociedad comercial. En dicho caso, la responsabilidad de los socios colectivos sigue siendo contractual en
razón de que su obligación surge de los elementos esenciales del contrato que originó la sociedad colectiva; lo que sucede es que será en beneficio de los terceros,
que por lo tanto pueden no sólo perseguir el patrimonio de la compañía que les causó
el daño, sino también el de los socios que la integran porque ellos aceptaron, al
celebrar el contrato de sociedad, responder solidaria e ilimitadamente por las obligaciones sociales, cualquiera sea su origen, razonamiento aplicable a los socios
gestores en las sociedades en comandita simple y por acciones.
En la sociedad de responsabilidad limitada la norma ya no habla de operaciones sociales sino simplemente manifiesta que los socios responderán hasta el monto
de sus aportes152, haciendo generar el siguiente razonamiento: la responsabilidad
en virtud de los derechos de crédito es limitada porque los acreedores conocieron y aceptaron dicha circunstancia, y en el evento de los créditos laborales y
fiscales la responsabilidad ilimitada tiene un origen contractual ya que los artículos 36 y 794 del Estatuto Tributario forman parte del tipo de la limitada. Ahora
bien, en los daños causados extracontractuamente por la sociedad limitada a terceros se debe decir que en principio los socios no responden a menos que ellos,
en razón de detentar el gobierno societario153, hayan sido determinantes de la
voluntad social, esto es de la culpa o dolo de la compañía, que generó el daño y
con ello la responsabilidad aquiliana. En este evento la responsabilidad de la sociedad y de los socios es extracontractual, a menos que uno o varios de los segundos haya estipulado contractualmente su responsabilidad por los hechos dañosos.
150
151
152
153
Artículo 353 C. Co.
Artículo 15 C. C.
Artículo 353 C. Co.
La administración y representación de la sociedad de responsabilidad limitada en cabeza de todos y cada uno de los socios es un elemento de la naturaleza del contrato
que genera este tipo de sociedad. Artículo 358 C. Co.
96
PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA
En la sociedad anónima la solución es la misma que en la limitada: la responsabilidad es limitada al monto de los aportes154 y por ello los accionistas no responden frente a los acreedores voluntarios e involuntarios que la anónima genere
en el ejercicio de sus negocios. Se aclara solamente que es muy raro en este tipo
de sociedad que todos los accionistas participen en la gestión de los negocios
sociales y que por ende exista una concurrencia en materia de responsabilidad
extracontractual.
Una conclusión importante que puede extraerse es que el tipo de sociedad
que genera menor responsabilidad contractual y menos exposición frente a los
acreedores extracontractuales de la persona jurídica-sociedad comercial es el de
la anónima, siendo esta la razón para que ella sea la predilecta al momento de
conformar grupos empresariales porque, para mayor claridad, es el tipo de sociedad que menos responsabilidad contractual genera para los contratantes iniciales
o posteriores155.
Para terminar este numeral es preciso hacer la siguiente afirmación: no es
Disregard o desestimación de la personalidad jurídica el llamar a responder solidariamente a la sociedad por impuestos u obligaciones laborales, pues se trata de
eventos de obligaciones solidarias en la cual el acreedor, en virtud del tipo
societario admitido contractualmente por los socios, se ve beneficiado por contar no sólo con el deudor sociedad comercial sino con otros que junto a ella le
adeudan in solidum la prestación. Se trata de una obligación que incorpora una
solidaridad pasiva con fuente en la ley156 y que hace suponer todo lo contrario al
levantamiento del velo corporativo: la persona jurídica societaria debe, pero no
sola en virtud de que es deudora solidaria, junto con sus socios.
Sostener que la responsabilidad solidaria de los socios es una forma de levantamiento del velo corporativo es desconocer una clase de obligaciones que tiene
siglos de vida y que parte de la existencia de por lo menos, en el caso de la solidaridad pasiva, dos deudores, y que uno de ellos es la persona jurídica-sociedad
comercial. No son equiparables el Disregard of Legal Entity y la solidaridad pasiva
pues esta última no requiere acabar con la personalidad societaria y es mucho más
directa en virtud de que se presume157 cuando no ha tenido como origen la ley, el
testamento o el contrato.
Algo parecido puede decirse del artículo 207 de la Ley 222 de 1995: se trata
de una responsabilidad subsidiaria pues requiere que el patrimonio de la persona
jurídica en liquidación obligatoria no sea suficiente para pagar el pasivo externo,
154 Artículo 373 C. Co.
155 Uno de los pocos casos en los que habría responsabilidad ilimitada del accionista en
la anónima es el referido a la valoración de los aportes en especie, artículos 135 y 398
C. Co. Igualmente cuando se reciben dividendos de mala fe, tal como puede deducirse del artículo 151 ibídem.
156 Inciso 2.º artículo 1568 C. C.
157 Artículo 825 C. Co.
Derecho de sociedades, derecho común y responsabilidad de la sociedad holding...
97
sin que sea predicable la solidaridad en virtud de que expresamente se afirma que
dicha responsabilidad es proporcional a su participación en la sociedad en liquidación. Importa es que la obligada principal sigue siendo la persona jurídica cuyo
patrimonio se liquida y que subsidiariamente responden sus socios o accionistas
cuando han abusado del tipo de sociedad.
Se concluye entonces que la responsabilidad acabada de comentar es aplicable únicamente a la sociedad cabeza de un Grupo Empresarial cuando ella ostenta la calidad de socio o accionista y en consideración al tipo de sociedad que se
constituye, teniendo por demás esta circunstancia un origen contractual.
3. La responsabilidad aquiliana de la sociedad cabeza de grupo
Este remedio, al igual que el anterior, parte de la existencia y reconocimiento de
la personalidad jurídica de la sociedad comercial, que en este caso generó un daño.
En otros términos, no se discute acerca de la personalidad jurídica de las sociedades subordinadas, pues tanto la matriz como las controladas son sujetos de derecho diferentes. Esencial para imputar este tipo de responsabilidad es el daño,
consistente en lesionar la empresa social, causado a la subordinada por la influencia
perjudicial ejercida por la sociedad matriz, haciendo la claridad de que normalmente el daño es de naturaleza patrimonial158.
En virtud de lo dispuesto por el artículo 2341 C. C. se puede tutelar ampliamente a los acreedores de las sociedades subordinadas que son lesionados por una
Dirección Unitaria perjudicial de la sociedad cabeza de grupo, incluyendo en esta
protección la expectativa del acreedor de que su deudor, es decir la subordinada,
conserve su capacidad patrimonial para ejecutar el contenido de la prestación
correspondiente. Es posible entonces, con aplicación de la norma citada, sancionar a las sociedades cabeza de grupo en los eventos en que éstas lesionan el patrimonio de sus filiales y subsidiarias colocándolas en situación de incumplimiento
frente a sus acreedores.
No es necesario, por ejemplo, levantar el velo corporativo o superar la personalidad jurídica de las subordinadas pues la responsabilidad de la matriz frente a
los acreedores de aquellas puede configurarse en la modalidad extracontractual
sin discutir acerca de la pluralidad subjetiva de quienes conforman el Grupo
Empresarial. Existe por tanto responsabilidad aquiliana de la sociedad matriz
cuando con su propio comportamiento, positivo o negativo, influye en el comportamiento y el incumplimiento de las compañías bajo su Unidad de Propósito
y Dirección. Se observa que la aplicación de los principios generales de la res158 La Ley Alemana de Grupos de 1965 hace referencia específica a este evento en los artículos 312, 317 y 327 que prevén que la matriz puede causar un daño que interese sólo a
la subordinada, o que repercuta en los accionistas de ésta con independencia de si se
dañó también a la compañía en que participan y, finalmente, un daño a los acreedores
de la sociedad subordinada. Cfr. GALGANO. Il codice civile. Commentario, cit., 146.
98
PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA
ponsabilidad civil son fundamentales para permitir a los acreedores voluntarios e
involuntarios de las personas jurídicas subordinadas actuar directamente en contra de quienes determinan su voluntad. Un ejemplo radica en la posibilidad que
tienen los acreedores de las sociedades filiales y subsidiarias afectadas patrimonialmente por la influencia dominante ejercida por la matriz de actuar en contra
de ésta por la lesión de su derecho de crédito.
Igualmente los accionistas externos o minoritarios de la subordinada en un
Grupo Empresarial pueden actuar en contra de la matriz cuando el valor de sus
títulos se deprecie por razón de la influencia dominante ejercida por un tercero,
lo que es muy útil si tenemos en cuenta que dichos accionistas en nada pueden
incidir en el comportamiento de los administradores de la sociedad cabeza de
grupo.
La responsabilidad extracontractual y en general los principios comunes son,
en nuestro concepto, mucho más aptos para responsabilizar a la sociedad matriz
de un Grupo Empresarial, en primer lugar por tratarse de puntos que ya tienen
un desarrollo importante en nuestro derecho, lo que se relaciona mucho con el
respeto por nuestra tradición jurídica y especialmente en materia de personalidad jurídica y de responsabilidad limitada de los socios y accionistas según el tipo
de sociedad en el cual participen. También, se evitan las improvisaciones en la
aplicación de institutos surgidos en otros ambientes, además de evadir las generalizaciones que conllevan que una conquista de siglos como la limitación del
riesgo en la actividad empresarial, que es perfectamente lógica desde el punto de
vista económico, sea dejada de lado.
Acerca de la responsabilidad aquiliana de la sociedad cabeza de grupo es claro que se predica de cualquier sociedad matriz, sea o no accionista o socia de sus
subordinadas, y que existe desde hace mucho tiempo una disciplina contenida
en los artículos 2341 y siguientes C. C. El derecho común proporciona las soluciones, y la novedad muchas veces es una reiteración de las mismas o es incompatible con nuestra tradición jurídica. Sobre este aspecto vale la pena comentar
el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, norma que equivocadamente
es entendida como un evento novedoso de Disregard y que significó el pronunciamiento, ya en varias ocasiones, de nuestra Corte Constitucional159.
a. Naturaleza de la responsabilidad consagrada
en el paragrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995
A nuestro parecer se trata de una responsabilidad extracontractual de la sociedad
controlante originada en la subordinación y que implica responder por las obligaciones de la filial o subsidiaria en proceso concursal de concordato o liquidación
159 Corte Constitucional. Sentencias T-014 de 1999, SU-1023 de 2001 y C-865 de 2004,
M. P.: A LEJANDRO M ARTÍNEZ CABALLERO, J AIME CÓRDOBA TRIVIÑO y RODRIGO ESCOBAR G IL,
respectivamente.
Derecho de sociedades, derecho común y responsabilidad de la sociedad holding...
99
obligatoria. En últimas, no se trata sino de un evento en el cual el ordenamiento
jurídico adjudica una responsabilidad extracontractual a una sociedad matriz por el
incumplimiento de las acreencias de una filial que se encuentra en una situación
determinada, lo cual no constituye nada diferente al principio de que el sujeto que
causa un daño debe responder.
Ahora bien, conviene hacer algunas precisiones: en primer lugar, se trata de
una responsabilidad extracontractual por cuanto la norma para nada desconoce
o desestima la personalidad jurídica de la sociedad en concurso, sino que por el
contrario deja el mensaje claro de que ésta sigue siendo la principal responsable
por sus obligaciones.
Un segundo aspecto digno de destacar consiste en que la responsabilidad
extracontractual de la matriz es frente a los acreedores que se hayan presentado
al concurso a hacer valer sus acreencias y que se encuentren con que su deudor
no cuenta con el patrimonio suficiente para responder debidamente. Es prácticamente impensable que un sujeto de derecho lesionado por un daño provocado
por la subordinada en proceso concursal pueda hacer valer esta responsabilidad
específica sin contar con una sentencia ejecutoriada o con un acuerdo transaccional
o de conciliación con la autora del daño, pues de lo contrario será sólo, dentro
de la masa del concurso, un pasivo contingente.
Se trata de un precepto normativo cuyo supuesto de hecho exige que la subordinada se encuentre sometida a un proceso concursal de concordato o de liquidación obligatoria, ningún otro, razón por la cual sólo procede en estos eventos.
Ahora bien, cualquier persona, acreedor voluntario o involuntario, puede tratar
de hacer responsable a una sociedad matriz sin necesidad de esa norma y sin la
exigencia de que la subordinada esté sometida a un concurso, pues bastará simplemente que pruebe, en el proceso respectivo, los elementos de la responsabilidad de conformidad con los artículos 2341 y siguientes C. C.
b. La presunción del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995
La novedad de la norma citada consiste fundamentalmente en la presunción de
responsabilidad en contra de la sociedad matriz o controlante en virtud del concordato o de la liquidación obligatoria de cualquiera de sus subordinadas. Mucho puede decirse acerca de la conveniencia o inconveniencia de esta previsión,
pues se trata en últimas de la dialéctica entre la sustancia y la seguridad jurídica a
la que se hizo referencia en páginas anteriores.
De todas maneras es pertinente dejar algo en claro: la responsabilidad de una
sociedad cabeza de grupo no puede limitarse de manera absoluta, pero ello no conlleva el consagrar normas que no se compadecen para nada con la esencia del Grupo Empresarial. La Empresa de Grupo requiere para su existencia la concurrencia
de la subordinación y de la unidad de propósito y dirección, siendo posible que se
presente simplemente la primera, sin necesidad de que se llegue a ser Grupo Em-
100
PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA
presarial, tal como sucede con los acreedores que se convierten en accionistas
mayoritarios en el seno de su deudor en razón de una capitalización de acreencias.
Así las cosas, la norma comete un error fundamental: presume la responsabilidad por el concurso de la subordinada cuando se presenta el sólo control o subordinación, previsión que puede llevar a muchas injusticias e incoherencias,
empezando por el hecho de que existe la subordinación por la sola posibilidad
de gobernar a la filial o subsidiaria y que de esta forma se presume una responsabilidad por la sola potencialidad de influir dominantemente y no por un ejercicio
efectivo de un poder. En otros términos: en las situaciones de subordinación en
las que la matriz no ejerce su poder se le presume responsable, algo que no se
compadece con la realidad empresarial.
La causa de esta equivocación está sin duda en la confusión de los conceptos de
subordinación y de Grupo Empresarial, que, se repite, no son lo mismo. La subordinación siempre antecede a la formación de la Empresa de Grupo pero no es ésta,
siendo posible en la práctica la mera subordinación sin que se conforme el Grupo.
La norma debió presumir la responsabilidad sólo cuando existe efectivamente Grupo
Empresarial, en razón de que además de la subordinación se presenta la unidad de
propósito y dirección por parte de la sociedad cabeza de grupo, es decir, un gobierno de la Empresa que lleve a presumir que la situación de concordato o de liquidación obligatoria se produjo por el ejercicio del poder de la matriz.
Acerca de la presunción puede decirse también que es una hipótesis en la cual
se aplica el régimen de responsabilidad por actividades peligrosas y no el de la
responsabilidad por culpa, lo cual, en la práctica, hace que la matriz tenga la
carga de la prueba de su inocencia. Puede afirmarse entonces que el parágrafo del
artículo 148 de la Ley 222 de 1995 dividió en dos la responsabilidad extracontractual de la sociedad matriz: en primer lugar, cuando no existe concordato o
liquidación obligatoria de la subordinada, evento en el cual se aplican los artículos 2341 y siguientes C. C. y, en segundo término, cuando una sociedad se encuentra en cualquiera de dichos concursos y es subordinada por una sociedad
matriz bajo cualquiera de las modalidades del artículo 27 de la Ley 222 de 1995,
evento en el que se presume la responsabilidad de la controlante y se haría extensivo lo contenido en nuestro derecho privado para las actividades peligrosas, eso
sí, en forma subsidiaria y limitada a los acreedores que se presentaron al concordato o a la liquidación obligatoria, pues no se debe premiar a los acreedores que
no ejercen debidamente sus derechos, aspecto que debió ser tenido en cuenta por
nuestro máximo Tribunal Constitucional.
CONCLUSIÓN
Se concluye que es necesario que la sociedad cabeza de grupo responda cuando
en ejercicio de la unidad de propósito y dirección sobre sus vinculadas lesiona,
por acción u omisión, intereses dignos de tutela como los de los accionistas mi-
Derecho de sociedades, derecho común y responsabilidad de la sociedad holding...
101
noritarios, los de acreedores sociales y los intereses colectivos, lo que en cierta
forma significa reconocer que detrás de toda persona jurídica hay seres humanos
que por no respetar la autonomía del propio interés de la persona jurídica correspondiente no pueden ser beneficiados con la pluralidad subjetiva o con la irresponsabilidad por sus actos y omisiones, obviamente siendo equilibrados para no
generalizar en la aplicación de soluciones esgrimidas para situaciones concretas
que conduzcan a destruir la limitación del riesgo propia de las sociedades de capital160. De todas maneras, los remedios están en nuestro ordenamiento jurídico
y se pueden hacer efectivos con mayor seguridad que los entregados por institutos foráneos, más aún cuando nuestra Corte Constitucional ha demostrado que
la irresponsabilidad de las sociedades cabeza de grupo no es absoluta, quedando
de por medio eso sí la necesidad de un procedimiento claro, respetuoso de los
derechos de los involucrados y ágil.
160 Tradicionalmente olvidamos que las personas jurídicas incorporan en el fondo seres
humanos, tal vez porque la realidad jurídica implica que la mayoría de personas en el
mundo reciban sus ingresos de personas jurídicas, laboren para ellas, y consuman y
aprovechen los productos y servicios que dichos sujetos prestan, sin contar con que
el Estado ostenta también dicho carácter. C. S UÁREZ ANZORENA. “Personalidad de las
sociedades”, en Cuadernos de Derecho Societario, Abeledo-Perrot, I , 1973. El mismo Tribunal de La Haya manifestó hace ya varias décadas que los Estados democráticos deben
tener normas que permitan responsabilizar a las sociedades cabeza de grupo, sea entendiendo y consagrando que la personalidad jurídica no es un absoluto o disponiendo de normas que hagan fácil verificar la responsabilidad extracontractual. Sentencia
Barcelona Traction Light and Power Co. Ltd. o formalmente Bélgica contra España,
publicado en E. D., 48, 1005 y ss.
REVISTA DE DERECHO PRIVADO• N .º
Aplicabilidad de las
garantías bancarias
a primer requerimiento
en el ordenamiento
jurídico colombiano
CÉSAR EVARISTO LEÓN
SUMARIO: Premisa.- I. Concepto.- II. Sujetos que intervienen.- III. Efectos de su emisión.- IV. Naturaleza de las garantías a primer requerimiento.- V. Delimitación nacional del objeto garantizado.- VI. Ventajas y beneficios que reporta a las partes involucradas.- VII. Trámite de la garantía.- VIII. Tipos de
garantía.- Conclusiones.
PREMISA
Ampliamente conocidos resultan los obstáculos que antiguamente se presentaban en el desarrollo de los negocios transnacionales de comercio, los cuales de
suyo implicaban la necesidad de afrontar todo tipo de riesgos; unos dependían
de los vaivenes de la economía de cada país, sus circunstancias políticas y monetarias, otros simplemente se debían a la propia conducta de las partes en la asunción de sus obligaciones. Estas cuestiones, finalmente, generaban un alto grado
de desconfianza e incertidumbre en las compañías mercantiles.
Es por ello que se comenzaron a diseñar nuevos mecanismos capaces de contrarrestarlas, para cubrir así los perjuicios generados de manera inmediata, y evitando las dilaciones costosas y frecuentes que se producían con la mediación de
instancias judiciales.
Se abrieron paso, de esta manera, las garantías bancarias contemporáneas que,
contrario a las acostumbradas prendarias, hipotecarias o fianzas, generaban altos
grados de confianza a quienes pretendían usarlas, y ello en virtud del sujeto que las
soportaba: un tercero con considerable suficiencia económica, capaz de respaldar
a ciencia cierta el pago efectivo de la obligación cuando el respectivo deudor fallara en el cumplimiento de la misma. Indudable resulta el hecho de que el agente más
acorde con las características que comentamos eran las entidades financieras.
103
10 • 2006
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CÉSAR EVARISTO LEÓN
Dichas instituciones fueron capaces de responder a las necesidades de sus
clientes, traducidas básicamente en obtener un instrumento efectivo que tuviera
una total independencia frente al contrato base de las obligaciones garantizadas,
y que permitiera, con una sencilla comunicación escrita en que se afirmara el incumplimiento del deudor, el reclamo del dinero que cubriría los perjuicios generados con aquel suceso. Es precisamente por ello que la garantía a primer
requerimiento, que cumplía a cabalidad con las anteriores características, fue reconocida con diferentes y comprensibles denominaciones, y así ha recibido el
nombre de garantía autónoma abstracta, independiente, contractual, a primera demanda, internacional, incondicional, entre otras.
I. CONCEPTO
La garantía bancaria a primer requerimiento es el contrato por medio del cual un
banco (garante), a partir de la solicitud efectuada por un ordenante, se compromete irrevocablemente a pagar una suma de dinero previamente establecida a un
tercero (beneficiario) ante la simple solicitud que este haga al tiempo que adjunte ciertos documentos mínimos y previamente determinados en los cuales se certifica el incumplimiento de la obligación u obligaciones que surgen de un
contrato-base celebrado entre éste y el ordenante. Ante la solicitud del beneficiario el garante no puede oponer las excepciones que surjan de la relación contractual de base, y únicamente podría justificarse el no pago de la garantía por la
existencia de un fraude manifiesto en la solicitud del beneficiario1.
Las garantías bancarias en comento están reguladas en dos cuerpos de normas internacionales: las Reglas Uniformes de la Cámara de Comercio Internacional (CCI Publicación n.º 458) sobre Garantías a Primer Requerimiento (referidas
como RUGAP), y la Convención de las Naciones Unidas sobre Garantías Independientes y Cartas de Crédito Contingentes.
Bajo las Reglas Uniformes (RUGAP), la garantía a primer requerimiento se define
como toda garantía, fianza u otro compromiso de pagar, sea cual fuere su nombre
o descripción, por un banco, compañía de seguros u otra entidad o persona física o
jurídica (en adelante, el Garante), dado por escrito para el pago de una suma de
dinero establecida o estipulada a la presentación, de conformidad con los términos
del compromiso, de un requerimiento de pago escrito, y de cualquier otro documento que pueda estar especificado en la garantía (RUGAP, art. 2.a).
En un sentido similar, según la Convención de las Naciones Unidas esta garantía es tomada como una promesa,
... una obligación independiente conocida en la práctica internacional como garantía
independiente o carta de crédito contingente, asumida por un banco o alguna otra
1
D. R. R AMÍREZ CASTAÑO. Contratos mercantiles contemporáneos, tesis, Universidad de los Andes, 2000, 34.
Aplicabilidad de las garantías bancarias a primer requerimiento en el ordenamiento...
105
institución o persona (garante/emisor) de pagar al beneficiario una suma determinada o determinable, a su simple reclamación o a su reclamación acompañada de otros
documentos, con arreglo a las cláusulas y cualesquiera condiciones documentarias de
la obligación donde se indique o donde se infiera que el pago debe ser en razón de la
omisión en el cumplimiento de una obligación o por otra contingencia, o por dinero
prestado o adelantado a raíz de una deuda vencida, contraída por el solicitante o por
otra persona (art. 2.1 Convención NUGI).
De la definición apenas dada, surgen los siguientes elementos:
– Autonomía. Al ser autónoma, la obligación del banco garante es completamente independiente de cualquier factor que afecte la validez parcial o total del
contrato-base celebrado ente el ordenante y el beneficiario, lo que en términos
prácticos implica la incapacidad del garante para oponer las excepciones que
pudiera tener el contratante-ordenante, aun aquellas que este pudiera tener para
justificar el incumplimiento de sus obligaciones, y ello en virtud de que el principio mayoritariamente aceptado es que el garante no debe inmiscuirse en las relaciones internas entre ordenante y beneficiario. Esta autonomía tiene, incluso,
consecuencias procesales; así, por ejemplo, no se puede oponer la cláusula
compromisoria del contrato base por la cual las partes se obligaban a acudir a un
tribunal arbitral2.
– Carácter documentario. Este carácter es similar al de la carta de crédito, tanto
comercial como a la carta de crédito contingente, en el sentido de que, para poder girar la suma indicada en la garantía, es necesario que el beneficiario presente
al garante los documentos exigidos en el texto de la garantía, y que los mismos
sean revisados por este último mediante un examen cuidadoso.
Las ya citadas RUGAP describen en forma genérica los requisitos documentarios,
los cuales incluyen: un escrito de requerimiento de pago, una certificación de incumplimiento de la obligación subyacente; y los demás son simplemente los documentos que se hayan podido establecer en la garantía, que normalmente se
refieren a documentos relativos a la obligación subyacente y podrían incluir otros
tipos de documentos generados por terceros.
Por otra parte la garantía a primer requerimiento debe ser emitida en un instrumento escrito, no puede ser verbal. Además, no es un instrumento de duración indefinida, debe tener una fecha de extinción o la estipulación de un evento
que la provoca.
2
Ibíd., 34 y 35. De igual manera, la independencia de vínculos está reconocida en las
Reglas Uniformes, las cuales establecen expresamente que “las garantías son por naturaleza un compromiso distinto del o de los contratos o condiciones de adjudicación en
los que puedan basarse y los garantes no quedan de ningún modo afectados u obligados por tales contratos o condiciones de adjudicación, incluso si la garantía hace referencia a los mismos” (art. 2.b).
106
CÉSAR EVARISTO LEÓN
– Irrevocabilidad. De acuerdo con las RUGAP, todas las garantías y contragarantías
son irrevocables salvo indicación en contrato (art. 59 RUGAP), y ello parte de su
calidad de compromiso en firme, personal, directo y autónomo, por parte del
banco emisor frente al beneficiario.
– Carácter pecuniario. Una garantía donde el garante se obliga a una prestación
distinta que no sea la cancelación de una suma de dinero, no es una garantía a
primer requerimiento (arts. 2.º RUGAP y 2.1 Convención NUGI), y ello aun en los
casos en que la prestación garantizada se trate de un producto o servicio ya que,
no sobra recordarlo, la garantía tiene un objeto distinto del propio de la obligación garantizada.
II. SUJETOS QUE INTERVIENEN
Las partes básicas en las garantías a primera demanda son tres. Veamos.
A. El ordenante
Es la persona que solicita a la institución financiera la emisión de la garantía.
Generalmente es el deudor en la obligación subyacente, aunque también es posible que se solicite la emisión de una garantía para respaldar obligaciones de un
tercero (caso que tiene múltiples aplicaciones prácticas ente matrices, filiales y
subordinadas, en especial si la matriz cuenta con capacidad financiera para respaldar su otorgamiento).
B. El garante
Es la institución que emite la garantía, en nuestro ordenamiento de conformidad
con el Decreto 1516 de 1998, en consonancia con los artículos 6.º, 12 y 24 del
Estatuto Orgánico de Sistema Financiero, Decreto 663 de 1993, únicamente podrán hacerlo los bancos, las corporaciones financieras y las compañías de
financiamiento comercial. Sin embargo, esto no es una restricción acogida por
todos los países, por ejemplo, la jurisprudencia francesa ha admitido que un particular pueda emitir garantías a primer requerimiento.
C. El beneficiario
Es la persona a favor de quien se establece la garantía. No requiere ninguna calificación especial, puede ser compañía, Estado o persona natural.
Hay casos en los cuales el banco de la plaza del exportador solicita a un banco de la plaza del importador que otorgue la garantía a este último, por lo que la
garantía se formaliza entre el banco extranjero (de la plaza del importador) y el
importador beneficiario del exportador. El banco extranjero que otorga la garan-
Aplicabilidad de las garantías bancarias a primer requerimiento en el ordenamiento...
107
tía tendrá, entonces, una acción contra el banco de la plaza del exportador, proveniente del contrato de garantía celebrado ente ambos, en el caso de que el banco
extranjero (de la plaza del importador) deba efectivizar la garantía3.
También en algunos casos, el banco emisor utiliza los servicios de otro banco
situado en el país del beneficiario para avisar la garantía; este banco, llamado avisador, no asume frente al beneficiario ninguna obligación de pago, sino que recibe sus instrucciones del banco emisor o garante y actúa como su corresponsal o
agente para dar a conocer al beneficiario los términos del instrumento y las demás comunicaciones que le solicite el garante.
III. EFECTOS DERIVADOS DE SU EMISIÓN
A. Entre garante y ordenante
1. Obligaciones del ordenante
– El pago de una remuneración al garante. Cada entidad es libre de fijar el monto
de la prima que cobrará por emitir la garantía. Se cobra un porcentaje sobre el
monto a garantizarse, la comisión suele hacerse depender del volumen de riesgo
financiero y jurídico que presenta cada operación de acuerdo con su análisis por
parte del banco. En el plano obligacional la comisión es el precio de la prestación bancaria concreta, o lo que es lo mismo, el valor económico de la asunción
por el banco de su condición de garante. La comisión es la remuneración correspondiente a la actividad a cuyo cumplimiento se obliga el banco, consistente en
concluir un contrato de garantía con el beneficiario de acuerdo con las instrucciones del cliente.
– Dar al garante las instrucciones adecuadas para la conclusión del contrato
de garantía con el beneficiario. Las instrucciones deben ser claras y precisas, ya
que el garante realizará el pago conforme al texto de la garantía. El ordenante
deberá indicarle el beneficiario el importe de la garantía, el plazo de validez, la
forma de pago de la garantía, etc.
– Anticipar fondos al garante. Aunque la naturaleza de las garantías independientes no lo exige, generalmente el garante pide al ordenante que le anticipe
fondos. “Normalmente tal cantidad no se entrega con la finalidad de que se otorgue la garantía. No es la ejecución del contrato lo que se pretende financiar con
esa cantidad, sino que se persigue establecer una cobertura ante la posibilidad de
que el banco tenga que pagar la garantía. De ahí que pueda afirmarse que la entrega de esa cantidad en concepto de anticipo o provisión impropios obliga a presumir que el banco considera que el aval solicitado conlleva un riesgo esencial
(por la naturaleza de la prestación o resultado garantizados; por la persona del
3
J. M. F ARINA. Contratos comerciales modernos, 2.ª ed., Buenos Aires, 1999, 339.
108
CÉSAR EVARISTO LEÓN
beneficiario, etc.), o bien que su cliente no es suficientemente solvente como para
asegurar al banco el reembolso en caso de pago de la garantía”4.
– Obligación de constituir las contragarantías que el banco solicite. Señala
SÁNCHEZ CALERO que las contragarantías pueden ser de tres tipos:
El primero es el que comprende las garantías reales, prenda o hipoteca de bienes del
ordenante o de un tercero. En segundo lugar, están las garantías personales, por medio de las que un avalista ordenante se compromete frente al banco con relación a la
posibilidad de que éste tenga que pagar la garantía. Finalmente, un tercer tipo de
contragarantía es la que suele definirse como “pura”, por cuanto consiste en un contrato formalizado en póliza intervenida por agente mediador, y cuyo objeto exclusivo es el de asegurar los riesgos derivados del otorgamiento del aval para el banco5.
– Obligación de reembolsar al garante todos los gastos que para éste hubiera
supuesto la garantía. El ordenante debe pagar los gastos originados por la tramitación y conclusión de la garantía independiente, incluyendo los que se originen
con motivo de la reclamación que en su caso presente el beneficiario. También
debe reembolsar al garante lo que éste pagó al beneficiario.
– La obligación de liberar a la entidad garante de la conclusión del contrato
de garantía y de las obligaciones derivadas del mismo. Estas obligaciones tienen
su origen en la fianza, y tiende a asegurar el derecho de regreso del garante frente al deudor. La responsabilidad del garante puede aumentar, ya sea porque exista un inminente reclamo o porque las garantías otorgadas sean insuficientes.
Si una vez recibidas las instrucciones del ordenante el garante se da cuenta
que las garantías aportadas por éste son insuficientes, puede negarse a emitir la
garantía si el deudor no le proporciona las suficientes para asegurar el derecho de
regreso del garante. O bien, si ya se emitió la garantía, la entidad financiera puede elegir entre obtener la liberación por parte del beneficiario, lo que difícilmente sucederá, u obtener garantías a través de las acciones conducentes, para que
dado el caso de que llegue a pagar una reclamación pueda tener garantías del deudor con las que ejercitará su derecho de repetición.
2. Obligaciones del garante
El garante tiene las siguientes obligaciones para con el ordenante:
... la obligación de emitir la garantía a favor del beneficiario y en fin, las obligaciones
de atenerse a las instrucciones recibidas y de prestar su consejo profesional al
ordenante, el deber de informar acerca de la posibilidad de que se produzca
inminentemente la reclamación del pago de la garantía, o el deber de examinar con
4
5
S ÁNCHEZ-CALERO G UILARTE . El contrato autónomo de garantía, Madrid, Centro de Documentación Bancaria y Bursátil, 1995, 163.
Ibíd., 182.
Aplicabilidad de las garantías bancarias a primer requerimiento en el ordenamiento...
109
cuidado razonable los documentos en que se contenga tal reclamación del pago de la
garantía o que pudieran acompañar a dicha reclamación de pago6.
Antes de continuar con el siguiente punto, vale la pena destacar que la entidad
Financiera debe tener en cuenta el deber de respetar las normas sobre límites individuales de crédito, y, por ende, los esquemas de endeudamiento en función
del tipo de garantía obtenido frente al patrimonio técnico de la entidad emisora,
en consonancia con los presupuestos del Decreto 2360 de 1993 y sus múltiples
normas modificatorias y complementarias7.
Así mismo debemos recordar que se trata de una obligación dineraria: el banco garante no responde por una deuda ajena, sino que promete la indemnización
por un daño o por la no obtención de un beneficio, y con ese objeto, su prestación estará siempre dirigida al pago de una cantidad. Por ello se dice que la responsabilidad del banco no ocasionará una prestación distinta de la dineraria, pues
no pretende tanto el aseguramiento incondicional de la obligación principal del
deudor del contrato asegurado, sino la satisfacción, bajo determinadas circunstancias del deber de indemnización subsidiario8.
B. Efectos entre el beneficiario y el garante
La principal obligación del garante es realizar el pago de la garantía a primer requerimiento si se satisfacen las condiciones establecidas en el texto de la garantía
en cuanto a la documentación que debe presentarse, la vigencia de la garantía, la
forma de hacer el reclamo, etc.
Entre las excepciones que dado el caso podría plantear el garante, derivadas
de la propia garantía, se encuentran las siguientes: vicios del consentimiento del
garante; transgresión de una norma imperativa o prohibitiva; la excepción de
compensación; la imposibilidad de subrogarse por causas imputables al beneficiario; la actuación dolosa del beneficiario por un fraude manifiesto y evidente.
Vale la pena analizar un aspecto frecuente en la práctica: los ordenantes de
estas garantías suelen intentar paralizar el pago del garante, recurren entonces a
medidas cautelares mediante las cuales pretenden se ordene al banco garante no
pagar y, de este modo, obtener tiempo para poder probar que han cumplido sus
obligaciones; buscan, simplemente, decisiones provisionales y conservatorias;
6
7
8
S AN J UAN C RUCELAGUI. Ob. cit., 236.
Art. 2.º Dcto 2360/93: “Ningún establecimiento de crédito podrá realizar con persona
alguna, directa o indirectamente, operaciones activas de crédito que, conjunta o separadamente, superen el 10% de su patrimonio técnico, si la única garantía de la operación es el patrimonio del deudor. Sin embargo, podrán efectuarse con una misma persona,
directa o indirectamente, operaciones activas de crédito que conjunta o separadamente
no excedan del 25% del patrimonio técnico, siempre y cuando las operaciones respectivas cuenten con garantías o seguridades admisibles”.
S ÁNCHEZ-CALERO GUILARTE . Ob. cit., 769.
110
CÉSAR EVARISTO LEÓN
como bien se las ha denominado, son técnicas de bloqueo provisorio. En vista de
que el derecho a la tutela jurisdiccional es irrenunciable anticipadamente, se podrían válidamente hacer uso de ellas, donde el plazo de la garantía se puede suspender mientras dura el juicio.
Por último, no sobra anotar la clara calidad de operación intuito personae que
reviste la emisión de una garantía bancaria. En consecuencia, salvo autorización
previa del emisor, la garantía no es endosable ni cesible, ni los derechos derivados de la misma cesibles o pignorables a favor de un tercero9.
IV. NATURALEZA DE LAS GARANTÍAS A PRIMER REQUERIMIENTO
Habiéndose recogido las anteriores bases que estructuran y conforman este tipo
de garantía bancaria, ya estamos entonces en capacidad de precisar su naturaleza, y señalar los errores en que algunos han incurrido al definirla.
A. Las garantías a primer requerimiento se subsumen en la fianza
Algunos han considerado que las garantías bancarias son afianzamientos destinados a cubrir el riesgo derivado de la falta de pago del deudor principal, haciendo depender su prestación de una formulación negativa típica de la fianza: pagar
si el deudor no lo ha hecho; sólo que el fiador ha renunciado a la oposición de
excepciones derivadas de la relación subyacente, en virtud del principio de autonomía de voluntad10.
B. La garantía a primer requerimiento es un título valor
En últimas se trata de un negocio formal y abstracto que, como todos los de su
género, presenta las evidentes ventajas que se derivan del régimen jurídico de estos
instrumentos (literalidad, autonomía, circulación cambiaria, presunción de autenticidad, etc.), con lo cual en la práctica muestra grandes similitudes con la función económica del dinero, como sucede, en general, con los títulos valores de
contenido crediticio.
C. Las garantías a primer requerimiento son atípicas,
distintas a la fianza y a los títulos valores
Este reconocimiento ha sido el más generalizado entre la doctrina; de hecho, es
precisamente su falta de accesoriedad la nota diferenciadora que la caracteriza:
9
Las obligaciones aquí referidas han sido tomadas parcialmente del artículo de A NTOKA.
“Fianzas a primer requerimiento”, en [http://portal.cnsf.gob.mx/pls/portal/docs/page/cnsf/
superior/acerca_de_la_cnsf/ventos/eventos_2004/xi_fianzas_3O].
10 A. CARRASCO P ERERA. “Fianza, accesoriedad y contrato de garantía”, La Ley, Madrid, 1992,
256.
Aplicabilidad de las garantías bancarias a primer requerimiento en el ordenamiento...
111
la promesa de pagar el importe de la garantía se formula siempre en forma afirmativa, e incluso, haciendo hincapié en tal extremo. Se dice que se pagará cuando se reclame el pago por el beneficiario, y sin que nunca se haga la más mínima
referencia a la falta de cumplimiento de la obligación principal por parte del beneficiario, resultando así insignificante el hecho de si con base en las relaciones
contractuales entre éste y el ordenante tal reclamación estuviera justificada o no.
Cabe señalar que hay que hacer uso del principio de la autonomía de la voluntad, pero no con el fin de derogar ciertas disposiciones de la fianza, haciéndola perder sus rasgos distintivos y esperando aplicarla nuevamente, sino creando
una nueva garantía personal.
Al incidir las garantías denominadas de primera solicitud en el comercio internacional, entre las nuevas figuras que tienden a superar la rigidez de la
accesoriedad, es decir, la absoluta dependencia respecto de la obligación garantizada para su existencia y misma supervivencia, toda interpretación que se trate
de dar de la palabra garantía en el sentido de la obligación accesoria de fianza o
de aplicar la excusión que le es característica, desvirtúa la naturaleza de la obligación compleja a la que venimos haciendo mérito; de ahí que el garante no pueda
oponer, al beneficiario que reclama el pago, otras excepciones que las que se deriven de la garantía misma.
– En cuanto a la calidad de título valor tenemos lo siguiente: la garantía bancaria no reúne los elementos del artículo 619 C. Co.; en efecto, no es un bien
jurídico en sí mismo, como lo sería a consecuencia del principio de la incorporación, sino un instrumento que documenta una operación de crédito documentario;
Su emisión no se rige por las reglas sobre circulación de los títulos valores; los
efectos del principio de la autonomía, y, por ende, las restricciones sobre excepciones cambiarias, manejo de terceros de buena fe exenta de culpa, y demás consecuencias correlativas, no son aplicables a este tipo de documentos; por último,
las garantías son documentos que instrumentalizan obligaciones cuyo cumplimiento es condicional, con lo cual se rompe el esquema básico de los títulos valores
de contenido crediticio.
D. Es una operación activa de crédito: crédito de firma
Esta afirmación es recogida por ANDREW ABELA11, quien comenta que la emisión
del documento implica inicialmente para el emisor la asunción de un compromiso cierto, pero eventual, de pago hasta la suma garantizada, en el que, en principio, no existe desembolso dinerario inicial, pero en todo caso se concede crédito
al usuario.
Las características propias de los llamados créditos de firma encuentran una
concreción específica en estos documentos, mediante los cuales sus emisores
11 Revista de Derecho Privado, 24, abril de 2000. Universidad de los Andes, 203 y ss.
112
CÉSAR EVARISTO LEÓN
participan, en su calidad de garantes, dentro del circuito económico, al respaldar
con su patrimonio obligaciones de un tercero.
Finalmente, todo lo hasta aquí recogido nos lleva a concluir que las garantías
a primer requerimiento constituyen una modalidad particular, con efectos y condiciones especiales propias; sin embargo, no sobra establecer una última diferencia con su “gemelo jurídico”. Veamos.
E. La garantía bancaria a primer requerimiento
y la carta de crédito contingente o stand-by
La primera se desarrolla en Europa, paralelamente a la segunda que se presenta
en Estados Unidos, ambas dirigidas al mismo fin12. En efecto, la carta de garantía
o carta contingente es un crédito documentario que se emite a favor de un beneficiario para garantizar la obligación de un tercero. El emisor de la carta stand-by,
al igual que el de la garantía a primer requerimiento, se obliga a pagar al beneficiario determinada suma de dinero contra la presentación de documentos que
indiquen o se relacionen con el incumplimiento de una obligación, que es la
obligación garantizada. Es así como la garantía bancaria a primer requerimiento,
en su estructura, es idéntica a la carta de crédito contingente.
El enfoque de la Cámara de Comercio Intencional de París (CCI) ha sido el
tratar la garantía bancaria independiente como una figura jurídica separada de la
carta de crédito contingente. Por ello, la CCI ha elaborado dos juegos de normas
diferentes. Uno aplicable a la garantía bancaria a primer requerimiento (CCI, publicación n.º 458); y otro relativo a la carta de crédito contingente, regulada hoy
en día por la ISP 98.
En un sentido diferente al señalado en el párrafo que antecede, para la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, la garantía
bancaria a primer requerimiento es exactamente la misma figura que la carta de
crédito contingente y, por lo tanto, en el proyecto de convención preparado por
la UNCITRAL (Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional), ambas se regulan bajo la misma convención, como si fueran exactamente
el mismo tipo de negocio jurídico, o sea, como un verdadero gemelo jurídico.
La carta de crédito contingente, así como la garantía bancaria a primer requerimiento y la propia carta de crédito comercial, se refieren al mismo tipo de operación jurídica. Las tres forman parte de lo que se llama las promesas unilaterales
abstractas, producto del desarrollo del comercio internacional. En el caso de la
carta de crédito comercial existe una diferencia en cuanto a propósito: la carta de
crédito comercial es una carta de crédito de pago, es decir, como parte de la
12 El origen de su aparición en Norteamérica estriba en las restricciones legales que existían en los años 30 para que los bancos pudieran emitir garantías que respaldaran las
obligaciones de sus clientes en compromisos contractuales. Evadiendo dichos obstáculos se utilizó la figura de los créditos documentarios, y, en los años 70, las stand-by.
Aplicabilidad de las garantías bancarias a primer requerimiento en el ordenamiento...
113
obligación; se refiere al pago de operaciones de naturaleza comercial, usualmente al pago de la adquisición de bienes o servicios internacionales.
A pesar de todo lo dicho anteriormente, no se podrá hacer de lado la orientación dada por las reglas y prácticas de la Cámara de Comercio Internacional de
París, de ahí que existan diferencias normativas significativas en cuanto a aspectos tales como el plazo para rechazar documentos, la forma de pago o la duración, etc.13.
Así mismo, la legislación colombiana permite establecer otro tipo de diferencias: dispone el artículo 1.º del Decreto 923 de 1997 que “En adición a las operaciones permitidas a las entidades autorizada para expedir cartas de crédito a partir
de la fecha se les autoriza para otorgar cartas de crédito stand-by”. Este decreto no
establece objetos específicos, ni especies particulares de operaciones garantizables
a través de estos instrumentos, lo que implica una total amplitud para el emisor
en torno al tipo y características de la operación a ser garantizada. Cuestión esta
que en lo absoluto encontramos en la garantía a primera demanda, como pasaremos a ver a continuación.
V. DELIMITACIÓN NACIONAL AL OBJETO GARANTIZADO
Este punto se encuentra actualmente regulado por el Decreto 1516 de 1998, que
a su tenor señala:
Bancos, corporaciones financieras y compañías de financiamiento comercial sólo podrán otorgar garantías o avales destinados a respaldar la obligaciones que expresamente
se determinan a continuación:
a. Obligaciones a favor de entidades del sector público, de entidades sometidas al
control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, o de asociaciones gremiales de
productores debidamente reconocidas por el Gobierno Nacional;
13
Aspectos de diferencia
Carta Stand-by
Garantía a primer requerimiento
Conv. Nugui
Conv.
Reglas y normas
ISP 98
Partes
Las mismas,
incluyendo un confirmador
Usualmente no hay confirmador
Instrumento
Carta de crédito
Instrumento de garantía
Revocabilidad
Irrevocable por su naturaleza
Irrevocable salvo indicación
en contrario
Plazo para rechazar
documentos
No más de siete días
Razonable, no hay máximo.
Duración
Debe establecer la fecha
de vencimiento. Si no tiene,
se termina con notificación
Fecha de vencimiento
o un evento
Pago
Dinero u otro objeto de valor
Únicamente dinero
UNCITRAL
CCI RUGAP UNCITRAL
NUGI
114
CÉSAR EVARISTO LEÓN
b. Obligaciones derivadas de la emisión de bonos y de títulos provenientes de procesos de titularización;
c. Obligaciones derivadas del otorgamiento de cartas de crédito stand-by;
d. Obligaciones derivadas de la emisión y colocación de papeles comerciales mediante
oferta pública previamente aprobada por la Superintendencia de Valores;
e. Cualquier otra clase de obligaciones en moneda legal, salvo aquellas que se deriven de contratos de mutuo o préstamos de dinero y siempre que no aseguren el pago
de títulos valores de contenido crediticio.
Las garantías a primer requerimiento, por lo tanto, tendrían un carácter restrictivo a las situaciones referidas por el Decreto en comento. No sobra anotar que
antes del mismo nuestra legislación consagraba la prohibición general a las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria de otorgar avales y garantías en moneda legal (art. 3.º Resol. 24 de 1990); sin embargo,
en dicha resolución también se establecían en su artículo 1.º, y de manera excepcional, algunas operaciones sobre las cuales los bancos pueden otorgar dichas garantías14. Con base en lo anterior, en el año 1996 la Superintendencia Bancaria
conceptúo lo siguiente:
Como se observa de lo expuesto en la doctrina a que se hizo alusión existen varias
modalidades de avales y garantías que puede otorgar un banco [...] “En general puede
decirse que en todos los supuestos en donde su cliente se vea constreñido a respaldar
la seriedad de una oferta, el cumplimiento de un contrato, la presentación de documentos, la verificación de reembolsos, el cumplimiento de requisitos, etc., cabe la
posibilidad de otorgar una garantía” (S. RODRÍGUEZ AZUERO. Contratos bancarios, su significación en América Latina, Biblioteca Felabán, 1977, ppp. 324 y 325).
[...] Es claro entonces, que los bancos y corporaciones financieras pueden avalar todo
tipo de obligaciones siempre que éstas se hayan constituido a favor de los sujetos
calificados en el literal a) del artículo 1.º de la Resolución 24 de 1990, emanada de la
entonces autoridad monetaria15.
Con base en lo anterior, fácil es entonces concluir la viabilidad de su aplicación
real y efectiva en nuestro país, más aún cuando su figura análoga, es decir la carta
de crédito stand-by, ya es aceptada por expresa disposición legal, como vimos anteriormente.
Incluso no sobra recordar que conforme al artículo 7.º, “Los tratados o convenciones internacionales de comercio no ratificados por Colombia, la costumbre mercantil internacional que reúna las condiciones del artículo 3.º –es decir
14 Se trataba de las mismas obligaciones establecidas en el Dcto. 1515, excepto los literales c y d.
15 Concepto n.º 96008020-1 del 15 de abril de 1996, en Doctrina y Conceptos Financieros 19941995, Superintendencia Bancaria de Colombia, 422.
Aplicabilidad de las garantías bancarias a primer requerimiento en el ordenamiento...
115
que no contraríe la ley comercial y los hechos constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y reiterados–, así como los principios generales del derecho
comercial, podrán aplicarse a las cuestiones mercantiles que no puedan resolverse conforme a las reglas precedentes”.
En vista de que el carácter independiente y autónomo de las garantías a primer requerimiento está fundado en su desarrollo y consagración internacional,
pudiéndose recoger en Colombia la costumbre mercantil internacional sobre la
misma, hacerse uso de las RUGAP y de la Convención de las Naciones Unidas sobre Garantías Independientes, no hay inconveniente alguno para dar vía libre a
la utilización de esta figura.
A continuación referiremos los beneficios que obtienen no sólo las instituciones financieras que han permitido su avance, sino las demás partes involucradas
en ella.
VI. VENTAJAS Y BENEFICIOS QUE REPORTA A LAS PARTES INVOLUCRADAS
A. Para el ordenante
Esa confianza que el banco demuestra en su cliente, aunque está motivada únicamente por elementos económicos, va a permitir al ordenante acceder a un contrato y beneficiarse económicamente del mismo. El empresario que es capaz de
obtener rápidamente y sin dificultades un aval de su banco aparece reforzado en
lo que atañe a su seriedad y solvencia económica ante el acreedor, aspecto de gran
importancia cuando éste debe elegir entre varias ofertas, como sucede en los
contratos administrativos o en los grandes contratos internacionales.
B. Para el garante
Consiste básicamente en no verse implicado en ningún litigio entre el beneficiario y el ordenante como consecuencia de la reclamación de la garantía, sobre todo
porque él desconoce el desarrollo y las circunstancias del contrato principal y, en
consecuencia, no está capacitado para decir sobre la justificación de la reclamación. Además, una vez realizado el pago, el banco podrá ejercer su derecho en
vía de regreso contra el ordenante que deberá indemnizarle por dicho concepto.
Esta firmeza de la posición del banco frente a su ordenante se ve reforzada por
medio de las contragarantías, protegiéndose de una posible insolvencia de aquél.
C. Para el beneficiario
El interés principal del banco garante, al margen del que se deriva de la obtención de un beneficio económico (comisión), consiste en articular su obligación
contractual de tal manera que su cumplimiento no pueda implicarle una poste-
116
CÉSAR EVARISTO LEÓN
rior discusión o enfrentamiento. El banco no desea verse implicado en ningún
litigio ente el beneficiario y el ordenante como consecuencia de la reclamación
de la garantía, de ahí que sólo deba verificar los requisitos formales de la reclamación, siendo imposible para el ordenante oponerle excepciones nacidas del
contrato principal. Una vez realizado el pago, el banco podrá ejercer su derecho
en vía de regreso contra el ordenante que deberá indemnizarle por dicho concepto.
Esta firmeza de la posición del banco frente a sus ordenante se ve reforzada
por medio de las contragarantías, ya que como es usual en toda operación bancaria, la entidad habrá procurado obtener del ordenante o de una tercera persona
las garantías suficientes para asegurar su derecho de reembolso16.
VII. TRÁMITE DE LA GARANTÍA
A. Solicitud del ordenante
Las RUGAP no disponen en detalle cómo deberán establecerse las instrucciones que
el ordenante dirige al banco-garante, y a las cuales éste debe remitirse para realizar válidamente el pago de la garantía al beneficiario. Las reglas de la CCI advierten de manera general acerca de la claridad y precisión que les debe ser propia,
además de la recomendación de no entrar en detalles excesivos dentro de las
mismas (art. 2.º). Asimismo indica lo que puede entenderse como el contenido
mínimo de tales instrucciones listado de la siguiente manera:
1. Ordenante.
2. Beneficiario.
3. Garante.
4. Transacción de base (contrato-base).
5. La cantidad máxima a pagar y la moneda de pago.
6. La fecha de expiración y/o el hecho que entrañe la expiración de la garantía.
7. Los términos del requerimiento de pago.
8. Cualquier disposición para reducir el montante de la garantía17.
B. Términos de la garantía
Asimismo el documento de garantía deberá contener dichos elementos, a los que
se suma la aclaración si la garantía es revocable o irrevocable, establecer la juris-
16 Consejo General de los Colegios Oficiales de Corredores de Comercio, Contratos Bancarios, Madrid, 1992, 744.
17 El monto de la garantía fijado inicialmente puede ser reducido por el transcurso del tiempo, por ejemplo en los contratos de ejecución sucesiva, o mediante presentación de
documentos del ordenante donde los mismos indiquen que una porción del contrato ya
se ha ejecutado; finalmente la garantía puede reducirse mediante pagos parciales.
Aplicabilidad de las garantías bancarias a primer requerimiento en el ordenamiento...
117
dicción a la cual se someterá cualquier litigio relativo a la garantía, indicar si los
derechos en la garantía son transferibles y es conveniente estipular expresamente en su texto, que la misma está sometida a las Regalas Uniformes de la CCI relativas a las Garantías a Primer Requerimiento (art. 1.º RUGAP).
C. Requerimiento para el pago
Requisito indispensable para que se efectúe el pago de la garantía es que el beneficiario realice la solicitud del mismo al garante, quien se obliga a pagar la suma que
le ha informado adeudarle, únicamente en el evento de su requerimiento. Conforme a las RUGAP, la solicitud de pago, salvo que se haya modificado en la propia garantía, debe hacerse mediante la presentación de tres tipos de documentos:
i. La solicitud por parte del beneficiario al garante.
ii. La certificación de incumplimiento, o sea, la declaración escrita del beneficiario donde afirma que el ordenante ha incumplido sus obligaciones.
iii. Todos los documentos que estén exigidos en el texto de la garantía.
D. Verificación formal del banco
La obligación del banco de estudiar los documentos presentados por el beneficiario y constatar que ellos coinciden con los acordados en la garantía, se cumple
a través de la aplicación del principio de la apariencia formal o conformidad extrínseca por la cual debe responder el banco, quedando por fuera su verificación
intrínseca o de fondo.
Ese estudio sobre la documentación adjunta a la reclamación debe también
considerar el principio básico de lo que la doctrina alemana denomina Garantiestrenge,
que puede ser interpretado como el principio de la literalidad del contrato de garantía. Esta liberalidad, consecuencia directa de la autonomía de las garantías bancarias, significa que el propio tenor del contrato es la única medida de valoración
que debe emplear el banco a la hora de examinar los documentos18.
E. Rechazo de los documentos
Si resulta que, en efecto, entre los documentos presentados al banco no están todos
los establecidos en el contrato de garantía, o que, estando todos, presentan defectos, el banco deberá proceder a poner tal extremo en conocimiento del beneficiario. Esta notificación constituye una obligación del banco en virtud del
contrato de garantía, y con su cumplimiento persigue permitir al beneficiario
corregir los defectos examinados o completar la documentación aportada.
18 S ANCHEZ-CALERO GUILARTE . Ob. cit., 798.
118
CÉSAR EVARISTO LEÓN
En el supuesto de rechazo de los documentos presentados, por su irregularidad19 o su presentación en forma extemporánea, el banco deberá igualmente remitir éstos al beneficiario por la vía más rápida posible, a fin de que el beneficiario
repare el error. Tanto si la notificación no se produce con la debida rapidez, como
si el banco fue negligente en el reenvío al beneficiario de los documentos defectuosos, éste responderá de los daños causado a aquél en virtud de la relación
obligacional que constituye el contrato de garantía.
F. Vencimiento, extensión y cancelación
– La garantía puede vencerse o bien en un día calendario, cuyo fin busca prever
abusos en la utilización de la garantía en los casos en que circunstancias de la
transacción-base determinen que no se hará el cobro de la garantía, o por un hecho
que provoca su extinción20.
– Sean cuales sean las disposiciones relativas a la extinción convenidas por el
otorgante y el garante, el instrumento a primer requerimiento quedará cancelado
por la presentación al garante de la propia garantía o de una declaración escrita
por el beneficiario, que libere al garante de su obligación (art. 23 RUGAP). Esta figura
recibe el nombre de devolución de documentos.
– Como forma natural de terminación encontramos el pago de la garantía (art.
24 ibíd.), una vez realizado el mismo, la conservación del instrumento en que
consta la garantía por parte del beneficiario ya no le concederá a éste otro derecho sobre la misma; es claro que de ocurrir esta situación, ante un requerimiento
de mala fe del beneficiario ya satisfecho, el garante deberá poder demostrar el
pago realizado.
VIII. TIPOS DE GARANTÍAS
1. Básicamente se han distinguido tres tipos de garantías: la garantía simple a
primer requerimiento, donde para obtener su pago únicamente es necesaria la
presentación de la reclamación por escrito por parte del beneficiario; la garantía
a primer requerimiento justificada donde se necesita también una explicación de
la(s) causa(s) que generó(aron) el incumplimiento del ordenante y su descripción
como tal(es); y, finalmente, la garantía a primer requerimiento documentaria, don19 Aquí es preciso tener en cuenta el principio de correlación: los documentos aportados,
que sean incompatibles o incongruentes entre sí, deberán ser rechazado por el garante.
20 Prórroga de la validez (extend or pay): en las RUGAP se reconoce la posibilidad de que el
beneficiario, en el momento de requerir el pago, solicite simultáneamente una extensión en la fecha de vencimiento. El artículo 26 establece que si el beneficiario solicita
una prórroga, el garante informará de ello a la parte que le haya dado las instrucciones,
y suspenderá el pago del requerimiento durante un plazo razonable, para permitir al
ordenante y beneficiario ponerse de acuerdo sobre la concesión de tal prórroga y para
permitir al ordenante tomar disposiciones en vista de su emisión.
Aplicabilidad de las garantías bancarias a primer requerimiento en el ordenamiento...
119
de además de las exigencias anteriores es necesario adjuntar determinados escritos que se han precisado en la garantía, protegiendo un poco más al ordenante
de cancelar cobros abusivos o fraudulentos.
Dichos documentos podrían ser los siguientes:
– Un certificado emitido por un perito, por ejemplo de una cámara de comercio, o por un experto previamente acordado por las partes que, verbigracia, determine los daños ocasionados con el cumplimiento, en cuyo caso la garantía sigue
siendo “autónoma” porque el pago de la entidad garante dependerá simplemente
de la presentación del certificado previsto.
– Una sentencia o laudo arbitral que condene al deudor principal. Esto, aun
cuando se utiliza en la práctica europea, presenta ciertas dificultades. En efecto,
el garante, cuando se presentan los documentos, debe hacer un examen de ellos
con cuidado razonable, para determinar si están o no conformes con los términos de la garantía, y si se trata de laudo o sentencia es difícil exigirle al garante
que haga una revisión de fondo de su contenido.
Por lo cual, es recomendable que la garantía sujeta a la presentación de estos
dos documentos contenga una descripción bien detallada de lo que deben contener, incluyendo:
– La determinación del tribunal que debe dictar la sentencia, si es judicial o
arbitral.
– La descripción de lo que significa una sentencia o laudo definitivo, porque
no se puede obligar al garante a determinar si están o no vigentes los recursos o
apelaciones que estén pendientes.
– El contenido de la parte resolutiva, por ejemplo la condena de determinada
suma de dinero.
B. Garantías en los contratos de suministro internacionales
Las garantías a primer requerimiento se utilizan frecuentemente para garantizar
diferentes etapas en los contratos internacionales de obras y de suministros. A
continuación presentaremos una síntesis de las más usadas en la práctica, y que
fueron ampliamente descritas por AÍDA R. KEMELMAJER21.
1. Garantía de mantenimiento de la oferta, o de licitación (bid bond o tender bond)
Garantizan lo que se denomina “antesala del contrato”; normalmente se usan para
las contrataciones mediante concurso o licitación de obras públicas u otras obras
de gran envergadura económica. Se pacta que si el participante en la licitación
no suscribe el contrato definitivo, el garante paga un porcentaje de la obra (normalmente el 10%).
21 A. K EMELMAJER. “Las garantías a primera demanda”, en [www.rubinzal.com.ar/revistas/
privadoycomunitario/garantias-e.htm].
120
CÉSAR EVARISTO LEÓN
Su uso nació para protegerse de algunas empresas que se presentan a
licitaciones ofreciendo un precio bajo, sabiendo que no podrán cumplir con él,
pero con la intención de, una vez adjudicado, poder conseguir un suplemento del
precio.
2. Garantía de buen funcionamiento, de buena ejecución (performance bonds)
Busca garantizar que el ordenante de la garantía llevará a buen término el objeto
del contrato-base y que en caso contrario se girará la garantía por parte del beneficiario para su cobro. Estas garantías generalmente exigen la certificación de dictámenes periciales en los cuales se corrobore y certifique el incumplimiento del
ordenante.
3. Garantía de restitución de anticipos o reembolsos
(retention, repayment bond o advance payment bond)
Tienen por finalidad asegurar el reembolso de un anticipo realizado. Es frecuente, por ejemplo, que un importador o el dueño de la obra, a la firma del contrato,
adelante al contratante un anticipo sustancial (el 20 o el 25%) para financiarle
parte de la operación, constituyéndose la garantía para asegurar la devolución del
anticipo si el contrato base no llega al cumplimiento (por ej., por riesgos políticos, etc.). En los contratos de tracto sucesivo (por ej., el suministro) suele establecerse una reducción progresiva de la garantía a medida que la prestación se
viene cumpliendo.
4. Payment bond o labour and material payment bonds
Tienen por fin mantener al comitente indemne de la responsabilidad por las deudas contraídas por el constructor en el curso de la ejecución de una obra, sobre
todo, con los trabajadores y los subcontratistas. O sea, el garante asegura que
pagará en el caso de que el constructor no pague a las personas que proveyeron
material o su propio trabajo.
5. Garantía de retención o descuento y de mantenimiento
(retention money bond y maintenance bond)
La primera asegura que se cobrará la totalidad; la de mantenimiento, que durante los
primeros años de uso, la cosa se mantendrá en las condiciones originarias de funcionamiento, sin vicios ni anomalías de construcción, montaje o funcionamiento.
Aplicabilidad de las garantías bancarias a primer requerimiento en el ordenamiento...
121
CONCLUSIONES
En términos generales, la enorme importancia de las garantías a primer requerimiento radica en su capacidad para asegurar rigurosamente y de forma práctica
las operaciones de comercio exterior y, en particular, de compraventas internacionales. El impulso que se le dé a este tipo de figuras tiene una importancia trascendental, más aún cuando la actividad mercantil internacional no puede detenerse
en aras de estudiar la normatividad diversa, compleja y muchas veces contradictoria, de cada país. De ahí que, en este campo financiero, más que en ningún otro,
las tendencias hacia la uniformidad han sido recibidas con beneplácito y general
aceptación por los bancos.
Descendiendo aún más en el caso concreto de cada uno de los participantes
en la garantía a primer requerimiento, vimos cómo son innegables los beneficios
que recibirían por su uso. Siendo imposible ser indiferentes ante las mismas, resulta necesario su impulso y promoción en nuestro país, con mayor razón el ordenamiento jurídico que nos rige no lo impide en manera alguna. En efecto, las
únicas restricciones que se presentan en el campo de las garantías son las que se
refieren a su objeto, delimitado por el Decreto 1516 de 1998, mas no en las modalidades en que estas se presentan, concediéndose así a los bancos colombianos
la utilización de las garantías a primer requerimiento sin ningún obstáculo. Las
entidades financieras solamente deberán realizar un seguimiento exhaustivo a las
reglas que impone el Decreto 2360 de 1993, para efectos de determinar las
contragarantías a las que se verá obligado el otorgante si desea que el banco lo
respalde.
Por fortuna, el campo internacional ha profundizado en todo lo que concierne a esta clase de garantía, de manera que nuestras instituciones tienen sendas guías
y orientaciones con las RUGAP, la Convención de las Naciones Unidas y la costumbre mercantil internacional conformada por las sentencias y laudos que se han
dictado sobre el tema. No habiendo estructura más adecuada para sustentar la
promoción de esta figura, consideramos que su aplicación en Colombia resultará
absolutamente viable, eficaz y provechosa.
Derecho de contratos
REVISTA DE DERECHO PRIVADO• N .º
La terminación
unilateral del contrato
ad nutum
RANFER MOLINA MORALES
SUMARIO: Introducción.- A. La fuerza obligatoria del contrato y la terminación unilateral ad nutum.1. El contrato es obligatorio.- 2. No puede ser invalidado sino por mutuo acuerdo o por causas legales.- B. El problema de la terminación unilateral ad nutum.-Parte 1. La manifestacion unilateral de la
voluntad.- Capítulo 1. La noción de terminacion unilateral.- Sección 1. La autonomía de la terminación unilateral.- Sección 2. Características de la terminación unilateral.- Capítulo 2. Los casos de terminación unilateral.- Sección 1. La terminación unilateral de los contratos a término indefinido.- Sección
2. La terminación unilateral de los contratos de duración definida.- Parte 2. Régimen general de la terminación unilateral.- Capítulo 1. Condiciones de ejercicio de la terminación unilateral.- Sección 1.
Condiciones previstas por la ley.- Sección 2. Reglas previstas por las partes.- Capítulo 2. Efectos de la
terminación unilateral.- Sección 1. La terminación unilateral lícita y la terminación unilateral ilícita.Sección 2. Dos hipótesis de terminación unilateral ilícita.
INTRODUCCIÓN
A. La fuerza obligatoria del contrato y la terminación unilateral “ad nutum”
El artículo 1602 C. C. dispone que el contrato legalmente celebrado es ley para
las partes y que no puede ser invalidado sino por mutuo acuerdo o por causas
legales. Este postulado recoge el principio de la fuerza obligatoria o de la
irrevocabilidad del contrato, pilar fundamental del derecho de los contratos y
garante de la seguridad jurídica. Analicemos el alcance de este artículo.
1. El contrato es obligatorio
Siempre que sea válidamente formado, el contrato se impone a quienes concurrieron a su celebración. Ninguna de las partes puede sustraerse ilegítimamente
al cumplimiento de sus obligaciones sin incurrir en responsabilidad contractual.
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El carácter obligatorio del contrato debe ser complementado con otro principio, quizá más importante que el de su irrevocabilidad: el de la buena fe. El
artículo 1603 del C. C. establece que “los contratos deben ser ejecutados de buena fe, y por consiguiente obligan, no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que
por ley pertenecen a ella”1. Con base en esta norma es posible controlar el comportamiento de las partes en la ejecución de sus prestaciones, exigirles deberes
de lealtad, cooperación y diligencia, y deducirles obligaciones no pactadas en el
contrato pero que son consecuencia natural del mismo.
2. No puede ser invalidado sino por mutuo acuerdo o por causas legales
Es bien sabido que la palabra invalidado es utilizada impropiamente en el artículo
1602 C. C.2. En efecto, la invalidez implica la ineficacia de un negocio jurídico
por un defecto en su formación, concretamente la ausencia de alguno de sus presupuestos de validez, lo que no es posible configurar en el mencionado artículo,
que parte de la base que el contrato ha sido legalmente celebrado. Al parecer la
intención del legislador fue darle a dicha palabra un sentido genérico, comprensivo de todos los casos en que un contrato válidamente formado pierde fuerza
obligatoria con posterioridad, por circunstancias previstas en la ley o por una
convención extintiva de los mismos contratantes. Aquí están comprendidas la
resolución, la terminación, el retracto o desistimiento, la revocación, el mutuo
disenso, y en general, todas las causas legales de terminación de los contratos3.
Habría podido el legislador utilizar el vocablo disolución, como hace el artículo
1372 C. C. italiano, o la palabra revocación como establece el inciso primero del
artículo 1134 C. C. francés, con exactamente las mismas consecuencias.
1.º La “invalidación” por mutuo acuerdo, mejor conocida como mutuo disenso, es un contrato cuyo objetivo es dejar sin efectos un contrato anterior celebrado entre las mismas partes. La fórmula es bien conocida: lo que los contratantes
hicieron por el acuerdo mutuo, por el mutuus consensus, puede ser revocado igualmente por la voluntad común, por el mutuus dissensus4. El mutuo disenso requiere
1
2
3
4
El artículo 871 C. Co. condensa una fórmula más amplia, no sólo porque consagra la
buena fe en la formación del contrato, sino porque en la ejecución, además, tiene en
cuenta la costumbre y la equidad natural para efectos de determinar las obligaciones de
las partes.
F. H INESTROSA. Tratado de las obligaciones, I , Bogotá, Universidad Externado de Colombia,
2002, 862; G. O SPINA FERNÁNDEZ. Régimen general de las obligaciones, 5.ª ed., Bogotá, Temis,
1994, 304 y ss.
En cambio no tiene cabida la nulidad por ser un vicio congénito que impide que un
contrato se forme válidamente.
Para algunos doctrinantes es más exacto hablar de contrarius consensus. Cfr. J. F LOUR, J. L.
AUBERT y E. S AVAUX. Droit civil: Les obligations, L’acte juridique, 10.ª ed., t. 1, Paris, Armand
Colin, 2002, 291; H INESTROSA. Ob. cit., 862.
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127
las mismas condiciones de validez de las convenciones en general: capacidad,
consentimiento libre, objeto y causa lícitos. Los contratantes son libres de determinar el alcance de ese acuerdo disolutorio, si éste tendrá efectos retroactivos o
sólo hacia el futuro.
2.º Entre las causas legales a que se refiere el artículo 1602 encontramos casos
en los que es obligatoria la intervención del juez para que el contrato pierda fuerza vinculante, como en la resolución o terminación por incumplimiento (arts. 1546
C. C. y 870 C. Co.) y en la terminación por imprevisión (art. 868 C. Co.). Otras
veces el contrato termina ipso iure, previa la verificación de ciertos presupuestos,
por ejemplo, la terminación automática del contrato de seguro por mora en el pago
de la prima (art. 1068 C. Co.), por falta de notificación al asegurador sobre las
circunstancias que agraven el riesgo (inc. 4.º art. 1060 C. Co.) o por transferencia entre vivos del interés asegurado o de la cosa a que esté vinculado el seguro
(inc. 1.º art. 1107 C. Co.). Por último, en determinadas circunstancias la sola voluntad de uno de los contratantes es apta para deshacer el vínculo contractual5.
Entre los casos en que la voluntad unilateral es suficiente para que el contrato
pierda eficacia, es importante distinguir entre la ruptura unilateral por justa causa
y la ruptura unilateral discrecional o ad nutum. En la primera, la manifestación
unilateral debe estar precedida de hechos que configuren justa causa, o sea, la
ruptura debe estar fundamentada. Como ejemplos de esta clase de ruptura unilateral encontramos el desistimiento del comprador cuando el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la entrega de la cosa (inc. 2.º art. 1882 C. C.) o la
retractación del promitente-mutuante “cuando las condiciones patrimoniales del
otro contratante se han alterado en tal forma que hagan notoriamente difícil la
restitución” (art. 1169 C. Co.). En la ruptura discrecional, la manifestación unilateral de ruptura es completamente libre, el autor de la misma no está obligado a
justificar o a motivar su decisión.
Existen casos de ruptura unilateral discrecional en contratos de ejecución prolongada, por ejemplo el de transporte, cuando el pasajero desiste del transporte
contratado con derecho a la devolución total del pasaje (art. 1002 C. Co.), y en
contratos de ejecución instantánea como la donación entre cónyuges, las cuales son
revocables (inc. 3.º art. 1196 C. C.). No obstante, su campo de aplicación más importante lo constituyen los contratos de tracto sucesivo, en especial los de dura-
5
Sobre el alcance del artículo 1602 C. C. sostiene A LBERTO TAMAYO LOMBANA que la ley
contractual “sólo puede ser invalidada por el mutuo acuerdo de los mismos contratantes (revocación y resiliación convencional) o por decisión jurisdiccional cuando causales
precisas lo permiten (nulidad, rescisión resolución)”. En nuestra opinión, las causales
legales del artículo 1602 no están limitadas a los fundamentos que permiten a una de
las partes solicitar la intervención del juez para que declare la ineficacia sobrevenida
de un contrato, como en la rescisión o la resolución por incumplimiento. Causas legales son también tanto las que facultan a una de las partes para dar por terminado
unilateralmente un contrato, sea que medie justa causa o no, como las que decretan su
terminación automática.
128
RANFER MOLINA MORALES
ción indeterminada, donde la ruptura unilateral adopta el nombre de terminación
unilateral. Llegamos así al objeto de este trabajo: la terminación unilateral ad nutum
o libre, aquella en la que una de las partes, facultada por la ley o por el contrato, da
por terminado un contrato de ejecución sucesiva de manera unilateral, sin necesidad de alegar justa causa, pero con la obligación de dar un preaviso.
B. El problema de la terminación unilateral “ad nutum”
La terminación unilateral del contrato a menudo ha sido percibida por la doctrina con desconfianza, como una excepción a la fuerza obligatoria del contrato6, o
en todo caso como una figura anormal y extraña7. Con el fin de preservar la unidad de la noción de contrato y defender su fuerza obligatoria, la doctrina tradicional francesa ha sostenido que el acto unilateral es siempre una consecuencia
de la común intención de las partes. Que esté consagrada en la ley o que haya
sido acordada convencionalmente, es la común voluntad de las partes lo que explica, justifica y permite el ejercicio de la terminación unilateral8. Desde el momento de la celebración del contrato las partes son conscientes del régimen legal
que le es aplicable y del alcance de las cláusulas pactadas.
Nos parece que las anteriores apreciaciones no son totalmente exactas. En primer lugar, por lo menos en Colombia la terminación unilateral no constituye excepción al principio de la irrevocabilidad de las convenciones, sino por el
contrario, forma parte del mismo. La fuerza obligatoria del contrato no se limita
a la fórmula “todo contrato válidamente celebrado es ley para las partes”. Ese
enunciado hay que completarlo: ”y no puede ser dejado sin efectos sino por causas legales o por mutuo disenso”. Por consiguiente, dicho principio admite unas
causales legales de ineficacia sobrevenida, entre las cuales se encuentra la terminación unilateral. Además, algunas veces esa facultad de terminación unilateral
tiene su origen precisamente en el contrato, por lo que mal podría hablarse de
violación de la voluntad contractual. Entonces, la fuerza obligatoria del contrato
no rechaza toda terminación unilateral, sino sólo aquella que no tenga un fundamento legal o contractual o que sea abusiva. Por lo anterior, el ”principio” según el
cual los contratos deben deshacerse de la misma forma como se hacen, al que tanta
alusión hace la doctrina, no es más que un aforismo de alcance relativo, que expresa parcialmente el principio de la irrevocabilidad de las convenciones, y que
traduce la potestad o libertad que el ordenamiento concede a los contratantes para
modificar o extinguir una relación jurídica. Los contratos no sólo se deshacen
6
7
8
H., L. y J. M AZEAUD y F. CHABAS. Leçons de droit civil. Les obligations, 8.ª ed., t. II, Paris,
Montchrestien, 1991, 859.
PH . MALAURIE y L. A YNES. Droit civil. Les obligations, 2.ª ed., Paris, Cujas, 1990, 330.
Para profundizar sobre el tema recomendamos la obra de R. ENCINAS DE M UNAGORRI. L’acte
unilateral dans les rapports contractuels, Paris, LGDJ, 1996, 40 y ss.
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129
como se hacen, esto es, por mutuo acuerdo, sino también por las causas que la
ley autoriza, entre las cuales está, repetimos, la voluntad unilateral.
De otra parte, la figura no es tan extraña y excepcional como sostienen algunos. La gran mayoría de contratos de duración indeterminada, e incluso algunos
de duración determinada, autorizan a una o a ambas partes a poner fin a una relación contractual por su sola voluntad.
Finalmente, con respecto a la posición que vincula la iniciativa de dar por
terminado un contrato unilateralmente a la común intención de las partes, HOUIN
señala que es “excesiva porque da demasiada importancia a la voluntad hipotética de las partes. Cada quien, al momento de celebrar el contrato, acepta someterse al régimen legal o convencional que le es propio. Tal es solamente el papel
de la voluntad común al momento de la formación del contrato. Si más adelante
una de las partes lo da por terminado, la voluntad del otro contratante no juega
ningún papel por cuanto el acto unilateral produce sus efectos por la sola voluntad de su autor, sin que sea necesario el consentimiento de la otra parte”9.
El propósito de este artículo es contribuir al estudio y a la sistematización de
la terminación unilateral ad nutum, figura ignorada e incluso despreciada por la
doctrina. Para ello trabajaremos una primera parte, denominada “La manifestación unilateral de la voluntad”, donde precisaremos la noción de terminación unilateral y analizaremos los casos en los cuales se aplica, y una segunda parte, llamada
“Régimen general de la terminación unilateral”, donde examinaremos sus condiciones de ejercicio y efectos.
PARTE I. LA MANIFESTACIÓN UNILATERAL DE LA VOLUNTAD
CAPÍTULO 1. LA NOCIÓN DE TERMINACION UNILATERAL
La terminación unilateral es una noción de difícil delimitación dada su proximidad con otras técnicas jurídicas con las que presenta algunas semejanzas, y a causa de la terminología heterogénea que para referirse a ella emplea la doctrina. La
primera cuestión a dilucidar con respecto a la terminación unilateral será la de su
autonomía, posteriormente examinaremos sus elementos característicos.
SECCIÓN 1. LA AUTONOMÍA DE LA TERMINACIÓN UNILATERAL
Antes de proponer una definición de la terminación unilateral, distinguiremos
dicha figura de otras más o menos cercanas.
9
B. H OUIN. La ruptura unilatérale des contrats synallagmatiques, thése, Paris II, 1973, citada por
ENCINAS DE M UNAGORRI. Ob. cit., 50.
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RANFER MOLINA MORALES
A. La terminación unilateral y otras figuras cercanas
Algunas de las figuras que a continuación se analizan pueden tener varias acepciones. No obstante, voy a referirme a ellas siempre desde la óptica del derecho
privado, privilegiando el derecho de los contratos.
1. El derecho de retracto
El derecho de retracto, de arrepentimiento o de desistimiento, designa la manifestación de voluntad de desligarse unilateralmente de un contrato, retomando
el consentimiento previamente otorgado, como si éste nunca hubiere existido.
El derecho de retracto tiene su origen en el contrato o en la ley. En el primer caso
encontramos las arras penitenciales, en las que cualquiera de los contratantes puede
dejar sin efectos el contrato celebrado, perdiendo las arras el que las haya dado,
o entregándolas dobladas el que las haya recibido (arts. 1859 C. C. y 866 C. Co.).
La ley prevé algunos casos de retracto, como cuando le permite al pasajero desistir del transporte contratado (art. 1002 C. Co.); al comprador desistir del contrato de compraventa cuando el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la
entrega de la cosa (inc. 2.º art. 1882 C. C.)10; o al contratante que encargó una
obra, hacerla cesar, reembolsando al artífice todos los costos y dándole lo que
valga el trabajo hecho y lo que hubiere podido ganar en la obra (art. 2056 C. C.).
El derecho de retracto es siempre potestativo en la medida en que queda al
arbitrio de su titular decidir si lo ejercita o no. En algunos casos es discrecional,
puesto que depende de la sola voluntad de quien lo ejerce, sin necesidad de justificar nada. Otras veces el derecho a desistir es consecuencia del incumplimiento de una de las partes. En fin, la retractación puede hacerse efectiva antes de la
ejecución del contrato (tratándose de la arras es obligatorio), otras veces puede
hacerse cuando la ejecución ya ha comenzado, como en el contrato de obra.
Existen algunas diferencias entre derecho de retracto y la terminación unilateral. En primer lugar, el derecho de retracto concierne tanto a contratos que
todavía no han comenzado a ejecutarse como a aquellos cuya ejecución ha principiado, mientras la terminación unilateral sólo tiene relevancia en contratos cuya
ejecución se está desarrollando. En segundo lugar, mientras la retractación opera
en todo tipo de contratos, sin importar que sean de ejecución instantánea, de
ejecución prolongada (locatio operis) o de tracto sucesivo11, la terminación unila10 Aunque podría pensarse que el inciso 2.º artículo 1882 C. C. no es más que una reiteración del artículo 1546 ibídem, lo que implicaría que el comprador debe necesariamente
acudir ante el juez para hacer efectivo el desistimiento; en sentencia del 9 de junio de
1971, la Corte Suprema aclaró que el desistimiento de que trata el artículo 1882 es un
derecho potestativo del comprador que no requiere pronunciamiento alguno del juez.
11 Tratándose de ruptura de contratos de tracto sucesivo la retractación opera antes de comenzar su ejecución. Comenzada ésta, lo que hay es terminación, con efectos hacia el
futuro.
La terminación unilateral del contrato ad nutum
131
teral concierne exclusivamente estos últimos. Finalmente, el retracto puede tener tanto efectos retroactivos como hacia el futuro, mientras que la terminación
unilateral opera sólo hacia el futuro.
2. La renuncia
La renuncia puede ser definida como “un acto de disposición por medio del cual
una persona voluntariamente abandona un derecho que forma parte de su patrimonio, extingue ese derecho o se abstiene de hacer valer un medio de defensa o
acción”12. La citada definición nos da un concepto amplio de renuncia. Sin embargo, para nuestro propósito nos interesa solamente la renuncia hecha por una
de las partes vinculadas a un contrato, y que tiene por efecto su extinción. En este
sentido, la expresión se usa principalmente para calificar la ruptura del contrato
de mandato por parte del mandatario (art. 2189 C. C.). La renuncia es, pues, una
forma de revocación unilateral, que puede ser también terminación, cuando el
mandato no implica la ejecución de un acto aislado sino una serie de actos sucesivos que se extienden en el tiempo.
3. La resolución y la terminación judicial por incumplimiento
Cuando en un contrato bilateral13 uno de los contratantes injustificadamente
incumple su obligación, el contratante que ha cumplido o se ha allanado a cumplir tiene dos alternativas: obligar al deudor a que cumpla o pedir la resolución
del contrato, en ambos casos con indemnización de perjuicios (art. 1546 C. C.).
El Código de Comercio acoge la distinción doctrinal y jurisprudencial entre resolución y terminación, la primera con efectos retroactivos y reservada para contratos de ejecución instantánea, y la segunda con efectos hacia el futuro, y aplicable
a contratos de ejecución sucesiva. De cualquier forma, sea que hablemos de resolución o de terminación por incumplimiento, la regla general es la necesidad de
acudir al juez para que la decrete14. Ante el incumplimiento de una de las partes
el contrato no se resuelve de pleno derecho.
La resolución y terminación judicial están subordinadas al incumplimiento de
las obligaciones de uno de los contratantes y deben ser decretadas por el juez,
12 G. CORNU. Vocabulaire juridique, Association H. Capitant, Paris, Presses Universitaires de
France, 1987, 683.
13 Al igual que el Código de NAPOLEÓN, nuestros códigos de derecho privado hablan de
contratos bilaterales o sinalagmáticos. Sin embargo, gran parte de la doctrina está de
acuerdo en que la resolución o terminación puede aplicarse también a contratos unilaterales.
14 Aunque la regla general es la necesidad de acudir al juez para que decrete la resolución
o la terminación, existen varias excepciones previstas por el legislador en las que se
autoriza a una de las partes a romper unilateralmente el contrato en caso de incumplimiento de la otra. Cfr. artículos 973, 1325, 1286 y 1420 C. Co., 1882 y 2185 C. C.
132
RANFER MOLINA MORALES
mientras que la terminación unilateral es un acto de libertad individual que produce efectos extintivos por la sola voluntad de su autor. Adicionalmente, la resolución tiene efectos retroactivos mientras que la terminación unilateral, efectos
hacia el futuro.
4. La revocación
La revocación es una noción de difícil delimitación no sólo porque no existe una
definición legal de la misma, sino porque la doctrina no es unánime en cuanto a
su ámbito de aplicación. GERARD CORNU la define como un acto unilateral de retractación15 por medio del cual una persona deja sin efectos un acto anterior,
otorgado por ella misma, o un contrato en que es parte, y que produce ese efecto
en los casos previstos en la ley16. De acuerdo con la anterior definición la revocación puede recaer sobre un contrato, como en la donación (art. 1485 C. C.) o el
mandato (núm. 4 art. 2189 C. C.), o sobre un acto jurídico unilateral, como el
testamento (art. 1055 C. C.) o el poder (art. 843 C. Co.). Para la mayoría de autores la característica principal de la revocación es la extinción de un acto jurídico por la voluntad de una de las partes y por las causas que la ley autoriza. De
acuerdo con esta posición, la revocación implicaría siempre unilateralidad. Sin
embargo, algunos autores hablan de revocación no sólo cuando la pérdida de
efectos de un contrato es consecuencia de la voluntad de uno de los contratantes, sino también cuando tiene su origen en el común acuerdo de los mismos17.
En realidad parece que la noción de revocación es un término equivalente al de
terminación unilateral cuando la revocación designa la pérdida de efectos de un
contrato de tracto sucesivo por la voluntad de una de las partes. De ahí tal vez porqué
en algunos casos el legislador utiliza la palabra revocación en lugar de terminación,
como en el contrato de seguro, cuando señala que el contrato podrá ser revocado
unilateralmente por cualquiera de los contratantes (art. 1071 C. Co.) o en el de
fiducia mercantil, donde se faculta al fiduciante a revocar el contrato cuando expresamente se haya reservado ese derecho (num. 11 art. 1240 C. Co.). No obstante, esta equiparación es parcial, como quiera que la revocación es una noción más
amplia que la de terminación unilateral. En primer lugar, la revocación concierne
negocios jurídicos unilaterales y bilaterales mientras que la terminación unilateral
15 La retractación y la revocación se diferencian en que la primera recae sólo sobre contratos mientras que la segunda recae además sobre actos jurídicos unilaterales.
16 CORNU. Vocabulaire juridique, cit., 712.
17 Á. P ÉREZ V IVES emplea el término revocación para calificar el mutuo disentimiento en
contratos de ejecución instantánea: Teoría general de las obligaciones, 2.ª ed., vol. III, Bogotá, Temis, 1955, 456. Para G. OSPINA F ERNÁNDEZ, la revocación voluntaria es un acto
jurídico convencional o unilateral en el que se disuelve y deja sin efecto un acto jurídico mediante otro acto posterior otorgado por quien o quienes participaron en la celebración del primero: Teoría general de los actos o negocios jurídicos, 4.ª ed., Bogotá, Temis,
1994, 511 y ss.
La terminación unilateral del contrato ad nutum
133
no recae sino sobre contratos. En segundo lugar, la revocación de un acto jurídico
puede producir tanto efectos retroactivos como hacia el futuro, al paso que la terminación unilateral no produce sino efectos hacia el futuro. En tercer lugar, cuando la revocación designa la ruptura de una convención, ella comprende la ruptura
de común acuerdo (revocación voluntaria o amigable) y además la ruptura unilateral (revocación unilateral). Por su parte, la terminación unilateral descarta la idea
de terminación amigable, de común acuerdo.
5. El desistimiento
La doctrina española18 utiliza el término “desistimiento unilateral” para referirse
a lo que nosotros preferimos llamar “terminación unilateral”, o sea, la ruptura con
efectos hacia el futuro de un contrato de tracto sucesivo por la sola voluntad de
uno de los contratantes. En Colombia el término “desistimiento” se utiliza en derecho de contratos como sinónimo de “retractación”. En todo caso, en nuestro
medio la palabra “desistimiento” es utilizada principalmente en derecho procesal
para calificar una forma anormal de terminación del proceso, en la que el demandante renuncia a las pretensiones de la demanda y que tiene los mismos efectos
que una sentencia absolutoria cuando esa renuncia es aceptada por el juez.
6. La resiliación
La palabra resiliación es la adaptación al español de la locución francesa resiliation,
que designa la ineficacia futura de un contrato de tracto sucesivo, sea que esa
ineficacia provenga de la voluntad de una de las partes (resiliation unilateral), o del
común acuerdo (resiliation conventionelle). Cuando la doctrina nacional habla de
resiliación, casi siempre se refiere a la convencional, a la que equipara al mutuo
disenso. Sin embargo, esta equiparación es sólo parcial puesto que la resiliación,
sea unilateral o convencional, tiene únicamente efectos hacia el futuro, mientras
que el mutuo disenso puede tener además, por disposición de las partes, efectos
retroactivos.
La palabra “resiliación” es considerada sinónima de “terminación“, por lo que
daría igual hablar de resiliación unilateral que de terminación unilateral. Sin
embargo, rechazamos la palabra, así su uso se haya generalizado, por ser una
importación inútil, que no satisface ninguna necesidad y que sólo sirve para complicar aún más el léxico jurídico19.
18 M. K LEIN. El desistimiento unilateral del contrato, Madrid, Civitas, 1999; M. N ÚÑEZ. El mutuo
disenso, Madrid, McGraw-Hill, 1996, 112.
19 OSPINA F ERNÁNDEZ. Ob. cit., 517.
134
RANFER MOLINA MORALES
7. La rescisión
En la doctrina argentina20 se usa la expresión rescisión para designar la pérdida
de los efectos futuros de un contrato de tracto sucesivo, sea por mutuo acuerdo
(rescisión convencional) o por la iniciativa de una de las partes en los casos permitidos por la ley o por el contrato (rescisión unilateral). En otras palabras, rescisión para los argentinos es exactamente lo mismo que desistimiento para los
españoles, resiliation para los franceses o terminación para nosotros. Otros autores, influenciados por la doctrina italiana, hablan de receso21. En Colombia no
tiene ningún sentido hablar de rescisión unilateral, sino de rescisión, a secas, que
es una forma de ineficacia de los contratos por nulidad relativa, por lesión enorme o por vicios redhibitorios y que debe ser siempre decretada por el juez. Aclaramos que en derecho argentino la palabra “rescisión” se usa también en este
sentido.
B. La definición de terminación unilateral
No obstante la divergencia terminológica, sin lugar a dudas la denominación que
mejor se acomoda al derecho colombiano para calificar la ineficacia de un contrato de ejecución sucesiva sin alterar los efectos ya producidos es “terminación”,
que es precisamente la que utiliza el legislador nacional22. Al añadirle la palabra
“unilateral” queremos significar que la ineficacia futura de un contrato es el resultado de la voluntad de uno de los contratantes y no del común acuerdo de las
partes.
No existe ninguna norma con carácter general ni en el Código Civil ni en el de
comercio que defina o reglamente la terminación. Le ha correspondido a la doctrina estudiar la figura, para concluir que no es aplicable a todo tipo de contratos sino
únicamente a los de tracto sucesivo, principalmente a aquellos en los que no se pactó
término de duración, y excepcionalmente a los de duración determinada.
FRANCESCO MESSINEO se refiere a ella como “el medio para disolver la relación
nacida del contrato, por la sola voluntad e iniciativa de una de las partes, sin necesidad de demanda judicial ni de juicio; basta que el que desiste [nosotros diríamos el que da por terminado] comunique a la contraparte su decisión . Es por lo tanto
un caso de derecho potestativo que, ejercitado, actúa extrajudicialmente”23.
20 G. B ORDA . Manual de contratos, 11.ª ed., Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1983, 136; J.
MOSSET. Teoría general del contrato, 2.ª ed., Buenos Aires, Orbir, 1976, 414.
21 L. D ÍEZ -P ICAZO. Fundamentos del derecho civil patrimonial. Las relaciones obligatorias, Madrid,
Civitas, 1996, 905.
22 Cfr. los siguientes artículos del Código de Comercio: 868, 870, 973, 977, 1060, 1068,
1107, 1197 y 1389.
23 F. MESSINEO. Doctrina general del contrato, II , Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 420 y 421.
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135
Proponemos la siguiente definición: es un acto jurídico unilateral, recepticio,
potestativo y liberatorio, resultado de una voluntad que, autorizada por la ley o
por el contrato, pone fin hacia el futuro una relación contractual, sin necesidad
de acudir al juez ni de alegar justa causa, normalmente sin la obligación de pagar
contraprestación alguna, pero generalmente con la obligación de respetar un plazo
de preaviso. Para concluir este estudio preliminar de la terminación unilateral, a
continuación exponemos sus características.
SECCIÓN 2. CARACTERÍSTICAS DE LA TERMINACIÓN UNILATERAL
El momento que precede el ejercicio del derecho de terminación unilateral se
caracteriza, al menos desde el punto de vista jurídico, por ser un periodo de relativa incertidumbre. La relación contractual está desarrollándose normalmente pero
el derecho de terminación unilateral puede ser ejercitado en cualquier momento, aun en ausencia de justa causa. La supervivencia del contrato depende de la
voluntad de uno de los contratantes. Esa incertidumbre es consecuencia de la
opción, prevista en la ley o en el contrato, de dar por terminada la relación contractual. Ahora bien, si el mencionado momento puede ser catalogado de incierto, las condiciones en que se ejerce la terminación son en cambio previsibles, al
estar predeterminadas en el contrato o en la ley (término de preaviso, encargos
en curso, stocks de mercancía almacenada, contraprestación económica, etc.)
La terminación unilateral se caracteriza por su carácter unilateral, potestativo, liberatorio y recepticio. Es unilateral, porque, como su nombre lo indica,
depende única y exclusivamente de la voluntad de uno de los contratantes. “Dado
que la ruptura es un acto unilateral, la voluntad de su autor es suficiente para producir el efecto deseado, el consentimiento del otro contratante no es necesario”24.
Si se presentare un intercambio de voluntades encaminado a dar por terminado
el contrato, entonces habría mutuo disenso y no terminación unilateral. El hecho de que la fuente de la terminación unilateral se encuentre en el contrato no
supone mutuo disenso anticipado.
Es potestativa, puesto que el ejercicio del derecho de terminación unilateral
no depende de la ocurrencia de un hecho sino de la sola voluntad de su beneficiario, quien no está obligado a motivar la ruptura del contrato. No obstante, es
posible controlar el ejercicio de ese derecho a través del abuso del derecho (art.
830 C. Co.) o de la obligación de ejecutar los contratos de buena fe (arts. 1603
C. C. y 871 C. Co.). Es liberatoria, porque permite a su autor liberarse de una
relación contractual. Unilateral en su formación pero bilateral en sus efectos, la
terminación unilateral tiene efectos extintivos, sin perjuicio de obligaciones postcontractuales o de liquidación que pudieren existir a cargo de una o de ambas
24 J. G HESTIN, C. J AMIN y M. B ILLIAU. Traité de droit civil les effets du contrat, 3.ª ed., Paris,
2001, 323.
LGDJ,
136
RANFER MOLINA MORALES
partes. Estos efectos extintivos tienen la particularidad de que en principio sólo
se producen hacia el futuro, lo cual se explica por los objetivos que persigue la
terminación unilateral: hacer cesar un contrato cuya ejecución se prolonga en el
tiempo. Finalmente, la terminación unilateral tiene carácter recepticio, esto es,
debe ser puesta en conocimiento de la otra parte para que produzca efectos. Esta
exigencia de notificación se encuentra en casi todas las normas que regulan la
terminación unilateral de los contratos de duración indeterminada y tiene por
objeto prevenir al contratante que la soporta, para que tome las medidas que
considere apropiadas a fin de evitar o atenuar los perjuicios o molestias que la extinción del contrato le pudieren ocasionar.
CAPÍTULO 2. LOS CASOS DE TERMINACIÓN UNILATERAL
La tradicional distinción entre los contratos de ejecución instantánea y los contratos de ejecución sucesiva o de tracto sucesivo reposa sobre el papel que desempeña
el tiempo en la ejecución de las obligaciones. Mientras los primeros dan origen a
obligaciones susceptibles de ejecutarse en una sola vez, como la compraventa o la
permuta, los segundos suponen la ejecución de obligaciones que se escalonan en el
tiempo, como el arrendamiento o la agencia comercial. Esta clasificación ha sido
elaborada por la doctrina, dado que no existe en nuestros códigos de derecho privado ninguna norma de carácter general que distinga los contratos en función de
su duración.
Algunos autores agregan a esa clasificación bipartita una categoría intermedia: los contratos de ejecución prolongada. En ella existe un espacio de tiempo
más o menos largo entre la formación del contrato y la ejecución de al menos una
de las obligaciones. Sin embargo, ese tiempo no satisface ninguna necesidad de
las partes sino que es indispensable para proyectar el cumplimiento de la prestación. En este tipo de contratos sólo el resultado final satisface el interés del acreedor. “El término no es voluntario sino necesario; no es querido, sino soportado
por las partes al no poderse obtener inmediatamente la satisfacción del interés
contractual”25. En esta categoría encontramos los contratos de transporte, obra,
corretaje, comisión y mandato cuyo objeto sea un resultado aislado. Otros autores establecen una subclasificación de los contratos de tracto sucesivo: la de los
contratos donde la prestación es única pero ininterrumpida, como en el contrato
de suministro de energía eléctrica o de agua; y la de los contratos de ejecución
periódica en los que hay varias prestaciones26.
No es el propósito de este trabajo hacer un análisis exhaustivo de la clasificación de los contratos según su duración, sobre la que ni siquiera hay unanimidad.
En realidad creemos que no son de mucha utilidad práctica todas esas subdivisiones
25 K LEIN. El desistimiento unilateral del contrato, cit., 69.
26 T. PUENTE. El contrato de concesión mercantil, Madrid, Montecorvo, 1976, 152.
La terminación unilateral del contrato ad nutum
137
o subcategorías, y que la tradicional distinción bipartita, con todo y sus limitaciones, basta para nuestro objetivo. Si hemos hecho alusión a los contratos de
ejecución instantánea, es únicamente para contraponerlos a los de ejecución sucesiva, la categoría que nos interesa, por cuanto sólo a ella le es aplicable el régimen de la terminación unilateral. En esta categoría podemos distinguir entre los
contratos de duración indefinida, aquellos concluidos sin determinación de tiempo, y los contratos de duración definida, en los que las partes han pactado un
término de duración. Esta distinción tiene importancia en la medida en que condiciona el ejercicio de la terminación unilateral27. En efecto, el derecho de terminación unilateral es la regla general tratándose de contratos de duración indefinida,
mientras que es la excepción en los contratos de duración definida. Para AZEMA,
la distinción entre los contratos de duración definida y los de ejecución indefinida no tiene interés alguno durante la etapa de la ejecución, y no es sino al momento de la terminación de la relación contractual cuando surgirán todas las
consecuencias de la determinación o indeterminación de la duración28. A continuación analizaremos la terminación unilateral en ambas subcategorías.
SECCIÓN 1. LA TERMINACIÓN UNILATERAL
DE LOS CONTRATOS A TÉRMINO INDEFINIDO
A. Regla general: la libre terminación
En los contratos de duración indefinida la regla general es que cualquiera de las partes
puede en cualquier momento dar por terminada la relación contractual de manera
libre, es decir, sin necesidad de alegar justa causa ni de pagar contraprestación alguna, aunque con la obligación de respetar un preaviso. Pese a no existir ninguna
disposición de carácter general ni en el Código de Comercio ni en el Código Civil
sobre el punto, tal regla se induce de las normas que regulan la terminación de la
mayoría de los contratos de ejecución sucesiva. Antes de analizar la justificación
de esta regla, o si se quiere principio, vale la pena hacer un inventario de las normas
que en derecho privado colombiano regulan la terminación de los contratos de
duración indefinida.
1. Las normas de derecho privado que regulan la terminación de los contratos
La mayoría de contratos de ejecución sucesiva de nuestros códigos civil y comercial regulan la terminación de los contrato cuando no se ha pactado término de
duración. A manera de ejemplo transcribimos cuatro: el de arrendamiento de cosas
27 CH . L ARROUMET. Droit civil: Les obligations, le contrat, 5.ª ed., III, Paris, Economica, 2003,
178.
28 J. AZEMA. La durée des contrats successifs, Paris, LGDJ, Bibliotheque de droit privé, t. 102, 1969.
138
RANFER MOLINA MORALES
(art. 2009 C. C.), el de prestación de servicios inmateriales (art. 2066 C. C.), el
de suministro (art. 977 C. Co.) y el de apertura de crédito29.
Contrato de arrendamiento de cosas. Art. 2009 C. C. “Si no se ha fijado tiempo para la duración del arriendo, o si el tiempo no es determinado por el servicio especial a que se
destina la cosa arrendada por la costumbre, ninguna de las dos partes podrá hacerlo
cesar sino desahuciando a la otra, esto es, notificándoselo anticipadamente…”.
Contrato de arrendamiento de servicios inmateriales. Art. 2066 C. C. “Cualquiera de las dos
partes podrá poner fin al servicio cuando quiera, o con el desahucio que hubiere estipulado...”.
Contrato de suministro. Art. 977 C. Co. “Si no se hubiere estipulado la duración del suministro, cualquiera de las partes podrá dar por terminado el contrato, dando a la otra
preaviso en el término pactado o en el establecido por la costumbre o, en su defecto,
con una anticipación acorde con la naturaleza del suministro”.
Contrato de apertura de crédito. Art. 1406 C. Co. “... Si la apertura de crédito es por tiempo indeterminado, cada una de las partes podrá terminar el contrato mediante el
preaviso pactado o, en su defecto, con uno de quince días”.
De las normas transcritas podemos deducir, de una parte, que por regla general
nuestro ordenamiento reconoce la validez de los contratos de duración indeterminada30; y de otra, que los contratantes tienen la facultad de dar por terminada la
relación libremente, siempre que se avise a la contraparte con cierta antelación. Los
contratantes son libres de fijar o no un término de duración en sus relaciones contractuales. Las razones para vincularse por un modalidad u otra son extrajurídicas.
En todo caso, si pactan un término de duración, por principio ese término debe ser
respetado. Y si ejercen la libertad de no pactar una duración determinada, tendrán
la misma libertad para dar por terminado el contrato unilateralmente.
2. La justificación de la terminación unilateral
De las normas que regulan la terminación unilateral de los contratos de duración
indefinida un importante sector de la doctrina y jurisprudencia extranjera, fran29 Similares normas las encontramos en los contratos de arrendamiento de predios rurales
(art. 2043 C. C.), depósito (art. 1174 C. Co.), hospedaje (art. 1197 C. Co.), cuenta
corriente mercantil (art. 1261 C. Co.), consignación (art. 1381 C. Co.), cuenta corriente
bancaria (art. 1389 C. Co.) y cajillas de seguridad (art. 1419 C. Co.).
30 Solo de manera excepcional impide el legislador la formación de contratos sin duración
de tiempo. El contrato de arrendamiento de vivienda urbana, por ejemplo, nunca tiene
duración indefinida ya que el artículo 5.º de la Ley 820 de 2003 fija la duración del mismo en un año cuando las partes no han pactado un plazo. Así mismo, la póliza de seguro
debe expresar la vigencia del contrato, con indicación de las fechas y horas de iniciación
y vencimiento, o el modo de determinar unas y otras (num. 6 art. 1047 C. Co.).
La terminación unilateral del contrato ad nutum
139
cesa y española principalmente, ha inferido un principio general de prohibición
de vínculos perpetuos. En efecto, considera que el derecho de terminar unilateralmente un contrato de duración indefinida se justifica por la prohibición de
obligaciones perpetuas31.
En Francia, el Consejo Constitucional ha elevado a rango de libertad fundamental la facultad de terminar unilateralmente un contrato a término indefinido:
“la libertad que resulta del artículo 4.º de la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789 justifica que un contrato de derecho privado
de duración indefinida pueda ser terminado unilateralmente por cualquiera de los
contratantes”32. En dicho país la mencionada prohibición tiene carácter de orden
público, por ello no se reconoce validez a las cláusulas de renuncia anticipada a
la terminación unilateral. En España, el Tribunal Supremo ha puesto de presente
en diversas oportunidades que los vínculos con vocación perpetua son contrarios
al ordenamiento jurídico español. En sentencia del 19 de diciembre de 1985, justificando la terminación unilateral de un contrato de concesión de duración indefinida, el Tribunal señaló: “aunque en nuestro ordenamiento no exista
normatividad específica, la realidad es que la perpetuidad es, salvo casos excepcionales, entre los que no se encuentra el contemplado, opuesta a la naturaleza
misma de la relación obligatoria, al constituir una limitación a la libertad que debe
presidir la contratación, que merece ser calificada como atentatoria contra el orden
jurídico”33.
¿Cuál es la situación en Colombia? ¿Es posible afirmar igualmente un principio general de terminación unilateral con fundamento en la prohibición de vínculos perpetuos? En realidad ni la jurisprudencia ni la doctrina nacional se han
preocupado mucho del tema, siendo poca la referencia hecha a la noción de vínculos perpetuos. Es claro que la facultad de dar por terminado unilateralmente
un contrato de duración indeterminada existe en derecho colombiano. La mayoría de contratos de tracto sucesivo regulados en nuestros códigos civil y comercial la consagran, y los pocos que no, encuentran justificaciones especiales. De
manera que aquí como en otros países la regla general es la libre terminación. Lo
que parece exagerado es que se diga que la mencionada facultad se justifica por
la prohibición de vínculos perpetuos. Nadie niega que los contratos perpetuos
estén proscritos de nuestro ordenamiento jurídico, así como de cualquier otro que
consagre un mínimo de respeto por la libertad y dignidad humana. Sin embargo,
31 LARROUMET. Droit civil: Les obligations, le contrat, cit., 178; J. FLOUR, J. L. AUBERT y E. S AVAUX.
Droit civil: Les obligations, L’acte juridique, 10.ª ed., t. 1, Paris, Armand Colin, 2002, 292;
ENCINAS DE M UNAGORRI. L’acte unilatéral dans les rapports contractuels, cit., 102 y ss.; F. T ERRÉ,
PH . S IMLER y Y. L EQUETTE. Droit civil: Les obligations, 8.ª ed., Paris, Dalloz, 2002, 471; J.
AZEMA. La durée des contrats successifs, cit., 25 y ss.; B. A LAIN. Droit civil: Les obligations, 8.ª
ed., París, Ed. Montchrestien, 224; K LEIN. El desistimiento unilateral del contrato, cit., 123;
PUENTE. El contrato de concesión mercantil, cit., 154.
32 Decisión del 9 de noviembre de 1999, citada por A LAIN. Ob. cit., 225.
33 K LEIN. Ob. cit., 69.
140
RANFER MOLINA MORALES
contrato perpetuo es distinto a contrato de duración indefinida y este no se vuelve aquel por el hecho de no permitirse su libre terminación. El contrato perpetuo, si es que tal concepto reviste en la actualidad relevancia jurídica, es el pactado
por toda la vida de uno o de ambos contratantes mientras que el contrato de
duración indefinida es el que no tiene término de duración. Sostener que la facultad de libre terminación prevista en los contratos de duración indefinida se
justifica para prohibir vínculos perpetuos equivale a afirmar que sin esa facultad
entonces el contrato sería perpetuo, lo cual es absurdo. En realidad la noción de
vínculo perpetuo es impertinente en este análisis.
En primer lugar, si el derecho de libre terminación fuere suprimido, simple y
llanamente no existirían los contratos de duración indeterminada, como de hecho ocurre en los contrato de arrendamiento de vivienda urbana y de seguro, y
en consecuencia le correspondería siempre a las partes pactar un término de duración o al legislador presumirlo. En estos casos, los contratos terminarían por
vencimiento del término y por las demás causales legales o convencionales. No
estaríamos pues, en presencia de un contrato perpetuo. Adicionalmente, en muchos contratos el derecho de libre terminación puede renunciarse. Con algunas
excepciones, claro está, nada se opone a que en un contrato de duración indefinida las partes establezcan que la terminación no tendrá lugar sino por las causales
particulares que ellas determinen y que además deberá motivarse. Si en el contrato de mandato, donde el elemento confianza es fundamental para el buen desenvolvimiento de la relación, las partes pueden pactar la irrevocabilidad (art. 1279
C. Co.), con mayor razón pueden hacerlo en otros contratos. Aclaro que no se
trataría de una renuncia general a dar por terminado un contrato por cualquier
motivo, ya que ese pacto sí carecería de validez, sino sólo de la renuncia a darlo
por terminado libremente, es decir, por la sola voluntad de una de las partes.
En segundo lugar, la noción de contrato perpetuo tenía sentido en épocas de
esclavitud, cuando el poder punitivo del Estado garantizaba la perennidad del
vínculo contractual. Aunque moral y jurídicamente sea reprochable, hoy día la
parte que no quiera continuar obligada, con independencia de que se trate de un
contrato de duración indeterminada o no, normalmente podrá sustraerse al vínculo jurídico, asumiendo todas sus consecuencias, claro está, así le toque indemnizar. Y es que en determinadas circunstancias a un contratante puede resultarle más
provechoso desde el punto de vista económico o comercial dar por terminado
ilegalmente un contrato y pagar una indemnización, que cumplirlo. Por lo menos en sistemas jurídicos semejantes al nuestro, difícilmente estará alguien obligado a permanecer atado a un contrato en contra de su voluntad, entendida ésta
como emanación de la libertad y de la dignidad humana. Finalmente, no se puede perder de vista que, salvo pacto en contrario, en la mayoría de contratos es
posible hacerse sustituir por un tercero, aun sin el consentimiento del otro contratante. En estos casos habrá entonces una forma adicional de liberarse de un
contrato.
La terminación unilateral del contrato ad nutum
141
La prohibición de contratos perpetuos, cuyos fundamentos no son precisamente las disposiciones que regulan la terminación de los contratos a término
indefinido, no se ve alterada porque en un contrato a término indefinido no se
consagre, se prohíba o restrinja una facultad de libre terminación. De hecho, como
lo veremos más adelante, existen algunos contratos en los que la ley no consagra,
al menos para una de las partes, una facultad general de libre terminación, y a nadie
se le ha ocurrido decir que esos contratos sean perpetuos. ¿Cuáles serían entonces los fundamentos o la razón de ser de esa facultad de libre terminación? En
nuestra opinión, esa facultad es consecuencia natural y lógica del hecho de pactarse
un contrato a término indefinido. Cuando las partes estipulan un término de
duración, en principio es porque tienen el interés o la necesidad de vincularse por
lo menos durante ese término estipulado, el cual naturalmente debe respetarse.
En cambio, cuando no estipulan un término de duración, tácitamente están conviniendo que desean vincularse pero sólo mientras exista interés en el objeto del
contrato, de tal suerte que perdido ese interés, el contrato deja de tener sentido
y cada quien puede recobrar su libertad sin trabas. Al consagrar el legislador una
facultad de terminación unilateral en los contratos a término indefinido, sencillamente está protegiendo la libertad que las partes desean conservar cuando deciden vincularse contractualmente pero sin atarse a un término. Una cosa es que
la ley respete la voluntad de los contratantes y reconozca la flexibilidad y libertad que ellas buscan en los contratos sin término de duración, y otra bien distinta
decir que la ley quiere evitar que las partes se vinculen de manera perpetua.
Recientemente, consideraciones de orden económico relacionadas con la
aparición del derecho de la competencia han reforzado la justificación de la facultad de libre terminación en los contratos de duración indeterminada. En efecto, la existencia de vínculos contractuales inflexibles en cuanto a su terminación
constituiría un obstáculo importante a la entrada al mercado de nuevos agentes
económicos, lo que entorpecería la creación y la circulación de la riqueza34.
La regla según la cual cualquiera de las partes puede poner fin libremente a
un contrato a término indefinido tiene algunas excepciones.
B. Excepciones a la libre terminación
El legislador ha previsto algunas restricciones o excepciones a la facultad de libre
terminación, con el objeto de proteger a ciertas categorías de contratantes de
posibles abusos. Las excepciones a las que haremos referencia no implican que
en ningún caso se pueda dar por terminado o solicitar al juez la terminación del
contrato. La limitación impuesta es a terminar libremente, es decir, por la sola
voluntad y sin necesidad de alegar justa causa ni de indemnizar. No es que en estos
contratos el vínculo sea indisoluble, es que la terminación está reglamentada por
normas imperativas. Dentro de esas excepciones encontramos las siguientes.
34 TERRÉ, S IMLER y L EQUETTE. Droit civil: Les obligations, cit., 302.
142
RANFER MOLINA MORALES
1. Contrato de trabajo
“Es aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal
a otra persona, natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante una remuneración” (art. 22 CST). En un contrato a
término indefinido el trabajador puede dar por terminado unilateralmente el contrato avisando al patrono por escrito con una antelación de treinta días (núm. 2
art. 47 CST). En cambio, el patrono no lo puede dar por terminado sino mediando
justa causa comprobada (art. 64 CST). La razón por la cual al empleador se le somete a un régimen más estricto es para proteger al trabajador, quien obtiene de
ese contrato sus medios de subsistencia.
2. Agencia comercial
La ley señala que “por el contrato de agencia un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un
determinado ramo y dentro de una zona prefijada del territorio nacional” (art. 1317
C. Co.). La terminación del contrato de agencia comercial ha sido siempre un tema
complicado. Si se ha pactado un término de duración no hay problema puesto que
el contrato termina por el vencimiento del mismo, sin que ninguna de las partes
pueda invocar un derecho a su renovación. La dificultad se presenta cuando en el
contrato no se pactó término de duración. Se pregunta VALLEJO si es posible aplicar
por analogía a la agencia comercial el artículo 977 C. Co., que regula la terminación del contrato de suministro cuando no se pactó su duración. Concluye el mismo autor que por ser la agencia un mandato de interés común está sujeta a un régimen
especial, y la terminación por preaviso sólo sería posible cuando ha sido estipulada
por los contratantes de manera expresa35. Nos parece que la regla general de libre
terminación con preaviso debería aplicársele al contrato de agencia comercial, como
ocurre en otros países. Sin embargo, tal como está regulado el contrato y teniendo
en cuenta la posición de la jurisprudencia, el contrato de agencia a término indefinido sólo puede terminar por las justas causas previstas en el artículo 1325 C. Co.,
y ni siquiera una cláusula de terminación con preaviso puede exonerar al empresario de pagar la prestación del inciso 2.º del artículo 1324 ibídem. De manera que lo
más aconsejable para este contrato es siempre pactar un término de duración con
la posibilidad de prórrogas.
3. Mandato en interés del mandatario o de un tercero
El mandato es un contrato por el cual una persona llamada mandatario se obliga
a celebrar o ejecutar uno o más negocios jurídicos por cuenta de otra llamada
35 F. VALLEJO. El contrato de agencia comercial, Bogotá, Legis, 77.
La terminación unilateral del contrato ad nutum
143
mandante. En sus orígenes el mandato era un contrato concluido en el solo interés del mandante. Con el tiempo se aceptó que el contrato podía celebrarse también en interés del mandatario o de un tercero. Ese interés ha de apreciarse no en
el contrato mismo de mandato, sino en el acto o negocio que el mandatario se
propone ejecutar. El artículo 1279 C. Co. establece que “el mandante podrá revocar total o parcialmente el mandato, a menos que se haya pactado la irrevocabilidad o que el mandato se haya conferido también en interés del mandatario o de un tercero,
en cuyo caso sólo podrá revocarse por justa causa”. Así las cosas, en los casos en que el
mandatario o un tercero tenga interés en el acto o negocio objeto del contrato,
el mandante no puede revocar el contrato sino por justa causa. El objetivo del
mencionado artículo es proteger al mandatario o tercero interesado cuyos intereses en el acto o negocio objeto del contrato podrían verse perjudicados, por la
revocación del mandante36.
4. Arrendamiento de establecimientos de comercio
El artículo 518 C. Co. señala que “el empresario que a título de arrendamiento
haya ocupado no menos de dos años consecutivos un inmueble con un establecimiento de comercio, tendrá derecho a la renovación del contrato al vencimiento
del mismo”. La redacción de este artículo parece concebida para contratos a término definido, pero no obstante se aplica igual para contratos a término indefinido. De manera que después de ocupar al menos dos años consecutivos un
inmueble con un mismo establecimiento el contrato sólo puede terminar por las
justas causas previstas en dicho artículo, y a falta de ellas, el arrendatario tiene el
derecho o bien a que le renueven el contrato, si se trata de un contrato de duración determinada, o bien a que no se lo den por terminado, si se trata de un contrato de ejecución sucesiva. La anterior disposición busca proteger el good will y
la clientela que el empresario ha creado durante el tiempo de duración del contrato.
SECCIÓN 2. LA TERMINACIÓN UNILATERAL
DE LOS CONTRATOS DE DURACIÓN DEFINIDA
– Regla general: el término debe respetarse. Si la regla general en los contratos de
duración indefinida es la posibilidad para las partes de darlos por terminados en
cualquier momento, tratándose de contratos de duración definida la regla general es que los contratantes deben respetar el vencimiento del término. El fundamento no es otro que la fuerza obligatoria del contrato. No obstante lo anterior,
de manera excepcional la ley consagra algunos casos en los cuales es posible dar
36 J. A. B ONIVENTO. Contratos mercantiles de intermediación, 2.ª ed., Bogotá, Ediciones Librería
el Profesional, 1999, 80.
144
RANFER MOLINA MORALES
por terminado un contrato de manera unilateral, no obstante existir un término
de duración.
– Excepciones al cumplimiento del término. Las hipótesis especiales de libre terminación son autorizadas por la ley por razones diferentes, las cuales podemos agrupar en dos categorías dependiendo de si la facultad de terminación es concedida
a uno o a ambos contratantes.
A. La facultad de terminar es concedida a ambos contratantes
1. Cuenta corriente bancaria
El artículo 1389 C. Co. señala que cada una de las partes podrá poner término al
contrato de cuenta corriente bancaria en cualquier tiempo. No distingue el legislador si el contrato es a término definido o indefinido, lo que significa que opera
por igual para ambas hipótesis. En todo caso, no es común que se fije un término
de duración en este tipo de contrato.
2. Contrato de seguro
BIGOT lo define como “la convención por la cual una de las partes llamada asegurador se obliga con otra llamada suscriptor o tomador, a cambio del pago de una
prima, a cubrir un riesgo, ejecutando a favor del suscriptor o de un tercero una
prestación en caso de realización de ese riesgo”37. La duración en el contrato de
seguro siempre debe estar determinada en fechas y horas de iniciación y vencimiento (num. 6 art. 1047 C. Co.). No obstante se permite a cualquiera de las partes revocarlo38, o lo que es lo mismo, darlo por terminado, de manera unilateral
(art. 1071 C. Co.). EFRÉN OSSA dice que esta facultad no puede tener otro fundamento “que el alto grado de confianza que debe presidir, en todo momento, las
relaciones jurídicas de las personas vinculadas a tan peculiar acto comercial”39.
3. Contrato de mandato
Cuando su objeto no constituye un acto aislado, con frecuencia el mandato es un
contrato que se despliega en el tiempo que puede estar sujeto a un término o no.
Al igual que en el contrato de cuenta corriente bancaria, poco importa en todo
caso la estipulación de un término, ya que éste no está encaminado a suprimir la
facultad de libre terminación sino a establecer un máximo de duración. En efec37 J. B IGOT. Traité de droit des assurances, t. 3, “Le contrat d’assurance”, Paris, LGDJ, 2002, 29.
38 En materia de seguros existen algunas hipótesis de irrevocabilidad, entre ellas la que
prohíbe al asegurador revocar unilateralmente el contrato de seguro de vida (art. 1159
C. Co.).
39 J. E. O SSA. Teoría general del seguro, El contrato, 2.ª ed., Bogotá, Temis, 1991, 505.
La terminación unilateral del contrato ad nutum
145
to, la ley confiere al mandante la facultad de revocar el contrato (arts. 2189 num.
3 C. C. y 1279 C. Co.), y al mandatario la facultad de renunciar al encargo (num.
4 art. 2189 C. C.), en todo momento, sin necesidad de alegar justa causa. No es
necesario que las partes estipulen la libre terminación puesto que ella es un elemento natural del contrato, aunque bien pueden renunciar a ella pactando la
irrevocabilidad (art. 1279 C. Co.) o irrenunciabilidad (art. 1283 C. Co.).
Sea que se trate de la revocación del mandante o de la renuncia del mandatario, lo importante es que cada una de los partes puede poner fin al contrato por
su sola voluntad, lo que se explica por la relación de confianza mutua que debe
prevalecer durante toda la ejecución del mismo.
4. Contrato de arrendamientos de servicios inmateriales
Este contrato podemos definirlo como “aquel en el cual una persona se compromete con otra, a cambio de una remuneración, a ejecutar una serie de actos en
beneficio de otra, que no constituyen una obra”40. En este tipo de contratos se
requieren de algunas habilidades o aptitudes intelectuales, y predomina la inteligencia sobre la mano de obra. El artículo 2066 C. C. establece que cualquiera de
las partes podrá poner fin al servicio cuando quiera, o con el desahucio que se
hubiere estipulado. Nos parece que la contundencia de la expresión cuando quiera
da a entender que esa facultad de terminación opera en todo momento, sin importar que exista término de duración o no. Las mismas razones que justifican la
terminación anticipada del mandato sirven para explicar la facultad de terminación unilateral en este contrato. No obstante, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que ninguna de las partes puede, sin el consentimiento de la otra, dar por
terminado el contrato de servicios cuando se haya fijado un término de duración,
y que el artículo 2066 solo tiene aplicación cuando en el contrato no se hubiere
estipulado término de duración41.
B. La facultad de terminación es concedida a uno
Contrato de depósito
Este contrato podemos definirlo como aquel por el cual una persona, llamada
depositario, recibe de otra, llamada depositante, una cosa corporal mueble con
la obligación de guardarla y restituirla cuando el depositante la reclame. El artículo 2251 C. C. señala que la restitución es a voluntad del depositante y que si se
fija un término de duración, ese término sólo obliga al depositario. De manera
40 A. B OHÓRQUEZ. De los negocios jurídicos en el derecho privado colombiano. De algunos contratos en
particular, vol. 3, Bogotá, Doctrina y Ley, 2005, 487.
41 Casación del 22 junio de 1940, XLIX, 548.
146
RANFER MOLINA MORALES
que haya término o no, el depositante puede en cualquier momento reclamar la
cosa al depositario, o lo que es lo mismo, dar por terminado el contrato. Esta
facultad se explica por el hecho de ser el contrato de depósito, al menos el gratuito, celebrado siempre en el sólo interés del depositante.
Contrato de anticresis
El artículo 2458 C. C. define la anticresis como “el contrato por el que se entrega
al acreedor una finca raíz para que se pague con sus frutos”. Este contrato puede
ser celebrado con duración determinada o no, pero, salvo pacto en contrario, mientras el deudor no puede pedir la restitución de la cosa dada en anticresis sino
después de extinguida la deuda, el acreedor es libre de restituirla en cualquier tiempo y perseguir el pago de su crédito por otros medios legales (art. 2467 C. C.). Y
se dice salvo pacto en contrario, porque es posible la estipulación por medio de
la cual el acreedor sólo podrá pagarse con los frutos del bien recibido en anticresis
y además que la devolución de la cosa implicará renuncia a su acreencia42.
PARTE 2. RÉGIMEN GENERAL DE LA TERMINACIÓN UNILATERAL
A diferencia de otros códigos43 que consagran una norma general en materia de
terminación unilateral, en Colombia el tema es regulado fragmentariamente, a
través de las disposiciones específicas de diferentes contratos de ejecución sucesiva. Con todo, es posible agrupar los puntos en común de cada una de esas disposiciones para concebir un régimen general de la terminación unilateral.
Denominaremos régimen general al conjunto de reglas aplicables a todos los casos
en que una de las partes, autorizada por la ley o por la convención, da por terminado unilateral y discrecionalmente un contrato de ejecución sucesiva. Nos referiremos primeramente a las condiciones de ejercicio de la terminación unilateral
y después a sus efectos.
CAPÍTULO 1. CONDICIONES DE EJERCICIO DE LA TERMINACIÓN UNILATERAL
Potestativa y extrajudicial, la terminación unilateral es un acto de gran trascendencia, con la potencialidad de ocasionar serios perjuicios al contratante que la
soporta. Por consiguiente, su ejercicio está sujeto a unas condiciones, las cuales
encontramos principalmente en la ley y algunas veces en las estipulaciones de los
contratantes.
42 F. VÉLEZ. Derecho civil colombiano, IX , Medellín, Imprenta del Departamento, 1911, 196.
43 Cfr. artículos 1373 C. C. italiano, 5.8 Principios UNIDROIT y 2-109 Principios Derecho
Europeo de Contratos.
La terminación unilateral del contrato ad nutum
147
SECCIÓN 1. CONDICIONES PREVISTAS POR LA LEY
La ley establece unas condiciones para el ejercicio de la terminación unilateral
con respecto a su titular, la forma y el momento de la ruptura.
A. El titular de la facultad de terminación unilateral
Titular de la facultad de terminación unilateral es la parte autorizada para dar por
terminada libre y unilateralmente una relación contractual. Salvo algunas excepciones, la titularidad del derecho de romper unilateralmente está marcada por la
reciprocidad, en la medida en que cualquiera de los contratantes puede ser autor
o víctima de la terminación. Hemos dicho varias veces que esa autorización puede provenir de una norma legal o de una cláusula inserta en un contrato. En contratos atípicos a término indefinido esa facultad debe, salvo pacto en contrario,
estar a disposición de ambos contratantes. Este derecho encuentra su fundamento en la voluntad de las partes y no en una supuesta prohibición de vínculos perpetuos.
B. La forma de la terminación unilateral
Como ya se ha señalado, la terminación de un contrato de ejecución sucesiva
puede producirse por la sola manifestación de voluntad de una de las partes, sin
que sea necesario acudir al juez para que la declare o autorice. Habrá ocasiones
en que éste ejercerá un control a posteriori, a solicitud de la parte terminada, para
verificar la regularidad de la ruptura. No obstante, dicho control no le quita el
carácter de extrajudicial a la terminación unilateral ad nutum. Tampoco es necesario que la declaración de terminación sea aceptada por el otro contratante, ya que
ello “arruinaría la libertad individual que la institución busca proteger”44. Lo que
sí es obligatorio es ponerla en conocimiento de la otra parte, ya que sólo en esa
medida la declaración producirá efectos.
Cuando la ley regula el derecho de terminación unilateral, exige siempre que
la parte que lo ejerce avise o notifique a la otra. Así por ejemplo, en el contrato
de suministro, la ley señala que si no se hubiere estipulado su duración, cualquiera de las partes podrá darlo por terminado, dando a la otra preaviso” (art. 977 C.
Co.). El Código de Comercio utiliza las palabras “preaviso” (arts. 977 y 1406),
“aviso” (art. 1197), “noticia” (art. 1071), “denuncia” (art. 1261 num. 4) y “notificación” (art. 1419). El Código Civil, por su parte, habla de “desahucio” (arts. 2009,
2034, 2043 y 2066). El objetivo del legislador es el mismo no obstante la variedad terminológica: reducir al máximo los inconvenientes o perjuicios que la terminación pueda generar en la parte que la soporta.
44 AZEMA. La dureé des contrats successifs, cit., 161.
148
RANFER MOLINA MORALES
Las partes son libres de convenir la forma como se debe llevar a cabo la notificación o el aviso de la terminación. Normalmente esa forma consistirá en un escrito enviado por correo certificado. Excepcionalmente el legislador impone una
forma determinada, como en el contrato de seguro (art. 1071 C. Co.) o el de cajillas
de seguridad (art. 1419 C. Co.), en los que exige un escrito. El desconocimiento
de la forma contractual o legal tiene por consecuencia la ineficacia de la terminación, lo que se explica por el carácter recepticio del acto de terminación unilateral, cuyos efectos sólo se producen cuando la decisión de ruptura ha sido
debidamente comunicada a la otra parte.
Ahora, si la ley no exige ninguna formalidad y las partes nada han pactado, la
decisión de dar por terminado unilateralmente el contrato podrá ser puesta en
conocimiento por cualquier medio: una carta recomendada o no, un correo electrónico, una llamada telefónica, un nuncio, etc. Lo importante es que de la declaración se infiera claramente la voluntad de su autor de dar por terminado el
contrato. No obstante lo anterior, para evitar inconvenientes probatorios en un
eventual conflicto, es recomendable utilizar un escrito enviado por correo certificado y solicitar acuse de recibo, a fin de determinar eficazmente el momento
de la ruptura y contabilizar el punto de partida del preaviso.
C. El momento de la terminación unilateral: el respeto de un plazo de preaviso
1. Noción y finalidad
El preaviso ha sido definido como “el lapso de tiempo que transcurre entre el
momento en que se notifica a la otra parte la intención de desligarse del vínculo
jurídico y el momento de la ruptura propiamente dicha”45. El preaviso es un lapso y no una comunicación o aviso, como pudiera sugerir la acepción corriente de
la palabra. KLEIN explica cómo la noción de preaviso, como acto de notificación,
ha perdido vigencia para dar paso a la idea de plazo, a la anticipación con la que
hay que avisar la voluntad extintiva46. El objetivo del preaviso es proteger a la
parte que padece la terminación unilateral de los perjuicios que le pudiere ocasionar una ruptura brutal o intempestiva de la relación contractual. El preaviso
debe permitir a su beneficiario tomar las medidas necesarias para la protección
de sus intereses antes de la terminación del vínculo. Normalmente esas medidas
estarán encaminadas a modificar la estrategia comercial, reorganizar la empresa
en función de la nueva realidad, buscar un nuevo mercado, o simplemente, conseguir un nuevo contratante.
45 K LEIN. El desistimiento unilateral del contrato, cit., 123.
46 PORUMB. La rupture des contrats a dureé indetermine, citado ibíd.
La terminación unilateral del contrato ad nutum
149
2. Duración
La duración del preaviso es fijada principalmente por el contrato y la ley, y
subsidiariamente por la costumbre y la buena fe.
Corresponde a las partes fijar el plazo de preaviso que más se acomode a sus
intereses sin otros límites que la buena fe y la equidad. No obstante, en algunos
casos esa libertad es restringida por la ley cuando impone un plazo mínimo de
preaviso que no puede ser desconocido: diez días para el asegurador (art. 1071
C. Co.), y treinta días para cualquiera de las partes en el contrato de cajillas de
seguridad (art. 1419 C. Co.). A veces la misma ley fija un plazo de preaviso pero
únicamente para suplir el silencio de los contratantes: quince días en el contrato
de apertura de crédito y descuento (art. 1406 C. Co.), doce horas en el contrato
de hospedaje (art. 1197 C. Co.), o un año en el arrendamiento de predios rústicos (art. 2043 C. C.). En estos casos el término establecido no es imperativo sino
supletorio, pudiendo las partes pactar uno menor.
Cuando la ley no fija un plazo de preaviso y el contrato guarda silencio al
respecto, en algunos casos será necesario remitirse a la costumbre, como en el
contrato de suministro (art. 977 C. Co.). ¿Qué sucede cuando ni de la ley ni del
contrato ni de la costumbre puede inferirse un plazo de preaviso? El Código de
Comercio habla de una anticipación acorde con la naturaleza del contrato (art.
977) y de una prudencial antelación según la naturaleza de la cosa (art. 1174). En
nuestra opinión, la naturaleza de la cosa o del contrato no son sino algunos de
los varios criterios que deberán tenerse en cuenta para establecer la anticipación
con la que deberá informarse a la contraparte de la terminación de la relación. En
cada caso deberá tomarse en consideración el tipo de contrato y las circunstancias particulares en que el mismo se ha formado y ejecutado. Aunque no existen
criterios exactos para determinar la duración del preaviso, son parámetros comúnmente aceptados los siguientes: la antigüedad de la relación contractual, la situación de dependencia económica en que pueda encontrarse un contratante con
respecto a otro, la magnitud de los intereses financieros en juego, etc. En los
contratos de distribución se ha sostenido que el preaviso debe ser el necesario
para permitir al distribuidor dar una nueva orientación a sus actividades, amortizar
sus inversiones, vender el stock almacenado o encontrar un nuevo contratante47.
En los casos en que no es clara la duración del preaviso la buena fe cumple un
papel importante en la tarea de precisar esa anticipación razonable o prudencial
antelación. “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe, y en consecuencia, obligan no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que
corresponde a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural” (art. 871 C. Co.). Y esa buena fe será relevante no sólo para el caso
en que legal o contractualmente exista obligación de preaviso pero no haya cer47 K LEIN. Ob. cit., 204.
150
RANFER MOLINA MORALES
teza con respecto al plazo del preaviso, sino también para los casos (normalmente contratos atípicos) en que las partes no estipularon un preaviso pero éste es
consecuencia natural del contrato.
3. Excepciones al preaviso
La regla general de dar preaviso para terminar unilateralmente un contrato de ejecución sucesiva sufre algunas excepciones. En primer lugar, cuando ese preaviso
es innecesario. No se puede perder de vista que su objetivo es evitarle o reducirle
perjuicios o molestias a la parte que soporta la terminación del contrato. Ahora
bien, cuando esa terminación, por inesperada que sea, no es susceptible de causar perjuicio alguno, entonces el preaviso sobra. Como ejemplos de terminaciones sin necesidad de preaviso encontramos la revocación por parte del mandante
de un contrato de mandato no retribuido, la reclamación de la cosa por parte del
depositante en un contrato de depósito gratuito o la restitución por parte del
comodatario. Estos contratos por lo general son celebrados en el exclusivo interés de la persona que rompe la relación, por lo que la parte terminada, antes que
verse perjudicada por la ruptura del contrato, resulta liberada de una carga48.
Tampoco se exige preaviso para el asegurado (art. 1071 C. Co.) ni para el cuentacorrentista (art. 1389 C. Co.) que quiera dar por terminado unilateralmente el
contrato de seguro o de cuenta corriente bancaria. En segundo lugar, tampoco es
obligatorio dar preaviso cuando éste es sustituido por una prestación económica
que compense los perjuicios que pudiere sufrir la parte terminada.
SECCIÓN 2. REGLAS PREVISTAS POR LAS PARTES
Durante la celebración de un contrato las partes pueden estipular una cláusula que
permita a una de ellas o a ambas darlo por terminado libremente. También pueden convenir una restricción o una supresión de la facultad de libre terminación
consagrada en la ley. Vale la pena analizar la validez de ambos tipos de cláusula.
A. Validez de las cláusulas de terminación unilateral
En ejercicio del principio de la libertad contractual las partes pueden válidamente pactar una cláusula que autorice a una de ellas o a ambas a poner fin a un contrato de manera libre y unilateral. Según FLOUR, AUBERT y SAVAUX, esta facultad se
justifica por tratarse de un mutuo disenso anticipado: “quien padecerá más tarde
la terminación ha dado por anticipado su consentimiento”49. MAZEAUD y CHABAS
sostienen que cuando la terminación unilateral está prevista en el contrato es la
48 Ibíd., 226.
49 F LOUR, AUBERT y S AVAUX. Droit civil: Les obligations, L’acte juridique, cit., 293.
La terminación unilateral del contrato ad nutum
151
voluntad común la que permite ponerle fin al mismo, por lo que más bien se trataría de una terminación amigable50. Esta posición doctrinal debe ser rechazada
porque confunde la fuente del derecho de ruptura (el contrato) con la técnica del
ejercicio de ese derecho (el acto unilateral)51. Al respecto señala HOUIN: “la ruptura es un acto jurídico autónomo, distinto de la convención incluso cuando el
derecho de romper resulta de una estipulación contractual”52.
En las relaciones de duración indeterminada una cláusula de terminación unilateral en principio es innecesaria y simplemente sería un recordatorio de la facultad
que la ley reconoce a las partes de poner fin al contrato en cualquier momento53.
Cuando en esta clase de relaciones los contratantes se toman la molestia de pactar
una cláusula de ese estilo es normalmente para subordinar la validez del ejercicio
de la terminación unilateral a unos motivos predeterminados o para acordar el pago
de una compensación a la parte que sufre la terminación. En cambio, en los contratos de duración determinada una cláusula de terminación unilateral permite poner
fin al contrato antes del vencimiento del término. Este pacto es perfectamente válido siempre que no se oponga a una norma imperativa54. Existen varias disposiciones que respaldan la terminación anticipada de un contrato en razón de una
estipulación de las partes. A manera de ejemplo, el artículo 1406 C. Co., regulativo
de la terminación del contrato de apertura de crédito y descuento, establece que
“salvo pacto en contrario, el establecimiento de comercio no podrá terminar el
contrato antes del vencimiento del término estipulado”, lo que permite concluir a
contrario sensu que en caso de pacto esa terminación sí es posible; el artículo 2011 C.
C., dentro del capítulo sobre la expiración del arrendamiento de cosas, señala: “Si
se ha fijado tiempo forzoso para una de las partes, y voluntario para la otra, se observará lo estipulado, y la parte que puede cesar el arriendo a su voluntad, estará,
sin embargo, sujeta dar la noticia anticipada que se ha dicho”; en el contrato de
comodato, el comodante está autorizado para reclamar la cosa en cualquier momento, o lo que es lo mismo, dar por terminado el contrato de manera unilateral, cuando se haya reservado tal facultad (art. 2219 C. C.); finalmente, el contrato de fiducia
mercantil prevé como causal de terminación la revocación por parte del fiduciario
cuando expresamente se haya reservado ese derecho (art. 1240 C. Co.). En realidad el pacto de terminación unilateral es una condición resolutoria meramente
50
51
52
53
54
MAZEAUD y CHABAS. Leçons de droit civil. Les obligations, cit., 860.
Cfr. ENCINAS DE M UNAGORRI. L’acte unilateral dans les rapports contractuels, cit., 51.
B. H OUIN, citada por ENCINAS DE M UNAGORRI. Ob. cit., 51.
TERRÉ, S IMLER y L EQUETTE. Droit civil: Les obligations, cit., 475.
En algunos contratos una cláusula de libre terminación no tendría validez, al menos para
una de las partes, independientemente de que exista término de duración o no. El arrendador no puede dar por terminado libremente el contrato cuando el arrendatario haya
ocupado por no menos de dos años un inmueble con un mismo establecimiento de comercio (art. 518 C. Co.). El empleador no puede dar por terminado el contrato de trabajo sin justa causa (art. 64 CST). Tampoco puede el fiduciario revocar el contrato de
fiducia.
152
RANFER MOLINA MORALES
potestativa, la cual es válida porque no afecta la existencia de la obligación o la
formación del contrato sino únicamente su extinción55.
B. Validez de las cláusulas que restringen
la facultad de terminación unilateral
De entrada hay que anotar que una cláusula que prohíba a una de las partes dar
por terminado un contrato de tracto sucesivo es innecesaria tratándose de contratos de duración definida. Por regla general, estos contratos deben ejecutarse
hasta al vencimiento del término, por lo que las partes no necesitan pactar la
prohibición de terminación anticipada. Tratándose de contratos a término indefinido, su validez ha sido cuestionada. En Francia, la jurisprudencia considera que
dada la prohibición de vínculos perpetuos, el derecho a terminar unilateralmente
es de orden público y toda cláusula en contrario es ineficaz.
Por nuestra parte, consideramos que la cláusula que suprime o anula un derecho a la libre terminación sería ineficaz si la misma prohibiere la terminación por
cualquier motivo. Sin llegar al extremo de considerar en ese caso la existencia de
un vínculo perpetuo, lo cierto es que sí se estaría restringiendo en gran medida la
libertad o afectando el patrimonio de uno o de ambos contratantes. No obstante,
cuando se renuncia únicamente al derecho de terminar libremente, es decir, a la
posibilidad de hacer cesar la relación por la sola voluntad de una de las partes sin
necesidad de motivar la decisión en cambio esa ruptura se reglamenta, en el sentido de establecer una causales particulares de terminación o condiciones
resolutorias acordes con la naturaleza del negocio y las necesidades de los contratantes, y tal vez acompañadas de la obligación de motivar la decisión, nos parece
que ese pacto es válido. Esas causales podrían ser, por ejemplo, que el contrato
termine si una de las partes no logra determinadas metas o pierde algunos clientes importantes; si un competidor fuerte entra al mercado; si los precios de los
productos objeto del contrato suben o bajan demasiado; si las utilidades de una o
de ambas partes disminuyen en un determinado porcentaje; si una de las partes
no le refiere o remite a la otra una cantidad mínima de clientes; etc.
De otro lado, nada se opone a que las partes condicionen el ejercicio del
derecho de dar por terminado unilateralmente el contrato al pago de una compensación a favor del contratante que la soporta. La particularidad de esta com55 En sentencia del 23 de febrero de 1961 (G. J. XCIV , 549) la Corte Suprema ratificó la
doctrina expuesta el 3 de septiembre de 1941 (G. J. LII , 1977, 36 y ss.), en la que se
admitió la validez de las cláusulas potestativas de terminación de un contrato bilateral,
oneroso, conmutativo y de ejecución sucesiva. Sin embargo, en sentencia del 28 de febrero de 2005 el alto tribunal no le dio validez a una cláusula de terminación anticipada en un contrato de agencia comercial a término fijo que venía prorrogándose
automáticamente desde 1976. Para la Corte la cláusula era ambigua y parecía ser contraria a la voluntad de las partes, pero sobre todo, era incompatible con la naturaleza
especial de la agencia comercial, en particular con su carácter estable, lo que descarta
la revocación unilateral como forma de terminación del contrato.
La terminación unilateral del contrato ad nutum
153
pensación, que puede o no reemplazar al preaviso, es que no está subordinada a
falta o culpa del autor de la terminación, por ello no puede confundirse con la
cláusula penal. Se trata de una prestación compensatoria por el sólo hecho de la
terminación del contrato, parecida a la prevista en el artículo 1324 C. Co. para el
agente comercial56.
Hay que reconocer que en muchas relaciones y tipos de contrato esas cláusulas que restringen o suprimen la libre terminación pueden ser o ilegales o abusivas,
sobre todo cuando son impuestas por profesionales a consumidores. Por ello creemos que la validez de las mismas está condicionada a que no exista norma imperativa que las prohíba, que no exista abuso de uno de los contratantes y que
respondan a intereses dignos de protección.
CAPÍTULO 2. EFECTOS DE LA TERMINACIÓN UNILATERAL
Los efectos de la terminación unilateral serán diferentes dependiendo de si ésta
es lícita o ilícita. Primeramente explicaremos lo que entendemos por cada una de
ellas, y posteriormente, teniendo en cuenta que el tema de la terminación lícita
no plantea mayor dificultad ni reviste demasiada importancia, expondremos brevemente un par de hipótesis de terminación unilateral ilícita.
SECCIÓN 1. LA TERMINACIÓN UNILATERAL LÍCITA
Y LA TERMINACIÓN UNILATERAL ILÍCITA
Cuando hablamos de terminación unilateral lícita no queremos significar que exista
justa causa para dar por terminado el contrato. En efecto, la noción de justa causa
necesariamente implica la ruptura fundada en una causa legítima, y ya sabemos
que la terminación unilateral ad nutum opera por la sola voluntad de una de las partes
sin necesidad de motivación. Lícita es aquella terminación unilateral eficaz y libre de reparos, por cuanto se ajusta a las condiciones legales o convencionales
de ejercicio. Por el contrario, la terminación ilícita es la que no se ajusta a esas
condiciones o la que es abusiva.
A. Terminación unilateral lícita
Aunque se trata de un acto unilateral de voluntad, los efectos de la terminación
unilateral no se limitan al autor del acto y afectan por igual a ambas partes. La principal consecuencia de la terminación es la extinción del contrato y de las obligaciones que de él resultan, recobrando cada una de las partes su libertad. Cada uno
56 La prestación del inciso 1.º artículo 1324 C. Co. opera en todos los casos en que el contrato de agencia termina, sin importar la causa. La prestación de la que hablamos operaría únicamente cuando el contrato termina por la sola voluntad de una de las partes.
154
RANFER MOLINA MORALES
de los contratantes es relevado de sus obligaciones y no puede exigir al otro su
cumplimiento. Los efectos de la terminación se producen hacia el futuro, lo que
implica que los efectos derivados de las prestaciones ejecutadas quedan incólumes.
Puede ocurrir que la terminación produzca efectos previstos durante la celebración del contrato. Esos efectos pueden ser el resultado de una cláusula de indemnización, de una cláusula de no competencia o incluso de una cláusula de
restitución. Dejamos para otra ocasión el estudio de esas cláusulas.
B. Terminación unilateral ilícita
Aunque la terminación unilateral de que trata este trabajo es ad nutum, es decir, en
cualquier momento y por la voluntad soberana de la persona autorizada, ello no
implica que la misma pueda hacerse de cualquier manera. Una forma de ilicitud
se presenta cuando no se respetan las condiciones legales o contractuales requeridas para la terminación, esto es, cuando hay incumplimiento del contrato. La
falta más común de esta forma tiene lugar cuando no se da plazo de preaviso o se
da pero de modo insuficiente. Sin embargo, la hipótesis más interesante de terminación ilícita es cuando no obstante respetarse esas condiciones legales o convencionales, existe abuso de la parte por cuya voluntad cesan los efectos del
contrato.
Con la intención de proteger la parte débil de la relación contractual, la jurisprudencia francesa, ha ejercido algunos controles en la ruptura de los contratos,
principalmente en los de distribución, a través del abuso del derecho y de la obligación de ejecutar los contratos de buena fe. Según GUYENOT, “la teoría del abuso del derecho permite aportar un límite al derecho de terminación unilateral,
evitando que se ejerza con excesiva irritabilidad o que se convierta en un instrumento de tiranía”57. La noción de abuso del derecho fue implementada en Colombia por la jurisprudencia de la Corte Suprema de los años treinta, influenciada
principalmente por la doctrina y jurisprudencia francesa. Desde entonces el abuso del derecho ha irrigado todo nuestro derecho, en especial el de obligaciones,
a fin de atenuar las consecuencias de un individualismo desmesurado. Según un
autor francés, la terminación de relaciones contractuales de duración indeterminada, junto con los problemas de vecindad y de propiedad, ha sido una de las
primeras fuentes de reflexión sobre el denominado abuso del derecho58.
En Francia, los jueces no se han encasillado con un criterio de abuso del derecho sino que han esbozado diferentes: la intención de perjudicar, la actitud maliciosa, la falta (intencional o no), la desviación de la finalidad social de un derecho,
57 J. G UYENOT. La ruptura abusive des contrats a durée, citado por M. B EHAR-TOUCHAIS y G.
V IRASSAMY. Les contrats de la distribution, Paris, LGDJ, 1999, 157.
58 PH . S TOFFEL-MUNCK. L‘abus dans le contrat. Essai d’une théorie, Paris, LGDJ, Bibliotheque de
droit privé, 1999, 42.
La terminación unilateral del contrato ad nutum
155
la voluntad de eludir obligaciones legales o contractuales, etc. A continuación nos
referiremos a las principales hipótesis de terminación ilícita en contratos de ejecución sucesiva.
SECCIÓN 2. DOS HIPÓTESIS DE TERMINACIÓN UNILATERAL ILÍCITA
El control efectuado por la jurisprudencia francesa concierne principalmente las
circunstancias que rodean la ruptura, las cuales pueden resultar bien sea del carácter intempestivo de ésta o bien por la intención de causar un perjuicio a la otra
parte.
A. La ilicitud por la terminación intempestiva de la relación contractual
Lo intempestivo se refiere al carácter inesperado, brusco y hasta brutal de la terminación. Según BEHAR-TOUCHAIS y VIRASSAMY, la brusquedad de la terminación
puede resultar, en primer lugar, del hecho de no dar preaviso, o de darlo pero de
modo insuficiente. En segundo lugar, puede ser consecuencia de un comportamiento incoherente adoptado por el autor de la terminación59.
1. La ilicitud por la terminación sin preaviso o sin preaviso suficiente
La hipótesis más simple de ilicitud por inobservancia del preaviso se presenta
cuando el autor de la terminación unilateral da por terminada la relación contractual con efectos inmediatos, es decir, no da ningún preaviso, o lo da, pero por un
término inferior al requerido. ¿Cuál es la consecuencia de esa omisión? La cuestión tiene importancia si se tiene en cuenta que las partes no siempre toman la
precaución de señalar la consecuencia de la inobservancia del preaviso y la ley
por lo general guarda silencio al respecto. La posición mayoritaria considera que
la terminación intempestiva es eficaz pero compromete la responsabilidad de su
autor, quien deberá indemnizar los perjuicios causados60. Con frecuencia esos
perjuicios consistirán en la ganancia dejada de percibir durante el término de
preaviso.
Para BEHAR-TOUCHAIS y VIRASSAMY no es descabellado exigir preaviso en contratos de duración determinada, en particular en contratos de distribución, sobre
todo cuando el contrato ha sido renovado tantas veces que se ha creado en el
distribuidor la creencia o esperanza que la relación contractual continuará a través de una nueva renovación, a menos que se avise lo contrario antes del vencimiento normal del contrato61.
59 B EHAR-TOUCHAIS y V IRASSAMY. Ob. cit., 158.
60 AZEMA. La dureé des contrats successifs, cit., 180; KLEIN. El desistimiento unilateral del contrato, cit.,
226.
61 B EHAR-TOUCHAIS y V IRASSAMY. Les contrats de la distribution, cit., 158.
156
RANFER MOLINA MORALES
Más interesante es la hipótesis en la que el autor de la terminación unilateral
no da término de preaviso por no existir obligación legal expresa o convencional
de hacerlo. Descontando los casos en que el preaviso puede resultar innecesario,
cuando la ausencia de éste es susceptible de acarrear perjuicios a la parte terminada, la obligación de dar preaviso surge del artículo 871 C. Co. (o 1603 C. C.),
que impone a las partes ejecutar los contratos de buena fe. Es más, nos parece que
en algunas circunstancias la misma buena fe puede obligar a dar un preaviso mayor al pactado contractualmente si éste no es idóneo para permitir a la parte terminada adoptar las medidas necesarias para afrontar la nueva situación que resulta
de la extinción del vínculo.
2. La ilicitud en la terminación por la adopción de un comportamiento incoherente
En este caso se configura abuso cuando una de las partes da por terminado el
contrato respetando plenamente el término de preaviso, pero después de haber
hecho creer deliberada o imprudentemente al otro contratante que la relación
contractual continuaría desarrollándose normalmente62. Este tipo de comportamiento, que es una aplicación de la obligación de ejecutar los contratos de buena
fe, figura en Francia bajo la prohibición de contradecirse en detrimento de otro,
o bajo el principio de coherencia63; en derecho inglés se conoce con el nombre
de estoppel, y en derecho romano bajo el adagio “non concedit venire contra factum
proprium”. “Quien adopte una actitud contraria a su actuaciones anteriores se reputa de mala fe porque viola la confianza legítima”64.
En Francia, la Corte de Casación juzgó abusiva la conducta de un contratante, la sociedad Bridel, quien dio por terminada una relación contractual después
de haber hecho creer a la otra parte, la sociedad Debic, que la relación seguiría
ejecutándose normalmente. Los hechos son más o menos los siguientes: desde
hacía siete años la sociedad Debic proveía de manera regular y estable ciertos
productos a la sociedad Bridel. Esta última rompe intempestivamente relaciones
comerciales con aquella dos meses después de haber encontrado un nuevo proveedor. Debic, que había acumulado un gran stock únicamente para satisfacer los
pedidos de Bridel, demanda ante los jueces la indemnización de perjuicios. La
Corte encontró que Debic “debía, teniendo en cuenta los plazos de fabricación y
de las condiciones del producto, mantener un stock en relación con el volumen de
los pedidos, los cuales no eran hechos sino una semana o dos antes de la entrega,
y que Bridel había brutalmente suspendido en marzo de 1984 sus compras a Debic,
después de haberle hecho creer que sus relaciones desarrollarían normalmente,
62 Ibíd., 162.
63 D. H OUTCIEFF. Le principe de cohérence en matiere contractuelle, Presses Universitaires d‘AixMarseille-Puam, 2001.
64 PH . L ETOURNEAU. Le droit des contrats et de la responsabilité, 5.ª ed., Paris, Dalloz, 2004-2005,
724.
La terminación unilateral del contrato ad nutum
157
no obstante haber concluido desde enero de 1984 un acuerdo con oto distribuidor; que de acuerdo con esos hechos, la corte de apelaciones había podido estimar que la sociedad Bridel había abusado de su derecho de poner fin a las relaciones
comerciales con la sociedad Debic”65.
Es sobre todo en los casos donde hay de por medio inversiones previas de la
parte a quien le terminan el contrato que la jurisprudencia ha dado aplicación a
la prohibición de traicionar la confianza legítima. Así, cuando un distribuidor realiza a petición del empresario principal una importante inversión en infraestructura, puede legítimamente pensar que esas inversiones suponen la continuidad de
la relación contractual por un buen tiempo. “El empresario representado que aconseja una serie de gastos e inversiones, y al poco tiempo o, al menos no el suficiente para que se pueda amortizar, incluso contando con el preaviso, manifiesta su
voluntad de extinguir la relación, está actuando en forma contradictoria, pues
con su actuación inicial, recomendar la realización de unos gastos, inspira en la
otra parte una expectativa de continuación de la relación durante el tiempo suficiente como para permitir como mínimo la recuperación de esas inversiones con
los beneficios que se obtengan; y sin embargo, lo que hace es ejercitar su derecho de desistimiento ad nutum”66.
La Corte de Casación francesa casó la sentencia de una corte de apelación
que había negado las pretensiones indemnizatorias de un concesionario, con el
argumento que el concedente tenía el derecho de dar por terminado el contrato
dando preaviso de un año. La Corte consideró que la duración del preaviso era
insignificante teniendo en cuenta las altas inversiones efectuadas por el concesionario a petición del concedente como requisito para iniciar relaciones67.
B. Abuso por la intención de causar perjuicio
del autor de la terminación unilateral
Aquí el criterio del abuso es la intención de perjudicar por parte del autor de la
terminación unilateral de un contrato, la cual debe ser sancionada ya que es inconcebible consentir el ejercicio de un derecho por el sólo placer de perjudicar a
otro. Concretamente, se trata de una terminación llevada a cabo en circunstancias determinadas por la discriminación, por actos de competencia desleal y por
el deseo de excluir a un contratante valiéndose de motivos falaces. Naturalmente
que no será nada fácil demostrar el animus nocendi, por lo que quien alegue ser víctima de una terminación abusiva deberá proveer al juez la mayor cantidad posible de indicios sustentando los hechos.
65 Corte de Casación. 28 de febrero de 1995, Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1995, 885, con
nota de J. MESTRE.
66 K LEIN. El desistimiento unilateral del contrato, cit., 215.
67 Corte de Casación. 28 de febrero de 1995, cit., 675.
158
RANFER MOLINA MORALES
En una sentencia la Corte de Casación francesa determinó que el respeto del
plazo de preaviso no necesariamente exonera al proveedor de toda responsabilidad con ocasión de la ruptura en la medida en que éste, autor de la terminación
unilateral de un contrato de distribución de duración indeterminada, tenía la intención de perjudicar al otro contratante, habiendo recurrido a motivos falsos,
cometiendo actos de competencia desleal, de discriminación y de denigración68.
En otra sentencia, la terminación de un contrato de concesión de duración indefinida fue declarada abusiva en un asunto donde el concedente había invocado
motivos falsos para justificar su decisión de terminación, había violado su obligación de exclusividad, hecho acuerdos con agentes del concesionario, aumentado
los gastos financieros de su contratante y complicado su gestión, y había modificado unilateralmente el contrato y cometido actos de denigración y discriminación69.
68 Corte de Casación, 28 de febrero de 1995, cit.
69 J. GHESTIN, C. J AMIN y M. B ILLIAU. Traité de droit civil les effets du contrat, 3.ª ed.,Paris,
2001, 330 y ss.
LGDJ ,
Responsabilidad civil
REVISTA DE DERECHO PRIVADO• N .º
10 • 2006
El daño extrapatrimonial,
las categorías y su
resarcimiento
Italia y Colombia, vicisitudes de dos experiencias
MILAGROS KOTEICH
SUMARIO. Premisa.- I. El daño extrapatrimonial en Italia.- A. Aceptación (daño moral, daño a la
vida de relación, daño biológico).- 1. La negativa histórica del daño extrapatrimonial.- 2. La aceptación restrictiva, anclada al derecho penal.- 3. La búsqueda de una tutela (resarcitoria) de la integridad
psicofísica.- 4. Su encuadramiento sistemático.- B. Estado actual de la cuestión.- 1. Las sentencias
“gemelas” de la Casación Civil.- 2. El pronunciamiento de la Corte Constitucional.- 3. La “lectura” de
la doctrina.- 4. La última sentencia en la materia.- C. Valoración.- D. Una nueva categoría.- 1. El
daño existencial.- 2. Su encuadramiento sistemático.- II. El daño extrapatrimonial en Colombia.- A.
Aceptación (daño moral, daño fisiológico, daño a la vida de relación).- 1. La relectura del sistema (mononormativo).- 2. Las clasificaciones de la jurisprudencia y la legislación.- 3. La importación de categorías foráneas.- 4. La corta vida del daño fisiológico y el perfilamiento de una categoría que ha visto su
ocaso en Europa.- 5. Del daño a la vida de relación a la “alteración en las condiciones de existencia”.B. Valoración.- Reflexión final.
PREMISA
El problema del daño y su liquidación1 constituye en el derecho moderno un
momento central, y no accesorio, dentro del proceso de responsabilidad civil, dado
1
Entre los trabajos más recientes sobre el daño extrapatrimonial y su liquidación cfr. AA.
La valutazione delle macropermanenti (al cuidado de G. COMANDÉ y R. D OMENICI), Pisa,
ETS, 2005; J. L. D ÍEZ S CHWERTER. “La resarcibilidad del daño extrapatrimonial. Del modelo de Bello a nuestros días”, Revista de Derecho Privado, 9, Bogotá, 2005; AA. VV . Diritto
privato europeo e diritti fondamentali, G. C OMANDÉ (ed.), Torino, 2004; AA. VV. Il “nuovo” danno
non patrimoniale, G. PONZANELLI (ed.), Padova, 2004; AA. VV. I danni non patrimoniali. Lineamenti
sistematici e guida alla liquidazione, E. N AVARRETTA (ed.), Milano, 2004; E. C ORTÉS. “El resarcimiento del daño a la persona en el derecho latinoamericano. Elementos para una discusión, traídos de dos modelos europeos”, en Estudios de derecho civil. Libro Homenaje a
Fernando Hinestrosa, t. I , Bogotá, 2003; P. R OZO S ORDINI. El daño biológico, Bogotá, 2002;
AA . VV. La valutazione del danno alla salute, M. B ARGAGNA y F. D. B USNELLI (eds.), Padova,
2001; F. B USNELLI. Il danno biologico. Dal diritto vivente al diritto vigente, Torino, 2001; P.
CENDON. Trattato breve dei nuovi danni. Il risarcimento del danno esistenziale: aspetti civili, penali,
VV.
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que normalmente a la víctima lo que en realidad interesa es el quantum o suma
concreta en que se traducirá ese derecho a la reparación que le ha sido previamente reconocido. En efecto, para la víctima no es suficiente la declaratoria de
responsabilidad en cabeza del causante del daño, resultado necesario para una
posterior condena pero a la postre meramente descriptivo del derecho que busca
materializar; lo que ella persigue es que la reparación y su medida se compadezcan con el agravio que le fue causado.
Para llevar a cabo esta liquidación, el juez debe, en primer lugar, determinar la
materia de su estudio, es decir, las lesiones causadas, que se traducirán en la producción de los diferentes daños que hayan sido objeto ya de clasificación por parte
de la doctrina y la jurisprudencia; luego entonces debe atribuir una consecuencia a
ese aserto que ha hecho, y esa consecuencia no es otra que el derecho a la reparación que surge en cabeza de la víctima, y que el juez tiene que cuantificar.
Así pues, el operador del derecho, el juez, se enfrenta a dos de los más importantes problemas del nuevo “derecho de daños”, la clasificación del daño y la reparación correspondiente a cada una de esas categorías. Nos interesa acá abordar
exclusivamente lo relativo al daño extrapatrimonial, dado que es en este campo
donde se advierte más claramente este nuevo andar de la responsabilidad civil hacia
una mayor tutela (resarcitoria) de la persona.
El daño ha sido tradicionalmente la medida de lo resarcible en nuestro sistema jurídico, cosa distinta a lo que sucede en el sistema anglosajón, donde se permite superar tal límite, indemnizando a la víctima más allá del efectivo daño que
ha padecido, para que tal plusvalía se convierta en una sanción ejemplarizante,
que raya en el campo penal (de allí su nombre: punitive, exemplary, vindictive damages)2.
2
medico legali, processuali, C ENDON (ed.), vol. 1, Padova, 2001; P. Z IVIZ. “Verso un altro paradigma risarcitorio”, en Il danno esistenziale. Una nuova categoria della responsabilità civile, P.
CENDON y P. ZIVIZ (eds.), Milano, 2001; M. ROSSETTI. Il danno da lesione alla salute, Padova,
2001; Y. L AMBERT-F AIVRE. Le droit du dommage corporel: systèmes d’indemnisation, Paris, 2000; F.
NAVIA A RROYO. Del daño moral al daño fisiológico ¿una evolución real?, Bogotá, 2000; AA. VV . Il
nuovo danno alla persona, Milano, 1999; G. C OMANDÉ. Risarcimento del danno alla persona e
alternative istituzionali, Torino, 1999; F. HINESTROSA. “Devenir del derecho de daños”, en
Roma e America. Diritto romano comune, 10, Roma, 2000; L. LA T ORRE. “Un caso singular de
indemnización por perjuicios morales”, en AA. VV. Indemnización de daños y perjuicios, reimp.,
Caracas, 1999; J. C. H ENAO. El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual
del Estado en derecho colombiano y francés, Bogotá, 1998; E. N AVARRETTA . Diritti inviolabili e
risarcimento del danno, Torino, 1996.
Los punitive damages nacen en Inglaterra en 1763 con una sentencia que condena al Estado a pagar más del equivalente del perjuicio efectivamente causado por el abuso de
autoridad en que incurrieron varios agentes de la Corona británica; luego es admitido
para otros muy variados y extensos supuestos de hecho, por lo que en 1964 la Cámara
de los Lores (caso Rookes-Barnard) se vio precisada a circunscribir taxativamente las
hipótesis en que debían decretarse tales punitive o exemplary damages, a saber: a) Cuando
esté autorizado legalmente por medio de un statute (ley parlamentaria); b) Cuando haya
abuso de autoridad de los funcionarios del Gobierno; y, c) Cuando haya en el sujeto el
propósito deliberado de causar daño, mas, se exige un dolo específico: a cynical disregard
for a plaintiff’s rights. Cfr. N AVIA. Del daño moral al daño fisiológico, ¿una evolución real?, cit., 100.
El daño extrapatrimonial, las categorías y su resarcimiento
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Ese resarcimiento debe estar informado por el principio de la reparación integral del daño causado, lo que nos conduce a considerar más que las simples
proyecciones patrimoniales o materiales del hecho antijurídico, penal o puramente
civil (violación del alterum non lædere, o inclusive, simple incumplimiento contractual), a la persona de la víctima como una compleja realidad biológica, social y
espiritual, máxime cuando el llamado derecho de daños es objeto en la actualidad de cierta revolución, pues el reconocimiento de los daños a la persona como
fuente de responsabilidad civil es tema que si bien siempre ha ocupado a la ciencia jurídica, cobra hoy una inusitada vigencia en virtud del interés creciente por
la protección de los derechos fundamentales del hombre (honra, buen nombre,
integridad psicofísica, intimidad, entre otros)3.
No obstante, se ha requerido de ingentes esfuerzos por parte de la jurisprudencia y la doctrina, para adecuar los distintos ordenamientos (normalmente
carentes de la previsión que autorice la indemnización de tal daño extrapatrimonial
en todas sus formas) a los dictámenes de esa conciencia social que manda indemnizar el daño en forma integral, cualquiera sea su fuente u origen y el bien sobre
el que recaiga.
Iniciaremos con el estudio de la evolución de los daños inmateriales en Italia,
dado que para nosotros tiene una relevancia especial, no sólo por nuestra tradicional “proximidad jurídica” a este sistema, sino porque, en efecto, la doctrina y
la jurisprudencia italianas han concentrado importantes esfuerzos en el desarrollo y sistematización de este tipo de pérdidas4.
3
4
No obstante, tanto en Estados Unidos como en Inglaterra esta institución de los punitives
damages ha encontrado contradictores, quienes señalan entre otros argumentos: el enriquecimiento indebido de la víctima, la arbitrariedad que existe en su determinación, y
la misma inconstitucionalidad, sostienen en Estados Unidos, de la institución.
Según B USNELLI. Il danno biologico. Dal diritto vivente al diritto vigente, cit., 85 y ss., estamos
en presencia de la tercera estación del estudio de la responsabilidad civil. La primera,
relacionada con la superación del dogma “no hay responsabilidad sin culpa”; la segunda, dirigida a ampliar los intereses protegidos en caso de lesión, es decir, a superar la
ecuación daño injusto-derecho subjetivo absoluto, con base en el estudio del (concepto de) daño; y la tercera, donde se pasa de la Differenztheorie al protagonismo del “daño a
la salud” (o “daño biológico”) y del daño a la identidad personal, es decir, se pasa de un
daño medido con el parámetro de la ganancia a un daño referido al “valor hombre” considerado en toda su dimensión. Así, nace lo que llamaríamos el “daño a la persona en
sentido estricto”, ligado a la lesión de bienes o derechos primarios (derecho a la vida, a
la integridad física, a la reputación, a la intimidad, etc.). En el mismo sentido, C OMANDÉ . Risarcimento del danno alla persona e alternative istituzionali, cit., 250 ss., “las reglas de la
responsabilidad civil, en particular después de la introducción del daño a la salud, se
orientan hacia una valoración de las lesiones a la integridad psicofísica en forma autónoma de las eventuales consecuencias sobre la capacidad de trabajo y la capacidad productiva de la víctima. Para ser más precisos, el resarcimiento del lucro cesante que se
sigue a la reducción de la capacidad laboral específica mantiene un papel significativo
entre los rubros resarcitorios, incluso desde el punto de vista cuantitativo, pero la
centralidad de valores se traslada, en la responsabilidad civil, al valor hombre”.
Tal como lo explica C OMANDÉ. Risarcimento del danno alla persona e alternative istituzionali, cit.,
254, cuando señala que la experiencia italiana se destaca justamente por el elevado ni-
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I. EL DAÑO EXTRAPATRIMONIAL EN ITALIA
A. Aceptación (daño moral, daño a la vida de relación, daño biológico)
1. La negativa histórica del daño extrapatrimonial
La indemnización del daño extrapatrimonial no fue siempre de recibo en el ordenamiento italiano, ello en virtud de una pretendida tradición romana que consideraba irresarcible el daño a la persona5, y que luego tuvo eco en la doctrina
italiana posterior. De donde, pese a que el artículo 1151 del codice civile de 18656
estuvo inspirado en el artículo 1382 del Code civil francés (que autorizaba la reparación de el daño, sin hacer distinciones entre el daño patrimonial y el daño
extrapatrimonial), su interpretación jurisprudencial y doctrinaria no siempre condujo a la indemnización del daño en cuestión; mientras para unos era indemnizable, para otros no. A finales del siglo XIX, no obstante, cobró fuerza la tesis de
la irresarcibilidad del daño extrapatrimonial, lo que condujo en consecuencia a
5
6
vel de elaboración de la categoría de las pérdidas no pecuniarias que, gracias al aporte
sinérgico de la jurisprudencia y la doctrina, se ha reconstruido alrededor de la figura
del daño a la salud. De hecho, el tema del daño a la persona, y del daño a la salud en
particular, continúa absorbiendo constantemente la energía de los estudiosos, incluso
en su tercer decenio de elaboración, al punto que la doctrina celebra en el daño a la
salud una de sus más importantes victorias [...] El número de monografías, ensayos y
comentarios a sentencias que a partir de los años 70 ha acompañado el no fácil camino
jurisprudencial no encuentra parangón en el número de contribuciones realizadas en
otros temas de derecho civil durante los mismos años. Cfr. COMANDÉ y PONZANELLI. Il
contributo della dottrina, cit., 49. Refiriéndose a su vez a las revistas especializadas y a las
sentencias, G. M ONATERI. Prefazione, en AA. VV. Il nuovo danno alla persona, cit., IX , señala
que constituyeron ellas el laboratorio para la emancipación del daño biológico del daño
moral, y para su victoria frente al daño estético y el daño a la vida de relación.
Con base en un pasaje del Digesto (D. 9 4. 7), M. BIANCA. Diritto civile. La responsabilità,
t. 5, reimp., Milano, 1998, 177 y ss., asevera que “la tradición romana había reputado
irresarcible el daño a la persona, porque la persona no tiene precio”. Pero no sólo en la
doctrina, también en la jurisprudencia italiana puede encontrarse dicha afirmación, en
el sentido que la reparación pecuniaria para las lesiones irrogadas a la integridad física
de los hombres libres “no es posible en virtud de la gran importancia que los romanos
atribuían a la personalidad humana”, e inclusive, esta posibilidad “hoy está definitivamente excluida del ordenamiento jurídico” (Corte de Apelaciones de Génova, 17 de julio
de 1975, en Resp. civ. prev., 1975, 416 y ss.), sentencia citada por B USNELLI. Il danno biologico.
Dal diritto vivente al diritto vigente, cit., 6.
Artículo 1151: “Qualunque fatto dell’uomo che arreca danno ad altri, obbliga quello per colpa del
quale è avvenuto a risarcire il danno”. Pero inclusive antes de la promulgación del Código es
posible encontrar referencias al tema de la valoración del daño a la persona, pues se
trata de un tema al mismo tiempo antiguo y de toda actualidad. En Italia se pueden encontrar referencias al mismo ya en una obra de MELCHIORRE R IOJA de 1821 (Dell’ingiuria,
dei danni, del soddisfacimento, e relative basi di stima davanti i Tribunali civili, I , Milano, 1821). Y
si se habla del inicio de esta nueva etapa de la problemática, que puede fijarse en los
años 60, se tiene a G UIDO G ENTILE, quien en 1962 publicó en la Enciclopedia del diritto la
voz “Danno alla persona” (antes de este artículo no había aportes importantes de la doctrina en este tema). B USNELLI. Ob. cit., 59.
El daño extrapatrimonial, las categorías y su resarcimiento
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resarcir exclusivamente las consecuencias económicas perjudiciales derivadas del
hecho ilícito. Regía entonces el principio según el cual el hombre vale sólo por
lo que produce7.
2. La aceptación restrictiva, anclada al derecho penal
Fue sólo a partir del codice penale vigente de 1930 que se tuvo por resarcible el daño
extrapatrimonial en Italia, cuando el artículo 1858 estatuyó que todo delito da lugar al resarcimiento de los daños extrapatrimoniales. Vino luego el artículo 2059
del codice civile de 19429 (que ya no seguiría en la materia al Code civil francés sino
al BGB, §§ 253 y 847), el cual estableció que el daño extrapatrimonial sólo podía
ser indemnizado en los casos expresamente señalados por la ley10, los cuales se
7
R OSSETTI. Il danno da lesione della salute, cit., 41, cita los siguientes extractos jurisprudenciales: “El dolor no por sí mismo, sino en cuanto es causa de daño patrimonial, obliga a aquél que lo ha producido a resarcir el daño” (1905); “no es resarcible el daño
consistente en la pérdida de un miembro del cuerpo humano (en el caso específico: una
costilla), si no se demuestra la disminución patrimonial” (1915); “la alteración de la estética y de la armonía de la persona debida a una lesión personal puede ser, con criterio incontestable del juez, considerado como un daño puramente moral y en
consecuencia irresarcible” (1925).
8 Artículo 185: “... Ogni reato, che abbia cagionato un danno patrimoniale o non
patrimoniale, obbliga al risarcimento il colpevole e le persone che, a norma delle leggi
civili, debbono rispondere per il fatto di lui”. En el Código Penal de 1889 sólo estaba
prevista reparación pecuniaria para los casos de delito que ofendían el honor personal
o familiar.
9 Artículo 2059: “Danni non patrimoniali. Il danno non patrimoniale deve essere risarcito solo nei casi
determinati dalla legge (89 c.p.c.; 185, 187, 189, 598 c.p.)”.
10 Para mayor ilustración, P. SIRENA. “Il danno non patrimoniale”, conferencia dictada en
el marco del Seminario Internacional en Derecho Privado, Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 17 de mayo de 2000, nos refiere las hipótesis de consagración del
daño extrapatrimonial en la legislación italiana: 1. El primer caso en donde la ley italiana acepta el daño extrapatrimonial es cuando éste proviene de delito, según lo previsto en el artículo 185 C. Penal italiano (que encuentra perfecta correspondencia con
el artículo 94 C. Penal colombiano de 2000), el cual obliga al autor del ilícito a resarcir
no sólo los daños patrimoniales sino también los daños morales provenientes del ilícito
penal; 2. La segunda hipótesis presente en la legislación italiana es una hipótesis dudosa, donde se discute si surge o no el daño extrapatrimonial, es el caso de la lesión al
derecho al nombre (art. 7.º C. C. ital.) y la lesión al derecho a la imagen (art. 10.º C.
C. ital.). Se prevé que la violación de esos derechos da lugar a una acción inhibitoria
(que detiene la acción lesiva) y a una acción de resarcimiento de daños, pero sin especificar si en ella están comprendidos o no los daños extrapatrimoniales; 3. El tercer caso
presente en la legislación italiana es el de la Ley 675 de 1996 (hoy Dcto. Legislativo
196 de 2003), que prevé la tutela de las personas en cuanto a los datos personales suministrados a otros sujetos. Se trata del derecho a la reserva y al buen nombre, respecto de la difusión de información para varios fines, principalmente comerciales. El artículo
18 de dicha ley establece que cualquiera que ocasione daño a otro está obligado al resarcimiento del artículo 2050 C. C. italiano (que consagra la actividad peligrosa); 4.
Cuarto y último caso previsto en la legislación italiana: se trata de una ley especial, que
ha incorporado una directiva de la Unión Europea, el Decreto Legislativo 111 del 17 de
marzo de 1995, alusivo a los “paquetes turísticos”. El artículo 15 del decreto establece
que en caso de incumplimiento por parte de la empresa turística, ésta es responsable
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reducían, casi privativamente, a los supuestos de delito (en virtud de su permisión por el referido artículo 185 del codice penale)11.
Desde entonces la tendencia de la doctrina y la jurisprudencia italianas fue la
de restringir la resarcibilidad del daño extrapatrimonial a las hipótesis de delito,
ya que en la tipificación de los casos en que podía verificarse tal tipo de daño no
se encontraba el ilícito civil. En virtud de ello, la ciencia jurídica tuvo que hallar
una fórmula que permitiera la reparación del daño extrapatrimonial aun en los casos
en que éste no se produjera como consecuencia de un delito.
3. La búsqueda de una tutela (resarcitoria) de la integridad psicofísica
El problema se hacía evidente cuando se trataba de los daños irrogados a la integridad psicofísica de las personas, pues si tal lesión no se había producido como
consecuencia de un delito, no era posible su indemnización sino únicamente en
la medida del detrimento económico (daño emergente y lucro cesante por la
pérdida de la capacidad laboral).
Para salvar esta limitante la doctrina y la jurisprudencia debieron enfrentar el
desafío de “encontrar”, dentro del marco de la regulación que contenía el Código
Civil en materia de responsabilidad civil, un principio general de resarcibilidad
para los casos de (daños extrapatrimoniales derivados de) lesión a la integridad
psicofísica no proveniente de delito; pues, si bien aparentemente el derecho positivo no preveía un principio tal, también lo es que ello pugnaba con la equidad.
En este recorrido hace su aparición, en la década de los 60, el “derecho a la
salud”12 (sobre cuya base pudiera indemnizarse toda hipótesis de lesión a la integridad psicofísica no obstante la limitante de la que se ha hablado)13, y se comienza
a establecer la relación entre los artículos 204314 y 2059 C. C., que rezan como
sigue:
11
12
13
14
por “daños a la persona”, específicamente denominados “daños por vacaciones arruinadas”, que la doctrina italiana ha comprendido dentro del daño extrapatrimonial.
Además de los eventos relacionados en la nota anterior, en la legislación posterior al
Código se verificó una ampliación de los casos donde se reconoce expresamente el resarcimiento del daño extrapatrimonial cuando se encuentran comprometidos valores
personales, incluso fuera de las hipótesis constitutivas de delito (art. 2.º Ley 117 de 1988:
resarcimiento de los daños extrapatrimoniales derivados de la privación de la libertad
en virtud del ejercicio de funciones judiciales; inc. 7.º art. 44 Dcto. Legislativo 286 de
1998: ejecución de actos discriminatorios por motivos raciales, étnicos o religiosos; art.
2.º Ley 89 de 2001: incumplimiento de la razonable duración de los procesos). Casación Civil italiana. Sentencia 8828 del 31 de mayo de 2003.
Inciso 1.º artículo 32 Constitución italiana (1948), que hasta entonces había sido objeto de una interpretación exclusivamente iuspublicista, la cual no permitía que sirviera
de base para un resarcimiento en el campo del derecho privado.
Cfr. B USNELLI. Il danno biologico. Dal diritto vivente al diritto vigente, cit., 60 y ss.
Art. 2043: “Risarcimento per fatto illecito. Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona
ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno”.
El daño extrapatrimonial, las categorías y su resarcimiento
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Artículo 2043. Resarcimiento por hecho ilícito. Todo hecho doloso o culposo que ocasiona
a otro un daño injusto, obliga a aquél que lo ha cometido al resarcimiento del daño15.
Artículo 2059. Daños extrapatrimoniales. El daño extrapatrimonial debe ser resarcido sólo
en los casos determinados por la ley.
Se afirmaba que mientras la lesión a intereses patrimoniales daba lugar al resarcimiento del daño patrimonial de acuerdo con el artículo 2043, el 2059 se relacionaba con la lesión a intereses no patrimoniales.
Poco después, en los años 70, la ciencia jurídica comienza a utilizar, en la
búsqueda de ese principio general de resarcibilidad del daño a la salud, tres recursos en forma preferente: el de las creaciones o “fictiones jurisprudenciales”, el
del control de legitimidad constitucional, y el de la regulación legal.
En la práctica, las “ficciones jurisprudenciales” constituyeron el recurso más
utilizado, y el preferido por la jurisprudencia dominante, la cual, habiendo advertido la necesidad de admitir el resarcimiento del daño a la salud inclusive en
los casos en que éste no se tradujera en una disminución efectiva del rédito laboral, le atribuyó a tales daños una calificación diversa a la que le era propia, “imaginándose” una falta de ingresos deducible mecánicamente de una hipotética
reducción de la llamada capacidad de trabajo (genérica o específica) y/o “inventando” categorías conceptuales de dudosa consistencia, como el daño a la llamada vida de relación y el daño estético16. Existía el temor de que si se reconocían
o calificaban los daños a la salud como tales (es decir, como daños que derivan de
la lesión al derecho a la salud), se corría el riesgo de caer en el radio de acción del
artículo 2059 C. C. o, sin más, de no ser resarcidos.
Concentrémonos en una de estas “ficciones”. El daño a la vida de relación,
nacido en realidad en los años 30, es una figura que hoy se considera espuria; fue
creada por la jurisprudencia como daño extrapatrimonial, pero poco después, y
coincidiendo con la introducción del artículo 2059 C. C., se relacionó con el
artículo 2043 del mismo Código, es decir, se volvió “sin duda patrimonial”, y como
tal, siempre resarcible17. Fue definido por la jurisprudencia como la “modificación negativa de la capacidad psicofísica del sujeto, que al incidir en el desarrollo
de las actividades complementarias o integradoras respecto de la actividad laboral normal, afecta por reflejo inclusive a ésta última”18, con las inconsistencias que
puede generar una concepción tal, anclada en parámetros patrimoniales como la
15 Ídem.
16 B USNELLI. Ob. cit., 45 y ss.
17 Ibíd., 249. La doctrina enseña que esta categoría de daño fue utilizada por la jurisprudencia con el objeto de introducir, dentro de la tutela resarcitoria, un rubro de daño no
estrictamente patrimonial. Fue reconocido, hasta los años ochenta, como daño “patrimonial” que incidía al disminuir la capacidad de trabajo. Cfr. B ATTISTA . Il risarcimento del
danno biologico, cit., 132.
18 Casación Civil. Sentencia 2259 del 23 de junio de 1969.
168
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capacidad laboral. Por ejemplo, en un determinado caso, a un pensionado se le
negó la posibilidad de que le pudiera ser reconocido el daño a la vida de relación,
en virtud de que “este tipo de daño presupone una actividad laboral, normal o complementaria sobre la cual pueda reflejarse la lesión de la llamada capacidad de competencia”19. También, y más simplemente, el daño a la vida de relación ha sido
definido como la disminución de las posibilidades del individuo de desarrollar
normalmente su personalidad en el ambiente social20.
4. Su encuadramiento sistemático
Pero, ¿por qué este continuo viajar del daño a la vida de relación, y de las sucesivas categorías que se crearían (como el daño a la salud), del artículo 2043 C. C.
al 2059 del mismo Código, y viceversa? ¿Por qué esta disyuntiva sistemática?
Pues porque para superar las limitantes del artículo 2059 C. C. las alternativas eran dos: o se consideraba el daño irrogado a la integridad psicofísica como
lesión a un bien de carácter patrimonial, y se indemnizaba en consecuencia, sin
limitaciones, según el artículo 2043 C. C. o, afirmando que era un daño extrapatrimonial, se sustraía del campo de aplicación del artículo 2059 C. C.
En efecto, esta última fue la alternativa propuesta por la jurisprudencia
genovesa, que pese al intento desesperado por buscar extraer el daño a la integridad psicofísica (daño biológico) de las redes del señalado artículo 2059, no tuvo
mayor eco21.
Para sustentar la primera tesis, en cambio, la jurisprudencia pisana sostenía
que, a los efectos del artículo 2059 C. C., debía entenderse por daño extrapatrimonial aquél que no se presta a una valoración directa y objetiva en dinero. Y,
dado que las lesiones físicas y psíquicas, en cuanto “modificaciones negativas del
modo de ser de la persona física”, provocan consecuencias que permiten ser valoradas con criterios objetivos, las mismas deben ser indemnizadas no según el artículo 2059 sino de acuerdo con el artículo 2043. De donde, si se daba por
demostrado que los daños a la salud, en cuanto susceptibles de valoración económica, se diferenciaban de los daños extrapatrimoniales y entraban en consecuencia en la esfera de aplicación de la regla general del artículo 2043, era
imperiosa una recalificación –en términos de daños a la salud– de toda una serie
de daños que la jurisprudencia dominante había calificado de distintas maneras,
19 Tribunal de Roma. 12 de febrero de 1973.
20 Más en B USNELLI. Il danno biologico. Dal diritto vivente al diritto vigente, cit., 36 y ss.
21 De hecho, la Corte de Apelaciones de Génova acusó en esa fórmula la creación de un
tertium genus, un nuevo daño que no sería ni daño patrimonial ni daño moral. No es coherente, decía la Corte, afirmar el carácter extrapatrimonial del daño biológico y referirse luego para su liquidación a una norma que tiene carácter económico-patrimonial,
porque ello conduce además a una “contaminación híbrida” entre concepciones contrapuestas y heterogéneas. Corte de Apelaciones de Génova. 17 de julio de 1975.
El daño extrapatrimonial, las categorías y su resarcimiento
169
recurriendo a fantasiosas “imaginaciones” e “invenciones” (los ya citados daño a
la vida de relación y daño estético)22.
La jurisprudencia pisana sostenía entonces, y sostiene aún hoy, que la
patrimonialidad del daño no debe estar referida a la naturaleza del interés lesionado, sino a la posibilidad de que el perjuicio permita una valoración económica;
de allí que, según este planteamiento, se justifique el “viaje” del artículo 2059 C.
C. al artículo 2043 C. C. cuando debe procederse a la liquidación del daño a la
salud. El punto débil de esta técnica, se sostiene, es que en estos tiempos todos
los daños a la persona son susceptibles de valoración económica.
En cualquier caso, es durante los años 70 que se “redescubre” el derecho a la
salud23, gracias a estos dos importantes aportes jurisprudenciales. El primero
constituido por el “daño biológico” de la jurisprudencia genovesa, mejor conocida como “la jurisprudencia alternativa” (1974); y el segundo constituido por la
creación del “daño a la salud” de la jurisprudencia pisana (con una primera sentencia de 1979)24.
Pero gracias también al aporte de la Corte Constitucional. Con ocasión de la
denuncia de inconstitucionalidad del artículo 205925, en 1979 esta corporación
intervino en la problemática, acabando con la aparente imposibilidad legal de
resarcir más que las consecuencias económicas derivadas del daño a la integridad
psicofísica de la persona cuyo origen no hubiese sido un delito, al decir que di-
22 Cfr. B USNELLI. Ob. cit., 11 y ss. y 24.
23 Sobre los problemas que planteó dentro del ordenamiento jurídico el reconocimiento
del daño a la salud, cfr. B USNELLI. Ob. cit., 75 y ss.: un primer problema es el de la necesidad de establecer la relación entre el daño a la salud (daño patrimonial a la persona) y el daño extrapatrimonial. Este es un problema “típicamente italiano”, creado por
la limitante contenida en el artículo 2059 C. C.; el segundo problema es el de la necesidad de establecer la relación entre el daño a la salud y el daño patrimonial en sentido
estricto; y un tercer problema es el de la determinación de los criterios de valoración
del daño a la salud. En cuanto al primer problema, señala el autor que, mientras esté
presente en el sistema italiano el artículo 2059 C. C., será necesario distinguir entre el
daño a la salud y el daño extrapatrimonial. Antes que nada, porque el primero permite
una valoración económica, que no consiente el segundo, y luego, porque el resarcimiento
tiene en el caso del daño a la salud una función reparadora, mientras que en el caso del
daño extrapatrimonial, el resarcimiento cumple una función “satisfactiva”. En cuanto al
segundo problema, para evitar duplicaciones, debe tenerse presente que son tres los tipos de daño: el daño a la salud (componente constante), el daño patrimonial en sentido estricto (en caso de invalidez permanente o invalidez temporal que se refleje en la
actividad laboral) y el daño extrapatrimonial. En cuanto al tercer problema, para los
juristas lo que se resarce no es la lesión a la integridad psicofísica en sí, sino más bien
las consecuencias que se derivan de dicha lesión, que varían notablemente de caso a
caso. B USNELLI considera que, descontando la necesidad de los baremos y de criterios
predeterminados y objetivos, sería peligroso no dejar al juez ese poder equitativo que
permite la adecuación del resarcimiento al caso concreto.
24 El primero fue fruto del trabajo de magistrados, médicos forenses, actuarios y juristas;
en Pisa, en cambio, se verificaría un fenómeno en cierto sentido inverso: la novedad
comenzaría con la doctrina, antes que con la jurisprudencia.
25 Sentencia 87 de 1979.
170
MILAGROS KOTEICH
cho artículo no había sido correctamente interpretado, pues “la restricción de
irresarcibilidad que él contiene está sólo referida al daño moral en sentido estricto”, y no a las
demás hipótesis de daño, como las heridas inferidas a la persona misma, que se
consideran lesiones materiales al bien-persona; cuya indemnización, en consecuencia,
queda comprendida en el artículo 2043 C. C. Una solución diversa, pues, hubiese conducido a la declaración de inconstitucionalidad del artículo en cuestión.
Sostenía además la Corte26 que el derecho a la salud, en cuanto constituye una
situación subjetiva constitucionalmente garantizada, no admite, en caso de lesión,
limitaciones a su resarcibilidad; conclusión esta que se desprendió de una interpretación sistemática entre la normativa civil y la preceptiva constitucional27, esto
es: en virtud de que la Constitución italiana, en su artículo 32, inciso 1.º, tutela la
salud como derecho fundamental del individuo, no pueden consentirse limitantes
del tipo del artículo 2059 C. C.28.
De esa forma quedaban aparentemente superados los límites del artículo 2059,
y se elevaba el daño biológico a rubro de daño resarcible en cualquier caso, aunque no se tratara de delito29.
Por su parte, en la década de los 80 se produce una sentencia de la Corte
Constitucional relativa al daño a la salud que merece una mención especial30. Se
trata de la sentencia 184/86, que debe celebrarse, señala BUSNELLI31, sobre todo
por la decisión de seguir el derecho viviente: ese “derecho viviente que adopta
una interpretación limitada del artículo 2059” y que “encuentra en el artículo 2043,
interpretado sistemáticamente con el artículo 32 constitucional, la disposición que
26 Sentencia 88 de 1979.
27 Ahora bien, y como lo señala NAVARRETTA . Diritti inviolabili e risarcimento del danno, cit., 82,
los límites entre interpretación, integración y creación del derecho desaparecen cuando los principios constitucionales se invocan en aras de resolver, por medio de la analogia
juris, las lagunas presentes en el sistema.
28 Sobre la evolución que el daño a la salud tuvo en la jurisprudencia constitucional, cfr.
A. G IUSTI . “Il danno alla salute nella giurisprudenza costituzionale”, en AA . VV . La
valutazione del danno alla salute, cit., 189 y ss.
29 B IANCA. Diritto civile. La responsabilità, cit., 181, sostiene que acumular el daño biológico
al daño moral en sentido estricto sería duplicar la indemnización, por cuanto el daño
biológico debe entenderse como aquella agresión contra la persona que afecta su unitaria realidad psicofísica.
30 La antecedía un grupo de tres sentencias (3675 del 6 de junio de 1981, 2396 del 6 de
abril de 1983, y 2422 del 16 de abril de 1984) que coincidían en los siguientes aspectos: en primer lugar, la convicción de que las concepciones tradicionales debían ser
superadas; en segundo término, la relectura del artículo 2043 C. C., en el sentido que
éste habla de “daño injusto” sin referirse en forma exclusiva al daño patrimonial, de donde
se reconoce pues la resarcibilidad de las lesiones de aquello que constituye el conjunto
o valor total de la persona, en su proyección económica y objetiva (que se refleja en el
patrimonio), pero también subjetiva (como realidad biológica y social); y en tercer lugar, las tres enmarcan el daño a la salud dentro del grupo de daños que se concretan
ante todo en la lesión de bienes o derechos primarios, en la medida en que estos son
inherentes a la persona humana (derecho a la vida, integridad física, reputación, libertad sexual, intimidad, etc.).
31 B USNELLI. Il danno biologico. Dal diritto vivente al diritto vigente, cit., 133 y ss.
El daño extrapatrimonial, las categorías y su resarcimiento
171
regula la resarcibilidad, per se, en todo caso, del daño biológico”. Agrega el autor
que, pese a las incoherencias que pueda presentar la sentencia, la conclusión que
puede extraerse de la misma es que el daño a la salud es la principal categoría dentro
del daño a la persona, y que el mismo debe reconducirse para su indemnización
al artículo 2043 C. C.32.
Y así, se inicia en los años 90 el cuarto decenio de la vida del daño a la salud,
en el cual se destaca la sentencia de la Corte Constitucional33 en la cual se consideró que este daño es de naturaleza extrapatrimonial, pero que, gracias al recurso de la analogia iuris (en el sentido que, así como los daños patrimoniales,
también el daño a la salud permite una valoración objetiva), se resarce sin embargo según el artículo 2043 C. C.
B. Estado actual de la cuestión
1. Las sentencias “gemelas” de la Casación Civil
La más reciente orientación en Italia en materia de daño biológico (o más exactamente, de daño extrapatrimonial en general) se deduce de las sentencias de la
Casación Civil 8828 y 8827 del 31 de mayo de 2003 (conocidas como las “sentencias gemelas”), así como de la sentencia de la Corte Constitucional 233 del 11
julio del mismo año y de la sentencia de la Casación Civil 15022 del 15 de julio
de 2005, sobre las cuales es útil centrar la atención.
En la primera de estas sentencias34 se sostiene que en el estado actual del ordenamiento (en el cual la Constitución asume una posición preeminente, y en cuyo
artículo 2.º se reconocen y garantizan los derechos inviolables del hombre), el
daño extrapatrimonial al que se refiere el artículo 2059 C. C. no puede seguir siendo identificado únicamente (según la tradicional lectura restrictiva de dicho artículo que lo pone en relación con el art. 185 C. P.) con el daño moral subjetivo,
constituido por el sufrimiento contingente y la turbación pasajera del ánimo provocados por un hecho ilícito constitutivo de delito. Dentro del daño extrapatrimonial al que se refiere el artículo 2059 C. C., se encuentra, además del
tradicional daño moral subjetivo (en los casos previstos por la ley), toda hipótesis donde se verifique una lesión injusta de los valores de la persona constitucionalmente protegidos, de la cual se deriven perjuicios no susceptibles de valoración
económica, sin que resulten sujetos al límite que deriva de la reserva legal rela32 En el mismo sentido, NAVARRETTA . Ob. cit., 52 y ss. El daño biológico ha sido el prototipo de daño a la persona desde dos puntos de vista: delineó un tipo de perjuicio capaz
de proyectarse en la existencia de la víctima más allá de la reacción emotiva contingente, y dejó al descubierto la necesidad de ponderar los requerimientos de igualdad formal y de igualdad sustancial.
33 N.º 372 de 1994.
34 Y también en las sentencias 8827/03, 16525/03, 10482/04 y 15022/05 de la Casación
Civil.
172
MILAGROS KOTEICH
cionada principalmente con el artículo 185 C. P. Ello en virtud de que las normas
constitucionales relacionadas con los valores inviolables de la persona no sólo
tienen eficacia frente al Estado sino que son directamente tutelables y exigibles
dentro del campo del derecho privado35; su lesión puede derivar en un daño
extrapatrimonial que debe ser resarcido de acuerdo con el artículo 2059 C. C.
Se trata de una “lectura constitucional” de la norma, que impone considerar
inoperante el límite contenido en el artículo 2059 C. C. en aquellos casos en que
la lesión se relacione con valores de la persona que se encuentren protegidos constitucionalmente.
Ahora bien, una solución-interpretación diferente que ofrece la misma sentencia consiste en sostener que tal límite no existe en realidad frente a la hipótesis
analizada, desde que uno de los casos en que la ley consiente la reparación del daño
extrapatrimonial, a los que por reenvío se referiría el artículo 2059, podría estar
constituido, después de la entrada en vigencia de la Constitución (1948), por la lesión
a los derechos inviolables de la persona que no tienen carácter económico, pues
ellos (si bien de forma implícita) necesariamente exigen tutela (resarcitoria); de tal
manera que configurarían a la postre uno de los casos determinados por la propia
ley, al máximo nivel, de reparación del daño extrapatrimonial36.
Por último, en esta sentencia la Corte sostuvo que, frente al decidido y abierto reconocimiento de la resarcibilidad dentro del derecho privado de las lesiones
inferidas a los valores constitucionales inherentes a la persona (entre los cuales el
derecho a la salud), “no parece plausible deducir de esa categoría general37 figuras particulares de daño etiquetándolas de diversa manera: lo que importa a los
fines de reconocer el resarcimiento según el artículo 2059 C. C. es la lesión injusta de un interés inherente a la persona, de la cual resulten perjuicios no susceptibles de valoración económica”. De donde se colige que (aparentemente) para
la Corte el daño biológico como rubro indemnizable autónomo no encuentra justificación.
Por su parte, la sentencia de la Casación Civil 8827, también del 31 de mayo
de 2003, si bien repite algunos de los argumentos contenidos en la sentencia apenas referida, adicionalmente señala:
35 “Grosso modo se podría decir que estamos asistiendo quizás a un proceso de ‘privatización’
de los derechos fundamentales, en el sentido que su eficacia se expande más allá de la
relación Estado-ciudadano [...] Al juez se le atribuye el poder de reinterpretar disciplinas de derecho privado con cuya aplicación podrían violarse derechos fundamentales
del individuo [...] La lógica que sostiene esta tendencia es la de no tratar diversamente
los abusos ‘privados’ de aquellos públicos, en los supuestos en que entren en juego los
principios de igualdad, dignidad humana, libertad de expresión, etc.”: G. COMANDÉ.
“Diritto privato europeo e diritti fondamentali”, en AA. VV . Diritto privato europeo e diritti
fondamentali, cit., 27 y ss.
36 Ibíd., 36.
37 “Daño extrapatrimonial”, entendido como daño derivado de la lesión a valores inherentes a la persona, y no ya sólo como “daño moral subjetivo”.
El daño extrapatrimonial, las categorías y su resarcimiento
173
... sólo en el caso de consecuencias perjudiciales que se deriven, según los principios
de la regularidad causal, de la lesión a intereses de rango constitucional, se resarcen
daños distintos del daño biológico y del daño moral subjetivo, si es que ellas tienen, como estos
últimos, naturaleza no patrimonial. Lo que no impide, justamente por ello y dentro
de la óptica de una concepción unitaria de la persona, que la valoración equitativa de
todos los daños extrapatrimoniales pueda también ser única, sin distinguir –lo que
puede ser oportuno pero no siempre indispensable– entre lo que se reconoce a título
de daño moral subjetivo y lo que se reconoce a título de alivio de perjuicios diferentes del mero sufrimiento psíquico; o entre lo que debe ser liquidado a título de resarcimiento por el daño biológico en sentido estricto (si se verifica una lesión a la
integridad psicofísica) y lo que corresponde al alivio de los perjuicios mencionados;
y que tampoco impide que la liquidación del daño biológico, el daño moral subjetivo
y los perjuicios adicionales resarcibles se exprese en una única suma de dinero, para
cuya determinación deben no obstante tenerse en cuenta todas las proyecciones dañosas del hecho lesivo (cursivas fuera de texto).
Si bien a nivel del an, a nivel ontológico, la sentencia parecería reconocer la autónoma existencia del daño biológico, por otra parte propugna por que el quantum
no sea siempre dividido “por compartimentos”, sino que sea una sola la liquidación del daño extrapatrimonial, en cuyo interior se comprenderían el pretium doloris,
el daño biológico y la lesión a intereses de rango constitucional que provoquen daños no
avaluables económicamente.
En definitiva, luego de esta lectura constitucional, debe entenderse que dentro del daño extrapatrimonial al que hace referencia el artículo 2059 C. C. se encuentran incluidos: el daño biológico en sentido estricto, el daño moral subjetivo,
como se concibe tradicionalmente, y los perjuicios distintos y adicionales que sean
consecuencia de la lesión a un interés protegido constitucionalmente, pese a que
la liquidación pueda ser única.
2. El pronunciamiento de la Corte Constitucional
La Corte Constitucional, en la sentencia referida, confirma la nueva orientación
de la jurisprudencia italiana en materia de daño a la persona, al reconocer también la tripartición de daños que se entienden comprendidos dentro de la previsión del artículo 2059 C. C. luego de su relectura constitucional. En efecto, la
Corte dice:
... en dos recientes pronunciamientos (Cas. 31 de mayo de 2003, n.os 8827 y 8828),
que tienen el indudable mérito de conducir a racionalidad y coherencia el tormentoso capítulo de la tutela resarcitoria del daño a la persona, con riqueza argumentativa
se hace –en el marco de un sistema bipolar de daño patrimonial y daño
extrapatrimonial– una interpretación constitucionalmente orientada del artículo 2059
C. C., tendiente a comprender en la previsión abstracta de la norma todo daño de
naturaleza extrapatrimonial derivado de la lesión a valores inherentes a la persona: el
174
MILAGROS KOTEICH
daño moral subjetivo, entendido como turbación pasajera del estado de ánimo de la
víctima; el daño biológico en sentido estricto, entendido como lesión del interés,
constitucionalmente protegido, a la integridad psíquica y física de la persona,
médicamente constatable (art. 32 const.); y finalmente, el daño (frecuentemente definido en doctrina y jurisprudencia como existencial) derivado de la lesión a (otros)
intereses de rango constitucional inherentes a la persona.
3. La “lectura” de la doctrina
Estas tres sentencias, que dieron un vuelco a la categoría del daño a la persona en
Italia, suscitaron perplejidad en la doctrina por las razones que expone BUSNELLI38:
a. Las mismas podrían estar propugnando una “abrogación críptica”, una “muerte dulce” del
artículo 2059 C. C. El paso de estos dos años sugiere que en realidad el artículo 2059
C. C. sigue conservando su tradicional tipicidad, y que la novedad está en que el
reenvío se hace ahora también a los principios constitucionales. Es decir, la sentencia de la Corte Constitucional, partiendo de un sistema bipolar de daño patrimonial y daño extrapatrimonial, establece respecto de este último una especie de
tipificación, determinada por esa nueva trilogía conformada por el daño moral
subjetivo, el daño biológico en sentido estricto y el daño derivado de la lesión a
(otros) intereses de rango constitucional inherentes a la persona.
b. Como se había adelantado, no resulta clara la suerte del daño biológico en su nueva catalogación como daño extrapatrimonial, es decir, no es claro si la indicación de no deducir “figuras particulares de daño” de la categoría general del daño extrapatrimonial
vale también para el daño biológico. La sentencia 8828 habla por un lado de la
“figura peculiar del daño biológico”, y por el otro, se refiere a éste como “el así
llamado daño biológico”; es decir, lo que por un lado pareciera reconocerse, por
el otro pareciera estar siendo rechazado. Por su parte, la sentencia 8827 es más
directa y explícita, pues habla de la posible superación de la autonomía del daño
biológico, cuando sugiere “una única valoración equitativa de todos los daños
extrapatrimoniales, sin distinguir –lo que puede ser oportuno pero no siempre
indispensable– lo que debe liquidarse a título de resarcimiento de daño biológico en sentido estricto”.
c. Finalmente, no resulta clara la extensión de aquellos “otros daños extrapatrimoniales”. No
parece suficiente, señala BUSNELLI, la referencia a los “intereses constitucionalmente
protegidos”, ni correcta la equivalencia hecha entre la especificidad constitucional de los “derechos inviolables del hombre” y la ordinaria generalidad de los “intereses inherentes a la persona”, señalados en forma indistinta por una de estas
sentencias.
38 F. B USNELLI. “Una ricerca sulle macropermanenti: perché?”, en
macropermanenti, cit., 3 y ss.
AA . VV.
La valutazione delle
El daño extrapatrimonial, las categorías y su resarcimiento
175
Sólo cuando con la violación de un interés de la persona se menoscabe su
dignidad se estará frente a la lesión de un derecho inviolable del hombre, cuyo
resarcimiento entra en el campo de aplicación del artículo 2059 C. C.39.
Pero éste no es el único aspecto problemático relacionado con esos “otros
daños extrapatrimoniales”; también al momento de su valoración es posible encontrar una limitante, en virtud de que frente a ellos (libertad de movimiento, de
autodeterminación, honor, etc.) no puede concebirse una tabulación de perjuicios40. Es decir, la jurisprudencia conoce la necesidad de lograr también aquí
uniformidad de base y adecuación al caso concreto, pero se enfrenta a un problema, pues, “mientras las bases homogéneas del daño biológico están dadas por una
valoración que se relaciona directamente con el perjuicio, cuando se trata de los
otros tipos de daño a la persona, el único criterio uniforme de referencia está
constituido por el tipo y la gravedad de la ofensa, considerados en relación con
elementos objetivos atinentes a la víctima, que ayudan a deducir la entidad de las
consecuencias que se proyectan en su existencia”41.
4. La última sentencia en materia
Y por último, la reciente sentencia de la Corte de Casación italiana 15022 de
200542, que insiste sobre varios aspectos señalados ya en las sentencias que la
preceden: (1) el daño biológico se resarce de acuerdo con el artículo 2059 C. C.;
(2) se fortalece la bipolaridad prevista en el Código: los daños patrimoniales se
resarcen de acuerdo con el artículo 2043 C. C. y los extrapatrimoniales según el
artículo 2059 C. C.; (3) Los valores inherentes a la persona son tutelables directamente por el derecho privado, el cual debe ofrecerles, en caso de lesión, esa
tutela mínima representada por el resarcimiento43; (4) La norma del artículo 2059
39 En este sentido la sentencia del Tribunal de Bergamo del 24 de febrero de 2003 sostiene: “no toda mínima perturbación de la dimensión existencial, no cualquier afectación
de un derecho de la persona es tal que llega a ser inviolable […] porque cuando la Constitución habla de la inviolabilidad de los derechos los relaciona con el hombre, expresa
una garantía para aquellos valores que constituyen su núcleo primario y esencial, para
aquellos intereses tan cercanos a su esfera del ser que su lesión implicaría un atentado a
la dignidad humana”.
40 Tribunal de Génova. Sentencia 2295 del 25 de abril de 2005.
41 NAVARRETTA. I danni non patrimoniali nella responsabilità extracontrattuale, cit., 45 y ss.
42 En el caso en cuestión reclamaban los actores una mayor indemnización del daño moral y el reconocimiento de la indemnización del daño existencial, ambos in iure proprio,
en virtud de la muerte prematura del padre y marido.
43 “No pudiendo el legislador, en virtud del principio de jerarquía de fuentes, imponer límites a la resarcibilidad de los valores de la persona humana, en la medida y en los casos en que son considerados inviolables por la Constitución, también a ellos debe serles
reconocida la tutela mínima, es decir, la tutela resarcitoria”: Corte de Casación. Sentencia 15022/05. A este respecto, explica NAVARRETTA. Ob. cit., 268, que la mayor conformidad ontológica de los remedios preventivos e inhibitorios en aras de la defensa de
intereses que por naturaleza son infungibles, no equivale a la exclusión de la protección resarcitoria, sino que ésta configura un complemento imprescindible en un siste-
176
MILAGROS KOTEICH
contiene una (nueva) tipicidad de los supuestos en los cuales puede reconocerse
el daño extrapatrimonial, esto es, frente al daño moral subjetivo, el daño biológico y los daños que resultan de la lesión a valores de la persona constitucionalmente protegidos44.
C. Valoración
El daño a la salud es un perjuicio cuya valoración debe realizarse con base en la
equidad, puesto que el mismo se encuentra entre aquellos daños que no se prestan a ser probados en su preciso amontar (aun si la pericia médico-legal puede
ofrecer alguna guía al respecto).
La base legal para todo criterio de liquidación del daño a la salud en el sistema codificado italiano se encuentra claramente en el artículo 2056 C. C., que
revela el poder del juez para decidir en equidad45.
Para responder a la exigencia de un juicio equitativo cuando de daño a la salud se trata han sido creadas diferentes fórmulas46, entre las cuales destaca la rica
experiencia francesa del calcul au point47. Este criterio, adoptado por la jurisprudencia pisana como base para una valoración equitativa más acorde al caso concreto, cuenta con el calificado aval de la Corte de Casación, y sus valores (aquellos
atribuidos al punto) han sido articulados recientemente en forma de tablas por
parte de los diferentes órganos juzgadores.
La solución del Tribunal de Pisa partió de la convicción de la necesidad de
una valoración equitativa del daño a la salud, y del reconocimiento, al mismo tiempo, de la imposibilidad de prescindir del todo “de una valoración diferenciada del
daño, porque éste es el único mecanismo idóneo, aun en presencia de lesiones
psicofísicas idénticas, para lograr una adecuación, caso por caso, de la entidad del
resarcimiento al daño específico”48.
44
45
46
47
48
ma de protección articulado. El instrumento resarcitorio cumple un papel de defensa
última y de cierre del sistema, colocándose en el nivel de una tutela mínima, y por tanto, fundamental e irrenunciable en un ordenamiento jurídico moderno.
“La norma general y primaria contenida en el artículo 2043 C. C., referida al resarcimiento del daño patrimonial, habla sólo de ‘daño injusto’, lo que comporta una atipicidad
del ilícito, que no puede predicarse también para el daño extrapatrimonial. Entonces,
el art. 2059 C. C. contiene una tipicidad del daño extrapatrimonial, en cuanto se ha
sostenido que el mismo es resarcible sólo en los casos expresamente previstos por la
ley ordinaria, y en los casos de lesiones de valores específicos de la persona que se encuentran constitucionalmente protegidos”: Corte de Casación. Sentencia 15022/05.
COMANDÉ. Risarcimento del danno alla persona e alternative istituzionali, cit., 255 y ss.
Sobre éstas, cfr. U. O LIVA . “La liquidazione del danno biologico: alla ricerca del giusto
sistema”, en AA. VV. Il nuovo danno alla persona, cit., 25 y ss.
Se trata de un sistema indirecto, aproximado y subsidiario de valoración del daño a la
salud; su unidad de medida es el llamado point d’incapacité (o sea, el valor que se obtiene
dividiendo la suma liquidada a título de resarcimiento de daño a la salud en un caso de
invalidez permanente por el porcentaje de la invalidez). Cfr. B USNELLI. Il danno biologico.
Dal diritto vivente al diritto vigente, cit., 43.
Tribunal de Pisa. 10 marzo de 1979.
El daño extrapatrimonial, las categorías y su resarcimiento
177
En contraste con la jurisprudencia pisana, la llamada “jurisprudencia alternativa” de Génova, si bien sostenía la existencia de un principio general de valoración equitativa del daño (art. 1226 C. C.), consideraba a su vez que el daño
biológico debía liquidarse siempre de la misma manera, “en términos exactamente iguales para todas las personas, aunque debe atenderse a la edad”. Pero tal criterio no puede aceptarse si se llega al exceso de impedir una valoración en concreto
del daño a la salud haciendo referencia al caso específico49. Esta valoración diferenciada parece ser impuesta además por algunos principios constitucionales que
deben ser coordinados con el artículo 32 de la Constitución50.
Pero, ¿cuál es el criterio para determinar la proporcionalidad de la cuantía del
daño a la gravedad de los impedimentos económicos y sociales provocados por
el hecho lesivo? El criterio al cual se hace referencia es expresión del principio
fundamental contenido en el artículo 3.º, inciso 2.º constitucional, y en esa medida se diferencia radicalmente de los criterios y principios sobre los que se basa
la jurisprudencia para resarcir el daño a la llamada vida de relación, o el daño estético o la lesión a la eficiencia laboral51, pues estos últimos fueron elaborados
por la jurisprudencia dominante para restaurar o conservar la posición económico-social que ostentaba el lesionado antes del hecho lesivo; lo que resulta en que
la entidad del resarcimiento debía ser directamente proporcional a la consistencia del rédito del lesionado y a la importancia de su condición social. El resarcimiento del daño a la salud (que absorbió en la década de los 90 todas estas
pseudofiguras de daño)52 tiene un objetivo distinto, cual es la restauración o conservación de la “dignidad social” del lesionado (art. 3.º, inc. 1.º C. P.), lo cual se
logra tutelando el derecho a la salud53.
Por otra parte, en la realidad jurisprudencial, los jueces, a la hora de determinar la existencia de un daño a la salud, prescinden de la demostración del daño
efectivo; con frecuencia éste se liquida sin que el actor aporte la prueba específica del quantum, y habiendo aportado sólo “una imagen” del mismo, correspondiente
a la valoración médico-legal de la lesión sufrida. Sin embargo, como sucede también en otras experiencias europeas, jurisprudencia y doctrina buscan identificar
un criterio de liquidación que salvaguarde las exigencias referidas de uniformidad de base, adecuación equitativa al caso concreto y previsibilidad. El uso del
criterio del cálculo por puntos diferencial brinda una herramienta muy importante
49 P. RESCIGNO. “La tutela della salute“, en Tutela della salute e diritto privato, F. BUSNELLI y U.
B RECCIA (eds.), Milano, 1978, XVIII.
50 B USNELLI. Ob. cit., 41.
51 Ibíd., 54 y ss.
52 AA. VV . “Danno biologico: Cenni introduttivi”, en Il nuovo danno alla persona, cit., 6.
53 F. B USNELLI. Ob. cit., 56. En el mismo sentido, B IANCA. Diritto civile. La responsabilità, cit.,
178, quien sostiene que si actualmente se reconoce la resarcibilidad de las consecuencias no patrimoniales del daño a la integridad psico-física y a la salud, ya no se justifica
la existencia del daño a la vida de relación como un rubro distinto; sin desconocer que
parte de la jurisprudencia italiana le reconoce vida autónoma.
178
MILAGROS KOTEICH
en este sentido. Luego, una tabla indicativa de sus valores, elaborada sobre la base
de las precedentes liquidaciones judiciales ofrece una base de uniformidad indispensable para satisfacer el principio de paridad de tratamiento54.
D. Una nueva categoría
1. El daño existencial
El daño existencial consiste en aquellos perjuicios que impiden el desenvolvimiento normal de la persona y que pueden ser considerados como un atentado a la
calidad y al programa de vida.
Esta categoría, hasta hace muy poco inédita, sostiene CENDON55, debe entenderse preferentemente como un tertium genus dentro de la responsabilidad civil56,
que se diferencia claramente tanto del tronco del daño patrimonial como del daño
moral; se trata de una realidad que gira alrededor del “hacer no reditual” de las
personas. Es una figura que debe concebirse como una entidad que comprende
dos sub-vertientes fundamentales: el daño “existencial biológico” (que comprendería la hipótesis de lesiones a la salud) y el daño “existencial no biológico” (referido a las lesiones inherentes a bienes distintos de la integridad psicofísica).
ZIVIZ57 comparte la concepción de CENDON, en el sentido que el “nuevo modelo resarcitorio” debe basarse en tres categorías de daño: a las figuras tradicionales del daño patrimonial y el daño moral, vendría a agregarse ahora el daño
54 COMANDÉ. Risarcimento del danno alla persona e alternative istituzionali, cit., 256 y ss.
55 CENDON. Esistere o no esistere, cit., 2 ss.; una crítica en N AVARRETTA. I danni non patrimoniali
nella responsabilità extracontrattuale, cit., 42 y ss.
56 Antes de que se postulase esta pretendida entidad autónoma del daño existencial, su “inserción” dentro del sistema resarcitorio se lograba dilatando los conceptos de daño biológico y de daño moral subjetivo, pero la hipótesis realmente problemática es precisamente
la de la posibilidad de un reconocimiento-resarcimiento autónomo del mismo. La sentencia de la Casación Civil 8827 del 31 de mayo de 2003 señala: “En efecto, la práctica judicial ha dilatado, aunque no siempre en forma consciente, el originario marco conceptual
del daño a la salud y del daño moral subjetivo, recomprendiendo dentro del primero (daño
biológico en sentido lato, según la acepción indicada por la Corte Constitucional, 356/
91) todas las consecuencias negativas que la lesión a la integridad psicofísica normalmente comporta en el plano de la existencia de la persona, que provocan un empeoramiento
de la calidad de vida; y en el segundo […] todas las renuncias relacionadas con el sufrimiento provocado por el hecho lesivo constitutivo de delito […] Se ha constatado que el
daño biológico, valorado en la forma más personalizada posible, se liquida teniendo en
consideración todo aquello que la persona no podrá hacer más; que el dolor físico tiene
frecuentemente repercusiones en el modus vivendi de quien lo sufre, en el sentido de atenuar el deseo de actividad; que algunas aflicciones del ánimo tienen una aptitud intrínseca para ser ineluctablemente permanentes, y no meramente pasajeras […] En definitiva,
no puede negarse que justamente la falta de una tutela resarcitoria de intereses constitucionalmente protegidos, que ahora es en cambio reconocida, haya provocado una tendencia a la dilatación de los espacios propios de otras categorías de daño, que no tiene
ya razón de ser”.
57 ZIVIZ. Verso un altro paradigma risarcitorio, cit., 47.
El daño extrapatrimonial, las categorías y su resarcimiento
179
existencial (dentro del cual quedaría comprendido el daño a la salud). Pero la
determinación de esta nueva categoría de perjuicio, sostiene, debe verificarse, no
ya haciendo referencia a una genérica modificación negativa del modo de ser de la persona,
sino por medio de un inventario preciso de las actividades particulares que resultan comprometidas por el ilícito. Esas actividades hacen parte del campo de “realización de la persona”, y pueden ser comprendidas, según la autora, en los
siguientes grupos: a) las actividades biológicas y de subsistencia; b) las relaciones afectivo-familiares; c) las relaciones sociales; d) las actividades de carácter
cultural y religioso; e) el esparcimiento y la diversión58.
CENDON59, considerado “el padre” del daño existencial en Italia, habla además de una “fenomenología” de esta categoría, presentándonos los siguientes escenarios:
En primer lugar, el mundo de la familia y los afectos. Este puede verse alterado, en su
hipótesis más grave, por el luto. El daño existencial se revela en estos casos en la
imposición de una vida “diferente” en virtud de la falta del ser querido;
La lesión incapacitante de un pariente, especialmente en las hipótesis más graves (demencia, sida, coma profundo, minusvalía), con todas las consecuencias que puede
acarrear: renuncia forzada a la “normalidad”, a los proyectos, a los hábitos de siempre, a la libertad del tiempo libre;
La familia como “lugar del mal”: frustraciones y humillaciones sistemáticas, ternura
negada injustamente [?], etc.;
El incumplimiento de los deberes de manutención (frecuentemente a cargo del marido y padre), que puede derivar en dificultades imprevistas, necesidad de endeudarse,
insinuaciones sexuales del excompañero (que deben soportarse para poder pagar algunas medicinas), necesidad de conformarse con ropa “reciclada” dos o tres veces, necesidad de acudir a las hermanas que siempre advirtieron cómo terminaría “esa historia”;
El mundo de la escuela: dureza excesiva de una maestra, racismo solapado, microcrueldad de los compañeros, una injustificada mala calificación, con la consecuente
pérdida de la seguridad en sí mismo;
Las lesiones de algunos derechos de la personalidad (calumnia, difamación, denuncias infundadas, falso testimonio, violación de la privacy, abuso de la imagen, alteraciones de la identidad): necesidad de preparar la defensa, el temor de que la verdad
nunca salga a la luz, darse cuenta del escaso valor mundano que tiene la rectificación,
presagiar que algunas dudas nunca se disiparán y que por lo tanto la imagen de cualquier manera permanecerá afectada, etc.;
El ambiente laboral: no sólo el caso del mobbing, sino también el despido injustificado
y todas sus consecuencias en la vida cotidiana;
El ambiente, los recursos naturales, la ciudad, el barrio: falta de los constructores,
desaplicación de las normas; respirar veneno, los árboles del bosque que mueren, el
agua peligrosa para el baño, etc.;
Las relaciones de vecindad: uso nocturno de la lavadora, insultos en las escaleras, etc.;
58 Ibíd., 46.
180
MILAGROS KOTEICH
La mala fe en los procesos civiles: acciones incoadas sin fundamento, embargos y
secuestros sin título, etc.;
Las repercusiones relacionadas con la lesión a bienes necesarios o significativos desde el punto de vista existencial: destrucción de un objeto de afección (álbumes, videos de la infancia, trofeos, regalos-símbolos de algún amor del pasado, etc.).
Y algunos otros escenarios…
De esta “fenomenología” (en sí misma, y del lenguaje afectado con el cual es
presentada) creemos que puede entenderse sin mayor dificultad la resistencia que
opone la mayoría de la doctrina italiana a la consolidación dentro del ordenamiento de esta categoría de “daño resarcible”. Los confines de un rubro tal son inasibles;
al lector se le presenta como una mega-categoría, como un contenedor dentro
del cual todo tiene cabida, lo que naturalmente desbordaría y desnaturalizaría la
responsabilidad civil.
Saliendo del mundo hipotético para llevarnos a la realidad, CHIARLONI60 nos
refiere sendos casos donde considera que puede hablarse de daño existencial: el
primero es un caso que se origina en la mala praxis médica de un profesional
(gravísima impericia), por no haber diagnosticado la enfermedad incurable (Síndrome de Down) que padecía el feto desde el vientre materno, y haber aseverado, en su lugar, que el embarazo y el feto se desarrollaban perfectamente. El
segundo caso se deriva del hecho de haber estado involucrada una persona en un
proceso judicial: un profesor cuyo ascenso de categoría fue impugnado, duró más
de 10 años en una total incertidumbre profesional, por lo que le fue reconocido
resarcimiento en razón de la “disminución de la calidad de vida por el solo hecho
del proceso”, avalados en que tanto la Constitución italiana como los Estatutos
de la Unión Europea reconocen como derecho fundamental el de la razonable
duración de los procesos.
2. Su encuadramiento sistemático
Hemos dicho que desde su nacimiento, el daño existencial ha sido considerado
como un daño sui generis, cuya naturaleza no es precisamente ni patrimonial ni
extrapatrimonial (de allí que esta categoría no haya convencido a todos ni en Italia ni en el extranjero).
Más exactamente, ha sido identificado con un daño extrapatrimonial que se
indemniza según el artículo 2043, es decir, como señala la Corte, se trataría a la
postre de un daño extrapatrimonial que se “patrimonializa”61.
Ahora bien, el más reciente pronunciamiento en la materia de la Corte de Casación62 sostiene que todos los daños extrapatrimoniales reconocidos por el ordena59 CENDON. Esistere o non esistere, cit., 20 y ss.
60 CHIARLONI. Daño existencial y proceso, cit.
61 B USNELLI. Il danno biologico. Dal diritto vivente al diritto vigente, cit., 254.
El daño extrapatrimonial, las categorías y su resarcimiento
181
miento italiano deben ser resarcidos según el artículo 2059 C. C.; pero es necesario tener presente que la norma sigue conservando su tradicional “tipicidad” en el
sentido que, a diferencia de lo que sucede con la norma del artículo 2043 C.C. (que
prevé el daño patrimonial sin tipificación de los supuestos en que éste puede verificarse), los casos en que el daño extrapatrimonial puede ser resarcido se encuentran
señalados por la propia ley y por la “interpretación constitucional” de la norma, según
la cual sólo debe brindarse tutela resarcitoria a los daños provocados por la violación de valores inherentes a la persona que se encuentren constitucionalmente protegidos63.
La consecuencia de todo ello, señala la Corte, es que dentro del marco del
artículo 2059 C. C. no puede hacerse referencia a una categoría genérica de “daño
existencial” (de confines inciertos e indefinidos), dado que por esta vía terminaría por conducirse también al daño extrapatrimonial a la atipicidad. Entonces, la
admisibilidad de un tal “daño existencial” no resulta hoy ni de la disposición del
legislador ni de la interpretación constitucional del artículo 2059 C. C. El resarcimiento del daño extrapatrimonial, fuera de las hipótesis previstas en el artículo
185 C. P., y en otros supuestos menores previstos en la ley, atiene sólo a la hipótesis específica de valores constitucionalmente protegidos (inviolables), como la
salud, la familia, la reputación, la libertad de pensamiento, etc., por lo que debe
entenderse que el llamado daño existencial no encuentra acogida en este contexto (ni tampoco bajo el art. 2043). Y he allí la más reciente orientación en la materia de la jurisprudencia italiana.
II. EL DAÑO EXTRAPATRIMONIAL EN COLOMBIA
A. Aceptación (daño moral, daño fisiológico, daño a la vida de relación)
1. La relectura del sistema (mono-normativo)
Pese a que Colombia adoptó el modelo francés de responsabilidad civil, al consagrar una única norma, artículo 2341 C. C. (inspirado en el art. 1382 del Code
civil), para sancionar el daño, sin distinguir entre daños patrimoniales y daños
extrapatrimoniales64, la aceptación de la reparación de estos últimos sólo se produjo con una sentencia de la Casación del 21 de julio de 1922, la cual, basada
62 La ya referida sentencia 15022 del 15 de julio de 2005.
63 Ya lo decía N AVARRETTA en 1996: cuando se trata del daño patrimonial es suficiente que
se lesione de cualquier modo un interés digno de tutela, y que de él derive algún daño
patrimonial, mientras que por el contrario, para que pueda hablarse de daño extrapatrimonial –más allá de las hipótesis de delito– es necesario que resulte comprometido un
interés inviolable de la persona. NAVARRETTA . Diritti inviolabili e risarcimento del danno, cit.,
379.
64 A diferencia de lo que sucede en Italia donde, como hemos visto, existe una norma para
los daños patrimoniales (art. 2043 C. C.) y otra para los extrapatrimoniales (art. 2059
C. C.).
182
MILAGROS KOTEICH
precisamente en una reinterpretación del artículo anteriormente citado, ordenó
la ejecución de un monumento, de determinadas características, que debía ser colocado en el lugar de donde habían sido extraído por error los restos de la esposa del
accionante, para que de esta manera el agraviado tuviera, en defecto de los restos
de aquélla, que ya eran imposibles de encontrar por haber sido depositados en
una fosa común, un lugar simbólico donde poder evocar a su ser querido65.
De esta sentencia pueden destacarse dos particularidades, una, que el daño
extrapatrimonial fue enunciado en forma genérica (sin las clasificaciones de que
fue luego objeto), y en segundo término, que el límite en la determinación del
quantum de la indemnización era sólo el arbitrium judicis.
2. Las clasificaciones de la jurisprudencia y la legislación
Posteriormente, la jurisprudencia colombiana de la década de los 40 clasificó el
daño extrapatrimonial en: daño moral subjetivo y daño moral objetivado66 (de creación
francesa), comprendiendo dentro del primero el daño al patrimonio social de la persona (buen nombre, imagen, reputación, honor), y el daño al patrimonio moral de la
misma (dolor, padecimientos); y dentro del segundo, las consecuencias económicas perjudiciales derivadas de la lesión a un bien de la personalidad (daño
emergente y lucro cesante)67. Esta clasificación es aún utilizada por la Sala Civil
y por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia colombiana, y ocasionalmente ha sido acogida también por el Consejo de Estado.
Vino luego en abono la sentencia de la Casación Civil del 4 de abril de 196868,
en la que se sostiene que “la lesión a la integridad sicosomática de la persona puede
65 En tal decisión se concluyó: “la indemnización materia de nuestro dictamen debe tener
por objeto repararle a [XXX] el dolor sufrido, reemplazando con otra cosa que sirva de
homenaje y evocación a la memoria de la esposa muerta, la propia tumba de ella. Esa
cosa no puede ser otra que un monumento artístico, que por sí solo, o con los restos si
se pueden sustituir, colme el vacío que produjo el quebranto moral del demandante.
Ahora bien, dada la posición social de los interesados, su cultura, la magnitud del pesar
causado, etc., estimamos que el mausoleo o monumento en referencia tiene que ser de
un costo no menor de tres mil pesos ($ 3.000). Por todo lo expuesto avaluamos los perjuicios que se nos ordenó apreciar, en la suma de tres mil pesos ($ 3.000) moneda corriente”. LATORRE. Un caso singular de indemnización por perjuicios morales, cit., 31.
66 Cfr. más sobre esta clasificación en N AVIA. Del daño moral al daño fisiológico, ¿una evolución
real?, cit., 37 y ss.; J. T AMAYO J ARAMILLO. De la responsabilidad civil, Bogotá, 1999, IV , 178
ss.; J. L. DÍEZ SCHWERTER. La resarcibilidad del daño no patrimonial, cit., 188 ss. Adicionalmente
cfr. G. M ARTÍNEZ y C. MARTÍNEZ. Responsabilidad civil extracontractual, 11.ª ed., Bogotá, 2003,
266 y ss.
67 El llamado “daño moral objetivado” es simple daño patrimonial, que como tal debe ser
denominado e indemnizado, pues, debido a que su incidencia se produce en el patrimonio material de la víctima, puede ser fácilmente determinado o liquidado por medio
de una pericia. Cfr. aclaración de voto del conjuez F ERNANDO H INESTROSA a la sentencia
del Consejo de Estado colombiano del 25 de febrero de 1982, en Jurisprudencia y Doctrina, XI , n.º 125, 412 ss.
68 M. P. F ERNANDO H INESTROSA, en G. J., I semestre, 1968.
El daño extrapatrimonial, las categorías y su resarcimiento
183
repercutir en el patrimonio de la misma, tanto en los gastos de curación o rehabilitación, como en las ganancias ciertas que por tal motivo ha dejado o dejará de
percibir, y también manifestarse en quebrantos transitorios o definitivos, más o
menos graves, en la vida de relación del sujeto, e incluso proyectarse en sus sentimientos. [T]odos estos efectos de la agresión constituyen daño a la persona, en
sus distintas manifestaciones relevantes”.
De manera que ya desde la década de los 60 se intentó en Colombia (siguiendo
de cerca en este sentido al ordenamiento italiano) dar un orden a la clasificación de
los daños que pueden derivarse de una lesión a la integridad psicofísica. Estos pueden agruparse en dos categorías: un daño patrimonial, constituido por el daño
emergente y el lucro cesante (presente y futuro); y un daño extrapatrimonial, que
puede manifestarse como un daño a la vida de relación (transitorio o definitivo), o
también como un daño a los sentimientos69.
La esencia de esta sentencia se haría presente más tarde en el artículo 4.º del
Decreto 1260 de 197070. Esta norma prevé que dentro de la acción de resarcimiento de daños71 a que da lugar la violación del derecho al nombre, deben ser
resarcidos los daños irrogados a los bienes de la personalidad y el daño moral en
sentido estricto; es decir, los perjuicios son discriminados en dos grupos, uno,
conformado por el pretium doloris, y el otro, constituido por el daño producido por
la lesión a los bienes de la personalidad diferentes del daño moral en sentido estricto, dentro del cual la doctrina72 entiende comprendidos el “daño a la vida de
relación” y el posible desmedro patrimonial que haya sufrido el acreedor a consecuencia de la lesión de su derecho al nombre73.
En relación con las consecuencias que dentro del ordenamiento comporta la
introducción de esta dicotomía, NAVIA señala que el artículo 4.º del Decreto 1260
de 1970, en cuanto impone la distinción entre daño moral en sentido estricto y
daño a los bienes de la personalidad, admite ser aplicado por analogía a los casos
de lesión de los derechos a la vida privada, a la imagen o al honor, así como a los
casos de daños corporales, físicos y síquicos, pues en donde existe la misma razón de hecho, debe existir la misma disposición74.
69 Cfr. H INESTROSA. Devenir del derecho de daños, cit., 33.
70 Artículo 4.º del Decreto 1260 de 1970: “La persona a la que se discuta el derecho al
uso de su propio nombre, o que pueda sufrir quebrantos por el uso que otro haga de él,
puede demandar judicialmente que cese la perturbación, así como la indemnización de
los daños a los bienes de la personalidad y del daño moral que haya sufrido”.
71 Cuando se produce una lesión al derecho al nombre, la ley autoriza dos acciones, una
inhibitoria, dirigida a detener la acción lesiva, sin que sea necesario probar culpa del
autor o algún perjuicio para que ésta prospere, pues, basta con un ‘riesgo de confusión’;
y otra tendiente a resarcir los daños, que requiere, en cambio, la prueba de los perjuicios causados.
72 Cfr. NAVIA. Del daño moral al daño fisiológico ¿una evolución real?, cit., 92.
73 Cfr. H INESTROSA. Ob. cit., 33.
74 NAVIA. Ob. cit., 94. Más adelante el autor reseña que este reconocimiento de los derechos de la personalidad encontró eco en la Carta Política colombiana de 1991, y que
184
MILAGROS KOTEICH
3. La importación de categorías foráneas
Luego tenemos las nuevas categorías jurisprudenciales de daño extrapatrimonial
(de creación preeminentemente italiana y francesa), dentro de las cuales cobra
especial importancia para Colombia el llamado perjuicio fisiológico, que debe
entenderse, según nuestra concepción, como aquel perjuicio causado en el cuerpo humano, que se traduce en la pérdida de la integridad psicofísica o de la salud,
a consecuencia de enfermedad o lesión75. Este rubro fue erigido en Francia en
forma independiente de otro daño que si bien puede producirse como una consecuencia de aquél, no siempre tiene ese origen, esto es, el préjudice d’agrément (o
perjuicio de agrado)76, en alguna medida equivalente al daño a la vida de relación italiano. La causa u origen de este último puede estar constituido, según las
más recientes orientaciones, no sólo por la lesión a la integridad psico-física de
una persona, sino también por la lesión a otros bienes de la personalidad de carácter extrapatrimonial, como son el honor, la reputación, el nombre, la intimidad, e inclusive puede resultar como consecuencia de la lesión a un bien de carácter
patrimonial.
Pero en la transfusión que se hizo en Colombia de estas dos clases de daño
(daño fisiológico, de creación francesa, y daño a la vida de relación, de origen
italiano), el Consejo de Estado los asimiló en una sola categoría, al decir que el
perjuicio fisiológico está constituido por la imposibilidad en la víctima de desarrollar normalmente su vida en sociedad (daño a la vida de relación), como consecuencia del perjuicio a su salud o a su integridad psicofísica. La indemnización
del “daño a la vida de relación” sólo procedía para el Consejo de Estado en los
casos de lesión física, y de allí que en principio el mismo fuera asimilado al perjuicio fisiológico.
Esta unión (entre el daño a la integridad psicofísica y el daño a la vida de relación) nos conduce casi automáticamente a la experiencia italiana, donde, como
se ha dicho antes, la jurisprudencia tuvo que apelar al daño a la vida de relación
para poder indemnizar un daño que, al menos en apariencia, no estaba previsto
dentro del sistema, cual era precisamente el (que luego se denominaría) daño
para llegar a esta conclusión basta con ver los artículos: 14, donde se reconoce implícitamente el derecho al nombre; 15 y 21, donde se tutelan respectivamente los derechos
a la vida privada (intimidad personal y familiar) y el derecho a la imagen y al buen
nombre, honra o dignidad personal; 18, 19 y 20, que protegen la libertad de conciencia, de cultos y de expresión, en su orden.
75 Sobre la introducción de este rubro de daño en la jurisprudencia contencioso administrativa colombiana, cfr. H ENAO. El daño, cit., 263 y ss.; T AMAYO JARAMILLO. De la responsabilidad civil, cit., 174 y ss.
76 Actualmente se habla en Francia de un préjudice fonctionnel d’agrément, que involucra dos
elementos correlativos, uno cuantitativo, aportado por la medicina legal con base en
una tasa de déficit funcional, y el otro cualitativo, que se relaciona con el malestar que
la lesión acarreará en la vida de la víctima. Cfr. LAMBERT-FAIVRE. Le droit du dommage corporel,
cit., 214.
El daño extrapatrimonial, las categorías y su resarcimiento
185
biológico o daño a la salud. Una vez que esta última categoría de daño encontró
su espacio, un reconocimiento autónomo dentro del ordenamiento, fue inmediatamente advertida la necesidad de abandonar la “ficción jurisprudencial” constituida por el daño a la vida de relación, para que fuera finalmente absorbido (en la
década de los 90) por el daño biológico77.
La creación o utilización del daño a la vida de relación se justificaba en países
donde la doctrina y la jurisprudencia tenían limitantes legales para el reconocimiento del daño extrapatrimonial en los casos en que éste no fuese producto de
un delito, como sucedía en Italia con los artículos 2059 del codice civile y 185 del
codice penale78. De donde se entiende que, invitando a la reflexión, NAVIA cuestione que el reconocimiento del daño fisiológico en Colombia constituya realmente una evolución dentro de la aceptación plena del daño extrapatrimonial79.
En efecto, la recepción que ha hecho la jurisprudencia colombiana de las
nuevas categorías de daño extrapatrimonial erigidas por la jurisprudencia foránea,
no ha sido siempre afortunada; y es que no se puede rubricar, sin riesgos, los daños
indemnizables a la usanza de experiencias ajenas, sin contar aún con una verdadera sistematización “local” en la materia.
4. La corta vida del daño fisiológico y el perfilamiento
de una categoría que ha visto su ocaso en Europa
El daño fisiológico, así entendido, fue reconocido entonces por el Consejo de
Estado, con fundamento en el principio de la reparación integral del daño, a partir del 6 de mayo de 199380 (con un precedente en sentencia del 14 de febrero de
1992), al decretar su indemnización, por vez primera, en forma independiente al
pretium doloris. No obstante, en la fundamentación de tal decisión, el daño fisiológico fue a la postre confundido con las consecuencias económicas perjudiciales
derivadas del hecho ilícito (gastos o daño emergente futuro).
Más adelante, en sentencia del 13 de junio de 199781, el Consejo de Estado
sostuvo que el llamado daño fisiológico tenía “naturaleza híbrida”, pues “está conformado tanto por daños materiales como por daños de naturaleza extrapatrimonial”.
Posteriormente, en sentencia del 19 de julio de 200082, dicha corporación
sostuvo que el concepto de “daño a la vida de relación” debía sustituir al de “perjuicio fisiológico” (dejaban, pues, de ser sinónimos), arguyendo que éste no con-
77 Aunque se reconoce la fuerza expansiva del daño a la vida de relación, en el sentido
que puede sobrevivir sin la lesión a la integridad psicofísica, y además, presentarse en
casos que no tienen ese origen.
78 H INESTROSA. Devenir del derecho de daños, cit., 34.
79 NAVIA. Del daño moral al daño fisiológico ¿una evolución real?, cit., 88.
80 Sección Tercera, C. P.: JULIO C ÉSAR U RIBE A COSTA , exp. 7428.
81 Sección Tercera, C. P.: JESÚS M ARÍA C ARRILLO, exp. 12499.
186
MILAGROS KOTEICH
siste en la lesión en sí misma, sino en las consecuencias que, en razón de ella, se producen en la vida
de relación de quien la sufre, lo que plantea el interrogante sobre qué sucede frente a
la hipótesis de que no se produzcan tales consecuencias negativas en la vida de
relación: ¿no se indemniza la lesión física? Así podría pensarse, pero una solución
tal no parece estar en conformidad con los principios de igualdad y dignidad de
la persona reconocidos por la Constitución. Se plantea un ejemplo hipotético:
un paciente se somete a una determinada intervención quirúrgica, durante la cual,
inconsultamente, le es extraído uno de sus riñones. Se sabe que con un solo riñón
es posible llevar una vida “normal”, no obstante, y visto que no es siempre concebible un daño en la vida de relación como producto de la ausencia del mismo,
¿podrá decirse que la víctima no tiene derecho al resarcimiento del daño fisiológico o biológico padecido en virtud de no poder acreditar un daño en la vida de
relación? Por otra parte, resulta desconcertante observar que el fenómeno verificado en Italia fue exactamente el inverso: el daño a la vida de relación desapareció o “se diluyó” para dar paso al daño biológico o daño a la salud como rubro
autónomo83.
Pero adicionalmente, en dicha providencia el Consejo de Estado dio un viraje respecto de su posición ante la regulación del daño a la vida de relación, cuando reconoció que éste puede surgir de hechos distintos de una lesión corporal,
sin descartar inclusive que pueda provenir de una afectación al patrimonio material de la víctima. Anteriormente, si el daño a la vida de relación se producía por
la lesión a un bien de la personalidad distinto del derecho a la integridad
psicofísica, éste no podía ser reconocido ni indemnizado, porque según lo tomaba el Consejo de Estado colombiano, tal daño era sólo un componente del perjuicio fisiológico.
No parece correcto identificar el daño fisiológico con algo distinto al
desmejoramiento o merma en la integridad psicofísica de las personas. Es decir,
no hay razón etimológica o técnico-jurídica para llamar “fisiológico” a un daño
que se traduce en la dificultad del ser humano de relacionarse con sus congéneres como consecuencia de una lesión física o psíquica; ni para hablar de “daño a
la vida de relación” cuando se quiere aludir a este tipo de lesión. Además, al involucrar dentro de una misma categoría el daño fisiológico y el daño a la vida de
relación, se está eliminando una de las dos categorías y, en consecuencia, eliminando también su reparación84. A la víctima de una lesión física, por ejemplo, no
se le indemniza ésta por el “valor intrínseco” de la misma (si es que de dicho ‘valor” puede hablarse), sino por el que la misma tenga en función del daño en la
vida de relación que logre acreditar.
82 Consejo de Estado, Sección Tercera, C. P.: A LIER E. H ERNÁNDEZ E., exp. 11842.
83 Cfr. Z IVIZ. La tutela risarcitoria della persona, cit., 51 y ss., donde habla del “ocaso” del daño
a la vida de relación.
El daño extrapatrimonial, las categorías y su resarcimiento
187
La lesión física constituye un daño –fisiológico o biológico– indemizable en
sí mismo, no obstante que de él puedan o no derivarse otras formas de daño
extrapatrimonial (el consolidado pretium doloris, o el discutible daño a la vida de
relación, etc.), o patrimonial (daño emergente y lucro cesante).
5. Del daño a la vida de relación a la “alteración en las condiciones de existencia”
Por último, en sentencia del 15 de agosto de 2002, el Consejo de Estado85 introdujo dos nuevos aspectos respecto del daño a la vida de relación, cuando extendió su radio de aplicación a los hijos póstumos86 y al considerar que si el mismo
ha sido sufrido por el causante, éste se transmite a los herederos, dado que pasa
a ser parte del acervo hereditario87.
Anteriormente, el daño a la vida de relación se reconocía sólo en los casos de
lesión, y únicamente a la propia persona lesionada. De manera que eran dos los
perjuicios resarcibles en tales hipótesis: el daño moral y el daño (fisiológico o) a
la vida de relación; en caso de muerte, en cambio, el daño resarcible era sólo uno,
constituido por el daño moral. Luego de dicho pronunciamiento, y he aquí la
novedad, se reconoce que el hijo póstumo, en esta hipótesis, sufre un daño en la
vida de relación que se manifiesta en sus “condiciones de existencia”, en virtud de
que se verá privado del apoyo, afecto y compañía de uno de sus padres.
84 Cfr. CORTÉS. El resarcimiento del daño a la persona en el derecho latinoamericano, cit., 341, quien
señala “el daño fisiológico (a la salud o como se quiera llamar), que poco a poco se iba
abriendo paso, como un daño referido de manera exclusiva a los aspectos corporales
(fisiológicos, biológicos) de la persona, con su característica fundamental de ser ajeno
a cualquier consideración en términos de la capacidad productiva de la persona lesionada, se volvió a mezclar con aspectos que nada tienen que ver con la salud de la persona, situación que complica la recta interpretación del problema al incluir en un solo
perjuicio dos figuras o tipos de daño que tienen funciones y objetivos diferentes”.
85 Sección Tercera, C. P.: RICARDO H OYOS D UQUE, exp. 14357.
86 “La Sala aclara en esta oportunidad que en el caso del hijo póstumo si bien es posible
que se repare el perjuicio moral, es indudable que el daño que principalmente sufre es
la alteración de las condiciones de existencia. En efecto, si el perjuicio moral es el dolor, la aflicción o tristeza producidos por el hecho dañino, es claro que tales sentimientos no fueron experimentados por quien aún no había nacido cuando éste se produjo,
lo que en realidad afecta a quien pierde a uno de sus padres antes de nacer es el apoyo,
el afecto y la compañía, que habría recibido de éste. La Sala ha optado por denominar
a dicho perjuicio como daño a la vida de relación, por considerar que esta denominación es más comprensiva de lo que se pretende reparar a través de este concepto”: Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 15 de agosto de 2002, C. P.: R ICARDO
H OYOS D UQUE, exp. 14357.
87 “Dicho perjuicio es transmisible, porque una vez causado se convierte en un derecho
patrimonial que puede hacer parte del acervo hereditario. Ahora bien, es cierto que la
reparación por el daño a la vida de relación es transmisible a los herederos. Sin embargo, para que surja el derecho de los herederos es necesario que éste se haya causado.
En el caso concreto, considera la Sala que la víctima no alcanzó a sufrir dicho perjuicio
porque falleció poco después de llegar al centro de atención médica al cual fue trasladado inmediatamente después del accidente, es decir, en ese lapso no alcanzó a ver
modificadas sus condiciones sociales de existencia”: Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 15 de agosto de 2002, C. P.: RICARDO HOYOS DUQUE, exp.14357.
188
MILAGROS KOTEICH
La alteración en las condiciones de existencia (troubles dans les conditions d’existence)
consiste en el cambio inusitado en la calidad de vida familiar, en la modificación
anormal del curso de la existencia del demandante, en sus ocupaciones, sus hábitos o sus proyectos88. Esta categoría fue elaborada en Francia, y había sido, hasta
la fecha de esta sentencia, expresamente rechazada en Colombia como rubro
independiente de daño resarcible, si bien debe reconocerse que el Consejo de
Estado había sostenido que tales alteraciones podían “ser tenidas en cuenta” a los
efectos de aumentar la indemnización del daño moral o pretium doloris89; mientras
que en la actualidad lo reconoce autónomamente, bajo la denominación de daño
a la vida de relación.
B. Valoración
Ahora bien, los daños irrogados a los bienes de la personalidad, por carecer de
un “valor de mercado”, no pueden avaluarse objetivamente, lo que impide en consecuencia determinar la justeza o no de la indemnización. La función de ésta última no es resarcitoria, sino más bien ‘satisfactoria’, es decir, busca que por medio
del pago de una suma de dinero u otro paliativo pueda procurársele a la víctima
una sensación placentera, que le permita apenas sobrellevar y aliviar su lesión; sería
impropio pensar que el dinero pueda resarcir el daño inmaterial.
En el establecimiento del quantum de esa indemnización, se tiene que en Colombia hasta el año de 1974 todas las ramas de la jurisdicción se entendían sujetas al límite de los $ 2.000 impuesto por el artículo 95 C. Penal de 1936 (luego
mil gramos/oro fijados por el art. 106 C. Penal de 198090; hoy mil salarios mínimos legales mensuales, según el art. 97 C. Penal de 200091).
Pero a partir de una sentencia del 27 de septiembre de ese año (1974), la Sala
de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia se apartó de tal mandamiento,
aduciendo que ese límite era sólo aplicable a los jueces penales, tal como rezaba
el mismo artículo 95 C. Penal de 1936, y desde entonces comenzó dicha corporación a fijar topes periódicos para la indemnización del daño moral, que para
88 Cfr. R. C HAPUS . Responsabilité publique et responsabilité privée, Les influences réciproques des
jurisprudences administrative et judicial, 2.ª ed., Paris, 1957, 171.
89 Cfr. H ENAO. El daño, cit., 279.
90 Artículo 106: “Indemnización por daño moral no valorable pecuniariamente. Si el daño moral ocasionado por el hecho punible no fuere susceptible de valoración pecuniaria, podrá fijar
el juez prudencialmente la indemnización que corresponda al ofendido o perjudicado
hasta el equivalente, en moneda nacional, de un mil gramos oro. Esta tasación se hará
teniendo en cuenta las modalidades de la infracción, las condiciones de la persona ofendida y la naturaleza y consecuencia del agravio sufrido”. Cfr. N AVIA. Del daño moral al
daño fisiológico ¿una evolución real?, cit., 60.
91 Artículo 97 C. Penal de 2000: “Indemnización por daños. En relación con el daño derivado
de la conducta punible el juez podrá señalar como indemnización, una suma equivalente, en moneda nacional, hasta mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales. Esta tasación se hará teniendo en cuenta factores como la naturaleza de la conducta y la
magnitud del daño causado. Los daños materiales deben probarse en el proceso”.
El daño extrapatrimonial, las categorías y su resarcimiento
189
1974 fue establecido en la cantidad de $30.000; para 1981, en $100.000; para
1987, en $500.000; para 1992, en $1.000.000; para 1994, en $4.000.000; para
mayo de 1999, en $10.000.000; y para septiembre de 2001, en $15.000.00092.
De su parte, el Consejo de Estado, si bien se sujetaba al límite establecido por
el Código Penal de 1936, a partir de sentencia del 9 de febrero de 1978 reconoció
la necesidad de “corregir la pérdida del poder adquisitivo del peso colombiano”, por
medio de la actualización monetaria de la cantidad autorizada por el Código Penal
($2.000), en función del valor del gramo/oro93. Criterio que dos años más tarde, y
superando la tesis según la cual la indemnización en materia de daños
extrapatrimoniales es meramente simbólica (razón por la que no ameritaría su actualización periódica), adoptaría el Código Penal de 1980 al establecer el límite del
quantum de la indemnización de los daños extrapatrimoniales precisamente en esa
unidad de medida, en gramos/oro, lo que se suponía permitiría salvar el inconveniente de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda colombiana94.
Después de la promulgación del Código Penal de 1980, el Consejo de Estado siguió sujetándose a los límites impuestos por la legislación penal, pero sólo
respecto de la indemnización del daño moral en sentido estricto; que no cuando
el daño extrapatrimonial consistiera en un “daño fisiológico” (rubro admitido por
esta corporación desde principios de la década pasada), en cuyo caso las cantidades acordadas oscilaron entre los 600 y los 4.000 mil gramos/oro95.
NAVIA96 sostiene que el tope de los $2.000 sólo existía para el daño moral afectivo, y por lo mismo, la jurisprudencia lógicamente ha debido concluir que esa restricción no podía hacerse extensiva a la indemnización de otras formas de daño
extrapatrimonial. Acometiendo un estudio sobre la génesis del artículo 95 C. Penal
colombiano de 1936, fiel a la teoría positivista de FERRI, el autor llega a dicha conclusión: que dicho artículo fue concebido para ser aplicado exclusivamente al daño
moral en sentido estricto o pretium doloris, y no a las demás hipótesis de daño
extrapatrimonial; y señala además que el mismo estaba dirigido sólo a los jueces
penales, quienes debían imponer una sanción de hasta $2.000 en los casos en que
“no fuere fácil o posible avaluar pecuniariamente el daño moral ocasionado por el delito”, a manera
de cantidad provisional que no tenía calidad de cosa juzgada ante el juez civil (quien
92 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 7 de septiembre de
2001, M. P.: S ILVIO F ERNANDO T REJOS BUENO, exp. 6171.
93 Hoy día dicha actualización se verifica en función del índice de precios al consumidor,
según el artículo 178 CCA.
94 En su calidad de conjuez del Consejo de Estado, FERNANDO H INESTROSA, en sentencia
del 25 de febrero de 1982, aclaró su voto diciendo que tal unidad de medida resulta
inconveniente, debido a que hace mucho tiempo el oro dejó de ser respaldo del papel
moneda y que, por el contrario, es una mercancía que, como cualquier otra, está sujeta
a los vaivenes de la especulación. En Jurisprudencia y Doctrina, XI , n.º 125, 412 y ss.
95 Consejo de Estado. Sentencias del 2 de octubre de 1996 y del 4 de abril de 1997. Podría pensarse que para dicha fijación, el Consejo de Estado se inspiró en el artículo 107
C. Penal colombiano de 1980. Cfr. más en NAVIA. Ob. cit., 86 y ss.
96 Ibíd., 49 y ss. y 67 y ss.
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MILAGROS KOTEICH
en proceso independiente podía decretar un complemento), por lo que sostiene que
la jurisprudencia colombiana anduvo equivocada al admitir que el artículo 95 debía
ser aplicado por los jueces civiles y administrativos y que ese tope era válido para
toda clase de daño extrapatrimonial. No obstante, luego explica que para aseverar
que tal norma se dirige a los jueces penales, que no a los jueces civiles y administrativos, hay que partir de que tal cantidad ($2.000 hasta 1980, y 1.000 gramos/oro
hasta 2001, cuando entra en vigencia el nuevo Código Penal de 2000) debe entenderse como una pena privada que no impide a la víctima tratar de obtener la indemnización del daño moral en proceso civil aparte, pues caso contrario habría que
aceptar que tal precepto estaba dirigido a todas las ramas de la jurisdicción colombiana.
En sentencia del 26 de agosto de 1982, la Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia de Colombia interpretó el artículo 106 C. Penal tal como había sido interpretado su homólogo, el artículo 95 C. Penal de 1936, por la jurisprudencia
colombiana en su conjunto hasta 1974, en el sentido de que el tope de los 1.000
gramos/oro era aplicable a todo tipo de daño de carácter extrapatrimonial (no sólo
al pretium doloris); además estableció que tal tope era respecto de cada víctima, por
lo que no tendría que dividirse en el caso de ser varios los accionantes, y aseveró
que la facultad que tiene el juez penal de fijar hasta 1.000 gramos/oro por concepto de daño extrapatrimonial es reflejo del ius puniendi en cabeza del Estado, de
donde puede inferirse que se trata de una “pena privada” que faculta a la víctima
a acudir al juez civil para reclamar la indemnización que venga en complemento
de aquélla.
De otra parte, el artículo 106 C. Penal colombiano de 1980 conservó el espíritu del artículo 95 del C. Penal de 1936, aunque introdujo dos nuevos elementos, consistente el primero en que, como ya se señaló, el tope que puede autorizar
el juez penal por concepto de daño moral ya no se establece en pesos sino en
gramos/oro (en 1936, 1.000 gramos oro equivalían a $2.000). La segunda adición
que sufre el citado artículo 106 consiste en el mandamiento que se le hace al juez
de que tome en cuenta, a los fines de determinar el quantum de la indemnización,
factores como: a) las modalidades de la infracción, y b) las condiciones de la
persona ofendida y la naturaleza y consecuencia del agravio sufrido. Lo primero,
es decir, las modalidades de la infracción, recuerda los punitives damages del sistema anglosajón, pues el daño deja de ser la medida del resarcimiento y entran en consideración factores ajenos a la tradición romanista (que se concentra en el
perjudicado, en el efectivo daño que le ha sido infligido, y no en el ofensor o grado
de culpabilidad del mismo); y lo segundo, las condiciones de la persona ofendida y la
naturaleza y consecuencia del agravio sufrido no son normalmente tenidas en cuenta por
los jueces, quienes de corriente prefieren condenas automáticas hasta el máximo
previsto por la ley, si se trata de indemnizar al directamente lesionado, a su esposa o a parientes consanguíneos en primer grado, siempre que sean mayores de edad;
o de la mitad del tope, si se trata de hijos menores de la víctima o de consanguíneos en segundo grado97.
El daño extrapatrimonial, las categorías y su resarcimiento
191
Vino luego el Código Penal de 2000, cuyo artículo 97, de redacción poco feliz,
estableció el límite para la indemnización de “el daño” en mil salarios mínimos legales mensuales, sin discriminar entre daños patrimoniales y daños extrapatrimoniales,
y sin que aparentemente pudiera superarse tal límite, ni aun en el caso de que se
acreditase que el perjuicio había sido superior, lo que podía conducir a la vulneración de los principios que sobre la indemnización de los daños tiene establecido el
artículo 16 de la Ley 446 de 199898: la equidad y la reparación integral. Es por esta
razón que, en sentencia del 6 de septiembre de 200199, el Consejo de Estado se
apartó definitivamente de la legislación penal en lo que hace al establecimiento del
quantum de la indemnización por daño moral, gobernándose ahora por el referido
artículo 16 de la Ley 446 de 1998.
Se independiza entonces la jurisdicción contencioso administrativa de la legislación penal en lo que hace a la tasación del daño extrapatrimonial, que queda
ahora sujeta al arbitrium judicis, debidamente informado por las pruebas del caso
concreto. Ello, sin perjuicio de que dicha corporación, con el objeto de buscar
cierta homogeneidad en la jurisprudencia, pueda establecer pautas referenciales
para la indemnización de tal rubro, como efectivamente lo hizo en la sentencia
apenas referida, en una cantidad equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales cuando el daño moral sea de la mayor intensidad100.
Con buen criterio, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado han
dejado claro que los topes por ellos establecidos para la indemnización del daño
moral no son de obligatorio cumplimiento101; una pretensión tal hubiese sido un
97
98
NAVIA. Del daño moral al daño fisiológico ¿una evolución real?, cit., 60.
Artículo 16: “Valoración de daños. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la administración de justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas,
atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”.
99 Consejo de Estado, Sección Tercera, C. P.: ALIER EDUARDO H ERNÁNDEZ ENRÍQUEZ, exp.
13232-15646: “En cuanto a la jurisdicción contencioso administrativa, ha quedado clara
la sujeción directa al artículo 16 de la Ley 446 de 1998, que, conforme a lo expresado,
hace no sólo innecesario, sino improcedente, el recurso a la analogía, para aplicar el
Código Penal vigente, a fin de decidir aspectos relativos a la valoración del daño moral.
Visto lo anterior, considera esta Sala que debe abandonarse el criterio adoptado por ella
desde 1978, conforme al cual, para efectos de la indemnización del perjuicio moral, se
daba aplicación extensiva a las normas que, al respecto, traía el Código Penal”.
100 En la mencionada decisión se autorizó a favor de la madre del fallecido la indemnización del pretium doloris por el equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales, y
a la abuela y a los hermanos, por el equivalente de cincuenta salarios mínimos legales
mensuales para cada uno.
101 Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia
del 6 de mayo de 1998, M. P.: RAFAEL R OMERO SIERRA: “Nunca pretendió la Corte, y
mal podía hacerlo, señalar con carácter de obligatorio un tope a la suma que como
compensación por los referidos daños puede fijar el juez. Ha sentado sí esta Corporación ciertas pautas con el ánimo de facilitar semejante tarea, pero nada más. Esto quedó
bien definido, cuando se puntualizó: ‘Acerca de tal aspecto y en vista de la ausencia
de un explícito mandato legal al respecto, la Corte, con apoyo en la misión unificadora que por ley le corresponde, viene, de tiempo en tiempo y desde algunos años,
señalando unos topes máximos de dinero dentro de los cuales es, a juicio de aquella,
192
MILAGROS KOTEICH
despropósito y contraria al espíritu del artículo 17 C. C., desde que dichas corporaciones no están facultadas ni constitucional ni legalmente para imponer límites de esa naturaleza.
No obstante, parece tendencia natural la de establecer mecanismos orientados
a contener la “inflación” en el quantum de la indemnización del daño extrapatrimonial,
bien sea mediante la creación de tablas sobre las cuales se fundamente su liquidación102 o, precisamente, por medio del establecimiento de topes periódicos por parte
de la jurisprudencia (a manera de guía para los jueces), la cual debe en todo caso
estar siempre atenta al entorno social y económico al que pretende dirigir esas pautas,
para no establecer, en definitiva, sumas imposibles de pagar, que pugnarían con la
equidad. Se lograría con dichos parámetros, además, favorecer cierta homogeneidad frente a casos similares; lo cual luce más apropiado que dejar al completo arbitrio del juez la tasación de un daño que sólo puede ser aproximativa, pues los medios
probatorios ordinarios no son idóneos para la probanza de la extensión del daño
extrapatrimonial, en virtud de su carácter no objetivable103.
En definitiva, con límites establecidos legal o jurisprudencialmente, la cuantificación del daño extrapatrimonial es siempre tarea del juzgador104.
admisible que el juez ejerza su prudente arbitrio al estimar el monto de la compensación por el perjuicio moral [...] Ahora bien, los topes que de manera periódica y por
vía jurisprudencial ha venido indicando la Corte, no son, en modo alguno de obligatorio acatamiento para los falladores de las instancias, pues, como legalmente consta,
a los jueces les está vedado proveer por vía de disposición general o reglamentaria
(art. 17 C. C.). Esos topes, dícese de nuevo, no representan otra cosa que una guía
para las jurisdicciones inferiores, máxime cuando son éstas las que deben ceñirse a su
prudente juicio cuando tasan los perjuicios morales’ –Cas. de 28 de febrero de 1990–”.;
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 6 de septiembre de 2001, C. P.:
A LIER EDUARDO H ERNÁNDEZ E NRÍQUEZ, exp. 13232-15646: “Lo anterior se expresa sin
perjuicio de que, con el fin de garantizar el desarrollo uniforme de la jurisprudencia
en este aspecto, esta corporación establezca pautas que sirvan de referencia a los
juzgadores de inferior jerarquía, cuyos fallos, sin embargo, en cuanto tasen la indemnización del perjuicio aludido sólo podrán ser revisados por la instancia superior dentro del marco de sus competencias”.
102 Como sucede en Italia con el daño biológico. Y como sucede también en Colombia,
en materia de riesgos profesionales (gestiondos por las administradoras de riesgos profesionales o ARP ) y en lo que hace al seguro obligatorio de automotores ( SOAT), donde las indemnizaciones se encuentran tarifadas o limitadas por la ley. Se trata además
de indemnizaciones automáticas, visto que no es necesario probar la culpa del patrono o del conductor del vehículo para obtener las mismas de parte de las ARP o del SOAT,
respectivamente, lo que permite inferir que la filosofía de estas disposiciones es más
la de favorecer a la víctima con una presunción de culpa (sopesada, claro está, con
una limitación en la indemnización correspondiente) que la de brindar pautas acerca de
una apropiada valoración del daño extrapatrimonial. Vestigios de estos baremos o tablas pueden también encontrarse en los beneficios que se reconocen a las víctimas del
conflicto armado o de actos catastróficos, a los cuales hacen referencia la Ley 104 de
1993, leyes que ampliaron su vigencia, y varios de los decretos reglamentarios de la Ley
100 de 1993. Cfr. M ARTÍNEZ y M ARTÍNEZ. Responsabilidad civil extracontractual, cit., 276.
103 El pretium doloris debe estar ontológicamente probado, aunque sea con base en presunciones hominis o en indicios; es sólo su quantum lo que se encuentra sujeto al arbitrio
del juzgador. En tanto, el daño fisiológico cuenta con un punto de referencia para su
comprobación, y consiguiente liquidación: el experticio médico legal.
El daño extrapatrimonial, las categorías y su resarcimiento
193
REFLEXIÓN FINAL
Es posible advertir cierto caos en la sistematización de las categorías de daño
extrapatrimonial. La principal debilidad parece estar en la confusión entre ‘la causa’
y los efectos, y en la individualización permanente de nuevos rubros. Aunque se
aplaude la precisión de quienes identifican nuevas categorías de daño extrapatrimonial (porque a nivel conceptual, quizás, dan mayor claridad acerca de qué se
indemniza y de las razones por las cuales se indemniza), es probable que esas nuevas categorías bien pudieran ser indemnizadas bajo los rubros ya existentes.
Es decir, si bien no se debe ser pacato en la asunción dentro del ordenamiento de nuevas formas de daño extrapatrimonial, sí se debe ser más reflexivo al respecto, pues pareciera existir la tendencia de llevar al infinito la responsabilidad
civil, lo que tiene importantes consecuencias económicas, que apenas permiten
ser paliadas por medio de la “socialización de los daños” que logran los seguros.
En cuanto a Colombia, serían dos las cosas a destacar en materia de daño a la
persona, una constatación positiva y una preocupación. La primera, constituida
por el hecho que, según lo visto, Colombia (y tal vez se pueda decir lo mismo de
Latinoamérica) no es indiferente al clamor de esa conciencia social que manda
indemnizar el daño en forma integral, y que considera al hombre en toda su dimensión, más allá de su capacidad productiva; es decir, se va en definitiva por la
senda del nuevo derecho de daños, de la nueva responsabilidad civil en este momento histórico de impulso del derecho privado. La preocupación que surge se relaciona
con la conveniencia o no, más allá de recibir inspiración, de copiar un modelo que
aún se encuentra en proceso de consolidación, pues en este supuesto quizá sería
mejor una doctrina y una jurisprudencia verdaderamente locales, conscientes de
que las soluciones pueden surgir dentro del propio sistema. Convicción ésta que
impondría la tarea de “construir” aquellos rubros de daño distintos de los patrimoniales que fuesen dignos de resarcimiento, teniendo presente que la jurisprudencia no puede por sí sola cumplir esa misión, sino que requiere necesariamente
del aporte de la comunidad de juristas, de una doctrina sobre la cual apoyarse,
para llegar así a un resultado sistemático más coherente y más acorde con las exigencias propias.
Finalmente, se insiste en la necesidad de delimitar los rubros indemnizables,
pues hoy día el problema no es el de la catalogación de los siempre nuevos rubros
de daño que emergewen de la praxis; el verdadero problema hoy es el de la selección y contención de esos daños, con el fin de no convertir, en palabras de BUSNELLI,
en una trivial actions la tutela resarcitoria de la persona105.
104 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia del 15 de abril
de 1997, M. P.: C ARLOS E STEBAN J ARAMILLO SCHLOSS.
105 B USNELLI. Il danno biologico. Dal diritto vivente al diritto vigente, cit., 263.
REVISTA DE DERECHO PRIVADO• N .º
Tutela del derecho
al honor en la actual
sociedad de la
información
NÉSTOR RAÚL CHARRUPI HERNÁNDEZ
SUMARIO: Premisa.- I. Algunos ejemplos sintomáticos.- II. El derecho al honor en las nuevas tecnologías de la información.- III. El derecho al honor como derecho de la persona humana.- IV. Amparo constitucional del derecho al honor. ¿Suficiencia de la tutela constitucional?- V. El artículo 4.º del Decreto
1260 de 1970- VI. El daño al honor como categoría autónoma.- Conclusiones.
PREMISA
En el mundo de hoy se aprecian innumerables cambios y transformaciones; en
especial, en lo que se refiere al avance tecnológico en materia de información y
telecomunicaciones, observamos cómo los métodos de transferencia de datos, de
comunicación de imágenes y sonidos, presentan un poder enorme de difusión que
alcanza niveles antiguamente insospechados, lo que ha conducido a que se haga
cada vez más palpable y evidente la posibilidad de lesionar diferentes derechos
merecedores de tutela jurídica.
Los objetivos y paradigmas de la sociedad han variado de modo significativo; la constante presión que vienen ejerciendo los adelantos tecnológicos y la importancia que se le ha asignado a la información como medio idóneo para obtener
ventajas en la llamada aldea global facilitan a los miembros del conglomerado
social el acceso a escenarios que anteriormente eran impenetrables, y hacen además, que se disminuyan las distancias, se superen las barreras geográficas y se
incremente el comercio nacional e internacional de mercancías; es decir, nos
encontramos ante una sociedad informatizada que propone nuevos e interesantes desafíos pero que, al mismo tiempo, hace que se encuentren más expuestos
los derechos de la persona1.
1
Debido a la complejidad de las nuevas estructuras tecnológicas, se habla en la actualidad de la existencia de una sociedad de riesgo, la cual desde una perspectiva sistémica y
195
10 • 2006
196
NÉSTOR RAÚL CHARRUPI HERNÁNDEZ
En efecto, los métodos modernos de interacción social y de comunicación
permiten el acceso directo y en ocasiones ilimitado a aquellos espacios y escenarios privados que se encontraban vedados a la intromisión de terceras personas,
y así, la existencia de estos nuevos medios de comunicación ha propiciado un
cambio de concepción respecto del papel trascendental que juegan ciertos derechos que han adquirido, en el actual contexto social, un lugar cada vez más destacado, debido fundamentalmente a su completa identificación con aquella esfera
esencial del individuo que representa el principio de dignidad humana como base
de todo el ordenamiento.
Entre estos derechos está el derecho al honor, entendido como la consideración de la dignidad personal que los demás tienen de un individuo, además de
como aquél sentimiento interno que se traduce en la apreciación que ese individuo tiene de sí mismo, de tal modo que en aras de salvaguardar el derecho al honor
que permite la realización plena y completa del ser humano en cuanto tal, se hace
imperioso abordar el estudio de cómo debe ser su protección en la actual sociedad de la información.
En este orden de ideas el esquema que se propone a lo largo de este artículo
consistirá en (I) la exposición de algunos ejemplos sintomáticos de vulneración
del derecho al honor en la moderna sociedad tecnológica de la información y su
forma de reparación, (II) de donde se hace evidente el permanente y constante
peligro de vulneración al que hoy está expuesto, (III) y que además hace necesaria una oportuna reflexión sobre el contenido mismo del derecho, (IV) para advertir cómo funciona en el derecho colombiano su protección constitucional, (V)
y cómo esta protección resulta en ocasiones insuficiente, por lo que se hace necesaria una tutela civil de este derecho, (VI) y se plantea la posibilidad de estudiar
el daño al honor como categoría autónoma, (VII) de donde se formulan finalmente una serie de conclusiones respecto de la necesidad de adoptar un modelo de
reparación del daño al honor.
I. ALGUNOS EJEMPLOS SINTOMÁTICOS
Las nuevas tecnologías de la comunicación y el derecho al honor, pueden ser dos
cosas que van de la mano; basten dos ejemplos, uno foráneo y otro nacional, para
poner de presente lo que aquí se plantea.
El primero de los casos se presentó en Australia (Estado de Victoria) donde
habita el magnate minero JOSEPH GUTNICK. Los hechos sucedieron cuando fue publicado un artículo en versión electrónica en la revista Barron’s editada por la compañía Dow Jones & Co en el mes de octubre del año 2000, en donde se le hacía
una serie de imputaciones deshonrosas al señor GUTNICK, acusándolo, entre otras
cosas, de lavado de dinero.
cibernética, paradójicamente, se presenta como eficaz para alcanzar los objetivos que
se propone, pero impotente frente a los problemas (daños) que genera.
Tutela del derecho al honor en la actual sociedad de la información
197
La publicación mencionada fue difundida por un medio escrito en Estados
Unidos y diseminada en Internet, con repercusiones en todo el mundo. El señor
GUTNICK, a raíz de esto decidió demandar a la compañía Dow Jones por violación de sus derechos al honor y al buen nombre ante la administración de justicia
australiana.
Después de un arduo debate jurídico acerca de la competencia de la justicia
australiana para conocer del asunto, y principalmente sobre los efectos que puede llegar a tener un artículo periodístico en un lugar distinto a aquél en donde fue
publicado (en este caso habrá de tenerse en cuenta que los servidores web de la
compañía Dow Jones se encuentran en New Jersey, Estados Unidos), a mediados
de diciembre del año 2000 la Corte Suprema de Australia decidió que, de la misma forma que sucede frente a los medios escritos, las consecuencias o efectos
legales de imputaciones deshonrosas que se realicen a una determinada persona
deberán revisarse en el lugar donde son leídos y fundamentalmente donde la víctima o persona afectada se desenvuelve, es decir, donde es ampliamente conocida, en este caso en Australia.
Dentro de las distintas alegaciones presentadas por las partes involucradas en
el litigio comentado, cabe anotar lo afirmado por la compañía Dow Jones, la cual
sostuvo: “exponer a los editores en Internet a [una acusación por] difamación en
jurisdicciones donde se ha descargado el material puede llevar a reclamaciones
en todo el mundo y a restringir la libertad de expresión”. Lo anterior resulta explicable, toda vez que la legislación norteamericana en materia de libertad de
expresión (leyes contra difamación) es mucha más flexible que las demás legislaciones del mundo2, de donde se hacía evidente el interés de la compañía demandada para que el proceso fuese adelantado por los tribunales estadounidenses.
Sin embargo, el tribunal supremo australiano restó importancia a las reclamaciones de Dow Jones acerca de la posibilidad de que se produzcan múltiples acciones por difamación en todo el mundo, y sostuvo además que sólo podrá aceptarse
una demanda si la persona que denuncia tiene en juego su reputación en el lugar en
que se publicó el material, en este caso Melbourne (Australia), la localidad natal
del señor GUTNICK3.
La importancia de este caso en el desarrollo de los medios de comunicación
masiva es mayúscula, ya que es la primera vez que un alto tribunal de un país ha
concretado el foro competente en casos de difamación en Internet, sentando un
trascendental precedente4.
2
3
4
La Constitución de los Estados Unidos de América de 1787 establece en su primera enmienda: “El Congreso no hará ley alguna por la que adopte una religión como oficial
del Estado o se prohíba practicarla libremente, o que coarte la libertad de palabra o de
imprenta, o el derecho del pueblo para reunirse pacíficamente y para pedir al gobierno
la reparación de agravios”.
Cfr. [http://www.usando.info/main-file.php/us-gc/] y [http://delitosinformaticos.com/noticias/].
Se observa que la decisión de la justicia australiana permite llegar a la conclusión que
198
NÉSTOR RAÚL CHARRUPI HERNÁNDEZ
El problema planteado alrededor de la producción de daños al honor por
medio de Internet no ha escapado al conocimiento de la administración de justicia en Colombia, es por esto que se expondrá otro caso trascendente, el cual fue
decidido por el máximo tribunal constitucional colombiano.
El señor M. M., mediante escrito del 5 de febrero de 2002, presentó acción
de tutela, como mecanismo transitorio, en contra de la Federación Colombiana
de Karts (“Fedekart”), debido a que consideró vulnerados sus derechos fundamentales al honor y buen nombre a raíz de la difusión vía correo electrónico (e-mail)
de imputaciones falsas respecto de su desempeño como presidente de la mencionada federación.
Fedekart, en dos comunicados, difundidos inicialmente por medio de correo
electrónico entre sus afiliados y entre las personas vinculadas a ese deporte, pero
dirigidos de manera expresa, además, “a la opinión pública y a todos los interesados”, y que trascendió a los medios de comunicación masiva (programas radiales
Carburando y A toda máquina), informó que el comité ejecutivo de la federación había
solicitado la renuncia del presidente de la misma debido a que éste no cumplió
con las obligaciones que le correspondían como tal y ejecutó gastos en las últimas válidas sin consentimiento ni autorización del comité. El segundo de los
comunicados precisaba que la solicitud de renuncia obedeció a: “Su falta de transparencia, diligencia y profesionalismo en el cumplimiento de sus funciones, concretamente por haber desviado dineros de la federación, y en segundo lugar por
no asistir regularmente a ejercer sus funciones”. Se afirmaba en ese segundo comunicado, además, que el comité exigió al señor M. M. que garantizara el pago
de las sumas de dinero desviadas.
La decisión de primera instancia concedió el amparo al buen nombre y al habeas
data del señor M. M., al ordenar a los miembros del comité ejecutivo de Fedekart
que vía correo electrónico desvirtuaran las imputaciones hechas al actor. Esta decisión fue impugnada por el presidente y vicepresidente de Fedekart, debido, entre
otras razones, a que el a quo analizó de manera errónea la vulneración de los derechos al buen nombre y al debido proceso. En conocimiento del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, se decidió revocar la decisión adoptada
por el juzgado, toda vez que no era procedente la acción de tutela contra particulares: puesto que en este caso la Federación Nacional de Karts no presta un servicio
público y no cumple funciones públicas, no se cumple con lo relativo al ejercicio
del habeas data, pues no se trata de un archivo de datos que deba ser corregido o
actualizado y, por último, no existe prueba de que el actor haya elevado requerimiento a la federación de rectificación de la información difundida.
en los eventos de vulneración del derecho al honor mediante la utilización de Internet,
la jurisdicción competente para conocer del proceso será aquella donde la afrenta tenga sus más graves consecuencias, protegiéndose de esta forma en primer lugar a la víctima del perjuicio.
Tutela del derecho al honor en la actual sociedad de la información
199
La acción de tutela mencionada fue seleccionada por la Corte Constitucional
colombiana por virtud de solicitud de insistencia presentada por el director nacional de recursos y acciones judiciales de la Defensoría del Pueblo, y fue así como
la Sala Quinta de Revisión profirió la sentencia T-921 del 30 de octubre de 2002
(exp. T-591639), mediante la cual, después de un detenido análisis de la procedencia de la acción de tutela en lo referido a legitimación activa, pasiva, procedencia de la acción de tutela frente a particulares y exigibilidad de solicitud de
rectificación de informaciones inexactas o erróneas, hace unas importantes consideraciones respecto de los derechos constitucionales violados o amenazados
principalmente el derecho al buen nombre, el derecho a la honra y el derecho a
la información y la libertad de expresión, para llegarr a la siguiente conclusión:
La Sala considera que la actuación de Fedekart al divulgar a través de dos comunicados, afirmaciones de carácter descalificador y deshonroso contra el actor por medio
de correo electrónico entre sus afiliados y deportistas practicantes del kartismo, pero
dirigidos de manera expresa, además, a la opinión pública y a todos los interesados,
el de fecha 1.º de febrero de 2002, y al público en general, el difundido el 11 del mismo
mes y año, y que implicaban graves acusaciones contra su saliente presidente sin que
las mismas hubieran sido objeto de previa controversia en las instancias administrativas o judiciales, constituye una vulneración de los derechos al buen nombre y a la honra
del señor M. M. susceptibles de amparo constitucional.
Y así resolvió en esta oportunidad la Corte, entre otras cosas:
Ordenar al comité ejecutivo de la Federación Colombiana de Karts que en las mismas condiciones de los comunicados de 1.º y 11 de febrero de 2002 emita y difunda
un nuevo escrito con el siguiente contenido literal: “Por decisión de la Corte Constitucional el comité ejecutivo de la Federación Colombiana de Karts informa que para
el momento en que se produjo la renuncia del señor M. M. a su cargo como presidente de la federación no se había adelantado, ni se encontraba en curso, ningún proceso
disciplinario orientado a establecer, con las garantías propias del debido proceso, la
existencia de conductas suyas que pudiesen constituir incumplimiento de sus obligaciones o de las normas que resultaban exigibles. Por consiguiente, carecen de fundamento las afirmaciones que sobre esa materia se hicieron por este comité en los
comunicados enviados el 1.º y 11 de 2002”.
II. EL DERECHO AL HONOR EN LAS NUEVAS
TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN5
De los casos relacionados6, tenemos que la responsabilidad de los diferentes agentes que intervienen en la red global de información se hace cada vez mayor; las
5
Para una mejor aproximación al tema cfr. N. C HARRUPI H ERNÁNDEZ. El daño en el entorno
digital, ¿una nueva categoría del daño extramatrimonial?, tesis de grado, Universidad Externado
de Colombia, Bogotá, 2004.
200
NÉSTOR RAÚL CHARRUPI HERNÁNDEZ
implicaciones que una determinada información ya sea imagen, video o sonido
pueda tener en el desenvolvimiento de una persona son inmensas, máxime si tenemos en cuenta que el número de usuarios de Internet es considerable y que la
red posee una gran capacidad de difusión. No se trata pues, como puede suceder
con otro medio de comunicación, de una repercusión en una determinada localidad o país y por un tiempo determinado sino que, por el contrario, un agravio,
ofensa, difamación contra una persona en Internet, tiene una incidencia mundial
y puede circular en el ciberespacio por tiempo indeterminado causando de esta
forma perjuicios en ocasiones irreparables.
Las modernas tecnologías han transformado el panorama de la sociedad, la
forma de vida de las personas ha cambiado rotundamente, sus hábitos y expectativas son diferentes a los que se tenía antes del advenimiento de estas nuevas formas de comunicación; pero desafortunadamente junto con estos progresos se ha
abierto una brecha que ha facilitado la vulneración de derechos, garantías y libertades fundamentales de las personas físicas y morales7, debido a que la posibilidad de incidencia de estos modernos instrumentos en los procesos sociales es
cada vez mayor.
Es así como aparecen novedosas exigencias sociales, que pretenden conjugar
el acceso a la información y su correspondiente intercambio, con la necesidad cada
vez más sentida de preservar determinados aspectos de la dignidad humana, tales
como la estimación pública y privada, el buen nombre y la fama, aspectos que
han adquirido una relevancia inusitada8, debido al proceso de decantación (era
digital) en que aún se encuentra el concepto mismo y la utilización de estas importantes herramientas tecnológicas.
Así, el desarrollo constante de Internet y las ventajas evidentes que para la
sociedad tiene este medio masivo de transmisión de información9 requiere que el
derecho asuma una posición de vanguardia en la cual se adopten importantes
herramientas jurídicas, acordes con las nuevas realidades sociales, para así ofrecer a los coasociados la posibilidad de dar solución de manera pacífica y efectiva
a aquellas circunstancias que ponen en tela de juicio la tan anhelada justicia so6
7
8
9
Cfr. entre otros casos referidos a la vulneración del derecho al honor de personas jurídicas, Yahoo Inc contra le racisme et L’atisemitisme y Davivienda caso pánico financiero, en [http://
www.elheraldo.com.co].
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-199 del 9 de mayo de 1995, M. P.: JOSÉ GREGORIO
H ERNÁNDEZ GALINDO, exp. T-55739 donde se afirmó: “El poder informático es de suyo,
un medio dotado de excepcional capacidad de penetración, que no por útil a la sociedad moderna deja de representar un factor de riesgo para los derechos fundamentales,
si no se ajusta a unas reglas de moderación y adecuado uso, como lo establece el artículo 15 de la Constitución Política”.
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-332 del 12 de agosto de 1993, M. P.: J OSÉ
G REGORIO H ERNÁNDEZ G ALINDO, exp. T-12350.
El avance de la tecnología también ha representado un papel trascendental en los actuales acontecimientos de seguridad mundial, debido a que de una manera irónica la
era digital ha ayudado a los organismos de seguridad a detectar y frustrar operaciones
terroristas y a su vez, a los extremistas a cometer sus actos atroces.
Tutela del derecho al honor en la actual sociedad de la información
201
cial. Es necesario estudiar los derechos de la personalidad y en especial el derecho al honor desde una nueva perspectiva jurídica, tal como, en efecto, se ha hecho
en el contexto internacional, de lo que dan prueba las diferentes normas que se
dirigen a evitar los daños al honor ocasionados por la utilización de dispositivos
electrónicos10.
Sin duda, se insiste, los casos en que se puede presentar una vulneración del
derecho al honor mediante la utilización de los modernos medios de comunicación son una realidad continua e incontrastable11, que implica necesariamente la
adopción de una nueva cultura que imprima una remozada perspectiva de las
estructuras y disciplinas jurídicas, para que de esta manera se pueda asumir de la
mejor forma posible la transformación en materia de telecomunicaciones en el
respeto de la persona humana.
III. EL DERECHO AL HONOR
COMO DERECHO DE LA PERSONA HUMANA
El ser humano, desde el momento mismo de su existencia, posee una serie de
prerrogativas que son objeto de especial cuidado y atención por parte de los
miembros de la colectividad, ya que constituyen un aspecto esencial y básico de
la personalidad. Son derechos merecedores de tutela jurídica, que han sido reconocidos a lo largo de la historia como bienes esenciales de la persona, sin que sean
admisibles consideraciones distintas al hecho de su existencia misma12.
La sociedad, de acuerdo con la valoración que respecto de ciertos hechos e
ideas dominantes tiene en los distintos momentos históricos, determina de manera significativa si se ha producido o no una lesión a aquellos derechos relevan-
10 Cfr. en este sentido las siguientes normas, Electronic Communications Privacy Act ( ECPA ),
Computer Fraud and Abuse Act ( CFAA ), National Information, Infrastructure Protection Act,
Telecomunications Act of 1996, Children Online Privacy Protection Act, Data Privacy Directive, Video Voyeurism Prevention Act of 2004 (con comentario de N. R. CHARRUPI H ERNÁNDEZ, Revista de Derecho Privado, 9, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005, 207 y s.), y
en Colombia de trascendental importancia, la Ley 679 de 2001.
11 Por ejemplo, el caso de la promoción y venta de objetos alusivos al nacional socialismo
comercializados por la multinacional estadounidense Yahoo. Inc, a través del sistema de
subasta on line ocasionó una demanda presentada por La Ligue contre le racisme et L’atisemitisme,
por violación del honor de la comunidad semita, que condujo a la imposición de una
multa de 100.000 euros diarios por parte de la jurisdicción francesa a título de resarcimiento en contra de Yahoo por la comercialización de objetos “prohibidos o nocivos por
el recuerdo de crímenes de lesa humanidad”.
12 Cfr. por ejemplo, Corte Constitucional col. 13 de julio de 1992, M. P.: SIMÓN R ODRÍGUEZ
RODRÍGUEZ, exp. 1340: “Esta característica intrínseca del hombre le comunica tal respetabilidad que lo hace único en el universo y por ello se le reconocen determinados derechos que son los fundamentales y sin los cuales no podría existir como tal, es decir,
su naturaleza se vería distorsionada o modificada. De ahí que se considere que tales
derechos son inherentes al ser humano, que han existido desde todos los tiempos antes
de su consagración en cualquier texto legal positivo y aun por encima de éste si llegare
a desconocerlos.
202
NÉSTOR RAÚL CHARRUPI HERNÁNDEZ
tes dentro del contexto social; de ahí que, derechos como el honor, presenten un
carácter que depende de las normas, valores e ideales vigentes13; es decir el derecho al honor desde su concepción presenta un carácter complejo y relativo, lo
que implica una dificultad en su definición, y la necesidad de que se aborde desde varios puntos de vista14.
En un sentido lingüístico la palabra “honor” posee, entre otras acepciones,
las siguientes: “Gloria o buena reputación que sigue a la virtud, al mérito o a las
acciones heroicas, la cual trasciende a las familias, personas y acciones mismas
de quien se la granjea”; mientras que por su parte y sin perjuicio que adelante se
expongan las diferencias entre uno y otro concepto, la palabra “honra” se entiende como: “estima y respeto de la dignidad propia”, y “buena opinión y fama adquirida por la virtud y el mérito”15; así, observamos en estas definiciones cómo el
contenido de este derecho es variado y abarca distintas facetas del desenvolvimiento del ser humano en sociedad.
Por su parte, en el plano jurídico, el derecho al honor protege varios aspectos
de la persona humana tales como la opinión que cada cual tiene de sí mismo y la
opinión que tienen los demás, y allí se encuentran intereses que tienen una relación inmediata con estos aspectos como el derecho a la intimidad o al buen nombre16, los cuales se constituyen en pilares fundamentales del hombre en sociedad,
además de proporcionar un adecuado desarrollo de la personalidad humana dentro del panorama general en el que está llamada a desplegarse.
Así, el derecho al honor es un concepto relativo que se puede considerar desde
dos puntos de vista, estimación del propio yo (aspecto interno) y apreciación por
parte de los demás (aspecto exterior), es decir presenta dos sentidos, uno subjetivo,
que alude al sentimiento de aprecio propio o estimación personal en relación con
la conciencia o pensamiento que se tenga del concepto de dignidad moral, y otro
13 Que manifiestan su protección desde una perspectiva ya represiva (cfr. Código Penal
col., título V, capítulo único), ya con una visión más amplia que persigue la completa
indemnización en las hipótesis de vulneración (la Constitución Política colombiana,
establece en su art. 21: “Se garantiza el derecho a la honra. La ley señalará la forma de
su protección”).
14 Por ejemplo, C ESARE B ECCARIA en el siglo XVIII en su obra De los delitos y de las penas decía:
“La palabra honor es una de aquellas ideas complejas, que son un agregado, no sólo de
ideas simples, sino de ideas igualmente complicadas”; por su parte, ADRIANO D E C UPIS,
en una definición aceptada por la doctrina sostiene que el derecho al honor es aquella
“Dignidad personal reflejada en la consideración de los demás y en el sentimiento de la
propia persona” (Il diritto della personalità, 1959); a su vez, E STRADA ALONSO, autor citado
por J OSÉ LUIS C ONCEPCIÓN R ODRÍGUEZ en Derecho de daños, Barcelona, Bosch, 1999, sostiene lo siguiente al referirse al derecho al honor: “Un derecho de la personalidad, fundamentado en la dignidad humana, entendida como el derecho que tiene toda persona
a ser respetada ante sí mismo y ante los demás”.
15 Las dos definiciones tomadas del Diccionario de la lengua española de la Real Academia.
16 Cfr. Constitución Política de Colombia; Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa
Rica”.
Tutela del derecho al honor en la actual sociedad de la información
203
objetivo, que está referido a la estima, buen nombre, reputación o fama que tenga una persona dentro del círculo social en el cual se desenvuelve17.
De este modo se aclara, entonces, la diferencia entre los conceptos de honor
y de honra, entendiendo que el primero se refiere estrictamente al aspecto subjetivo, sentimiento de la propia dignidad, y el segundo, al aspecto objetivo, reconocimiento o consideración de las demás personas sobre esta dignidad; sin
embargo, esta diferenciación conceptual no implica que no sea posible, para los
efectos presentes, abordar el estudio viendo en ellas expresiones análogas, en modo
tal de aceptar que dentro de la noción de derecho al honor se comprenda la de
honra.
IV. AMPARO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO AL HONOR.
¿SUFICIENCIA DE LA TUTELA CONSTITUCIONAL?
La Constitución Política colombiana, de acuerdo con las tendencias del constitucionalismo contemporáneo18, ha establecido un conspicuo elenco de derechos fundamentales que gozan de una serie de garantías específicas para su defensa y amparo,
situación que persigue reivindicar la preponderancia de ese espacio o esfera esencial de la persona humana que es objeto de especial protección por el ordenamiento jurídico con la utilización de diversos mecanismos. Así, observamos la presencia
de figuras jurídicas que permiten la aplicación directa, en cuanto a su promoción,
protección y amparo, de ciertos derechos que se erigen como esenciales para el
tranquilo y pacífico desenvolvimiento de los miembros de la comunidad.
Dentro de los mecanismos de protección constitucional de los derechos fundamentales, encontramos en derecho colombiano la presencia de la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, la cual ha sido prevista
como un instrumento procesal de amparo reforzado de un determinado grupo de
derechos que son concebidos en primera instancia como fundamentales.
17 La jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana en sentencia de tutela del 13
de julio de 1992, M. P.: S IMÓN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, se ha expresado en el mismo sentido, realizando la diferenciación entre los aspectos subjetivos y objetivos del derecho
al honor, distinguiendo el derecho al honor propiamente dicho entendido como apreciación personal y el derecho a la honra como aquella reputación generalizada; al respecto sostiene: “El concepto de honra se debe construir desde puntos de vista valorativos
y, en consecuencia, con relación a la dignidad de la persona. Desde dicha perspectiva,
la honra es un derecho de la esfera personal y se expresa en la pretensión de respeto
que corresponde a cada persona como consecuencia del reconocimiento de su dignidad. Aunque honra y honor sean corrientemente considerados como sinónimos, existe
una diferencia muy clara entre ellos. Honor se refiere a un valor propio que de sí mismo tiene la persona, independiente de la opinión ajena; en cambio, la honra o reputación es externa, llega desde afuera, como ponderación o criterio que los demás tienen
de uno, con independencia de que realmente se tenga o no honor; uno es el concepto
interno –el sentimiento interno del honor–, y otro el concepto objetivo externo que se
tiene de nosotros –honra–”.
18 Cfr. N. I. OSUNA PATIÑO. Tutela y amparo: derechos protegidos, Bogotá, Universidad Externado
de Colombia, 1998.
204
NÉSTOR RAÚL CHARRUPI HERNÁNDEZ
El recurso de amparo o acción de tutela ha sido establecido como un mecanismo de
protección de los derechos fundamentales de carácter especial y excepcional19,
que debe ser utilizado en aquellas hipótesis en las que no exista otro medio de
defensa judicial y eficaz20, además de concebirse como remedio procesal de carácter transitorio, todas estas características especiales de la mencionada garantía constitucional buscan evitar un uso desmedido de la figura, y así impedir que
se convierta en una verdadera válvula de escape del ordenamiento21.
Es por esto que la acción de tutela tiene restricciones para su ejercicio, dentro de las que se destaca la procedencia de la acción sólo en aquellas hipótesis de
amenaza de un derecho o cuando se trate de una vulneración que tenga un carácter continuo en el tiempo, de donde se deduce que no procede en los eventos en
que se presente una violación ya consumada.
Es así como el ordenamiento jurídico colombiano prevé la anterior exigencia
en el artículo 6.4 del Decreto Ley 2591 de 1991 (reglamentario del art. 86 C. P.),
el cual establece:
Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:
4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo
cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho.
De lo dicho tenemos que el restablecimiento de un derecho fundamental lesionado sólo es viable mediante la utilización de la acción de tutela cuando estamos
frente a una hipótesis de amenaza de vulneración o de una violación en evolución, excluyéndose la posibilidad de acudir a ésta cuando se trate de un daño
consumado22, debido a que la solución jurídica que se requiere en este caso es de
naturaleza reparadora, indemnizatoria o en ocasiones sancionatoria, existiendo
para ello otros remedios procesales; de ahí que nuestro ordenamiento jurídico
conjuntamente con la acción de tutela establezca las acciones propias de la responsabilidad civil, las cuales se revelan como una adecuada alternativa de restablecimiento.
Son pues, diversas y múltiples las formas de reparación del daño, puesto que
variadas son las etapas de lesión de los derechos. En efecto, será necesario brin-
19 Cfr. entre otras, sentencias C-531 del 11 de noviembre de 1993, M. P.: E DUARDO
CIFUENTES M UÑOZ; T-530 del 16 de octubre de 1997, M. P.: F ABIO M ORÓN DÍAZ; y T-330
del 3 de julio de 1998, M. P.: F ABIO M ORÓN DÍAZ.
20 Cfr. entre otras, sentencias T-482 del 26 de octubre de 1993, M. P.: J OSÉ G REGORIO
H ERNÁNDEZ; SU-111 del 6 de marzo de 1997, M. P.: E DUARDO C IFUENTES M UÑOZ; T-976
del 2 de diciembre de 1999, M. P.: F ABIO M ORÓN D IAZ.
21 Cfr. E. C ORTËS. Responsabilidad civil y daños a la persona. El daño a la salud en la experiencia italiana ¿un modelo para América Latina?, Bogotá, en prensa.
22 Cfr. en contrario, Corte Constitucional. Sentencias T-036, T-961, T-1083 de 2002, T299, T-448 de 2004 y T-1090 de 2005.
Tutela del derecho al honor en la actual sociedad de la información
205
dar un tratamiento diferente si el daño se encuentra en ejecución o en ciernes, de
cuando se encuentre totalmente consumado. De hecho, las acciones o mecanismos de protección a utilizar variarán en una u otra hipótesis. Generalmente cuando
nos encontramos en presencia de una amenaza de lesión o de una vulneración en
evolución de un derecho, se recurre a la acción de tutela, la cual procurará la reparación del derecho lesionado por medio del cumplimiento de una obligación
de hacer o de no hacer, por ejemplo, cuando se solicita de manera perentoria que
se atienda a una determinada persona en una institución médica23 o que se reintegre a un alumno injustamente expulsado de una institución educativa24, o que
se rectifiquen informaciones falsas o abiertamente malintencionadas25; por el
contrario, cuando se trata de un daño consumado, el remedio jurídico más usual
es el de la tutela aquiliana, donde se perseguirá la reparación integral del perjuicio sufrido26, otorgando por ejemplo en los casos de vulneración del derecho al
honor una suma de dinero que palie, mengüe o compense la afrenta de la cual se
ha sido víctima27.
No se está afirmando categóricamente que el estado en que se encuentre la situación vulnerada es el que determinará que la reparación sea de una u otra forma,
porque pueden concurrir varias maneras de protección, por ejemplo y siguiendo
con el caso de la afrenta al honor, cuando se ha consumado la vulneración del derecho, pero se estima que continuará, se podrá ordenar al responsable que realice
una rectificación pública o que compense a la víctima con una suma de dinero, como
primera forma de protección, reparatoria, y además, se le podrá exigir que no continúe con la difamación, como segunda forma de protección, inhibitoria28.
De este modo, la acción de tutela puede resultar insuficiente (o improcedente) frente a la vulneración de un derecho fundamental que desencadene la existencia de un daño consumado, lo que implica acudir necesariamente en estas
hipótesis a las reglas de la responsabilidad civil; por lo anterior, parece importante rescatar del olvido una trascendental norma del derecho privado, el artículo
4.º del Estatuto del Registro del Estado Civil, disposición que ha sido sistemáticamente pretermitida por los operadores jurídicos y que si se aplicara de modo
23 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-689 del 15 de septiembre de 1999, M. P.: CARLOS G AVIRIA D ÍAZ , exp. T-222181.
24 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-101 del 24 de marzo de 1998, M. P.: FABIO MORÓN
D ÍAZ, exp. T-147493.
25 Cfr. Corte Constitucional. entencia T-074 del 23 de febrero de 1995 M. P.: J OSÉ
G REGORIO H ERNÁNDEZ, exp. T-49554.
26 Cfr. en derecho colombiano el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, el cual establece para
la valoración de daños irrogados a las personas, la necesidad de atender a los principios
de indemnización integral y equidad.
27 Cuando nos encontramos frente a derechos que no son fácilmente mensurables económicamente, como el caso del derecho al honor, generalmente se recurre a esta indemnización satisfactoria en los eventos de lesión.
28 Para una mayor profundización en el presente tema, cfr. J. C. H ENAO. De tal derecho lesionado, tal acción, Bogotá, próximo a ser publicado.
206
NÉSTOR RAÚL CHARRUPI HERNÁNDEZ
correcto proporcionaría una completa y efectiva protección de los derechos de
la personalidad, y principalmente del derecho al honor.
V. EL ARTÍCULO 4.º DEL DECRETO 1260 DE 1970
El legislador delegado en el año de 1970 adoptó la postura jurisprudencial29 de la
época, encaminada a otorgar debida relevancia a los bienes personalísimos, al
disponer en el artículo 4.º del Decreto 1260 de 1970 (Estatuto del Registro del
Estado Civil) lo siguiente: “La persona a la que se discuta el derecho al uso de su
propio nombre, o que pueda sufrir quebrantos por el uso que otro haga de él, puede
demandar judicialmente que cese la perturbación, así como la indemnización de los daños
a los bienes de la personalidad y del daño moral que haya sufrido” (cursiva fuera de texto); se concedió así la posibilidad a los titulares de los derechos al nombre (y demás
derechos de la personalidad [?]), de oponerse a los usos no autorizados que de
éste realice una determinada persona, natural o jurídica, con cualquier fin.
Establece la disposición mencionada la posibilidad de solicitar judicialmente
que cese la perturbación30, así como la correspondiente indemnización de perjuicios que de esta se deriven, de donde basta demostrar la existencia del hecho
de la perturbación, sin que sea necesario comprobar la presencia de un comportamiento negligente o imprudente del infractor. En efecto, un aspecto relevante
que será necesario tener en cuenta dentro del análisis del artículo 4.º del Decreto
1260 de 1970 es aquél referido al régimen de responsabilidad aplicable cuando
se verifiquen los supuestos de hecho establecidos en la norma, pues se observa
cómo su redacción no exige que el autor de la infracción haya desplegado una
conducta dolosa o culposa para que surja la obligación de reparar.
Si una persona en ejercicio de una determinada actividad ocasiona un daño,
tendrá que responder sin entrar a considerar si ha incurrido o no en culpa; lo interesante en este punto será determinar la existencia del daño y establecer si su
producción tuvo como razón de ser el riesgo introducido por el agente del mismo en desarrollo de su actividad o comportamiento31.
Se desprende de las consideraciones precedentes que en materia de protección de los bienes de la personalidad el ordenamiento jurídico colombiano (art.
4.º Dcto. 1260 de 1970), al parecer, ha establecido un régimen de responsabili-
29 Cfr. sentencia de casación civil del 4 de abril de 1968, G. J., CXXIV, M. P.: F ERNANDO
H INESTROSA.
30 Al igual que la acción de tutela, el mecanismo procesal de protección establecido en el
artículo 4.º del Decreto 1260 de 1970 permite ser aplicado en los casos de amenaza de
daño o daño en ciernes del derecho al honor.
31 La Corte Suprema colombiana, en casación del 14 de marzo de 1938, G. J., XLVI , 211,
aplica por primera vez la teoría del riesgo creado a un caso de responsabilidad civil por
el ejercicio de actividades peligrosas; cfr. también, para una mejor aproximación al tema
del riesgo, M. G. SARMIENTO G ARCÍA. Estudios de responsabilidad civil, Universidad Externado
de Colombia, Bogotá, 2003.
Tutela del derecho al honor en la actual sociedad de la información
207
dad objetivo, en el cual bastará que el riesgo de usurpación del nombre se dé o
que se afecten derechos como el honor, con conductas o actos no autorizados
por el titular de éstos, para que nazca el crédito indemnizatorio
Las medidas de protección pueden ser variadas, lo importante es garantizar por
medio de estas el restablecimiento del derecho; por ejemplo, tratándose de violación de derechos de la personalidad en el entorno digital, se podrían implementar
medidas cautelares tendientes a la restricción del envío de correos electrónicos (emails) contentivos de informaciones ofensivas o insultantes que puedan lesionar los
intereses de las personas, también, se podría dar la posibilidad de ordenar que se
rectifiquen estas informaciones por el mismo medio en que fueron difundidas, para
así dar cumplimiento a lo dispuesto por la norma comentada. Adicionalmente, la
norma permite la reparación de los daños extrapatrimoniales o inmateriales, refiriéndose específicamente a la indemnización de los daños a los bienes de la personalidad32 y del daño moral o (pretium doloris).
Es preciso aclarar que el contenido del derecho al honor se encuentra relacionado con el concepto de buen nombre, el cual, a pesar de ser amparado o protegido
por el artículo 15 de la Constitución Política al desarrollar el derecho a la intimidad33, y manifestarse en algunos eventos en este derecho, tiene una mayor trascendencia y una relación más directa, cuando se trata del derecho al honor; en efecto,
el derecho a la intimidad busca evitar la intromisión en la vida privada de las personas o de su familia, que puedan o no afectar su buen nombre, mientras que el derecho al honor no persigue sancionar la intromisión en sí misma, sino aquella afrenta
al buen nombre que se ocasione como consecuencia de la divulgación pública de
los aspectos del individuo o de su familia que repercutan en su reputación.
Así las cosas, el artículo 4.º del Decreto 1260 de 1970 admite, en el evento de
vulneración del derecho al honor, ser aplicado de manera directa, debido a que
se refiere de forma expresa a la protección del nombre y del uso que de este se
haga, circunstancia que se encuentra en plena consonancia con el ámbito de protección del honor explicado anteriormente.
De otra parte, consideramos que el ámbito de protección de la mencionada
norma también permite que sea aplicado por vía analógica a los demás derechos
de la personalidad, tales como la intimidad personal y familiar y la propia imagen, entre otros, debido a que donde existe la misma razón de hecho, debe existir la misma razón de derecho34.
32 Respecto de la indemnización de los bienes de la personalidad sostiene BELTRÁN DE HEREDIA,
autor citado por J. L. CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ. Derecho de daños, 330, refiriéndose a su naturaleza y su indemnización, lo siguiente: “Se trata de bienes ideales, no patrimoniales,
fuera del comercio de los hombres y no valuables en dinero. Lo cual no es obstáculo para
que excepcionalmente, alguno de estos derechos tenga un substrato pecuniario o la forma normal de la reparación de la perturbación u ofensa, se lleve a cabo mediante una indemnización o compensación de carácter económico del daño producido”.
33 El artículo 15 C. P. establece: “Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar”.
34 Cfr. en el mismo sentido, F. N AVIA A RROYO. Del daño moral al daño fisiológico, ¿Una evolución
208
NÉSTOR RAÚL CHARRUPI HERNÁNDEZ
VI. EL DAÑO AL HONOR COMO CATEGORÍA AUTÓNOMA
Tradicionalmente dentro del estudio de la responsabilidad civil, al abordarse el
tema de la reparación de los daños a la persona humana, la doctrina y la jurisprudencia35 han elaborado variadas categorías de daños inmateriales, que buscan dar
respuesta a las hipótesis de vulneración de los derechos de la personalidad; y así
encontramos cómo, frente a una lesión que afecta o que se proyecta en el espíritu
de la persona, produciéndole una aflicción, anonadamiento o congoja profundas
que la deprimen intensamente, se ha hablado de la existencia de un daño moral; o,
cuando se produce una alteración a la vida de relación de las personas, que dada
su gravedad modifica el comportamiento social de quien la padece, como podría
suceder en aquellos eventos en que la lesión o muerte de un ser querido afecta
gravemente la vida familiar y social de una persona, se hace referencia a la producción de un daño a la vida de relación. Ha sido dentro de estas categorías del daño
que el derecho colombiano ha procurado encuadrar la reparación de los distintos derechos de la persona humana.
Lo anterior ha conducido a que se considere que las hipótesis de vulneración
del derecho al honor tengan plena y absoluta cabida en las mencionadas categorías del perjuicio inmaterial, lo cual desde nuestro punto de vista constituye una
equivocación, debido a que si bien es cierto la violación del honor de una persona puede tener repercusiones en sus sentimientos o en la vida social que esta
desarrolle, no lo es menos que este derecho adquiere, como ha sido explicado,
en la actual sociedad de la información una preponderancia tal que quizá requiera de una reparación autónoma e independiente, con el establecimiento de una
categoría propia del daño, que reivindique, en aquellos eventos de violación del
derecho fundamental al honor, la importancia del mismo.
La necesidad de proteger la integridad (dignidad humana) del individuo se constituye en un valor constitucional fundamental, objeto de permanente y constante cuidado por parte de las sociedades modernas, principalmente porque ese
principio de tutela del derecho al honor configura lo que se ha entendido como
aquel aspecto o núcleo esencial de la persona humana, el cual en las hipótesis de
perturbación debe repararse forzosamente; pareciera erigirse, en consecuencia,
el daño al honor como una categoría autónoma del daño inmaterial, que se diferencia de otros tipos de perjuicios, tales como el daño moral36 o el daño a la vida
de relación37, que no reflejan los intereses que se encuentran en indisoluble relareal?, Bogotá, Ensayos de Derecho Privado n.º 4, Universidad Externado de Colombia,
2000, 93.
35 Cfr. por todos, J. C. H ENAO P ÉREZ. El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del estado en derecho colombiano y francés, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998.
36 Cfr. por todos, F. N AVIA A RROYO. Ob cit.
37 Consejo de Estado. Sentencia del 19 de julio del 2000, M. P.: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ,
exp. 11842.
Tutela del derecho al honor en la actual sociedad de la información
209
ción con la valoración individual y colectiva que se tenga en un momento determinado de una persona en particular.
No se pretende agotar la discusión en este punto, pero vale la pena afirmar,
como lo hiciera hace más de tres décadas el Maestro FERNANDO HINESTROSA38, que
lo importante y conveniente en el estudio de la materia de la responsabilidad es
mirar dónde golpea la agresión para definir la naturaleza del perjuicio; así, tenemos que si se vulnera el derecho al honor, se producirá en efecto un daño al honor, independiente de las repercusiones que este tenga en el patrimonio de la
víctima, en sus sentimientos o en el desenvolvimiento social y familiar de la misma; no podemos, de acuerdo a lo expresado, dejarnos seducir por interpretaciones simplistas que lo único que buscan es encuadrar en determinadas categorías
o esquemas todos los perjuicios inmateriales, sin detenerse en el análisis de la
naturaleza e importancia de los derechos conculcados.
CONCLUSIONES
La sociedad actual, en donde los modernos métodos de intercambio de la información han auspiciado una mayor posibilidad de vulneración de los derechos de
la persona humana, ha impulsado también la reformulación no sólo desde el punto de vista tecnológico, sino principalmente desde el jurídico, de lo que se ha denominado el entorno digital; en efecto, la solución a problemas como el de la lesión
del derecho al honor ha oscilado entre la utilización de técnicas criptográficas y
mecanismos de rastreo de datos o información que circulan en las nuevas tecnologías de la comunicación.
Se requiere, sin duda, la elaboración de un adecuado sistema de reparación
de los daños de la persona, para que el daño al honor encuentre una efectiva
posibilidad de resarcimiento, atendiendo a la importancia que ha adquirido en la
actual sociedad de la información. Para elaborar un modelo de reparación de daños
al honor, el intérprete deberá en primera instancia comprender la transformación
de ciertas estructuras, y para estos efectos necesitará, por una parte, identificar el
proceso de cambio de la responsabilidad civil y la actual influencia que el derecho constitucional ha ejercido en ella, y por la otra, tener en cuenta la función
que pretende un sistema de reparación de daños en la sociedad moderna.
La primera cuestión se relaciona con la posibilidad de elaborar un sistema de
reglas que se encuentre acorde con las exigencias de tutela de los derechos; para
lo cual, las instancias constitucionales de protección que se hacen presentes en la
actualidad por medio de diferentes mecanismos, ya de defensa, ya de restablecimiento, deberán entrar a participar con los principios y reglas de la responsabilidad civil, conformando un sistema combinado, que tienda a la reparación plena
y completa de los daños a la persona, permitiendo de esta forma el desarrollo
armónico del individuo dentro del contexto social.
38 Cfr. casación civil del 4 de abril de 1968, G. J.,
CXXIV,
cit.
210
NÉSTOR RAÚL CHARRUPI HERNÁNDEZ
Así, el interprete deberá tener presente que las normas constitucionales permiten una primera forma de protección de los daños a la persona, pero que dicho
esquema se deberá completar, necesariamente, con las normas que el derecho
privado ofrece para la protección de tales derechos, sin dejar de lado las importantes construcciones que en el tema han elaborado la doctrina y la jurisprudencia, en modo tal de llegar a un modelo de tutela que pueda dar respuesta integral
a las múltiples hipótesis de vulneración de los derechos. No cabe duda de que las
reglas de la responsabilidad aquiliana ofrecen, desde esta nueva perspectiva, un
espacio ideal para el estudio y desarrollo de estas cuestiones, ya que concurren,
en un intercambio fluido y armónico, con los preceptos constitucionales
El segundo desafío, en aras de la elaboración de un modelo de reparación del
daño al honor, apunta a la adaptación y reformulación de algunos aspectos relevantes del derecho de daños y de la responsabilidad civil partiendo de las expectativas y exigencias de la actual sociedad de la información; los operadores
jurídicos necesitan entender las novedosas estructuras tecnológicas, principalmente en materia de intercambio de información, para aportar efectivas soluciones a
los innumerables inconvenientes que se vienen presentado; de tal forma que a la
cultura jurídica en general se le exige una transformación que logre adaptarse a
los cambios que ha sufrido la sociedad, toda vez que cada día con mayor frecuencia los asociados se ven expuestos a que sus bienes más preciados sean objeto de
vulneración.
Deberá iniciarse desde la perspectiva propuesta un proceso de comprensión
de las distintas repercusiones que tiene la lesión del derecho al honor, teniendo
en cuenta que el ordenamiento jurídico colombiano ofrece un abanico de posibilidades de protección y amparo de los intereses de la persona, en modo tal de
asegurarle una tutela plena, independientemente de la capacidad de producir y
generar réditos (daños patrimoniales).
Plantear, como se ha hecho en este artículo, una nueva categoría del daño
incorpora evidentes inseguridades; no es sencillo aceptar que se le otorgue relevancia autónoma a derechos tales como el honor, máxime si se tiene en cuenta
que un cambio jurisprudencial en este sentido rompería toda una tradición de
identidad jurídica en torno a este tema; pero al margen de estas consideraciones,
parece indispensable concebir la posibilidad de un nuevo y diferente tipo de
perjuicio inmaterial, el daño al honor.
Se deberá superar la tipología tradicional del perjuicio inmaterial en Colombia, en donde se concibe escasamente el daño moral y en algunas ocasiones, por
parte del Consejo de Estado colombiano, el daño a la vida de relación, sin tener
en cuenta que la sociedad ha cambiado, que la forma de concebirla es distinta y
que los riesgos son innumerables39; es oportuno que la doctrina y la jurispruden39 En la actualidad, como consecuencia del advenimiento de la era tecnológica, se habla
de la presencia de daños catastróficos, masivos y seriados, que requieren de la oportuna protección por parte de la sociedad y el derecho.
Tutela del derecho al honor en la actual sociedad de la información
211
cia adapten sus conceptos a las actuales realidades de la sociedad de la información; un cambio dentro de las relaciones sociales implica indiscutiblemente un
ajuste del derecho pues así se garantiza que los asociados obtengan absoluta tranquilidad en el desenvolvimiento de sus actividades.
Si se emprende el estudio analítico de las implicaciones que en el derecho
tienen y tendrán las nuevas tecnologías de la información, encontraremos un
escenario en donde no podrán quedar por fuera de una regulación legal ciertas
circunstancias que actualmente no han sido merecedores de efectiva atención por
parte de los operadores jurídicos. La transformación de las estructuras jurídicas y
culturales se hace inaplazable, máxime si se tiene en cuenta, y se insiste, que las
ventajas evidentes de estas nuevas formas de transmisión de datos van acompañadas de una alta probabilidad de causar daños a los usuarios de la red global de
información.
Observatorio de legislación
y jurisprudencia
REVISTA DE DERECHO PRIVADO• N .º
10 • 2006
La Ley Anti-Trámites:
su importancia en el ámbito
del derecho privado
Comentarios a la Ley 962 de 2005
SUMARIO: Premisa.- I. Ámbito material de aplicación de la ley.- II. En el derecho civil personas.- III. En
el derecho notarial.- IV. En el derecho de familia.- V. En el derecho comercial.- VI. En el derecho procesal
civil.- VII. La tramitomanía: cuestión de cultura.
PREMISA
La reciente Ley 962 de 2005 1, “por la cual se dictan disposiciones sobre
racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos
y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos”, más conocida en nuestro medio como la Ley Anti-Trámites, es un paso más del Estado colombiano en la campaña por hacer más eficiente
a la Administración Pública y mejorar su imagen ante el ciudadano común2.
La exigencia de trámites en la vida de relación de una sociedad aumenta sensiblemente el denominado costo de transacción3, pues denota desconfianza en
las relaciones entre los agentes que en ella intervienen (en este caso, Estado y particular). Dicho en otros términos, las relaciones entre agentes sociales desconfiados hace que ellos se exijan entre sí más trámites o requisitos para entablar una
relación de cualquier tipo. Las transacciones o relaciones sociales devienen, a la
postre, en relaciones más ‘costosas’, desde el punto de vista del costo social, que,
en las más de las ocasiones, tiene también un componente económico.
1
2
3
La Ley 962 de 2005 fue publicada el 8 de julio de 2005 en el Diario Oficial n.º 45.963, y
a partir de tal fecha entró en vigor, por disposición expresa del artículo 86 de la misma.
Ya en años anteriores el Estado había promulgado diversa normatividad con el mismo
propósito. Por ejemplo, en 1995, el Decreto Ley 2150.
Para el análisis económico del derecho el costo de transacción se entiende como aquel
gasto (sea de carácter económico, social, en tiempo, etc.) en que incurren los agentes
sociales, al entablar relaciones entre sí. Cfr. O. E. W ILLIAMSON. Las instituciones económicas
del capitalismo, E. L. S UÁREZ (trad.), México, 1989.
215
216
REVISTA DE DERECHO PRIVADO N.º 10
Así, nuestro legislador expidió esta ley “a fin de evitar exigencias injustificadas a los administrados”, inspirado en los sólidos fundamentos constitucionales
dados por los artículos 844 y 3335 C. P. –que prohíben a las autoridades y a los
particulares exigir trámites, permisos o licencias distintos a los legales en el desarrollo de sus actuaciones– y, además, en el principio de la buena fe (art. 83 C. P.)
y en los principios generales de la Administración Pública de prevalencia del interés general, igualdad, moralidad, eficacia, economía, eficiencia y publicidad (art.
209 C. P.).
Pero, ¿qué es un trámite? Cuestión fundamental en este estudio, que la ley
misma se encarga de resolver, al definir los trámites en el artículo 1.º, como “las
actuaciones que deben surtirse ante [la Administración Pública] para el ejercicio
de actividades, derechos o cumplimiento de obligaciones”. Tales actuaciones pueden consistir en la presentación ante la Administración de determinadas “autorizaciones”, “requisitos”, “licencias o permisos” o de la realización de otra serie de
actos (p. ej., las presentaciones personales), según sea el caso.
El objeto de la ley, entonces, no es otro que el de disminuir al máximo el
número de trámites que deben ser adelantados ante la Administración Pública
–pero también ante particulares (y no sólo frente a particulares ejerciendo funciones públicas, como se verá)– y de racionalizar los trámites ya existentes. Racionalizar un trámite es dejarlo en sus justas proporciones, de manera que cumpla
el cometido para el que fue creado, despojándolo de los requisitos ilógicos que
en no pocas ocasiones se suelen presentar y que generan delaciones y conflictos.
Racionalizar un trámite es, en suma, hacerlo racional y no absurdo.
Así, a las luces del artículo 1.º, la ley pretende implementar una política de
“racionalización, estandarización y automatización de trámites”, a través de los
principios rectores de “reserva legal de permisos, licencias o requisitos” (en virtud del cual no hay trámite administrativo sin texto legal que lo establezca o autorización legal al organismo estatal para que lo haga), “procedimiento para
establecer los trámites autorizados por la ley” (desarrollo del principio anterior,
implica que los trámites creados por las entidades estatales por autorización de la
ley deben ser aprobados por el Departamento Administrativo de Función Pública), “información y publicidad” (desarrollado principalmente a través del Sistema Único de Información de Trámites, SUIT) y “fortalecimiento tecnológico” (que
incentiva el uso de medios tecnológicos integrados por parte de la Administración).
4
5
Artículo 84 C. P.: “Cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de
manera general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio”.
Artículo 333 C. P.: “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de
los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni
requisitos, sin autorización de la ley”.
La Ley Anti-Trámites: su importancia en el ámbito del derecho privado
217
De tal suerte, la estructura de la Ley 962 es la siguiente: con 86 artículos en
total, consta de un solo título, denominado “Normas generales”, compuesto de
quince capítulos, que van del artículo 1.º al 78, y de unas “Disposiciones finales”,
que van del artículo 79 al 86. El capítulo 1.º se encarga de fijar las disposiciones
comunes a toda la Administración Pública, y los demás capítulos ahondan en los
trámites específicos de cada uno de los sectores de la Administración6.
I. ÁMBITO MATERIAL DE APLICACIÓN DE LA LEY
El artículo 2.º de la Ley 9627 prevé que ella se aplica respecto de los trámites y
procedimientos a cargo de la Administración Pública, de las empresas de servicios públicos domiciliarios y de los particulares que ejercen función pública.
Agrega que la definición que la ley maneja de Administración Pública es la misma que trae la Ley 489 de 1998, la cual, en su artículo 39 parágrafo 1.º, define el
concepto de Administración Pública de la siguiente manera: “La Administración
Pública se integra por los organismos que conforman la Rama Ejecutiva del Poder Público y por todos los demás organismos y entidades de naturaleza pública
que de manera permanente tienen a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos del Estado colombiano”8.
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7
8
Esta extraña y ciertamente antitécnica distribución de los capítulos de la ley se hizo
según los sectores de competencia de los ministerios y otros organismos de la rama ejecutiva, de manera que cada organismo contribuyó con pequeños proyectos de articulado en atención a las necesidades de su cartera, los que en el proyecto de ley fueron
recogidos como capítulos. La labor del legislador consistió en agrupar dichos capítulos
bajo un único título de “disposiciones generales”, que, pese a su nombre, contiene, igual,
disposiciones generales y disposiciones particulares.
Artículo 2.º: Ámbito de aplicación. Esta ley se aplicará a los trámites y procedimientos administrativos de la Administración Pública, de las empresas de servicios públicos domiciliarios de cualquier orden y naturaleza, y de los particulares que desempeñen función
administrativa. Se exceptúan el procedimiento disciplinario y fiscal que adelantan la
Procuraduría y Contraloría respectivamente. / Para efectos de esta ley, se entiende por
‘Administración Pública’ la definición contenida en el artículo 39 de la Ley 489 de 1998”.
En la doctrina se encuentran diversas definiciones de Administración Pública: para el
autor S OLÓN W ILCHES, la Administración Pública es el conjunto de los servicios públicos de un Estado; agrega el autor que la expresión Administración Pública se emplea en
tres acepciones diferentes: como ciencia, como actividad y como persona. Como persona, la Administración Pública es el conjunto de órganos que realizan una actividad
concreta para el cumplimiento de sus fines y más específicamente, el grupo de personas
encargadas de dirigir al Estado, o sea los funcionarios de la Rama Ejecutiva. (S. W ILCHES
MARTÍNEZ. Manual de derecho administrativo general, 3.ª ed., Revista Derecho Colombiano,
Bogotá, 1974). El doctrinante SANTOFIMIO G AMBOA, al referirse a los diferentes criterios
bajo los cuales se ha definido a la Administración Pública, dice: “siguiendo el criterio
orgánico, formal o subjetivo, la Administración Pública como objeto de derecho administrativo es tan sólo aquella desarrollada por la rama ejecutiva del poder público, en
cuanto depositaria directa de la función administrativa”: J. O. S ANTOFIMIO GAMBOA. Tratado de derecho administrativo, t. I, 2.ª ed., Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002.
218
REVISTA DE DERECHO PRIVADO N.º 10
Pero, a pesar de la tendencia general de la ley a restringir su campo al derecho
público y, más específicamente, al derecho administrativo, el ámbito de su aplicación trasciende al derecho privado. En efecto, son varias las normas que tocan temas atañederos únicamente a los vínculos jurídicos entre particulares, sin que
ninguno de ellos ejerza función administrativa. De hecho, existe un capítulo enteramente dedicado a los trámites entre los particulares; se trata del capítulo 2.º:
“Racionalización de trámites para el ejercicio de actividades por los particulares”.
En fin, el ámbito de aplicación de la ley va más allá del enunciado en el artículo 2.º,
de manera que el derecho privado sufrió importantes modificaciones.
En el presente escrito se abordarán con detenimiento las normas de la Ley 962
que tocan con el derecho privado; normas estas que se encuentran dispersas a lo
largo de la ley (por la razón antes mencionada de que en ésta se dispusieron los
capítulos por sectores de la Administración Pública y no por las ramas del derecho implicadas) y que procederemos a estudiar de manera sistemática, organizándolas por las materias que aquí nos interesan: derecho civil personas, derecho de
familia, derecho notarial, derecho comercial y derecho procesal civil.
II. EN EL DERECHO CIVIL PERSONAS
Dentro de las innovaciones que presenta la Ley Anti-Trámites dentro del derecho civil personas, encontramos dos aspectos que atañen a los atributos de la personalidad: el estado civil, con la implementación de un Número Único de
Identificación Personal (NUIP), y la nacionalidad.
A. Número Único de Identificación Personal - NUIP
La Ley Anti-Trámites fijó una nueva forma de identificación para los colombianos contemplada en el artículo 22, se trata del Número Único de Identificación
Personal (NUIP). Este número será asignado a los colombianos por la Registraduría
Nacional del Estado Civil en el momento de inscripción del registro civil de nacimiento, que, como se verá en el acápite que hace referencia a los aspectos notariales, puede ser expedido por nuevas autoridades diferentes de los notarios y
registradores. Para aquellos colombianos que en el momento de la expedición de
la ley fueren mayores de edad, el NUIP corresponderá al número de su cédula de
ciudadanía.
Una vez asignado este número de identificación se aplicará a todos los hechos y actos que afecten el estado civil de las personas y a todos los documentos
que sean expedidos por las autoridades públicas.
Con esta nueva forma de identificación, se busca unificar la información existente acerca de cada colombiano en todo lo relativo a su estado civil. Por ejemplo, se manejará el mismo número para el registro civil, la tarjeta de identidad, la
cédula de ciudadanía, la libreta militar, la licencia de conducción y el carné de
seguridad social9.
La Ley Anti-Trámites: su importancia en el ámbito del derecho privado
219
B. La nacionalidad10
La Ley Anti-Trámites en sus artículos 38 a 42 contempla todo aquello referente a
la nacionalidad.
En el artículo 38 de la ley en cuestión –que consideramos el de mayor importancia para el derecho civil personas– se consagran las formas existentes para probar la nacionalidad, es decir, aquellos mecanismos por medio de los cuales se podrá
certificar ante cualquier entidad o ante cualquier Estado la condición de colombiano. Estos medios de prueba son los siguientes: los colombianos mayores de
18 años probarán su nacionalidad con la cédula de ciudadanía, aquellos entre los
18 y los 14 años de edad la probarán con la tarjeta de identidad, y los menores de
14 años lo harán con el registro civil de nacimiento, acompañados de la prueba
de domicilio cuando sea el caso.
III. EN EL DERECHO NOTARIAL
La Ley Anti-Trámites tocó los siguientes temas en materia notarial: las competencias del notario en materia de familia (que serán estudiadas en el siguiente
acápite), el registro civil, las declaraciones extrajuicio y la presunción de validez
de las firmas que los particulares imponen en los documentos privados que presenten ante las autoridades públicas.
A. Autoridades competentes para manejar el Registro Civil
En cuanto al tema del registro civil, el Decreto 1260 de 1970 disponía de manera
taxativa en su artículo 118 quiénes eran los encargados de llevar el registro civil
de las personas. Estas autoridades eran los notarios en el territorio nacional, y en
aquellos municipios que no fueran sede de notaría los registradores municipales
o, en su defecto, los alcaldes municipales; y en territorio extranjero, los funcionarios consulares de la República de Colombia.
El artículo 77 de la Ley Anti-Trámites expresamente subrogó el artículo 118
del Decreto 1260 de 1970 ya que en adelante la competencia principal para el
9 [www.presidencia.gov.co].
10 La nacionalidad ha sido definida como “el vínculo existente entre una persona y su país
de origen y los correlativos derechos y obligaciones dicho vínculo implica” (G.
CABANELLAS DE T ORRES. Diccionario jurídico elemental, Buenos Aires, 1982). Algunos autores,
como A LESSANDRI, dicen que la nacionalidad es uno de los atributos de la personalidad:
A. A LESSANDRI R ODRÍGUEZ et al. Derecho civil. Parte preliminar y parte general, t. 1, 5.ª ed.,
Santiago, 1990, p. 390. En sentido contrario, otros, como el profesor A RTURO V ALENCIA
ZEA , consideran que la nacionalidad no debe entenderse como uno de los aspectos que
integran el estado civil de las personal, ya que éste se limita a estudiar los estados o
situaciones que interesan directamente al derecho civil: A. V ALENCIA Z EA. Derecho civil.
Parte general y personas, t. I , Bogotá, 2000. Con todo, el tema de la nacionalidad lo trataremos bajo este acápite.
220
REVISTA DE DERECHO PRIVADO N.º 10
manejo del registro civil queda en los registradores especiales, auxiliares y municipales del estado civil, pero la Registraduría Nacional del Estado Civil puede autorizar excepcional y fundadamente a los notarios, a los alcaldes municipales, a
los corregidores e inspectores de policía y a los jefes o gobernadores de cabildos
indígenas para que cumplan tal función. De otro lado, la Registraduría Nacional
del Estado Civil podrá establecer la inscripción del registro civil en clínicas y hospitales, lugares que por el objeto que desarrollan son idóneos para realizar tal función. En cuanto a las autoridades encargadas de llevar el registro civil en el
extranjero, los funcionarios consulares de la República de Colombia seguirán
desempeñando esta función.
Esta modificación es de gran ayuda para aquellas personas que por su ubicación geográfica no contaban con la facilidad de acudir a una notaría o a una sede
de la Registraduría para inscribir todos los actos y hechos concernientes a su estado civil.
B. Copias del registro civil
En cuanto al registro civil de nacimiento, la Ley Anti-Trámites en su artículo 21
establece que las copias de éste tendrán plena validez para todos los efectos, sin
importar la fecha de su expedición
Con anterioridad a la expedición de la Ley Anti-Trámites, existían entidades
públicas y privadas que exigían el registro civil de nacimiento con un máximo de
tres meses de expedición11. Si se presentaba dicho documento con una fecha anterior, éste no era aceptado, lo que implicaba que el interesado tenía que cancelar nuevamente la tarifa establecida para obtener una nueva copia. Con la
innovación que contempla la Ley Anti-Trámites, la copia que se tenga del registro civil de nacimiento no será objeto de caducidad, y sin importar la fecha de su
expedición será válida para adelantar cualquier procedimiento ante una entidad
privada o ante la Administración Pública, salvo aquellos que han sido excluidos
expresamente por la ley, tales como el trámite de pensiones, la afiliación a la seguridad social y la celebración del matrimonio.
C. Declaraciones extrajuicio
Otro tema de índole notarial que se encuentra presente en la Ley Anti-Trámites,
hace referencia a las declaraciones extrajuicio12.
11 Un ejemplo de dichas entidades lo constituyen los planteles educativos, tal y como se
encuentra refererido en [www.presidencia.gov.co].
12 Las declaraciones extrajuicio son declaraciones que se hacen ante notario, siendo una
de sus funciones la de dar testimonio escrito con fines jurídico-probatorios de los hechos percibidos por él dentro del ejercicio de sus funciones. El Decreto 1557 de 1989
en su artículo 1.º regula la forma como debe hacerse este tipo de declaraciones ante el
La Ley Anti-Trámites: su importancia en el ámbito del derecho privado
221
Desde 1995, cuando se expidió el Decreto 2150, se consagró que este tipo de
declaraciones ya no eran necesarias en las actuaciones o trámites administrativos13,
en virtud del principio de buena fe consagrado en el artículo 83 C. P., la cual se
presume en todas las gestiones que los particulares adelanten ante las autoridades públicas.
Con la expedición la Ley Anti-Trámites, según lo establecido por el artículo
25, se modifica el Decreto 2150 de 1995: se mantiene la supresión del requisito
de las declaraciones extrajuicio, pero se dice que la afirmación que haga el particular ante la entidad pública se entenderá hecha bajo la gravedad de juramento.
Igualmente, señala la ley que cuando se exijan testigos para acreditar hechos ante
una autoridad administrativa, bastará la declaración que rindan los mismos bajo
la gravedad de juramento ante la misma autoridad. Aclara la Ley Anti-Trámites
que se seguirá exigiendo la presentación de declaraciones extrajuicio en los casos
en que la Administración Pública actúe como entidad de previsión o seguridad
social o como responsable en el reconocimiento o pago de pensiones, en los casos previstos en materia del Sistema General de Seguridad Social en Salud y Riesgos Profesionales, y en los casos relacionados con la protección social.
D. La presunción de validez de las firmas que los particulares imponen
en los documentos privados que presenten ante las autoridades públicas
En tratándose de las firmas de particulares impuestas en documentos privados que
deban obrar en trámites ante autoridades públicas, con anterioridad a la expedición de la Ley Anti-Trámites éstas requerían de autenticación ante notario. Actualmente, según lo establecido por el artículo 24 de la ley, este tipo de documentos
ya no requerirán de autenticación puesto que las firmas impuestas en ellos se presumirá que son de la persona a la cual se afirma que corresponden. Se exceptúan
los documentos que impliquen transacción y desistimiento, documentos tributarios y aduaneros, y todos aquellos que según leyes especiales exijan el requisito
de la autenticación.
Cabe anotar que aunque la Ley Anti-Trámites consagre la presunción de autenticidad de las firmas que obren en los documentos privados que tengan que
obrar en trámites ante autoridades públicas, la persona a la que se dice pertenece
la firma podrá tacharla de falsa cuando estime que esa firma no corresponde a la
suya. Este punto plantea un interrogante, puesto que esta tacha no se encuentra
notario. Dispone este decreto que este tipo de declaraciones con fines extraprocesales
se entenderán hechas bajo la gravedad de juramento y quedarán recogidas en un acta
que será suscrita por el declarante y el notario.
13 Artículo 10.º del Decreto 2150 de 1995: “Prohibición de declaraciones extrajuicio. En las actuaciones administrativas, suprímese como requisito las declaraciones extrajuicio para
el reconocimiento de un derecho particular y concreto. Para estos efectos, bastará la
afirmación que haga el particular ante la entidad pública, la cual tendrá los mismos efectos y consecuencias de la declaración extrajuicio”.
222
REVISTA DE DERECHO PRIVADO N.º 10
regulada en el Código Contencioso Administrativo. A pesar de que éste hace expresa remisión a las normas del procedimiento civil en lo no regulado, y este trámite se encuentra detalladamente desarrollado dentro del proceso civil14, creemos
que si una persona tacha de falsa la firma de un documento privado que deba obrar
ante la Administración Pública, el trámite simplemente consistirá en la abstención que haga el funcionario de recibir el documento, por cuanto aplicar por remisión las normas sobre tacha del Código de Procedimiento Civil (cotejos,
citaciones, audiencias, etc.) resultaría demasiado engorroso.
Al suprimirse la exigencia de la autenticación de los documentos privados que
obren ante las autoridades públicas, los colombianos obtendrán un beneficio de
orden económico, ya que ahorrarán el valor de la tarifa por cada una de las firmas
que con anterioridad tenían que surtir este requisito. Si bien los colombianos
obtendrán este beneficio, valdría la pena preguntase si al suprimirse esta función
de los notarios se estaría afectando su labor antiquísima de dar fe de todo aquello
que los particulares ponen en su conocimiento.
IV. EN EL DERECHO DE FAMILIA
El derecho de familia fue, quizá, la rama de derecho privado que sufrió las mayores innovaciones, por cuenta de la Ley Anti-Trámites. Veamos.
A. Divorcio ante notario
La primera y más sonada reforma en materia de derecho de familia es el divorcio
ante notario. El artículo 34 de la ley, modificatorio del numeral 9 del artículo 154
C. C. (art. 6.º Ley 25 de 1992), abre paso al denominado popularmente “divorcio
express”, por medio del cual los cónyuges tienen la posibilidad de llevar a cabo,
ante el notario de su elección, un divorcio de matrimonio civil o hacer cesar los
efectos del matrimonio religioso, siempre que medie el mutuo acuerdo.
Con anterioridad a la Ley Anti-Trámites, el divorcio debía ser siempre decretado judicialmente, inclusive cuando, configurándose la causal 9.ª del artículo 154
C. C., mediaba la voluntad de ambos cónyuges para tal propósito. La Ley AntiTrámites adiciona a dicho ordinal 9.º la competencia alternativa al notario para
el conocimiento del divorcio o la cesación de efectos civiles por mutuo consentimiento de los cónyuges.
El acuerdo de los cónyuges en divorciarse, debidamente elevado a escritura
pública notarial, ostenta la naturaleza jurídica de una convención de las partes a
la que la ley le da efectos de cosa juzgada, tal y como si hubiera sido decretado a
través de sentencia judicial; efectos, por lo demás, similares a los de la conciliación extrajudicial. Ha de resaltarse que la escritura pública es indispensable para
14 Artículos 289 a 293
CPC.
La Ley Anti-Trámites: su importancia en el ámbito del derecho privado
223
que el acto cobre eficacia, constituyéndose, de ese modo, en instrumento ad
substantiam actus del divorcio notarial.
La ley deja en claro que la nueva competencia del notario en esta materia se
confiere sin perjuicio de la otorgada por leyes anteriores al juez. Por lo tanto, en
la actualidad, el divorcio disputado sigue siendo de competencia privativa de los
jueces de familia, en tanto que el divorcio de mutuo acuerdo puede celebrarse, a
prevención, ora ante el juez de familia, ora ante el notario, según sea el deseo de
los cónyuges. Una vez que alguno de los dos funcionarios ha asumido el conocimiento del divorcio de mutuo acuerdo, se cierra la posibilidad de que el otro lo
haga.
Empero, pese a las notorias ventajas que representa el trámite notarial de divorcio, la misma ley exige que las partes confieran poder a un abogado para proseguir
el procedimiento. Todo un desacierto en nuestro parecer, pues, contrariándose a sí
misma, la ley termina por cualificar un procedimiento expedito con un trámite
adicional, como es la celebración del divorcio notarial por intermedio de abogado.
En nuestra opinión, por tratarse de una convención, el ordenamiento debería darle
el tratamiento de tal, y únicamente exigir el concurso de las voluntades de quienes
en ella intervienen. La obligación de contratar a un abogado y pagarle honorarios
aumenta el costo de transacción del divorcio y, aunque favorece al gremio de los
abogados, traiciona el propósito original de la ley, que es precisamente el contrario.
Para concluir la mención a esta primera reforma de derecho de familia, anotamos que el artículo 34 de la Ley Anti-Trámites ha sido reglamentado por el Decreto 4436 de 200515. Este especifica el procedimiento que debe llevarse a cabo
para adelantar el divorcio ante notario y se ocupa, en particular, de desarrollar el
parágrafo del mismo artículo, que prevé la intervención del defensor de familia
en caso de que del matrimonio a disolver hayan quedado hijos menores. De la
misma manera, el decreto señala que a dicho trámite le corresponde, por concepto
de derechos notariales, la tarifa fijada para los actos sin cuantía.
Este procedimiento puede resumirse así: una vez los cónyuges han conferido
poder a un abogado, éste último, previo el pago de los derechos notariales, presenta la petición de divorcio, que deberá contener la identificación completa de
los cónyuges y el acuerdo sobre el divorcio, el cual, a su vez contiene, como
mínimo: i) la conjunta manifestación de voluntad de divorciarse; ii) la manifestación sobre el estado en que se encuentra la sociedad conyugal al momento de
adelantarse el trámite; iii) la manifestación sobre la existencia o no de hijos menores de edad al momento de adelantarse el trámite; iv) si es del caso, el régimen
por el cual se regulan las futuras las obligaciones alimentarias entre los ex-cónyu15 Decreto Reglamentario 4436 del 28 de noviembre de 2005. Debe recordarse que durante el período de interinidad entre la entrada en vigencia de la Ley 962 y la entrada
en vigencia del Decreto 4436, la mayoría de los notarios se abstuvieron de adelantar en
sus despachos divorcios de mutuo acuerdo, alegando falta de reglamentación.
224
REVISTA DE DERECHO PRIVADO N.º 10
ges. En el evento de que haya hijos matrimoniales menores de edad al momento
del trámite, el acuerdo de divorcio contendrá, además; v) el régimen alimentario
de estos hijos, precisando las obligaciones de cada uno de los ex-cónyuges, en la
forma ordenada por el Código del Menor; vi) el régimen de custodia y cuidado
personal de los mismos y, finalmente, vii) el régimen de visitas. A la petición, deben
adjuntarse los siguientes documentos anexos: i) en copia u original, los registros
civiles de nacimiento de los cónyuges y de los hijos menores, si los hay; ii) en
copia u original, los registros civiles de matrimonio de los cónyuges; iii) el poder
al abogado, presentado personalmente por los cónyuges, para que aquel adelante el trámite (el decreto permite que los cónyuges que así lo desean, den facultad
expresa al abogado para que éste, en su lugar, firme la escritura de divorcio, evitando acudir personalmente a la notaría para el efecto), y iv) sin perjuicio de la
intervención prevista en el trámite notarial, el concepto del defensor de familia
si hay hijos menores, si por alguna circunstancia ya se cuenta con el mismo (p.
ej., si previo al divorcio notarial, los padres realizaron una audiencia de conciliación ante el defensor de familia y este, en tal oportunidad, da concepto favorable
a las condiciones del divorcio).
Si la petición no reúne todos los requisitos antes mencionados, aunque el
Decreto 4436 no lo establezca de manera expresa, consideramos lógico que el
notario pueda inadmitirla hasta que tales requisitos no se satisfagan en su totalidad. Por el contrario, presentada la petición con arreglo al decreto, el notario la
admite y le imprime el trámite correspondiente.
En este punto, el procedimiento toma dos vías posibles, según haya o no hijos menores: si no los hay, el notario prepara la minuta correspondiente y aprueba la suscripción de la escritura –ya sea directamente por los cónyuges, o ya sea
por el abogado si en el poder expresamente se le autorizó para ello–, poniéndola
a disposición de los interesados, quienes cuentan con un término legal de dos
meses para otorgar el instrumento, al cabo del cual, si no han concurrido, se considera desistido el trámite. Con todo, nada impide que en cualquier tiempo, incluso en el momento mismo del otorgamiento, los cónyuges puedan desistir
expresamente del trámite de divorcio. Una vez suscrita la escritura pública, el
notario protocoliza los anexos de la petición y, después de verificar que los requisitos sustanciales y formales exigidos por la ley y el decreto han sido satisfechos, autoriza la escritura pública.
Ahora bien, si hay hijos menores de edad, previamente a poner la escritura a
disposición de los interesados para el otorgamiento, el notario procede a notificar al defensor de familia para que este intervenga en defensa del interés superior
de aquellos (parág. art. 34 Ley 962). El decreto guarda silencio, por lo que se infiere que la notificación ha de surtirse por el medio más expedito e idóneo, por
ejemplo, mediante el envío de un oficio. En la notificación debe informarse sobre los acuerdos referentes a los hijos menores propuestos por los padres y del
lugar de residencia de los menores. Después de notificado, el defensor de familia
La Ley Anti-Trámites: su importancia en el ámbito del derecho privado
225
cuenta con 15 días para rendir y hacer llegar al notario un concepto, sustentado
legalmente, en el que plasme sus observaciones en relación con tales acuerdos,
convalidándolos, rechazándolos o proponiendo modificaciones. Las observaciones remitidas en tiempo se incorporan al acuerdo contenido en la escritura pública y los cónyuges tendrán la posibilidad de aceptarlas, evento en el cual el notario
autoriza la escritura con las modificaciones sugeridas por el defensor, o de rechazarlas, caso en el cual se entiende desistido el trámite de divorcio y tendrían que
acudir a un proceso judicial para que fuera el juez quien diera la última palabra
frente a tales asuntos. A pesar de esto, si las observaciones no alcanzan a ser remitidas en el término de 15 días, el notario autoriza la escritura y le envía una
copia al defensor, a costa de los interesados. Aquí la reglamentación plantea un
grave problema: una vez autorizada la escritura contentiva del acuerdo, así éste
sea abiertamente desfavorecedor a los intereses de los menores, el defensor ya
nada podrá hacer para modificarlo, pues la escritura autorizada cobra, como antes se dijo, efectos de cosa juzgada.
El trámite finaliza con la inscripción de la escritura del divorcio o la cesación
civil en los registros civiles de nacimiento y de matrimonio de los divorciados,
de forma que, a pesar de que desde la suscripción de la escritura la pareja se encuentra legalmente divorciada, no es sino a partir del registro que tal divorcio puede ser oponible a terceros.
Naturalmente, una vez se ha perfeccionado el divorcio o la cesación de efectos civiles del matrimonio religioso por la vía del notario, las partes pueden, acto
seguido, proceder a disolver y liquidar la sociedad conyugal, siguiendo el trámite
establecido por el numeral 5 del artículo 1820 C. C., ya sea en la misma escritura
pública o en escritura pública aparte o, también, por la vía judicial.
B. Otras nuevas competencias del notario en materia de derecho de familia
La segunda reforma en materia de derecho de familia es la contenida en el artículo 37 de la Ley Anti-Trámites. El precepto establece que al notario le compete
llevar, al lado del juez, determinados asuntos que previamente correspondían exclusivamente al juez de familia. Al igual que la anterior, esta reforma tiene por
trasfondo la política de descongestión judicial de determinados asuntos de derecho de familia, que por no requerir de mayores estudios sustanciales, se pueden
adelantar sin la necesidad de intervención judicial.
Esta norma, pues, confiere al notario cuatro nuevas competencias, a saber:
a) En primer lugar, el notario conoce de la constitución del patrimonio de
familia inembargable. Con anterioridad a la Ley Anti-Trámites, ante notario se
podía realizar la afectación a vivienda familiar inembargable sobre el inmueble
destinado a vivienda del propio constituyente y su familia (Ley 258 de 1996), mas
no se podía constituir patrimonio de familia inembargable sobre bien inmueble
distinto. Si ello se quería, era indispensable acudir a un proceso judicial. Por esa
226
REVISTA DE DERECHO PRIVADO N.º 10
razón, la ley simplifica el trámite, y da la posibilidad de hacerlo también a través
de notario, derogando tácita y parcialmente el artículo 11 de la Ley 70 de 1931,
que establecía tajantemente que la constitución del patrimonio de familia por acto
entre vivos no podía hacerse “sino mediante autorización judicial dada con conocimiento de causa”16.
Este artículo está pendiente de reglamentación, no existiendo hasta la fecha
norma alguna que indique el procedimiento que debe seguirse ante el notario para
llevar a cabo la constitución del patrimonio de familia. Por lo pronto, no tenemos más remedio que acudir, por el camino de la analogía, al artículo 9.º de la
Ley 258 de 1996, y demás normas concordantes, que establecen el procedimiento notarial para la constitución de la afectación de vivienda familiar. Así, el cónyuge o compañero permanente con unión marital de más de dos años que quiera
constituir el patrimonio de familia, debe comparecer ante el notario y pedir que
se tramite la solicitud con citación del otro cónyuge o compañero. Si el constituyente es un tercero, la constitución del bien como patrimonio de familia se hará
con citación del beneficiario o su representante legal, si se trata de un incapaz. Si
los intervinientes en el acto están de acuerdo (el citado acepta la solicitud del constituyente), el patrimonio se constituye por escritura pública, pero, en caso de
desacuerdo, queda vigente la vía judicial.
Empero, aunque la constitución del patrimonio de familia inembargable se haga
por la vía notarial, su levantamiento o sustitución, cuando hay hijos menores, permanece únicamente de competencia judicial, por virtud del mandato expreso del
artículo 25 de la Ley 70 de 1931, que no se vio de ninguna manera alterado por la
Ley Anti-Trámites. Obsérvese que el artículo 37 de esta última habla de constitución, pero guarda silencio respecto de la sustitución o levantamiento.
b) En segundo lugar, el notario conoce de las capitulaciones, constitución,
disolución y liquidación de la sociedad patrimonial de compañeros permanentes. Este pequeño aparte, que pudiera pasar desapercibido, reviste una inusitada
importancia puesto que pone término a la enconada polémica doctrinal que generaban algunos vacíos de la Ley 54 de 1990 en torno a la unión marital de hecho. Efectivamente, la Ley 54 no determinaba en lo absoluto si era posible celebrar
capitulaciones sobre la sociedad patrimonial de compañeros permanentes o si se
podía constituir, disolver, liquidar o conciliar sobre ella ante notario. Algunos
notarios lo permitían, pero otros se negaban por ausencia de norma que los
facultara. El artículo 37, entonces, cierra la discusión optando por la postura más
liberal y llena algunos de los vacíos normativos dejados por la ley predecesora.
16 Artículo 11 de la Ley 70 de 1931: “La constitución de un patrimonio de familia por acto
entre vivos no puede hacerse sino mediante autorización judicial dada con conocimiento
de causa, previa la tramitación señalada en los artículos siguientes”. Nosotros consideramos que el artículo 37 de la Ley 962 deroga tácitamente las expresiones “no” y “sino”
del recién citado artículo 11 de la Ley 70 de 1931. La competencia del notario en este
punto también es a prevención con la del juez.
La Ley Anti-Trámites: su importancia en el ámbito del derecho privado
227
Precisamente, este pequeño aparte de la Ley Anti-Trámites fue desarrollado
poco tiempo después por el mismo legislador a través de la Ley 979 de 200517.
Esta última ley, en resumidas cuentas, se encarga de modificar expresamente la
Ley 54, en lo que tiene que ver con la constitución, disolución y liquidación de la
sociedad patrimonial por trámite notarial o conciliatorio. La modificada Ley 54
de 1990 permite ahora que los compañeros permanentes, por consenso, por medio
de escritura pública notarial o acta de conciliación extrajudicial ante centro de
conciliación acreditado: i) declaren la existencia de la unión marital de hecho; ii)
declaren, igualmente, la existencia de sociedad patrimonial que de ella se deriva,
y iii) disuelvan la sociedad patrimonial18.
Al permitir la declaración de la existencia de la unión marital de hecho y la
constitución de la sociedad patrimonial mediante trámite notarial, estas normas,
en nuestro parecer, dejan el camino libre para que las parejas establezcan los efectos económicos de la unión marital de hecho, incluso antes del término legal de
dos años, si así lo desean. La presunción legal de sociedad patrimonial a partir de
los dos años de que trata el artículo 2.º de la Ley 54 de 1990, se desvirtúa con la
constitución notarial anterior a la consolidación de dicho plazo. En otras palabras, los compañeros permanentes que, por acuerdo de voluntades, deciden constituir sociedad patrimonial con anterioridad al término presuntivo de ley, pueden
hacerlo ante notario, sin ningún problema. Por el contrario, si los compañeros
permanentes se abstienen de hacer la constitución de la sociedad patrimonial, los
efectos económicos sobrevendrán solamente después de transcurridos los dos años
de ley19.
Consideramos, asimismo, que la sociedad patrimonial puede disolverse aun
estando vigente la unión marital y que en lo que respecta a la liquidación, los
compañeros permanentes pueden disponer a su voluntad sobre los bienes de la
sociedad patrimonial a ser repartidos, pues los derechos que ella comprende son
de carácter patrimonial y, por ende, renunciables.
Por otra parte, dada la carencia de regulación específica en materia de capitulaciones sobre la sociedad patrimonial (este tópico no fue tocado por la Ley 979),
17 “Por medio de la cual se modifica parcialmente la Ley 54 de 1990 y se establecen unos
mecanismos ágiles para demostrar la unión marital de hecho y sus efectos patrimoniales entre compañeros permanentes”.
18 La instrucción administrativa n.º 13 del 1.º de agosto de 2005 proferida por el Superintendente de Notariado y Registro plantea la inquietud sobre “si estos trámites se pueden hacer en forma independiente o si se requiere la concurrencia de los tres actos de
manera simultánea (constitución, disolución y liquidación)”. Como aún no existe una
reglamentación específica, la solución de esta inquietud corresponde al intérprete. Nosotros consideramos que ambas opciones son viables.
19 Una opinión en contrario a la que aquí se sostiene, que considerara que la constitución
de la sociedad patrimonial de compañeros permanentes ante notario tuviera que hacerse pasados los dos años de convivencia desde los que opera la presunción de sociedad
patrimonial, dejaría sin piso el enunciado de este artículo 37, pues daría lo mismo dejar
pasar el tiempo y probar la existencia de los supuestos fácticos de la sociedad patrimonial ante un juez, que constituirla ante notario.
228
REVISTA DE DERECHO PRIVADO N.º 10
las disposiciones que regulan las capitulaciones matrimoniales creemos deben
aplicarse por remisión a las capitulaciones sobre la sociedad conyugal, y, por lo
tanto, éstas deberán ser siempre previas, bien sea a la constitución de la misma
por vía notarial o bien sea al término de dos años a partir del cual opera la presunción20.
c) En tercer lugar, se modifica el del Decreto 2668 de 1988, en el sentido de
que el notario conoce también del matrimonio civil de menores que se encuentren bajo patria potestad. El artículo 1.º del Decreto 2668 sobre matrimonio civil
ante notario, establecía de manera lacónica que los menores adultos podían celebrar el matrimonio “con el permiso de sus representaciones legales, en la forma
prevista por la ley”; al ser una fórmula tan abierta, no quedaba en claro si el matrimonio civil de menores podía celebrarse ante notario, menos aún cuando no
había procedimiento para que los padres o el curador prestaran el consentimiento exigido por los artículos 117 y siguientes C. C. La Ley 962 zanja la discusión.
En este caso, el notario deberá garantizar que los padres del menor presten su consentimiento para que el matrimonio se lleve a cabo y que tal consentimiento conste
en la escritura pública respectiva. Si los padres faltan, y mientras no haya reglamentación en contrario, el menor que desee casarse deberá necesariamente hacerlo por la vía judicial, para que sea el juez quien le nombre un curador que dé
el consentimiento, conforme a los artículos 120 a 122 C. C. De la misma manera
deberá actuar, exponiéndose a ser desheredado, en el caso de que los padres no
presten el consentimiento, porque el artículo 123 C. C. impide que se celebre el
matrimonio del menor sin el asenso de los padres.
d) Y en cuarto lugar, los artículos 169 y siguientes C. C. se ven modificados
en la medida en que se le da competencia al notario para conocer del inventario
de los bienes de menores que estén siendo administrados por los padres que quieran contraer matrimonio. Con la nueva norma, si un padre que administra bienes
de su hijo menor de edad bajo su patria potestad, desea celebrar matrimonio (por
primera vez o en segundas nupcias), podrá cumplir su obligación legal de hacer
inventariar los bienes de su hijo ante el notario. Queda un vacío legislativo, pues
las normas sustanciales exigen que se nombre un curador para el menor cuyos
bienes van a ser inventariados, y se carece de regulación para que el notario proceda a su nombramiento21.
20 En este sentido, la instrucción administrativa n.º 20 del 26 de octubre de 2005 del Superintendente de Notariado y Registro señala que “desde la vigencia de la ley para la
convención de capitulaciones celebrada entre los futuros compañeros permanentes,
mediante Escritura Pública debe el notario observar los requisitos formales y sustanciales señalados en los artículos 1771 a 1780 C. C.”, sin que se requiera reglamentación
adicional.
21 Coincide con nosotros la instrucción administrativa n.º 13 del 1.º de agosto de 2005
del Superintendente de Notariado y Registro, que recomienda a los notarios abstenerse
de adelantar esta clase de trámites hasta tanto no se expida una reglamentación al respecto.
La Ley Anti-Trámites: su importancia en el ámbito del derecho privado
229
Para finalizar el examen de esta reforma, se añade que, de la misma manera
que el divorcio ante notario, la competencia para el conocimiento de las materias de que trata este artículo es a prevención entre el notario y el juez, habida
cuenta que la norma no está despojando totalmente de la competencia a la rama
judicial, al establecer que sobre tales asuntos “también” conoce el notario.
C. Salida de menores al exterior acompañados de sus padres
El artículo 82 de la ley en comentario prevé que el menor que sale del país acompañado de padre y madre no requiere para el efecto de documento distinto al pasaporte en el que aparezcan los nombres de sus progenitores, sin que sea dable a
las autoridades exigir otros documentos, tales como el registro civil del menor o
el permiso o carta de autorización suscrita por los padres (indispensable, en cambio, cuando el menor sale del país solo o en compañía de solo uno de los padres).
Con anterioridad al artículo 82 de la ley bajo estudio, el artículo 337 C. del
Menor, que se ve derogado tácitamente en ese punto, exigía que cuando el menor saliera del país, aun acompañado de sus padres, presentara el registro civil de
nacimiento (en el caso de padres biológicos), o copia auténtica de la sentencia
ejecutoriada de adopción (en el caso de padres adoptantes).
La nueva norma aclara que el menor que sale del país acompañado de ambos
padres puede hacerlo presentando únicamente el pasaporte. Sin embargo, la norma evita inconvenientes al agregar que si en el pasaporte del menor no aparece el
nombre de alguno de los dos padres, se hace necesario presentar, como único
documento adicional, el registro civil donde el nombre o los nombres faltantes
consten (ya sean padres biológicos o adoptivos). Por ejemplo, de presentarse esta
inconsistencia en el pasaporte del menor que viaja con sus padres adoptivos, el
único documento que se puede exigir es el registro civil donde se ve el nombre
del padre adoptante que no aparece en el pasaporte, y no la copia auténtica de la
sentencia de adopción, como antes se disponía.
En todo lo demás, los artículos 337 y 338 C. del Menor permanecen vigentes.
V. EN EL DERECHO COMERCIAL
En lo que tiene que ver con el derecho mercantil, los aportes de la Ley Anti-Trámites tampoco se hicieron esperar, a tal punto que se dedicó entero el capítulo
2.º de la ley a los trámites que tienen que ver con los comerciantes.
A. Reserva legal de los requisitos para ser comerciante
En virtud del principio de reserva legal de permisos, licencias y requisitos, contenido en el numeral 1 del artículo 82 de la ley, todos los requisitos para ejercer la
actividad comercial deben estar contenidos en normatividad con rango de ley.
230
REVISTA DE DERECHO PRIVADO N.º 10
Por consiguiente, a las entidades en ejercicio de función administrativa, tales como
las cámaras de comercio locales, les está vedado crear requisitos por fuera de los
legales. Los comerciantes, por ende, pueden ejercer su profesión con arreglo
únicamente a las reglas del Código de Comercio y normas concordantes.
B. Factura electrónica
El artículo 26 de la Ley Anti-Trámites es desarrollo del principio rector de fortalecimiento tecnológico, al dar lugar a la factura electrónica que, para todos los
efectos legales, se asimila a la tradicional factura de papel, de que tratan diversas
normas tributarias. Se exige, en todo caso, que la factura electrónica sea expedida de tal modo que sean respetadas su autenticidad e integridad desde la expedición y durante todo el tiempo de conservación. Para lograr ese cometido, habrá
de recurrirse a los lineamientos que traza la Ley 527 de 1999, “por medio de la
cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones”.
El segundo inciso de este artículo condiciona la posibilidad de cobrar el bien
o servicio contenido en la factura electrónica a que el consumidor o usuario del
mismo preste su consentimiento expreso, informado y por escrito. Obsérvese bien
que dicha condición se presenta únicamente para el cobro de la factura (bien sea
cobro directo al usuario o cobro judicial, haciéndola valer como título ejecutivo), de lo que se infiere que la factura bien puede expedirse y conservarse por
vías electrónicas sin necesidad del consentimiento del adquirente del bien o servicio, siempre y cuando tenga fines estrictamente probatorios, impositivos o contables. Por lo demás, el consentimiento escrito que reclama la norma para el cobro,
puede darse, por supuesto, a través de medios electrónicos, tal y como lo autoriza la Ley 527.
Pues bien, de lo anterior concluimos que la factura cambiaria, título valor
regulado por los artículos 772 y siguientes C. Co. puede, a su vez, ser expedida
como una factura electrónica siempre que tal expedición sea hecha en armonía
con las normas del Código de Comercio que la regulan como título valor, con
aquellas contenidas por la Ley 527 de 1999 sobre el documento electrónico22, y
con el propio inciso 2.º del artículo 26 de la Ley Anti-Trámites sobre el consentimiento escrito e informado. Nos encontramos, pues, frente a un ejemplo paradigmático de la llamada desmaterialización de los títulos valores (entendida ésta
como la posibilidad de existencia de un título valor en un medio inmaterial, distinto del papel), tan en boga en nuestros días.
22 La firma de ese la factura cambiaria electrónica es, por supuesto, una firma electrónica,
que se atiene igualmente a la Ley 527.
La Ley Anti-Trámites: su importancia en el ámbito del derecho privado
231
C. Reserva legal de los requisitos para el establecimiento de comercio
El artículo 27 de la Ley Anti-Trámites previene que las autoridades deben sujetarse exclusivamente a los requisitos de la Ley 232 de 1995 para autorizar la apertura y funcionamiento de establecimientos comerciales, prohibiéndose a las
autoridades la exigencia de constancias, conceptos o certificados que no se encuentren expresamente consignados en esa ley. Agrega, en nuestro sentir innecesariamente, que la ubicación de los establecimientos de comercio debe atenerse
al Plan de Ordenamiento Territorial de cada municipio y que les está prohibido
ejercer actividades con objeto contrario a la ley o a las buenas costumbres.
Casi se podría afirmar que esta norma sobra, siendo, como es, por un lado,
una reiteración más del principio de reserva legal de los permisos, licencias y
requisitos y, por el otro, la repetición de puntos previamente tratados por otras
leyes. Sin embargo, tiene la particularidad de que circunscribe la reserva legal a
lo dispuesto en la Ley 232 de 1995, de forma que los únicos trámites o procedimientos que puedan ser exigibles sean los contenidos en esa ley. En otras palabras, se trata de una reserva legal especial, referida únicamente a la Ley 232.
D. Conservación de libros y papeles comerciales
El artículo 28 de la Ley Anti-Trámites conlleva dos importantes reformas al artículo 60 C. Co. De una parte, unifica en diez años el término por el que personas obligadas a ello –sean comerciantes o no– deben conservar los libros de
comercio, asientos contables y demás papeles comerciales, sin perjuicio de los
términos menores establecidos en leyes especiales. El original artículo 60 C. Co.
también obligaba a conservar tales documentos “cuando menos por diez años”,
pero estaba circunscrito únicamente a los comerciantes y no se exceptuaba ante
términos menores establecidos en leyes especiales.
De otra parte, el artículo 28 de la Ley Anti-Trámites permite que la conservación de esos documentos se pueda hacer en papel, o en otros medios mecánicos,
magnéticos o electrónicos, a elección de la persona obligada, bajo la condición
de que se garantice su reproducción exacta; otra clara muestra del afán del legislador por incentivar la utilización de medios tecnológicos y electrónicos, como
instrumento para aligerar los trámites.
E. Ejecución pública de obras en establecimientos de comercio detallistas
El artículo 84, que, por cierto, se encuentra por fuera del capítulo 2.º de la Ley
Anti-Trámites comporta una insospechada reforma al régimen de propiedad intelectual. Este artículo subroga el 164 de la Ley 23 de 1982, que disponía que no
se considera pública la ejecución gratuita de una obra artística dentro de un recinto educativo para fines estrictamente educativos, dejándolo idéntico, pero adi-
232
REVISTA DE DERECHO PRIVADO N.º 10
cionándole el aparte final que dice: “y la que realicen con fines estrictamente
personales los comerciantes detallistas que no obtengan ningún beneficio económico por dicha ejecución, los cuales serán categorizados por el Ministerio del
Interior”.
Esto significa que los comerciantes que venden productos al detal (como, p.
ej., las grandes superficies o los restaurantes), a partir de la vigencia de la ley, se
abstendrían de pagar derechos de autor a los propietarios intelectuales de las obras
que exhiben o se ejecutan dentro de su establecimiento toda vez que, en extraña
analogía con las exhibiciones dentro de recintos educativos, tampoco se consideraría pública dicha clase de ejecución. Con todo, para que la ejecución no se
considere pública se requiere, además, que se realice con fines “estrictamente
personales” de “comerciantes detallistas” que “no obtengan beneficio económico
por dicha ejecución”; tres puntos de bastante difícil determinación interpretativa,
cuya verificación, coincidencialmente, corresponde al Ministerio del Interior que
queda encargado de “categorizar” a tales comerciantes.
En nuestro parecer, la norma no guarda ninguna conexidad con el objeto y
fin de la Ley Anti-Trámites. Lejos de tratar el tema de los trámites ante la Administración Pública o entre particulares, la reforma es puramente sustancial del régimen de propiedad intelectual. Sin que sea este el escenario propicio para proferir
críticas sobre la conveniencia o no de la norma en cuestión, o de si favorece o no
a determinados gremios, sí debemos anunciar que el artículo 84, totalmente alejado del contexto de la Ley Anti-Trámites, es inconstitucional, en virtud de lo dispuesto por el artículo 158 C. P. que ordena que las leyes deban abordar un solo
tema, entendiéndose inadmisibles las disposiciones que no se relacionen con éste
(Principio de unidad de ley)23.
VI. EN EL DERECHO PROCESAL CIVIL
Como se vio supra (II), es claro que la ley está dirigida a racionalizar todos los trámites que se efectúan ante las entidades que integran la rama ejecutiva del poder
público y las empresas que presten servicios públicos domiciliarios y los particulares que desempeñen alguna función administrativa. Dentro de esta racionalización
de trámites encontramos aspectos de índole procesal administrativa, es decir, aquellos trámites que deben surtirse en las actuaciones administrativas.
Los aspectos de índole procesal en materia administrativa que se encuentran
en la Ley Anti-Trámites son los siguientes: las notificaciones, la solicitud oficiosa
por parte de las entidades públicas de documentos que sean necesarios para la
solución de un procedimiento y la supresión de sellos; adicionalmente se encuen-
23 En efecto, con argumentos muy similares a los que nosotros exponemos, mediante sentencia C-120 de 2006, la Corte Constitucional, M. P.: A LFREDO B ELTRÁN S IERRA, declaró
inexequible el artículo 84 de la Ley Anti-Trámites.
La Ley Anti-Trámites: su importancia en el ámbito del derecho privado
233
tran temas de índole probatoria como las declaraciones extrajuicio, que ya fueron estudiadas en el acápite atinente al derecho notarial, y la publicidad electrónica de normas y actos generales emitidos por la Administración Pública.
Si bien el propósito de este texto es abordar aquellos aspectos de la ley que
trascienden en el ámbito del derecho privado, y ya fue establecido que la Ley AntiTrámites es de aplicación para aquellas entidades que integran la rama ejecutiva
del poder público, consideramos necesario tratar los aspectos de índole procesal
en material administrativa, que aunque no tienen relación directa con el derecho
civil sí permiten establecer cuál es la situación que actualmente se vive en el proceso administrativo y confrontarlo con el proceso civil.
A. Las notificaciones
En cuanto a las notificaciones, el artículo 5.º de la Ley Anti-Trámites consagra
que cualquier persona natural o jurídica que requiera notificarse de un acto administrativo podrá delegar en cualquier persona el acto de notificación, otorgándole poder que no requerirá presentación personal.
La Ley Anti-Trámites reitera que la notificación de actos administrativos se
puede hacer mediante el otorgamiento de poder a cualquier persona. La ley no
exige cualificación especial, como sí ocurre en el proceso civil en donde se debe
acudir al proceso por conducto de abogado inscrito24. Adicionalmente, el poder
que se puede otorgar para la notificación de actos administrativos no requiere de
presentación personal, mientras que en el proceso civil este poder debe conferirse por escritura pública o por memorial dirigido al juez del conocimiento con la
respectiva presentación personal ante el secretario de cualquier despacho judicial o ante notario de cualquier círculo25.
Siguiendo con el tema de las notificaciones, el inciso 2.º artículo 6.º de la Ley
Anti-Trámites dice que para las notificaciones de actos administrativos se podrán
adicionalmente utilizar soportes, medios y aplicaciones electrónicas. Con la Ley
Anti-Trámites el procedimiento de la notificación cobra mayor agilidad al contemplarse la posibilidad de ser realizada a través de éstos, pero la ley no se encarga de definir cuáles son dichos mecanismos. Simplemente hace referencia a la Ley
527 de 1999, en la que tampoco se encuentran definidos los conceptos de soportes, medios y aplicaciones electrónicas.
B. Solicitud oficiosa de documentos por parte de las entidades públicas
El segundo aspecto procesal hace referencia a la solicitud oficiosa por parte de las
entidades públicas de documentos que sean necesarios para la solución de un pro-
24 Artículo 63 CPC .
25 Artículos 65 parágrafo 2.º y 84
CPC .
234
REVISTA DE DERECHO PRIVADO N.º 10
cedimiento. El artículo 14 de la Ley Anti-Trámites consagra que, para la solución
de un procedimiento o petición de los particulares que curse en una entidad pública, dicha entidad podrá solicitar información a otra cuando lo considere necesario.
Esta última estará en el deber de enviar lo solicitado dando un trámite prioritario a dicha solicitud.
Este artículo es de valiosa importancia ya que hace realidad los principios de
celeridad, economía, eficacia y eficiencia contemplados en el artículo 3.º de la
Ley 489 de 1998, y permite que se desarrolle el principio de colaboración entre
las entidades públicas. Con este artículo, el peticionario no tendrá que acudir a
diversas entidades para recopilar toda la información y documentación suministradas con anterioridad a la Administración Pública, ya que las entidades se verán obligadas a comunicarse entre ellas e intercambiar los datos que sean necesarios
para la solución de los procedimientos. Se logra así una verdadera organización
en el manejo y archivo de la información, pues en innumerables situaciones es
casi imposible acceder a ésta cuando se acude ante la Administración.
Si bien la Ley Anti-Trámites sólo tiene aplicación en el ámbito de la Administración Pública, haciendo una interpretación sistemática de las disposiciones
del Código de Procedimiento Civil se puede llegar a la conclusión que en materia de Administración de Justicia en el campo civil existe esta facultad en cabeza
de los jueces, ya sea cuando a solicitud de parte ofician a otras entidades para obtener información de valiosa utilidad para el desarrollo del proceso, o cuando de
oficio consideren útil exigirla para la verificación de los hechos relacionados con
las alegaciones de las partes26.
C. Publicidad electrónica de normas y actos generales
emitidos por la Administración Pública
A partir de la expedición de la Ley Anti-Trámites, según lo establecido en el artículo 7.º, la Administración, aparte de la obligación legal que tiene de publicar
las leyes, decretos y actos administrativos de carácter general o documentos de
interés público relativos a estos en el Diario Oficial27, contará con 5 días a partir
de esta publicación para ponerlos a disposición de los administrados a través de
medios electrónicos.
Aspecto interesante de la Ley Anti-Trámites es aquel que hace referencia a
las reproducciones que se hagan de las leyes, decretos y actos administrativos que
se han puesto en conocimiento de los administrados. Dice la ley que dichas reproducciones se reputarán auténticas para todos los efectos legales.
El Código de Procedimiento Civil en su artículo 252 consagra que los documentos públicos se presumen auténticos mientras no se compruebe lo contrario,
26 Artículos 179 y 37 numeral 4 CPC .
27 Artículo 7.º del Código Político y Municipal: “Se procurará que las leyes se publiquen
e inserten en el periódico oficial dentro de los diez días de sancionada”.
La Ley Anti-Trámites: su importancia en el ámbito del derecho privado
235
pero nada dice respecto de las copias de dichos documentos. Con lo dispuesto
por la Ley Anti-Trámites, consideramos que el artículo 254 CPC, que hace referencia a los eventos en los cuales las copias tendrán el mismo valor probatorio
del original, se ve modificado, puesto que en el caso contemplado las copias del
documento público se reputarán igualmente auténticas como si se tratase del
propio documento público.
De otro lado, como lo expresa el artículo 7.º de la Ley Anti-Trámites, ya no
será obligatorio acreditar la existencia de normas de carácter general de orden
nacional cuando se adelante cualquier trámite administrativo. El hecho de no tener
que acreditar la existencia de dichas normas implica que el peticionario queda
relevado, por orden directa del legislador, de asumir la carga de la prueba en este
evento. Lo anterior nos llevaría a concluir el artículo 171 CPC también se ve modificado, ya que a los eventos que no requieren prueba se debe adicionar el de las
normas de carácter general de orden nacional.
D. La supresión de sellos
La Ley Anti-Trámites en su artículo 20 prohíbe el uso de sellos de cualquier clase
en el otorgamiento o trámite de documentos ante la Administración Pública28.
En adelante bastará que en el documento conste la firma y la denominación del
cargo del funcionario que lo expide. Se exceptúan los documentos que por motivos de seguridad lo requieran, los productos que requieren registro sanitario,
cuando las normas lo exijan como obligatorio, y los documentos contentivos de
transacciones comerciales cuando existan acuerdos y tratados internacionales de
naturaleza comercial suscritos por Colombia que exijan el uso de sellos.
Por consiguiente, cuando sean presentados al juez civil documentos de carácter público, aquél no podrá condicionar su admisibilidad a que los mismos
contengan los sellos, ahora suprimidos legalmente. El juez se tendrá que conformar con la firma y denominación del cargo del funcionario emisor del documento para validarlo dentro del proceso.
La supresión de sellos logra realmente una racionalización de los trámites ante
la Administración Pública y permite que éstos sean guiados con un sentido real
de buena fe. Esta disposición debería ser adoptada dentro del proceso civil tanto
para agilizar los trámites como para generar en todos los usuarios de la Administración de Justicia una sensación de confianza que hasta el momento permanece
desconocida.
28 Como lo expresa la instrucción administrativa n.º 13 del 1.º de agosto de 2005, del Superintendente de Notariado y Registro, dicha norma, además, “prohibe a los servidores
públicos el registro notarial de cualquier sello elaborado para el uso de la Administración Pública y a los notarios públicos asentar tales registros, así como expedir certificaciones sobre los mismos”.
236
REVISTA DE DERECHO PRIVADO N.º 10
VII. LA TRAMITOMANÍA: CUESTIÓN DE CULTURA
La ley anti-trámites constituye un importante esfuerzo del Estado en su lucha contra la burocracia. Claro está que no se trata del primero, ni será el último. La cultura de la tramitomanía la hemos heredado de la Colonia española; la Corona
imponía a los virreinos del Nuevo Mundo una legislación caracterizada por la
exigencia de infinidad de escrituras, sellos reales, rúbricas, cotejos, sin contar con
los muchos otros inventados ad hoc por los emisarios de la Corona, para surtir trámites ante las instancias públicas y dar validez a las actuaciones de los particulares entre sí. El problema no se resolvió con la Independencia, ni con las varias
leyes, decretos y directivas ejecutivas tendientes a mejorar la situación del siglo
XX: las escrituras fueron reemplazadas por los documentos; los sellos reales, por
los sellos oficiales; las rúbricas, por las firmas; los cotejos, por las presentaciones
personales; y los emisarios de la Corona, por funcionarios públicos.
Entrados ya en el siglo XXI, con el proferimiento de la Ley Anti-Trámites estamos frente a un nuevo intento estatal encaminado a racionalizar las relaciones jurídicas entre los administrados y la Administración y entre los administrados
mismos. Empero, precisamente por ser un asunto cultural, está claro que no se
trata de una dificultad que pueda superarse reduciendo el número de trámites por
la vía legislativa, como se ha hecho a través de esta y anteriores leyes, sino sólo
cambiando la mentalidad de los funcionarios quienes, no obstante el tenor literal
de la ley, no se detienen a la hora de inventar trámites y poner trabas a los ciudadanos.
Con todo, esperemos que la ley cumpla, cuando menos, una función simbólica de concientización de toda la ciudadanía y, en particular, de los servidores
públicos, para que por fin podamos comprender que la minimización de los trámites administrativos y civiles se nos presenta como herramienta para lograr una
sociedad más dinámica, productiva, y, sobre todo, civilizada.
[MARÍA CAROLINA CORCIONE MORALES
NICOLÁS ERNESTO LOZADA PIMIENTO].
REVISTA DE DERECHO PRIVADO • N .º
10 • 2006
Los autores
FRANCESCO DONATO BUSNELLI
Profesor de Derecho Privado de la Scuola Superiore Sant’Anna y de la Universidad
de Pisa, Italia.
PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA
Profesor de Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia.
NÉSTOR RAÚL CHARRUPI HERNÁNDEZ
Investigador del Departamento de Derecho Civil de la Universidad Externado
de Colombia.
FERNANDO HINESTROSA
Rector de la Universidad Externado de Colombia y profesor de Derecho Civil
en ella.
MILAGROS KOTEICH
Profesora de Derecho Civil y Romano en la Universidad Externado de Colombia.
CÉSAR EVARISTO LEÓN
Profesor de Derecho Civil de la Universidad Externado de Colombia.
RANFER MOLINA MORALES
Investigador del Departamento de Derecho Civil de la Universidad Externado
de Colombia.
237
REVISTA DE DERECHO PRIVADO • N .º
10 • 2006
Criterios para la redacción y presentación
de artículos y otras colaboraciones en la
Revista de Derecho Privado
Toda colaboración deberá ser enviada en copia impresa y en disquete o en cd
(sistema operativo windows), a la dirección de la Revista. También se podrán enviar trabajos a la dirección electrónica [[email protected]]; no
se acepta el envío de artículos por fax.
1. LAS COLABORACIONES PODRÁN SER:
– ARTÍCULOS, que no deberán tener una extensión inferior a diez (10) ni superior
a treinta (30) páginas tamaño carta, escritas a espacio sencillo en letra tipo Times
New Roman de doce (12) puntos (notas a pie de página, el mismo tipo de letra de
nueve [9] puntos). Trabajos con una extensión inferior o superior, podrán ser considerados, de manera excepcional, por la Revista.
– NOTAS a sentencias o a legislación. Los comentarios a novedades legislativas o
jurisprudenciales, nacionales o extranjeras, de interés, deberán ser inferiores a diez
(10) páginas tamaño carta, a espacio sencillo en letra tipo Times New Roman de doce
(12) puntos (notas a pie de página, el mismo tipo de letra de nueve [9] puntos).
Dentro de las 10 páginas se entienden comprendidas las transcripciones que sean
necesarias, de la jurisprudencia o de la ley que se está comentando. En un mismo
número de la Revista se podrán publicar dos notas del mismo autor. El nombre del
autor de la nota irá al final de las mismas.
– RESEÑAS de novedades bibliográficas, nacionales o extranjeras; la reseña deberá
llevar un título y no deberá superar las diez (10) páginas tamaño carta escritas a
espacio sencillo en letra tipo Times New Roman de doce (12) puntos (notas a pie de
página, el mismo tipo de letra de nueve [9] puntos). En la reseña se deberá identificar plenamente la obra que se está comentando. El nombre del autor de la reseña
irá al final de la misma.
– DOCUMENTOS de interés, como leyes o proyectos de ley, nacionales o extranjeros, resoluciones de organismos internacionales o cualquier tipo de documento
jurídico que merezca la atención de la comunidad científica podrán ser señalados a la Revista para su publicación integral. El nombre de la persona que haga la
señalación no acompañará al documento en caso de ser publicado.
– OTROS escritos, como páginas in memoriam, páginas escogidas, noticias de actualidad jurídica, información sobre seminarios y cursos, etc., podrán ser publicados
por decisión de la Revista.
239
240
REVISTA DE DERECHO PRIVADO N.º 9
2. CRITERIOS DE REDACCIÓN
Toda colaboración presentada a la Revista (artículo, nota, reseña) deberá tener un
título y el nombre completo del autor, acompañado de sus datos biográficos mínimos (nacionalidad, universidad a la que pertenece, materias de las que se ocupa, cargo o actividad profesional, área en la que es profesor, de serlo, publicaciones
más recientes y toda otra información que considere de interés). Los artículos, y
si se quiere también las notas y las reseñas, deberán estar divididos en parágrafos
con numeración continua (los que a su vez podrán subdividirse), y deberán contar además con un sumario que precederá al cuerpo del trabajo. Así, por ejemplo:
SUMARIO: I. Premisa- II. El daño a la persona en el derecho europeo- III. Los diferentes sistemas codificados- IV. La producción doctrinaria y su importancia- V. La experiencia latinoamericana del daño a
la persona- VI. Hacia la elaboración de un modelo propio- VII. Conclusiones.
Las transcripciones que de otro texto se hagan dentro del documento se harán
entre comillas (“…”) y sin necesidad de usar la letra cursiva o algún tipo de sangría. Toda palabra o frase que se escriba en idioma diferente al español deberá
hacerse en caracteres cursivos, caracteres que también se podrán usar para destarcar
una palabra o frase en la que se quiera hacer énfasis. La negrilla o negrita sólo se
usará en los títulos.
Las notas deberán ir al pie de cada página y no al final del texto; el nombre del
autor de la obra referida irá en letra versales y de él se indicará la inicial del nombre o nombres y todo el apellido; luego, seguido de punto (.) el título del libro o
artículo en cursivas, sin importar que se trate de un libro en español o no; a continuación se indicará si se trata de una edición en particular; luego se señalará el
lugar de publicación, después el año de la misma y por último el número de la
página o páginas que se están citando, sin necesidad de usar la abreviación pág.
o p. Así, por ejemplo: P. RESCIGNO. Introduzione al codice civile, 7.ª ed., Roma, 2001,
170.
Para resolver cualquier duda de estilo se pueden consultar los artículos ya publicados o en su defecto el Manual de estilo del Departamento de Publicaciones de la
Universidad Externado de Colombia.
Toda colaboración enviada a la Revista queda sujeta al concepto favorable del
Consejo Editorial para su publicación. Cada autor recibirá un ejemplar gratuito
del número de la Revista correspondiente.
Cualquier aclaración o información adicional se podrá solicitar en la dirección
electrónica de la Revista, arriba indicada.
REVISTA DE DERECHO PRIVADO • N .º
10 • 2006
Diez números de la
Revista de Derecho Privado
Índice temático*
Rev. n.º
p.
NAMÉN VARGAS, William. El pacto arbitral
5
155
ZAPATA, Adriana. Ley aplicable al fondo del litigio y al procedimiento
en el arbitramento internacional
4
87
6
155
5
5
3
73
7
105
7
3
119
3
8
31
10
5
23
4
47
ARBITRAMENTO
AUTONOMÍA
CÓRDOBA ACOSTA, Pablo Andrés. La autonomía privada, el gobierno
societario y el derecho de sociedades
HINESTROSA, Fernando. De los principios generales del derecho
a los principios generales del contrato
MONTOYA MATEUS, Fernando. La voluntad: fundamento del negocio jurídico
BIENES
CABRERA BEDOYA, Jaime. La Constitución de 1991:
¿un nuevo régimen para la propiedad privada en Colombia?
TORRES ACOSTA, Alexandra. Declaratoria de utilidad pública
e interés social. Afectación de Inmueb1es al Interés público.
Alcances de la medida. Distinciones
UCHTENHAGEN, Ulrico. El derecho de autor como derecho humano
BIOÉTICA
BUSNELLI, Francesco Donato. ¿Se nace por contrato?
BUSNELLI, Francesco Donato. La ‘danza de los principios’:
derecho natural, derecho positivo, bioética
SESTA, Michele. La fecundación asistida entre ética y derecho: el caso italiano
SUÁREZ HERNÁNDEZ, Daniel. La responsabilidad de las entidades estatales
en la prestación de los servicios médicos. Particularidades que puede presentar
este régimen en el campo de la ginecología, la obstetricia y la genética
*
Índice a cargo de N ÉSTOR R AÚL C HARRUPI H ERNÁNDEZ y D ANIEL R OJAS T AMAYO.
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242
REVISTA DE DERECHO PRIVADO N.º 10
Rev. n.º
p.
8
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17
5
8
5
5
3
8
111
9
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5
129
125
73
8
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9
75
6
3
59
65
4
3
177
3
4
3
151
3
CODIFICACIÓN
BELTRÁN, Isaac. La codificación en el contexto
de la consolidación del Estado moderno
HINESTROSA, Fernando. El código civil de Bello en Colombia
VARGAS HERNÁNDEZ, Clara Inés. La incidencia de la Constitución
de 1991 sobre el Código Civil colombiano
CONTRATO
HINESTROSA, Fernando. De los principios generales del derecho
a los principios generales del contrato
HINESTROSA, Fernando. Estado de necesidad y estado de peligro.
¿Vicio de debilidad?
KOTEICH, Milagros, NEME, Martha Lucía, CORTÉS, Édgar.
Formalismo negocial romano y neoformalismo. ¿Fundamento del sistema
o protección de la parte débil?
MOLINA, Ranfer. La terminación unilateral del contrato ad nutum
MONTOYA MATEUS, Fernando. La voluntad: fundamento del negocio jurídico
MONTOYA, Fernando. La imprevisión frente al dilema
solidarismo-individualismo contractual
ORDÓÑEZ ORDÓÑEZ, Andrés E. Los deberes recíprocos de información
en el contrato de seguro y especialmente el deber de información del asegurador
frente al tomador del seguro
DERECHO COMERCIAL
FARRANDO MIGUEL, Ignacio. El derecho mercantil y la armonización
y unificación comunitaria
ROITMAN, Horacio. El derecho comercial al finalizar el siglo
DERECHOS DE AUTOR
GENDREAU, Ysolde. El derecho de reproducción e Internet
UCHTENHAGEN, Ulrico. El derecho de autor como derecho humano
DERECHOS HUMANOS
TORRES ACOSTA, Alexandra. La reparación del daño en la práctica
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
UCHTENHAGEN, Ulrico. El derecho de autor como derecho humano
Di ez números de la Revista de Derecho Privado - Índice temático
243
Rev. n.º
p.
9
5
129
87
8
3
5
47
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39
3
75
4
8
31
31
6
2
3
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1
131
4
103
2
147
7
4
2
5
147
3
113
23
4
13
3
91
5
87
DERECHO ROMANO
KOTEICH, Milagros, NEME, Martha Lucía, CORTÉS, Édgar.
Formalismo negocial romano y neoformalismo.
¿Fundamento del sistema o protección de la parte débil?
RENGIFO GARCÍA, Ernesto. Antecedentes romanos del contrato de fiducia
EMPRESA
ATEHORTÚA, Julio. Dimensión institucional de la persona jurídica
en el derecho colombiano. La sociedad y la empresa como institución
BONILLA REYES, Julio Enrique. La empresa y el empresario
CÓRDOBA ACOSTA, Pablo Andrés. El gobierno de la empresa y el derecho
M’CAUSLAND, María Cecilia, ÁVILA, Manuel. Modalidades de
colaboración empresarial consagradas en la Ley 80 de 1993.
Regulación de formas de “joint venture”
FAMILIA
BALLESTEROS BELTRÁN, Jaime. La unión libre o marital:
¿hacia un verdadero matrimonio?
BUSNELLI, Francesco Donato. ¿Se nace por contrato?
DURÁN ACUÑA, Luis David. Derechos y deberes entre padrastros
e hijastros (propuesta normativa)
DURÁN ACUÑA, Luis David. La igualdad en la familia
DURÁN BLANCO, Hedilberto. Régimen patrimonial en el matrimonio
y entre compañeros permanentes
GUTIÉRREZ SARMIENTO, Carlos Enrique. Comentarios a la Ley 446
y al Decreto 1818 de 1998 en materia civil y de familia
GUTIÉRREZ SARMIENTO, Carlos Enrique. La conciliación extraprocesal
en Derecho de Familia y Civil
GUTIÉRREZ SARMIENTO, Carlos Enrique. La unión marital de hecho
y sus efectos patrimoniales
HINESTROSA, Fernando. Hacia un Derecho de familia del siglo XXI
IGUARÁN ARANA, Mario Germán. La familia en la Constitución de 1991
SESTA, Michele. La fecundación asistida entre ética y derecho: el caso italiano
SESTA, Michele. Régimen privado y público en los proyectos de ley
en materia de familia en Italia
ZAMUDIO CÁRDENAS, Lucero. Uniones sucesivas:
nuevas realidades y tensiones de la transición
FIDUCIA
RENGIFO GARCÍA, Ernesto. Antecedentes romanos del contrato de fiducia
244
REVISTA DE DERECHO PRIVADO N.º 10
Rev. n.º
p.
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2
31
37
3
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5
3
1
7
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9
4
5
115
7
51
4
69
9
35
8
191
FRANQUICIA
MONTOYA MATEUS, Fernando. Reflexiones sobre la franquicia
FUENTES
BUSNELLI, Francesco Donato. La ‘danza de los principios’:
derecho natural, derecho positivo, bioética
CORTÉS, Édgar. La norma jurídica
GUTIÉRREZ SARMIENTO, Carlos Enrique. La jurisprudencia como
criterio auxiliar de la actividad civil
HINESTROSA, Fernando. De los principios generales del derecho
a los principios generales del contrato
HINESTROSA, Fernando. Los principios generales del Derecho:
Aplicación y perspectivas
GARANTÍAS BANCARIAS
LEÓN VERGARA, César Evaristo. Aplicabilidad de las garantías
bancarias a primer requerimiento en el ordenamiento jurídico colombiano
GLOBALIZACIÓN Y DERECHO
RODOTA, Stefano. ¿Cuál derecho para el nuevo mundo?
ZORNOSA PRIETO, Hilda Esperanza. Riesgo, globalización y justicia
INCOTERMS
GUZMÁN ESCOBAR, José Vicente. Incoterms 2000.
Sus relaciones con los contratos de transporte y de seguro
INSTITUCIONES FINANCIERAS
SILVA GARCÍA, Fernando. Régimen de responsabilidad
de los administradores de instituciones financieras
MEDIO AMBIENTE
GUAYACÁN ORTIZ, Juan Carlos. La acción popular, la acción de grupo
y las acciones colectivas. Comparación de algunos tópicos entre el ordenamiento
colombiano y el Anteproyecto de Código Modelo de procesos colectivos
para Iberoamérica
MOLINA SANDOVAL, Carlos A. Prevención del daño ambiental.
Perspectivas de una posible solución mediante la incorporación de los
punitive damages en el derecho argentino
Di ez números de la Revista de Derecho Privado - Índice temático
245
Rev. n.º
TARUFFO, Michele. Modelos de tutela jurisdiccional de los intereses colectivos
9
ZORNOSA PRIETO, Hilda Esperanza. El seguro eco1ógico
y las licencias ambientales
5
p.
23
145
NUEVAS TECNOLOGÍAS
BUSNELLI, Francesco Donato. ¿Se nace por contrato?
CHARRUPI HERNÁNDEZ, Néstor Raúl. Tutela del derecho al honor
en la actual sociedad de la información
GENDREAU, Ysolde. El derecho de reproducción e Internet
SESTA, Michele. La fecundación asistida entre ética y derecho: el caso italiano
ZORNOSA PRIETO, Hilda Esperanza. Riesgo, globalización y justicia
8
31
10
4
5
4
195
177
23
115
8
111
9
3
129
31
5
131
4
139
8
47
9
115
2
93
9
35
2
9
147
23
OBLIGACIONES
HINESTROSA, Fernando. Estado de necesidad y estado de peligro.
¿Vicio de debilidad?
KOTEICH, Milagros, NEME, Martha Lucía, CORTÉS, Édgar.
Formalismo negocial romano y neoformalismo.
¿Fundamento del sistema o protección de la parte débil?
NAMÉN VARGAS, William. Obligaciones pecuniarias y corrección monetaria
ROZO SORDINI, Paolo Emanuele. La novación objetiva
y la transacción en el Código Civil italiano
ROZO SORDINI, Paolo Emanuele. Las obligaciones de medios y de resultado
y la responsabilidad de los médicos y de los abogados en el derecho italiano
PERSONAS JURÍDICAS
ATEHORTÚA, Julio. Dimensión institucional de la persona jurídica
en el derecho colombiano. La sociedad y la empresa como institución
CELY, Adriana. La responsabilidad del dirigente de la persona jurídica en
derecho francés. La noción de falta separable y la responsabilidad frente a terceros
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Visión tridimensional de la persona jurídica
LEÓN VERGARA, César E. Las personas jurídicas en ámbito del Derecho Civil
PROCEDIMIENTOS
GUAYACÁN ORTIZ, Juan Carlos. La acción popular, la acción de grupo
y las acciones colectivas. Comparación de algunos tópicos entre el ordenamiento
colombiano y el Anteproyecto de Código Modelo de procesos colectivos
para Iberoamérica
GUTIÉRREZ SARMIENTO, Carlos Enrique. La conciliación extraprocesal
en Derecho de Familia y Civil
TARUFFO, Michele. Modelos de tutela jurisdiccional de los intereses colectivos
246
REVISTA DE DERECHO PRIVADO N.º 10
Rev. n.º
p.
2
169
2
1
129
147
8
93
9
59
6
17
PRUEBAS
ROJAS SUÁREZ, Jimmy. Los sucedáneos de la carga de la prueba
y la conducta procesal de las partes como medio de prueba
RECUPERACIÓN DE EMPRESAS
ALARCÓN ROJAS, Fernando. Notas sobre el acuerdo recuperatorio en Colombia
ARIAS VARONA, Javier. Ley de Insolvencia Insolvenzordnung (InsO)
CELY, Adriana. La desjudicialización de los mecanismos
de recuperación en el derecho francés
SOTOMONTE SOTOMONTE, Saúl. Los acuerdos extrajudiciales
en el contexto del sistema concursal colombiano
RENTA VITALICIA
RODRÍGUEZ RAMOS, Antonio Manuel. Consideraciones sobre la
renta vitalicia gratuita en los derechos español y colombiano
RESPONSABILIDAD
CARRILLO BALLESTEROS, Jesús María. A dos lustros de la vigencia
del artículo 90 de la Constitución Política
7
5
CARRILLO BALLESTEROS, Jesús María. La responsabilidad médica
CELY, Adriana, La responsabilidad del dirigente de la persona jurídica en
derecho francés. La noción de falta separable y la responsabilidad frente a terceros
9
CHARRUPI HERNÁNDEZ, Néstor Raúl. Tutela del derecho al honor
en la actual sociedad de la información
10
CÓRDOBA ACOSTA, Pablo Andrés, Derecho de sociedades, derecho común
y responsabilidad de la sociedad Holding. Levantamiento del velo corporativo.
Responsabilidad contractual y aquiliana.
10
DIEZ SCHWERTER, José Luis. La resarcibilidad del daño no patrimonial en
Chile, Colombia, Ecuador y El Salvador. Del modelo de Bello a nuestros días
9
KOTEICH, Milagros, El daño extramatrimonial, las categorías
y su resarcimiento. Italia y colombia, vicisitudes de dos experiencias
10
MOLINA SANDOVAL, Carlos A. Prevención del daño ambiental.
Perspectivas de una posible solución mediante la incorporación de los
punitive damages en el derecho argentino
8
NAVIA ARROYO, Felipe. La responsabilidad extracontractual del Estado
a la luz del artículo 90 de la Constitución Política
6
ORDÓÑEZ ORDÓNEZ, Andrés E. El carácter indemnizatorio del seguro de daños 7
ROZO SORDINI, Paolo Emanuele. Las obligaciones de medios
y de resultado y la responsabilidad de los médicos y de los abogados
en el derecho italiano
4
87
57
115
195
51
177
161
191
211
3
139
Di ez números de la Revista de Derecho Privado - Índice temático
247
Rev. n.º
SARMIENTO GARCÍA, Manuel Guillermo. La responsabilidad
del Estado frente a los operadores de infraestructura aeroportuaria
5
SARMIENTO GARCÍA, Manuel Guillermo. La responsabilidad
del operador de transporte multimodal en la legislación andina
1
SARMIENTO GARCÍA, Manuel Guillermo. La teoría objetiva
de la responsabilidad en el artículo 90 de la Constitución
7
SARMIENTO GARCÍA, Manuel Guillermo. La responsabilidad
del transportador aéreo. Derivada del embarque, la cancelación del vuelo
y el retardo, en el ámbito jurídico latinoamericano
8
SILVA GARCÍA, Fernando. Régimen de responsabilidad
de los administradores de instituciones financieras
4
SUÁREZ HERNÁNDEZ, Daniel. La responsabilidad de las entidades estatales
en la prestación de los servicios médicos. Particularidades que puede presentar
este régimen en el campo de la ginecología, la obstetricia y la genética
4
SUÁREZ HERNÁNDEZ, Daniel. La responsabilidad patrimonial del Estado por
daños causados con el funcionamiento anormal de la administración de justicia
2
5
TORRES ACOSTA, Alexandra. La responsabilidad civil por el hecho ajeno
TORRES ACOSTA, Alexandra. La reparación del daño en la práctica de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos
4
ZAMPONE, Alessandro. La wilful misconduct del transportador
y su incidencia en el régimen de responsabilidad
8
4
ZORNOSA PRIETO, Hilda Esperanza. Riesgo, globalización y justicia
p.
95
115
35
179
69
47
3
119
151
149
115
SEGUROS
GUZMÁN ESCOBAR, José Vicente. Incoterms 2000.
Sus relaciones con los contratos de transporte y de seguro
ORDÓÑEZ ORDÓNEZ, Andrés E. El carácter indemnizatorio del seguro de daños
ORDÓÑEZ ORDÓÑEZ, Andrés E. Los deberes recíprocos de información
en el contrato de seguro y especialmente el deber de información del asegurador
frente al tomador del seguro
VELANDIA CASTRO, Mauricio. Los intermediarios de seguros
ZORNOSA PRIETO, Hilda Esperanza. El seguro ecológico
y las licencias ambientales
ZORNOSA PRIETO, Hilda Esperanza. Las partes en el contrato de seguros
7
7
51
3
9
3
75
127
5
7
145
65
8
47
4
2
1
31
105
97
SOCIEDADES
ATEHORTÚA, Julio. Dimensión institucional de la persona jurídica
en el derecho colombiano. La sociedad y la empresa como institución
BALLESTEROS BELTRÁN, Jaime. La unión libre o marital:
¿hacia un verdadero matrimonio?
CEBALLOS, Álvaro, Sociedades matrices y subordinadas en la Ley 222 de 1995
CÓRDOBA ACOSTA, Pablo Andrés. El tema de la sociedad unipersonal
248
REVISTA DE DERECHO PRIVADO N.º 10
CÓRDOBA ACOSTA, Pablo Andrés. La sociedad unipersonal
y los grupos societarios
CÓRDOBA ACOSTA, Pablo Andrés. La autonomía privada,
el gobierno societario y el derecho de sociedades
CÓRDOBA ACOSTA, Pablo Andrés. Derecho de sociedades, derecho
común y responsabilidad de la sociedad Holding. Levantamiento del velo
corporativo. Responsabilidad contractual y aquiliana.
FARRANDO MIGUEL, Ignacio. La nueva ley española de sociedades
de responsabilidad limitada
PAYOME SUÁREZ, Jorge. Aspectos de la capacidad de las sociedades
mercantiles en la etapa de liquidación
Rev. n.º
p.
3
13
6
155
10
51
2
47
6
145
7
51
6
35
5
95
1
115
8
179
TRANSPORTE
GUZMÁN ESCOBAR, José Vicente. Incoterms 2000.
Sus relaciones con los contratos de transporte y de seguro
SARMIENTO GARCÍA, Manuel Guillermo. La política de transporte
aéreo en la Comunidad Andina de Naciones
SARMIENTO GARCÍA, Manuel Guillermo. La responsabilidad
del Estado frente a los operadores de infraestructura aeroportuaria
SARMIENTO GARCÍA, Manuel Guillermo. La responsabilidad
del operador de transporte multimodal en la legislación andina
SARMIENTO GARCÍA, Manuel Guillermo. La responsabilidad
del transportador aéreo. Derivada del embarque, la cancelación del vuelo
y el retardo, en el ámbito jurídico latinoamericano
Editado por el Departamento de Publicaciones
de la Universidad Externado de Colombia
en noviembre de 2006
Se compuso en caracteres Weiss de 10,5 puntos
y se imprimió sobre papel propalibros de 70 gramos,
con un tiraje de 500 ejemplares.
Externado
120 años de educación para la libertad