Proyecto Ley Antidiscriminatoria

“2016-Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional”
Senado de la Nación
Secretaria Parlamentaria
Dirección General de Publicaciones
(S-1552/16)
PROYECTO DE LEY
El Senado y Cámara de Diputados,…
PREVENCIÓN Y SANCIÓN DE ACTOS DISCRIMINATORIOS MODIFICACIONES AL CÓDIGO PENAL - ABROGACIÓN DE LA LEY
23.592 Y SUS MODIFICATORIAS
TÍTULO I
DISPOSICIONES GENERALES
Capítulo Único
Artículo 1.- Objeto. La presente Ley tiene por objeto promover la
igualdad en la diversidad, erradicar prejuicios y estereotipos
estigmatizantes y prevenir, sancionar y eliminar todas las formas de
discriminación.
Artículo 2.- Definición. Se consideran discriminatorios:
a)
Aquellos actos u omisiones que tengan por objeto o por
resultado impedir, obstruir, restringir o de cualquier modo
menoscabar arbitrariamente, de forma temporal o permanente, el
ejercicio igualitario de los derechos y garantías reconocidos en la
Constitución Nacional, en los instrumentos internacionales de
Derechos Humanos o en normas complementarias o
concordantes, a personas, grupos de personas o asociaciones,
bajo pretexto de etnia, nacionalidad, color de piel, nacimiento,
origen nacional, lengua, idioma o variedad lingüística,
convicciones religiosas o filosóficas, ideología, opinión política o
gremial, sexo, género, identidad de género y/o su expresión,
orientación sexual, edad, estado civil, situación familiar,
responsabilidad familiar, trabajo u ocupación, aspecto físico,
discapacidad, condición de salud, características genéticas,
situación socioeconómica, condición social, origen social, hábitos
personales, sociales o culturales, lugar de residencia, situación
penal, antecedentes penales y/o cualquier otra condición o
circunstancia personal, familiar o social, temporal o permanente;
b)
Toda acción u omisión que a través de patrones
estereotipados,
insultos,
ridiculizaciones,
humillaciones,
descalificaciones, mensajes, valores, íconos o signos transmita
y/o reproduzca dominación, desigualdad y/o discriminación en
“2016-Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional”
las relaciones sociales, naturalizando o propiciando la exclusión
o segregación en razón de pretextos discriminatorios;
c)
Aquellas conductas que tiendan a causar daño emocional o
disminución de la autoestima, perjudicar y/o perturbar el pleno
desarrollo personal y/o identitario, degradar, estigmatizar o
cualquier otra conducta que cause perjuicio a la salud
psicológica y a la autodeterminación de las personas bajo
cualquier pretexto discriminatorio.
Las consideraciones de la presente Ley y la protección por ella
brindada, deben entenderse como dirigidas a la protección de los
derechos de los grupos socialmente vulnerados, en un contexto
sociopolítico determinado por una relación asimétrica de poder
determinante de tal vulneración.
El carácter discriminatorio de los actos u omisiones mencionados en
este artículo es independiente de que la persona que cometa la
conducta, la perciba o no como discriminatoria. Tampoco incidirá en la
evaluación del carácter discriminatorio de la conducta que el pretexto
que la determinó coincida o no con características de la persona
afectada.
Artículo 3.- Actos discriminatorios por orden o encargo. Las conductas
discriminatorias serán pasibles de ser reprochadas tanto a título
personal de la persona que las realiza, como de quien haya impartido
órdenes o directivas para su realización. Ninguna persona podrá
valerse de razones de obediencia u órdenes recibidas, para la
realización y/o justificación de conductas manifiestamente ilegítimas y
reprochadas por esta ley como discriminatorias.
Toda sanción disciplinaria o cualquier otro tipo de represalia dispuesta
en una situación asimétrica de poder, en contra de la/s persona/s que
se haya/n opuesto a realizar cualquier práctica considerada
discriminatoria por esta Ley, o que haya/n participado en un
procedimiento administrativo o judicial, sea en carácter de parte,
testigo o denunciante contra tales actos u omisiones prohibidas, será
considerada como discriminatoria para con dicha/s persona/s.
Artículo 4.- Acciones positivas y opiniones políticas. Las medidas de
acción positiva en ningún caso son consideradas discriminatorias, y se
debe propiciar la inclusión normativa de las mismas y el cumplimiento
de las existentes.
Las opiniones políticas que versen sobre ideología y religión, no serán
consideradas discriminatorias por el mero hecho de someter
determinados dogmas a debate.
“2016-Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional”
Artículo 5.- Aplicación e interpretación. Principio "pro persona". En
caso de duda sobre la aplicación de una norma o un conjunto de
normas prevalecerá la más favorable a la protección de los derechos y
la dignidad de la/s persona/s afectada/s por presuntas conductas
discriminatorias.
Si la duda recayese en la interpretación o alcance de una norma, o en
la apreciación de la prueba en los casos concretos, los jueces/as o
encargados/as de aplicarla se decidirán en el sentido más favorable a
la/s persona/s presuntamente discriminada/s.
TÍTULO II
PROCEDIMIENTO CONTRA ACCIONES DISCRIMINATORIAS
Capítulo I
Legitimación y presunciones
Artículo 6.- Legitimación civil y administrativa. Se encuentran
legitimados/as para interponer acciones judiciales y/o administrativas
por conductas u omisiones discriminatorias, la persona o grupo de
personas afectadas por las mismas, el/la Defensor/a del Pueblo de la
Nación y los/as Defensores/as del Pueblo de cada una de las
jurisdicciones locales, el Instituto Nacional contra la Discriminación,
Xenofobia y el Racismo (INADI), la Secretaría de Derechos Humanos
de la Nación, la Defensoría del Público de los Servicios de
Comunicación Audiovisual y los máximos organismos con
competencia en la materia de cada una de las jurisdicciones, así como
las organizaciones y asociaciones que propendan a la defensa de los
derechos humanos, la eliminación de toda forma de discriminación o la
promoción de los derechos de las personas discriminadas .
Para el inicio de las acciones judiciales derivadas de la presente Ley,
no es necesario el agotamiento de la vía administrativa.
Artículo 7.- Legitimación penal. Los organismos públicos y personas
físicas y jurídicas mencionados en el artículo anterior se encuentran
legitimados/as para instar la acción penal en causas por los delitos
tipificados en materia de discriminación, con excepción de aquellas
acciones que dependan de instancia privada y de las acciones
privadas conforme el art. 71 del Código Penal.
Sin embargo, si por su alcance, trascendencia, publicidad, divulgación,
efectos u otras circunstancias de modo, tiempo o lugar la afectación
causada por los hechos denunciados trascendiera la esfera individual
y resultara lesiva de intereses colectivos, los organismos y las
organizaciones mencionadas en el artículo anterior podrán instar la
acción penal aun contra los delitos definidos como de instancia privada
o como acciones privadas conforme el art. 71 del Código Penal. En tal
“2016-Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional”
caso, será responsabilidad del Ministerio Público Fiscal impulsar el
proceso y los/as accionantes y funcionarios/as intervinientes deben
arbitrar las medidas y recaudos pertinentes para preservar la
privacidad de la/s persona/s a quien/es habría correspondido instar la
acción penal de no ser por la aplicación de este párrafo.
A su vez, las organizaciones y asociaciones que propendan a la
defensa de los derechos humanos podrán presentarse en carácter de
querellantes. También podrán hacerlo los organismos públicos
mencionados en el artículo 5º, en los casos que permita la Ley.
En todos los casos, primará una interpretación amplia, tendiente a
permitir la participación como querellantes de tales personas físicas y
jurídicas.
Se permitirá siempre la participación de las personas físicas y jurídicas
enumeradas en el art. 5º, en carácter de amicus curiae, consultores/as
técnicos/as, peritos u otras formas que disponga el tribunal.
Artículo 8.- Presunción del carácter discriminatorio. En aquellos
procesos administrativos y/o judiciales en que se haya denunciado una
conducta que tenga por objeto o por resultado impedir, obstruir,
restringir o de cualquier modo menoscabar, arbitrariamente, de forma
temporal o permanente, el ejercicio igualitario de los derechos y
garantías, en los términos del artículo 2º, se presume, salvo prueba en
contrario, el carácter discriminatorio de la conducta denunciada. Salvo
legislación en contrario, la parte actora deberá probar los hechos
denunciados más allá de la presunción establecida en el presente
artículo sobre el carácter discriminatorio de los mismos. En tales
casos, corresponderá a la parte demandada o accionada la aportación
de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de
la conducta, su legitimidad, proporcionalidad y el carácter no
discriminatorio de la misma.
Las presunciones y la inversión de la carga probatoria establecidas en
este artículo, no rigen en los procesos contravencionales o penales.
Artículo 9.- Actos públicos. Presunción del carácter discriminatorio. En
aquellos procesos administrativos y/o judiciales en los que se haya
cuestionado una disposición dictada por autoridad pública por impedir,
obstruir, restringir o de cualquier modo menoscabar, arbitrariamente,
de forma temporal o permanente, el ejercicio igualitario de los
derechos y garantías, en los términos del artículo 2º, se presume,
salvo prueba en contrario, el carácter discriminatorio de la conducta
denunciada. Dicha presunción conlleva la inversión de la carga de la
prueba, la cual sólo puede ser desvirtuada acreditando la
razonabilidad de la disposición mediante la concurrencia de las
siguientes condiciones:
“2016-Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional”
a)
la existencia de un interés público legítimo y preponderante;
b)
la relación directa y proporcionalidad entre los medios utilizados
y la satisfacción del interés mencionado en el inciso anterior;
c)
la imposibilidad de alcanzar el mismo fin mediante alternativas
menos lesivas.
Ante la intervención judicial, el trato diferencial y la eventual
concurrencia de las condiciones mencionadas deben ser sometidas a
un escrutinio judicial estricto.
Las disposiciones de política económica que impliquen distinciones
basadas en el nivel de ingresos, riqueza, capacidad contributiva u
otras categorías de carácter económico, que tengan por objeto y/o
efecto una redistribución progresiva del ingreso o la riqueza, se
consideran medidas de acción positiva.
Capítulo II
Sentencia
Artículo 10.- Acciones judiciales y administrativas. Reparación. La
persona o grupo de personas que se considere/n afectadas por la
comisión de un acto discriminatorio puede/n requerir por vía judicial o
administrativa, según corresponda, el cese del acto discriminatorio y/o
la obtención del resarcimiento de los daños que el hecho, acto u
omisión le ocasiona y/o la condena en caso de cometerse algún delito
tipificado por el Código Penal.
Artículo 11.- Intimación al cese. Acreditado indiciariamente el acto de
discriminación, el/la juez/a o la autoridad administrativa competente
debe intimar al/a la responsable a dejarlo sin efecto o a cesar en su
realización, según el caso. Cuando corresponda, debe arbitrar también
las medidas tendientes a garantizar el acatamiento de la intimación y a
evitar la reiteración de dichos actos por parte del/de la demandado/a,
denunciado/a y/o accionado/a.
Artículo 12.- Presunción y autonomía del daño moral. Sin perjuicio de
cualquier otra indemnización o sanción que pueda corresponder, se
presume cierto -salvo prueba en contrario- el daño moral ocasionado
por la conducta u omisión discriminatoria.
Para la acreditación y consecuente reparación del daño moral, no es
necesario acreditar que concurran otros daños y perjuicios
ocasionados por el acto denunciado.
Artículo 13.- Reparación del daño colectivo. Cuando por su alcance,
trascendencia, publicidad, divulgación, efectos u otras circunstancias
de modo, tiempo o lugar, el tribunal entienda que existe una afectación
“2016-Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional”
social a un grupo de personas, conforme lo establecido en el artículo
2º de la presente Ley, sin perjuicio de otras indemnizaciones o
sanciones que correspondan, la sentencia por actos u omisiones
discriminatorias debe contener medidas de reparación del daño
colectivo, entre ellas:
a)
financiamiento y/o participación en campañas públicas de
sensibilización y concientización sobre los efectos negativos de la
discriminación;
b)
financiamiento y/o participación en programas de capacitación e
información sobre derechos humanos, derecho a la igualdad y no
discriminación;
c)
financiamiento y/o participación en la implementación de
medidas a favor del grupo discriminado;
d)
financiamiento de asociaciones civiles cuyo objeto sea velar por
los derechos del grupo discriminado;
e)
emisión y difusión de disculpas públicas al grupo discriminado.
En todos los casos, a los efectos de determinar dichas medidas y su
cuantía, el/la juez/a debe tener en cuenta la gravedad y trascendencia
de la conducta u omisión discriminatoria y debe procurar siempre que
la comisión del acto discriminatorio o la omisión no resulte más
beneficiosa al/a la infractor/a que el cumplimiento de la/s medida/s
dispuesta/s. También se tendrán en cuenta las propuestas de las
organizaciones promotoras de los derechos del grupo afectado hayan
intervenido en el proceso o sean citadas por el/la juez/a a tal fin.
Artículo 14.- Sensibilización, capacitación y concientización. La
condena por discriminación, tanto en procesos individuales como
colectivos, deberá contener medidas de sensibilización, capacitación y
concientización a la persona responsable del acto discriminatorio, que
podrán consistir en:
a) asistencia a cursos sobre derechos humanos y discriminación;
b) realización de tareas comunitarias, por el tiempo que determine la
sentencia, vinculadas a los hechos por los que se lo/a condena, tareas
que podrán ser realizadas en asociaciones que tengan por objeto la
defensa de los derechos del grupo discriminado, con el consentimiento
de las mismas;
c) cualquier otra medida que el/la juez/a considere adecuada en
función de los objetivos y principios de esta Ley.
El juez podrá remitir su decisión a la autoridad de aplicación a efectos
de asegurar una adecuada implementación de las medidas
correspondientes.
Artículo 15.- Actos gravemente discriminatorios. A los efectos de la
determinación de las indemnizaciones, penalidades o sanciones
“2016-Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional”
impuestas por actos u omisiones discriminatorias, sin perjuicio de lo
dispuesto en otras normas complementarias y concordantes, el juez
podrá tener en consideración las siguientes circunstancias:
a) la reiteración de conductas u omisiones contrarias a la presente
Ley;
b) la afectación a un grupo de personas;
c) que la infracción sea cometida por funcionario/a o empleado/a
público/a en el ejercicio de sus funciones;
d) la negativa a poner fin a la práctica discriminatoria habiéndose
intimado a ello por cualquier medio;
e) el eventual beneficio económico obtenido mediante la conducta u
omisión discriminatoria;
f) que la conducta u omisión discriminatoria haya sido cometida
aprovechando una situación asimétrica de poder;
g) que la conducta u omisión se cometa en el contexto de una
situación de violencia o acoso laboral;
h) que el hecho sea cometido contra un niño, una niña o un/a
adolescente;
i) que la conducta u omisión se dé en el contexto de una situación de
acoso en el ámbito escolar;
j) que el acto u omisión se cometa abusando de la función o cargo,
cuando fuere miembro integrante de las fuerzas de seguridad,
policiales o del servicio penitenciario;
k) que la acción u omisión sea cometida por un grupo de personas
cuando esto resultara en una situación de mayor indefensión relativa
de la/s persona/s afectada/s o aumentara en cualquier modo la
afectación de derechos ocasionada;
l) que la acción u omisión sea cometida por un grupo de personas
conformado como organización con el fin de realizar actos
discriminatorios contra una persona o grupo de personas en particular.
TÍTULO III
POLÍTICAS PÚBLICAS
Capítulo I
Prevención de actos discriminatorios
Artículo 16.- Prevención de la discriminación. El Estado en todos sus
poderes y niveles de gobierno debe arbitrar los medios necesarios y
desarrollar políticas públicas orientadas a la prevención de la
discriminación y a formar e informar a la ciudadanía sobre las
consecuencias negativas de la discriminación sobre el conjunto de la
sociedad y sobre cada grupo vulnerado en particular, en pos de una
sociedad más igualitaria en la diversidad.
Constituyen aspectos prioritarios de aplicación de la política pública de
igualdad y no discriminación el acceso igualitario y la erradicación de
“2016-Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional”
la discriminación en los servicios de salud, educación y sociales; el
acceso, permanencia y condiciones de empleo; el acceso a
establecimientos privados de acceso público, incluyendo espectáculos
deportivos y artísticos, con especial énfasis en aquellas personas o
grupos susceptibles de experimentar situaciones de discriminación
cruzada o múltiple.
Artículo 17.- Acciones y políticas públicas específicas. El Poder
Ejecutivo Nacional, de las Provincias, de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires y de los Municipios deben:
a) realizar campañas de difusión masiva en medios gráficos y
audiovisuales sobre los derechos reconocidos en la presente Ley y los
procedimientos previstos para la denuncia de los actos
discriminatorios, garantizando el alcance nacional y dirigido a todos los
sectores de la sociedad;
b) implementar medidas de promoción de los derechos de los grupos
históricamente discriminados y vulnerados, de prevención de los actos
de discriminación y de seguimiento de todo lo relativo a la aplicación
de esta Ley, preferentemente a través de áreas de gobierno creadas
específicamente a dichos fines;
c) revisar todas las disposiciones normativas y prácticas establecidas
a fin de identificar aquellas que puedan resultar discriminatorias
conforme los principios establecidos en la presente ley, y modificarlas
o proponer las modificaciones necesarias, según las competencias.
Capítulo II
Difusión de la normativa de protección contra la discriminación
Artículo 18.- Cartel informativo. Se declara la obligatoriedad de exhibir
en el ingreso de todos los lugares de acceso público, en forma clara y
visible, un cartel con la siguiente leyenda:
"PROHIBIDO DISCRIMINAR
Ud. tiene el derecho a ser tratado/a en condiciones de igualdad con el
resto de las personas que ingresan a este lugar. Frente a cualquier
acto discriminatorio, usted puede realizar la denuncia ante la autoridad
administrativa, policial y/o judicial, quienes tienen la obligación de
tomarla. Ud. tiene derecho a recibir asesoramiento y asistencia gratuita
en las siguientes oficinas públicas:".
A continuación de la leyenda mencionada se deben exhibir los datos
de contacto telefónico, domicilio y correo electrónico de la Defensoría
del Pueblo de la Nación, el Ministerio Público Fiscal, el Instituto
Nacional contra la Discriminación la Xenofobia y el Racismo (INADI), y
todo otro organismo que la reglamentación establezca. Las
autoridades provinciales, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y
“2016-Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional”
municipales, por vía reglamentaria, deben agregar a este listado los
organismos públicos locales que sean competentes en cada caso.
El cartel señalado debe tener una dimensión como mínimo de
cuarenta (40) centímetros de ancho por cincuenta (50) centímetros de
alto, y estar dispuesto verticalmente en un lugar visible previo al
control de ingreso al lugar. En los establecimientos en los que suela
hacerse un control de ingreso en las inmediaciones de la entrada, por
fuera del propio recinto, se sumará la obligación de exhibir otro cartel
con igual contenido y dimensiones en un lugar visible previo a donde
efectivamente se realice dicho control.
Se prohíbe el agregado o la exhibición por separado de cualquier otra
leyenda que contradiga lo establecido en este artículo o las
disposiciones y principios de la presente ley. En particular, se prohíbe
cualquier mención al derecho de admisión y permanencia que sugiera
el carácter ilimitado e irrestricto de tal derecho.
Todo cartel que mencione el derecho a la admisión y/o permanencia,
debe ir siempre acompañado del texto completo del art. 4º de la ley
26.370 en caracteres de tamaño y tipografía similares.
Artículo 19.- Sanción. El/la propietario/a, organizador/a y/o persona
física o jurídica responsable del lugar de acceso público que incumpla
total o parcialmente con lo dispuesto en el artículo precedente serán
pasibles de las siguientes sanciones, las que se podrán aplicar
independiente o conjuntamente, según resulte de las circunstancias
del caso, sin perjuicio de otras sanciones que las autoridades
nacionales y/o locales pudieran establecer:
a) Apercibimiento;
b) Multa de dos (2) a quince (15) sueldos básicos de la categoría
inicial de la administración pública nacional. Los montos mínimo y
máximo se aumentarán al doble en ocasión de la comprobación de un
segundo incumplimiento;
c) Clausura del establecimiento por un plazo de hasta treinta (30)
días;
d) Clausura definitiva del establecimiento.
En todos los casos, la autoridad local competente en materia de
habilitaciones será la encargada de cobrar la multa y de determinar su
monto preciso, teniendo en cuenta la facturación promedio del local y,
en particular, teniendo en cuenta el beneficio de un potencial
incumplimiento, así como la eventual existencia de denuncias por
discriminación que se hayan realizado sobre el lugar ante los órganos
competentes para su recepción.
“2016-Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional”
Los órganos nacionales y locales que lleven registros de denuncias
por discriminación tendrán el deber de informar sobre la existencia de
las mismas ante el requerimiento de las autoridades que así lo
soliciten para dar cumplimiento de la graduación dispuesta en el
párrafo precedente.
Artículo 20.- Difusión en el ámbito educativo. El Ministerio de
Educación en el marco del Consejo Federal de Educación arbitrará los
medios para incorporar en la educación de gestión estatal y privada,
como contenido específico en el programa oficial de educación, el
conocimiento de los principios establecidos en la presente Ley y de los
procedimientos de denuncia previstos ante actos u omisiones
discriminatorias. La problemática de la discriminación debe ser incluida
con carácter transversal y debe abarcar las situaciones particulares de
todos los grupos socialmente vulnerados.
Para la implementación de las políticas establecidas en este artículo
se fomentará la participación de las organizaciones orientadas a
proteger y promover el ejercicio de los derechos de las personas
víctimas de discriminación.
Artículo 21.- Difusión en el ámbito público. Las autoridades máximas
de todos los poderes y niveles de gobierno, considerando los
lineamientos establecidos por la autoridad de aplicación, arbitrarán los
medios para capacitar a funcionarios/as y empleados/as públicos/as
en los principios de la presente Ley y en los procedimientos previstos
para la denuncia de actos discriminatorios.
TÍTULO IV
DISCRIMINACIÓN EN ESPECTÁCULOS DEPORTIVOS
Capítulo Único
Artículo 22.- Prevención y sanción de expresiones discriminatorias en
espectáculos deportivos. Incorpórase a continuación del art. 52 de la
Ley 23.184, con sus modificatorias, como "Capítulo VIII", el siguiente
texto:
"Capítulo VIII
Prevención y sanción de expresiones discriminatorias en espectáculos
deportivos
Artículo 52 Bis.- Si durante el desarrollo de un espectáculo deportivo
tuvieran lugar cánticos, insultos o cualquier tipo de expresiones
discriminatorias o que agravien a un grupo específico en función de
etnia, color de piel, nacionalidad, nacimiento, origen nacional, lengua,
idioma o variedad lingüística, convicciones religiosas, filosóficas,
ideología, opinión política o gremial, género, identidad de género y/o
“2016-Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional”
su expresión, orientación sexual, edad, estado civil, situación familiar,
responsabilidad familiar, trabajo u ocupación, caracteres físicos,
discapacidad, condición de salud, características genéticas, situación
socioeconómica, condición social, origen social, hábitos sociales o
culturales, lugar de residencia, situación penal, antecedentes penales
o cualquier otra condición o circunstancia personal o social, temporal o
permanente, la autoridad que ejerza de árbitro o quien fuera
competente procederá a la inmediata interrupción del certamen.
La competencia sólo podrá ser restablecida si hubiese cesado la
conducta que originó la interrupción. En caso contrario o si esto no
sucediera en un tiempo prudencial, se deberá proceder a la
suspensión definitiva del espectáculo.
También se procederá a la suspensión definitiva del espectáculo
cuando habiéndose interrumpido previamente por las conductas
mencionadas en el primer párrafo, estas se reiteraran.
Los/as propietarios/as de los establecimientos donde tenga lugar el
certamen tienen la obligación de difundir al inicio del mismo por
medios sonoros o audiovisuales, lo establecido en el primer párrafo.
Igual obligación tendrán en caso de producirse la interrupción del
certamen por dichos motivos. También pesa sobre los/as mismos/as la
obligación de impedir el ingreso de carteles, banderas o cualquier otro
material que contenga expresiones discriminatorias.
En todos los casos, inmediatamente después de la conclusión de la
competencia en donde se hayan producido conductas discriminatorias,
las autoridades de la disciplina deportiva en cuestión, junto a
el/la/os/as competidor/a/s y/o clubes que participen, deberán emitir un
comunicado público de desagravio a la/s persona/s y/o grupo/s
agraviado/s."
"Artículo 52 Ter.- El certamen suspendido definitivamente por los
motivos enunciados en el art. 52 Bis -segundo y tercer párrafo- sólo
podrá completarse en una fecha posterior -si las autoridades
deportivas competentes decidieran que se complete- sin la presencia
de público y cumplido lo establecido en el último párrafo del artículo 52
bis."
"Artículo 52 Quater.- Cuando la autoridad que ejerza de árbitro o quien
fuera competente para proceder a la interrupción y/o suspensión
mencionada en el art. 52 Bis, habiendo escuchado o habiendo recibido
notificación verbal de las conductas reprochadas en ese artículo,
omitiera cumplir con lo allí dispuesto, será sancionado/a con multa de
dos (2) a quince (15) sueldos básicos de la categoría inicial de la
administración pública nacional.
“2016-Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional”
Cuando los/as propietarios/as del establecimiento deportivo
incumplieran algunas o todas las obligaciones establecidas en el art.
52 Bis, cuarto párrafo, serán sancionados/as con multa de cinco (5) a
veinte (20) sueldos básicos de la categoría inicial de la administración
pública nacional."
"Artículo 52 Quinquies.- Las conductas mencionadas en el primer
párrafo del art. 52 Bis serán reprimidas con la pena prevista en el art.
110 Bis del Código Penal y prohibición de seis (6) meses a dos (2)
años de concurrir a espectáculos deportivos."
TÍTULO V
DISCRIMINACION EN EL EMPLEO
Capítulo Único
Artículo 23.- Modificación - Prohibición de discriminación. Modifícase el
Artículo 17 de la ley N° 20.744, Ley de Contrato de Trabajo, que
quedará redactado de la siguiente forma:
“Artículo 17.- Prohibición de discriminación – Efectos. Se prohíbe
cualquier acto u omisión que tenga por objeto o por resultado impedir,
obstruir, restringir o de cualquier modo menoscabar, arbitrariamente, la
igualdad real de oportunidades o de trato de un trabajador/a, por
motivo o pretexto de etnia, nacionalidad, color de piel, nacimiento,
origen nacional, lengua, idioma o variedad lingüística, convicciones
religiosas o filosóficas, ideología, opinión política o gremial, sexo,
género, identidad de género y/o su expresión, orientación sexual,
edad, estado civil, situación familiar, responsabilidad familiar, aspecto
físico, discapacidad, condición de salud, perfil genético, situación
socioeconómica, condición social, origen social, hábitos personales,
sociales o culturales, lugar de residencia, situación penal,
antecedentes penales y/o cualquier otra condición o circunstancia
personal, familiar o social, temporal o permanente.
El empleador/a, agencias de publicidad, consultoras de recursos
humanos o cualquier persona física o jurídica intermediaria que incurra
en discriminación deberá, a pedido del/de la trabajador/a
damnificado/a o de la autoridad administrativa o judicial competente,
dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización,
reponer la situación al momento anterior a producirse el acto
discriminatorio, y reparar el daño moral y material ocasionado.
En aquellos procesos en que se haya denunciado una conducta en los
términos del presente artículo y que de las alegaciones de la parte
actora se deduzca la pertenencia a un grupo socialmente vulnerado,
se presume, salvo prueba en contrario, el carácter discriminatorio de la
conducta denunciada. En tales casos, corresponderá a la parte
“2016-Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional”
demandada o accionada la aportación de una justificación objetiva y
razonable, suficientemente probada, de la conducta, su legitimidad,
proporcionalidad y el carácter no discriminatorio de la misma. Salvo
norma en contrario, la parte actora deberá probar los hechos alegados
más allá de la presunción establecida en el presente artículo sobre el
carácter discriminatorio de los mismos.”
Artículo 24.- Modificación- Igualdad de trato. Modifícase el Artículo 81
de la ley N° 20.744, Ley de Contrato de Trabajo, que quedará
redactada de la siguiente forma:
“Artículo 81.- Igualdad de trato. El empleador debe dispensar a
todos/as los/as trabajadores/as igual trato en identidad de situaciones.
Se considerará arbitrario el trato desigual si, actuando el/la
empleador/a con las facultades que le están conferidas por esta ley,
hiciese diferenciaciones negativas que no respondan a causa
justificada en la idoneidad.
Corresponderá al empleador acreditar la objetividad, razonabilidad,
legitimidad y proporcionalidad del trato diferente.
La exigencia de igualdad de trato no podrá afectar las condiciones
más favorables que tenga reconocidas el trabajador, provenientes del
contrato de trabajo que lo vincula al empleador, o cualquier acción que
implique una medida de acción afirmativa.”
Artículo 25.- Incorporación- Indemnización por discriminación:
Incorporase como Artículo 245 bis de la ley N° 20.744, Ley de
Contrato de Trabajo, el siguiente texto:
“Artículo 245 bis.- Indemnización por discriminación. Opción de
reincorporación. En caso de incumplimiento de alguna de las
prohibiciones previstas en los artículos 17 y 81, el/la empleador/a
abonará una indemnización equivalente a un año de remuneraciones,
que se acumulará a la establecida en el artículo 245.
En caso de despido por discriminación, el/la empleador/a estará
obligado a reincorporar al/a la trabajador/a, a pedido de éste/a, o al
pago de la indemnización prevista en el párrafo anterior.
En caso de que el empleado/a haga opción por la reincorporación,
el/la empleador/a deberá abonar los salarios caídos y el pago del
interés capitalizable a favor del trabajador, más todas las cargas y
contribuciones no realizadas durante el período que haya durado el
distracto laboral y una indemnización equivalente al 50% del salario
bruto no percibido en dicho lapso, la cual se sumará a tales
conceptos.”
“2016-Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional”
TÍTULO VI
MODIFICACIONES AL CÓDIGO PENAL
Capítulo Único
Artículo 26.- Agravantes genéricos. Incorpórase al Título V del Libro
Primero del Código Penal como art. 41 sexies el siguiente texto:
"Art. 41 sexies.- Elévase en un tercio el mínimo y en un medio el
máximo de la escala penal de todo delito reprimido por este Código o
leyes complementarias, cuando sea cometido por persecución u odio
bajo pretexto de etnia, color de piel, nacionalidad, nacimiento, origen
nacional, lengua, idioma o variedad lingüística, convicciones religiosas
o filosóficas, ideología, opinión política o gremial, género, identidad de
género y/o su expresión, orientación sexual, edad, estado civil,
situación familiar, responsabilidad familiar, trabajo u ocupación,
caracteres físicos, discapacidad, condición de salud, características
genéticas, situación socioeconómica, condición social, origen social,
hábitos sociales o culturales, lugar de residencia, situación penal o
antecedentes penales.
En ningún caso se podrá exceder el máximo legal de la especie de
pena de que se trate.
Este agravante no será aplicable cuando la circunstancia mencionada
ya se encuentre contemplada como elemento constitutivo o calificante
del delito de que se trate".
Artículo 27.- Acción pública en calumnias e injurias discriminatorias.
Sustitúyase el inciso 1, del art. 73, del Código Penal por el siguiente
texto:
"1. Calumnias e injurias, salvo en el caso del art. 110 bis;"
Artículo 28.- Acción pública en violación de secretos con intención
discriminatoria. Sustitúyase el inc. 2, del art. 73, del Código Penal por
el siguiente texto:
"2. Violación de secretos, salvo en los casos de los artículos 117 ter,
154 y 157;"
Artículo 29.- Modificación al art. 80, inc. 4, del Código Penal.
Sustitúyase el inc. 4º del art. 80 del Código Penal por el siguiente
texto:
"4º Por placer, codicia, racismo, odio religioso, de género o a la
orientación sexual, identidad de género o su expresión, etnia,
nacionalidad, nacimiento, origen nacional, lengua, idioma o variedad
“2016-Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional”
lingüística, convicciones filosóficas, ideología, opinión política o
gremial, edad, estado civil, situación familiar, responsabilidad familiar,
trabajo u ocupación, caracteres físicos, discapacidad, condición de
salud, características genéticas, situación socioeconómica, condición
social, origen social, hábitos sociales o culturales, lugar de residencia,
situación penal o antecedentes penales".
Artículo 30.- Delitos contra el honor y la dignidad. Sustitúyase el
nombre del Título II del Libro Segundo del Código Penal, por "Delitos
contra el Honor y la Dignidad".
Artículo 31.- Injurias colectivas. Incorpórase al Título II del Libro
Segundo del Código Penal como Art. 110 bis el siguiente texto:
"Artículo 110 bis.- Será reprimido con multa de dos (2) a quince (15)
sueldos básicos de la categoría inicial de la administración pública
nacional el que intencionalmente deshonrare, desacreditare o afectare
la dignidad de las personas de un grupo en particular, sin
determinación de persona física concreta, en relación a ciertas
características reales o imaginarias que identifican a sus miembros por
los pretextos enunciados en el artículo 41 sexies".
Artículo 32.- Violación de secretos con intención discriminatoria.
Incorpórase al Título II del Libro Segundo del Código Penal como art.
117 ter el siguiente texto:
"Artículo 117 ter.- Será reprimido con la pena de prisión de un (1) año
a tres (3) años el que sin estar habilitado por ley, difunda, proporcione
a un tercero y/o publique datos sensibles de carácter personal que no
sean públicos y que revelen convicciones religiosas, filosóficas o
morales, ideología, afiliación sindical, condición de salud,
características genéticas, discapacidad, origen étnico, situación
familiar, situación socioeconómica, hábitos sexuales u otros de
carácter privado, identidad de género o su expresión, orientación
sexual, origen social, o antecedentes penales.
La escala penal se aumentará en la mitad del mínimo y del máximo,
cuando la víctima sea menor de dieciocho (18) años o incapaz.
Cuando el autor o responsable del ilícito sea cualquier persona que
por su empleo o profesión tenga acceso preferencial a dichos datos
sensibles, se le aplicará la accesoria de inhabilitación especial para el
desempeño de tales funciones por el doble del tiempo de la condena.
Cuando el autor o responsable del ilícito sea funcionario o empleado
público en ejercicio de sus funciones, se le aplicará la accesoria de
inhabilitación para el desempeño de cargos públicos por el doble del
tiempo de la condena."
“2016-Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional”
Artículo 33.- Incitación a la discriminación. Incorpórase al Título II del
Libro Segundo del Código Penal como artículo 117 quater el siguiente
texto:
"Artículo 117 quater.- Será reprimido con prisión de un mes a tres años
quien por cualquier medio aliente o incite a la persecución, el odio o la
discriminación contra una persona o grupo de personas por los
pretextos enunciados en el artículo 41 sexies."
Artículo 34.- Propaganda discriminatoria. Incorpórase al Título II del
Libro Segundo del Código Penal como artículo 117 quinquies el
siguiente texto:
"Artículo 117 quinquies.- Será reprimido con prisión de un mes a tres
años quien realice propaganda o la financie en forma pública u oculta,
basada en ideas o teorías de superioridad o inferioridad de un grupo
de personas, que tengan por objeto la justificación o promoción de la
discriminación por los pretextos enunciados en el artículo 41 sexies."
Artículo 35.- Denegación de servicios públicos. Incorpórase al Título II
del Libro Segundo del Código Penal como artículo 117 sexies el
siguiente texto:
"Artículo 117 sexies.- Será reprimido con pena de prisión de seis
meses a dos años y multa de dos (2) a quince (15) sueldos básicos de
la categoría inicial de la administración pública nacional e inhabilitación
especial para ejercer su actividad por el tiempo de uno a tres años, el
particular encargado de un servicio público que deniegue a una
persona una prestación o beneficio al que tenga derecho a acceder en
condiciones de igualdad o en base a acciones positivas, por los
pretextos enunciados en el art. 41 sexies.
Las mismas penas serán aplicables cuando los hechos se cometan
contra una asociación, fundación, sociedad o corporación o contra sus
miembros, por alguno de los pretextos enunciados en el art. 41 sexies.
El funcionario público o empleado público que cometa alguno de los
hechos previstos en este artículo, será reprimido con las mismas
penas y la de inhabilitación especial para empleo o cargo público por
tiempo de dos (2) a cuatro (4) años."
Artículo 36.- Denegación de servicios particulares. Incorpórase al
Título II del Libro Segundo del Código Penal como artículo 117
septies, el siguiente texto:
"Artículo 117 septies.- El que en el ejercicio de su actividad profesional
o empresarial deniegue por los motivos enunciados en el artículo 41
sexies a una persona una prestación a la que tenga derecho a acceder
“2016-Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional”
en condiciones de igualdad, será reprimido con la pena de
inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio, industria o
comercio, por un período de uno (1) a cuatro (4) años."
Artículo 37.- Modificación a la Ley de Habeas Data. Sustitúyase la
definición de "datos sensibles" obrante en el art. 2º de la Ley 25.326
por el siguiente texto:
"Datos sensibles: Datos personales que revelan convicciones
religiosas, filosóficas, morales, ideología, afiliación sindical, condición
de salud, características genéticas, discapacidad, origen étnico,
situación familiar, situación socioeconómica, hábitos sexuales u otros
de carácter privado, identidad de género o su expresión, orientación
sexual, origen social, o antecedentes penales."
TÍTULO VII
MODIFICACIONES A LA LEY DE ESPECTÁCULOS PÚBLICOS
Capítulo Único
Artículo 38.- Ubicación de carteles informativos. Modifícase el inciso 4°
del artículo 29 de la Ley 26.370, el que quedará redactado de la
siguiente manera:
"Exhibir obligatoriamente una cartelera en lugar visible y previo al
control de admisión, con la nómina del personal asignado a la
seguridad y, en su caso, la prestadora contratada."
Artículo 39.- Ubicación de carteles informativos. Modifícase el artículo
30 de la Ley 26.370, el que quedará redactado de la siguiente manera:
"Exhibir las causales de admisión y permanencia que se fijen en su
propio establecimiento, donde deben incluir el valor de la entrada o
consumición obligatoria si correspondiere. Las mismas deben estar en
forma escrita, fácilmente legible, previo al control de admisión y en
lugar visible en cada ingreso de público o taquilla de venta de
localidades de los referidos lugares de entretenimientos."
Artículo 40.- Ubicación de carteles informativos. Modifícase el artículo
32 de la Ley 26.370, el que quedará redactado de la siguiente manera:
"Colocar en cada ingreso de público o taquilla de venta de localidades
de los referidos lugares de entretenimientos, en forma escrita y
fácilmente legible, en lugar visible y previo al control de admisión, las
prohibiciones y los impedimentos enunciados en los artículos 10 y 11
respectivamente."
TÍTULO VIII
“2016-Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional”
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS
Capítulo Único
Artículo 41.- Autoridad de Aplicación. El Poder Ejecutivo determinará
la Autoridad de Aplicación de la presente Ley, la que tendrá, entre
otras, las siguientes funciones:
a) establecer un mecanismo eficaz de recepción de denuncias y de
asesoramiento legal sobre los procesos a seguir para víctimas de
discriminación;
b) actuar de oficio y presentar denuncias administrativas y judiciales
en caso de conocer situaciones de discriminación, con consentimiento
del/la/los/as afectado/a/s, o aun sin su consentimiento cuando las
circunstancias del caso lo justifiquen;
c) formular y recomendar a las autoridades correspondientes, en
consulta con las organizaciones y asociaciones que propendan a la
defensa de los derechos humanos, la eliminación de toda forma de
discriminación o la promoción de los derechos de las personas
discriminadas, medidas generales de prevención y no repetición de los
actos discriminatorios denunciados;
d) Desarrollar medidas y acciones para evitar la repetición de los
actos discriminatorios.
Artículo 42.- Accesibilidad para personas con discapacidad y
hablantes de lenguas locales o regionales. Los carteles informativos
previstos en la presente Ley y todo otro de similar naturaleza deberán
ser accesibles para personas con discapacidad, ciegas o de baja
visión y redactados en función de los idiomas locales o regionales de
uso en cada territorio.
Artículo 43.- Cláusula derogatoria. Derógase la Ley 23.592 y sus
modificatorias.
Artículo 44.- Convenio de Transferencia Progresiva de Competencias
Penales de la Justicia Nacional al Poder Judicial de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires. En el plazo de noventa (90) días de
promulgada esta Ley, el Poder Ejecutivo Nacional convocará al
gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para acordar la
eventual sustitución de la referencia al artículo 3º de la Ley 23.592 que
obra en el Convenio de Transferencia Progresiva de Competencias
Penales de la Justicia Nacional al Poder Judicial de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires -Ley 26.357- por el artículo 117 Quinquies
del Código Penal, así como la eventual transferencia de competencias
en relación a otros delitos tipificados por esta Ley.
Artículo 45.- Alcance. Las disposiciones de la presente Ley son de
orden público y de cumplimiento obligatorio en todo el territorio de la
“2016-Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional”
Nación, con excepción de aquellas que sean de competencia
exclusiva local. Se invita a las Provincias y a la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires a adherir a estas últimas.
Artículo 46.- Cumplimiento local sobre difusión. Plazo. Efectuada la
adhesión a la presente Ley, las provincias y la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires deben, en un plazo de sesenta (60) días, arbitrar los
recaudos necesarios para la adecuación a lo establecido en el artículo
17.
Artículo 47.- Comuníquese al Poder Ejecutivo.
Juan M. Abal Medina.- Sigrid E. Kunath.FUNDAMENTOS
Señora Presidenta:
El presente proyecto tiene por objeto reproducir la propuesta de la
Federación Argentina LGBT y la Mesa Nacional por la Igualdad,
presentada por la compañera María Rachid como peticiones de
particulares en el año 2013 y 2015 y que tramitara bajo los números
de expediente 12/13 y 4/15 respectivamente.
Así mismo, incorporamos a la iniciativa las modificaciones a la Ley de
Contrato de Trabajo Nº 20.744, que propusieran las mismas
organizaciones y tramitaran bajo el expediente número 33/15.
En el mismo sentido, la Compañera, en su labor como legisladora de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires MC impulsó un proyecto en el
mismo sentido, logrando la aprobación de la Ley contra la
Discriminación Nº 5261.
La presente iniciativa, propone la sanción de una nueva Ley sobre
PREVENCIÓN Y SANCIÓN DE ACTOS DISCRIMINATORIOS, que
sustituya a la Ley 23.592, con el objetivo de lograr una norma más
abarcativa y con mecanismos más efectivos de prevención, reparación
y sanción de actos discriminatorios. En particular, se propone la
incorporación de mecanismos tales como -entre otros- la inclusión de
pretextos discriminatorios no contemplados en la norma actual, la
ampliación de la legitimación a determinados organismos y
organizaciones para accionar contra actos discriminatorios, una
definición más amplia de acto discriminatorio más coherente con los
recientes avances internacionales, la inversión de la carga de la
prueba del carácter discriminatorio de los actos denunciados, la
presunción y autonomía del daño moral e importantes cambios en la
legislación penal. Las modificaciones propuestas se consideran
necesarias a fin de promover la garantía constitucional de la igualdad
“2016-Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional”
desde la perspectiva de la diversidad, y prevenir y sancionar las
conductas y actos discriminatorios.
En los últimos años se presentaron varios proyectos de Ley que
proponían la modificación de la Ley 23.592, de actos discriminatorios.
En varias oportunidades los proyectos impulsados por la Federación
Argentina de Lesbianas, Gays, Bisexuales y Trans (FALGBT) y la
Mesa Nacional por la Igualdad obtuvieron despacho de comisiones en
la Cámara de Diputados de la Nación, e incluso uno de ellos (Exp Nº
0254-D-2009, firmado por la diputada Marcela Rodríguez y otros/as y
promovido por la FALGBT) tuvo media sanción por unanimidad en esa
Cámara. Precisamente, el proyecto que aquí presentamos retoma las
ideas principales de aquél, teniendo en cuenta algunos planteos
surgidos durante su tratamiento y los aportes que en dicha ocasión
hicieran organismos públicos -como el INADI- y organizaciones de la
Sociedad Civil -entre ellas la FALGBT y la Mesa Nacional por la
Igualdad-, planteando una legislación integral y moderna que
reemplace a la vigente hasta la fecha.
Cabe destacar que en la elaboración de este proyecto participó un
nutrido grupo de personas con amplia experiencia, tanto jurídica como
de militancia social en materia de discriminación y Derechos Humanos.
Entre ellas, la Dip. María Rachid, Legisladora de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires MC, ex Vicepresidenta del INADI, ex Secretaria
General de la Mesa Nacional por la Igualdad y Secretaria General de
la Federación Argentina de Lesbianas, Gays, Bisexuales y Trans
(FALGBT); Marcela Romero, Presidenta de la Asociación de Travestis,
Transexuales y Transgéneros de Argentina (ATTTA) y de la FALGBT;
Esteban Paulón, Vicepresidente de la FALGBT; Patricia Gomes,
Vicepresidenta de la Sociedad de Socorros Mutuos "Unión
Caboverdeana"; Lidia Pérez, Coordinadora del Área de Personas
Liberadas y Prisionizadas del Frente Nacional por la Igualdad del
Movimiento Evita; Claudia Castrosín Verdú, ex Presidenta de "La
Fulana" y vicepresidenta de la FALGBT; la Comisión Directiva de la
Agrupación de Agricultores Cannábicos de Argentina (AACA); el Dr.
Mariano Fusero, ex Coordinador del Centro de Denuncias del INADI;
la Dra. Analía Mas, Secretaria de Género y Laicismo de la FALGBT y
ex Directora del Área Jurídica del INADI; la Dra. Flavia Massenzio,
Coordinadora de la Defensoría LGBT de la Ciudad de Buenos Aires,
ex abogada del Área de Derechos de Personas con Discapacidad de
la Defensoría del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y
Secretaria de Asuntos Jurídicos de la FALGBT; el Lic. Alejandro Nasif
Salum, Director General de la Comisión de Derechos Humanos,
Garantías y Antidiscriminación de la Legislatura de la Ciudad de
Buenos Aires, Secretario de Relaciones Internacionales de la FALGBT
y miembro de la Coalición Argentina por un Estado Laico (CAEL);
entre otros/as. Todas estas personas y organizaciones han tenido un
trato cotidiano con la actual Ley Nº 23.592, asesorando y asistiendo a
“2016-Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional”
personas afectadas por actos discriminatorios, por lo que conocen de
cerca tanto las virtudes como las falencias de dicha Ley y la necesidad
de una reforma inmediata que brinde mayor protección a las personas
y grupos vulnerados.
A partir de la recuperación de la democracia en el año 1983, nuestro
país ratificó instrumentos internacionales de Derechos Humanos que
incluían los principios de igualdad ante la Ley y de no discriminación,
siendo ésta una clara manifestación pública a la comunidad
internacional sobre el compromiso del Estado de respetar los
Derechos Humanos. Es en este marco que el Congreso Nacional
sancionó en el año 1988 la Ley Antidiscriminatoria Nº 23.592, la cual,
si bien resultó novedosa y necesaria en ese contexto histórico,
continuaba ligada a un concepto constitucional de igualdad formal.
La reforma constitucional del año 1994 implicó un cambio cualitativo
sustancial del ideal igualitario en tanto incorpora a su texto,
explícitamente, el concepto de igualdad de oportunidades y de trato y
habilita las acciones positivas o afirmativas, abrazando así el concepto
de igualdad real. La reforma constitucional dotó de instrumentos
legales a nuestra sociedad a fin de neutralizar en unos casos y
rectificar en otros conductas discriminatorias que implicaron la
marginación y la exclusión de distintos colectivos. En tal sentido,
nuestra Carta Magna otorgó jerarquía constitucional a las
convenciones internacionales de Derechos Humanos y habilitó la
acción de amparo, individual y colectiva, contra las conductas
discriminatorias.
Ante los cambios trascendentes que incorporó la reforma
constitucional de 1994 y los numerosos avances producidos en la
doctrina y jurisprudencia con respecto a los principios de igualdad y no
discriminación, tanto en el ámbito nacional como internacional, resulta
necesario adaptar la ley antidiscriminatoria a los cambios expuestos.
En ese sentido, la Constitución Nacional establece en su artículo 16 la
garantía de igualdad ante la Ley, la que también se encuentra
protegida en los distintos tratados con jerarquía constitucional (art. 75,
inc. 22 CN).
Estos instrumentos internacionales introducen en forma expresa el
derecho a la igualdad, la prohibición de discriminar y la obligación
imperativa de proteger los derechos fundamentales contra cualquier
tipo de discriminación:
El artículo 2 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del
Hombre establece que: "Todas las personas son iguales ante la ley y
tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaración sin
distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna".
“2016-Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional”
En el mismo sentido, el artículo 1.1. de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos expresa que: "Los Estados Partes en esta
Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades
reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda
persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de
cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social" y en su artículo 24
dispone que: "Todas las personas son iguales ante la ley. En
consecuencia, tienen derechos, sin discriminación, a igual protección
de la ley".
En tanto, la Declaración Universal de Derechos Humanos, en su
Preámbulo estipula: "que los pueblos de las Naciones Unidas han
reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del
hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la
igualdad de derechos de hombres y mujeres; y se han declarado
resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida
dentro de un concepto más amplio de la libertad"; en su artículo 2º
afirma que: "Toda persona tiene los derechos y libertades
proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color,
sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra
condición". Y en su artículo 7º dispone que: "Todos son iguales ante la
ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección contra toda
discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación
a tal discriminación".
Al respecto, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales en su artículo 2º estatuye que: "Los Estados Partes en el
presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los
derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos
de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole,
origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier
otra condición social".
Y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo
2º afirma que: "Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto
se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se
encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los
derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de
raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole,
origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier
otra condición social"; en tanto que su artículo 26 dispone que: "todas
las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin
discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley
prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas
“2016-Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional”
protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos
de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier
otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición social".
Por último, cabe mencionar por su abordaje específico de la
problemática de la discriminación y el racismo y por incorporar una
serie de obligaciones de acción para los estados que van en línea con
las propuestas de este proyecto a la Convención Interamericana
contra toda forma de Discriminación e Intolerancia y a la Convención
Interamericana contra el Racismo, la Discriminación Racial y Formas
Conexas de Intolerancia, dos tratados aprobados por la Asamblea
General de la OEA en 2013 y entre cuyos primeros firmantes se
encuentra nuestro país, si bien el proceso de ratificación no está aún
concluido.
Cabe destacar que la incorporación de los tratados internacionales
sobre derechos humanos en el ámbito local no significa solamente el
reconocimiento de nuevos derechos o un mayor alcance de su
protección, sino que también implica la incorporación de los principios
del derecho internacional de derechos humanos en relación con el
pleno goce y ejercicio de los mismos y sus criterios de aplicación. Así
lo reconoció la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los fallos
"Ekmekdjian" y "Giroldi".
De ello se deriva que la jurisprudencia de la Corte Interamericana
deba servir de guía para la interpretación y aplicación de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (conf. art. 75 CN, y
62 y 64 CADH, y art. 2 de la Ley 23.054). En tal sentido, en los
considerandos del último de los fallos citados, la Corte Suprema
manifestó: "... Que la ya recordada "jerarquía constitucional" de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (considerando 5) ha
sido establecida por voluntad expresa del constituyente, "en las
condiciones de su vigencia" (Art. 75 inc. 22 par. 2), esto es, tal como la
Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y
considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por
los tribunales internacionales competentes para su interpretación y
aplicación. De ahí que la aludida jurisprudencia deba servir de guía
para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida
en que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte
Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la
interpretación y aplicación de la Convención Americana (...) Que, en
consecuencia, a esta Corte, como órgano supremo de uno de los
poderes del Gobierno Federal, le corresponde -en la medida de su
jurisdicción-, aplicar los tratados internacionales a que el país está
vinculado en los términos anteriormente expuestos, ya que de lo
contrario podría implicar responsabilidad de la Nación frente a la
comunidad internacional".
“2016-Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional”
Por estos motivos, resulta relevante citar la Opinión Consultiva OC4/84 del 19 de enero de 1984 de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. En esa ocasión, la Corte Interamericana sostuvo que: "El
artículo 1.1 de la Convención, que es una norma de carácter general
cuyo contenido se extiende a todas las disposiciones del tratado,
dispone la obligación de los Estados partes de respetar y garantizar el
pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades allí reconocidos "sin
discriminación alguna". Es decir, cualquiera sea el origen o la forma
que asuma, todo tratamiento que pueda ser considerado
discriminatorio respecto del ejercicio de cualquiera de los derechos
garantizados en la Convención es per se incompatible con ella".
De lo expuesto surge que el Estado Argentino tiene la obligación de
adecuar su legislación interna a los compromisos asumidos por la
suscripción de los distintos instrumentos internacionales de derechos
humanos.
En el ámbito local, la Corte Suprema de Justicia de la Nación
históricamente ha determinado que "la igualdad establecida por el art.
16 de la Constitución, no es otra cosa que el derecho a que no se
establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que
en iguales circunstancias se concede a otros; de donde se sigue que
la verdadera igualdad consiste en aplicar la ley en los casos
ocurrentes, según las diferencias constitutivas de ellos y que cualquier
otra inteligencia o excepción de este derecho es contraria a su propia
naturaleza y al interés social" (Fallos 105:273; 117:229; 153:67, entre
otros).
Además, el antecedente normativo más importante en la materia en
los últimos años lo constituye sin dudas el documento titulado "Hacia
un plan nacional contra la discriminación - La discriminación en
argentina. Diagnóstico y propuestas", un informe elaborado junto a
organizaciones defensoras de los derechos de grupos históricamente
vulnerados, que fue aprobado por el Decreto 1086/2005 del Presidente
Néstor Kirchner y que constituye una guía para la elaboración de
políticas públicas en materia de igualdad y no discriminación.
Cabe mencionar que la definición de "acto discriminatorio" que
proponemos en este proyecto -si bien por cuestiones de técnica
legislativa no es idéntica a la que el mencionado informe da de
"práctica social discriminatoria" (téngase presente que se trata
fundamentalmente de un documento de diagnóstico de situación y
propuesta de políticas públicas)- conserva en esencia lo establecido
en el Plan Nacional contra la Discriminación:
"Como primera cuestión cabe definir que entendemos como práctica
social discriminatoria a cualesquiera de las siguientes acciones:
“2016-Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional”
a) crear y/o colaborar en la difusión de estereotipos de cualquier grupo
humano por características reales o imaginarias, sean éstas del tipo
que fueren, sean éstas positivas o negativas y se vinculen a
características innatas o adquiridas;
b) hostigar, maltratar, aislar, agredir, segregar, excluir y/o marginar a
cualquier miembro de un grupo humano del tipo que fuere por su
carácter de miembro de dicho grupo;
c) establecer cualquier distinción legal, económica, laboral, de libertad
de movimiento o acceso a determinados ámbitos o en la prestación de
servicios sanitarios y/o educativos a un miembro de un grupo humano
del tipo que fuere, con el efecto o propósito de impedir o anular el
reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos humanos o libertades
fundamentales.
Como segunda cuestión, cabe aclarar que las prácticas sociales
discriminatorias no se explican por ninguna característica que posea la
víctima de dichas prácticas, sino por las características del grupo
social, sociedad o Estado que lleva a cabo el proceso discriminatorio.
Por tanto, los análisis de las prácticas sociales discriminatorias que se
desarrollarán no centran su mirada en los grupos discriminados sino
en las problemáticas que producen que determinados grupos sociales
se inclinen a ejercer prácticas sociales discriminatorias, en la
convicción de que el problema lo tiene aquel que discrimina y no aquel
que es discriminado y, por tanto, que es el que discrimina (o la
sociedad que lo hace) quien debe modificar su conducta.
En tal sentido, y atendiendo al concepto de igualdad real de
oportunidades y al principio de no discriminación receptado por
nuestra Constitución a través de la reforma de 1994, y a la situación
de vulnerabilidad que históricamente sufrieron varios sectores de la
sociedad, cabe señalar que resulta irrelevante la intención del/la
autor/a de determinado acto o conducta a los efectos de considerarla
discriminatoria y de su correspondiente sanción."
Habiendo dado un panorama amplio de los antecedentes nacionales e
internacionales que fundan la necesidad de realizar una reforma
integral de la normativa antidiscriminatoria, a continuación, explicamos
algunos de los puntos centrales de este proyecto.
Ampliación de la enumeración de pretextos discriminatorios
El presente Proyecto propone la ampliación de los pretextos previstos
en el artículo 1º de la actual Ley Nº 23.592.
Cabe considerar que resulta necesaria dicha ampliación atento a que
existen numerosos grupos socialmente vulnerados y sistemáticamente
“2016-Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional”
discriminados, que actualmente no se encuentran enunciados en la ley
de actos discriminatorios. Asimismo, los instrumentos internacionales
de derechos humanos prevén pretextos que no son contemplados en
esta Ley. A pesar de que la enumeración establecida en el Art. 1º de la
actual Ley, no sea taxativo, creemos que la inclusión de nuevos
pretextos tiene un alto poder simbólico, político y educativo, mediante
el cual prevenir actos u omisiones discriminatorias por tales pretextos
enunciados en la norma.
En tal sentido, basta el ejemplo de la ausencia en la Ley Nº 23.592 de
pretextos tales como la "orientación sexual" o la "identidad de género o
su expresión", aun cuando la Observación General Nº 20 del Comité
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Comité DESC)
prohíbe expresamente la discriminación en base a tales pretextos;
considérese también que la Constitución de la Ciudad de Buenos
Aires, en el art. 11, prohíbe expresamente la discriminación por
orientación sexual. A su vez, resulta esencial remarcar que el 15 de
julio de 2010 se sancionó la Ley de Matrimonio Igualitario, Nº 26.618, y
el 9 de mayo de 2012 se sancionó la Ley de Identidad de Género, Nº
26.743.
Lo expuesto demuestra cabalmente la necesidad imperiosa de incluir
nuevas categorías a la Ley Antidiscriminatoria, conforme los
compromisos internacionales asumidos. Sin perjuicio de ello, cabe
mencionar que cada Estado puede incluir categorías no previstas en
los tratados a fin de otorgar protección a grupos que en su contexto
social, político y económico particular sufren la vulneración de sus
derechos.
La enumeración de pretextos efectuada en la presente no resulta
taxativa, es decir, que no se excluyen otros pretextos no mencionados.
En este sentido se agrega a la enumeración la cláusula "y/o cualquier
otra condición o circunstancia personal, familiar o social, temporal o
permanente". Esta cláusula de no taxatividad no significa -como han
pretendido algunos/as detractores/as de la norma- que cualquier
pretexto imaginable sea sospechoso, sino que el listado admite la
posterior incorporación -v. g., por la vía judicial, en un caso específicode otros pretextos que el paso del tiempo o el reconocimiento o la
toma de conciencia social sobre nuevos grupos hagan necesario.
Los pretextos que explícitamente se agregan son las siguientes:
Color de piel, Etnia:
Al respecto, la "Convención para la Eliminación de todas las Formas
de Discriminación Racial", en el art. 2.1, dice: "Cada Estado parte
tomará medidas efectivas para revisar las políticas gubernamentales
nacionales y locales, y para enmendar, derogar o anular las leyes y las
“2016-Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional”
disposiciones reglamentarias que tengan como consecuencia crear la
discriminación racial o perpetuarla donde ya exista".
En el mismo sentido, el "Estatuto de Roma" y la "Convención para la
prevención y la sanción del Delito de Genocidio", prevén pretextos
similares a los que aquí se pretenden incorporar. En efecto, sus
artículos 6 y 2 respectivamente disponen que se entiende por
genocidio "cualquiera de los actos que mencionados a continuación,
perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un
grupo nacional, étnico, racial o religioso...".
En el presente se propone eliminar la categoría de "raza" e incluir las
de "color de piel" y "etnia", puesto que el criterio de clasificar a los
seres humanos por presuntas razas ha sido dejado de lado y se
considera que la especie humana (homo sapiens) está conformada
por una única raza, y se distingue -en todo caso- por etnias.
Las teorías raciales se caracterizaron por el predeterminismo biológico
y fueron utilizadas para segregar y discriminar a distintos colectivos.
Históricamente dichas teorías pretendieron justificar mediante
pseudoargumentos científicos la superioridad de un colectivo sobre
otro/s y así legitimar su dominación a través de la esclavitud, el
colonialismo, los genocidios, los etnicidios y el apartheid.
"Las razas no existen, ni biológicamente ni científicamente. Los
hombres, por su origen común, pertenecen al mismo repertorio
genético. Las variaciones que podemos constatar no son el resultado
de genes diferentes. Si de "razas" se tratara, hay una sola "raza": la
humana. (...) Las razas, biogenéticamente, no existen, pero el racismo
sí, como ideología" (Marín Gonzáles, José).
Por su parte, el "color de piel" -a pesar de considerarse también como
una categorización en desuso- se contempla en la norma dado el alto
grado de discriminación que en nuestro país padecen aquellas
personas que, aún sin pertenecer a un grupo étnico determinado, su
tez denota la mixtura entre diferentes etnias. El insulto y el agravio con
que son violentadas tales personas, puede que no se condiga con una
real estigmatización respecto de una etnia determinada, sino más bien
con una característica real o imaginaria respecto del color de tez de
algunas personas que frecuentemente las hace víctimas de
discriminación.
Nacimiento, Origen Nacional, Origen Social:
La "Declaración Universal de Derechos Humanos", la "Convención
Americana sobre Derechos Humanos", el "Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales" y el "Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos", prevén como violatorias del principio
“2016-Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional”
de igualdad las distinciones basadas en motivos tales como origen
nacional o social, razón por la cual también se propicia la
incorporación de estos pretextos.
La Observación General Nº20 del Consejo Económico y Social de la
ONU (ap. 24) dice al respecto: "El origen nacional se refiere al Estado,
la nación o el lugar de origen de una persona. Esas circunstancias
pueden determinar que una persona o un grupo de personas sufran
una discriminación sistémica en el ejercicio de los derechos que les
confiere el Pacto. El origen social se refiere a la condición social que
hereda una persona, como se examina en mayor profundidad más
adelante en el contexto de la discriminación por motivos relacionados
con la posición económica, la discriminación basada en la
ascendencia como parte de la discriminación por nacimiento y la
discriminación por motivos relacionados con la situación económica y
social".
En el ap. 26 la Observación antes citada dice: "La discriminación por
motivos de nacimiento está prohibida y el artículo 10.3 del Pacto
dispone expresamente, por ejemplo, que se deben adoptar medidas
especiales en favor de todos los niños y adolescentes, sin
discriminación alguna por razón de filiación. Por tanto, no deberá
darse un trato distinto a quienes nazcan fuera de matrimonio, tengan
padres apátridas o sean adoptados, ni tampoco a sus familias. El
nacimiento como motivo prohibido de discriminación también incluye la
ascendencia, especialmente sobre la base de la casta o sistemas
similares de condición heredada. Los Estados partes deben adoptar
medidas, por ejemplo, para prevenir, prohibir y eliminar las prácticas
discriminatorias dirigidas contra miembros de comunidades basadas
en la ascendencia y actuar contra la difusión de ideas de superioridad
e inferioridad en función de la ascendencia".
Lengua, Idioma o Variedad Lingüística:
La lengua o idioma es considerada por la "Declaración Universal de
Derechos Humanos", la "Convención Americana de Derechos
Humanos", el "Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales" y el "Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos"
como una categoría sospechosa, en tanto se la utilice para efectuar un
trato diferencial.
La variedad lingüística, por su parte, hace referencia a las diferencias
lingüísticas entre personas que hablan un mismo idioma, ya sean
diferencias regionales (dialecto), sociales (sociolecto) o etarias
(cronolecto).
Sobre esta categoría la "Declaración sobre los Derechos de las
Personas pertenecientes a Minorías Nacionales, Étnicas, Lingüísticas
“2016-Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional”
y Religiosas", en sus arts. 1 al 4 establecen que: "Los Estados
protegerán la existencia y la identidad nacional o étnica, cultural,
religiosa y lingüística de las minorías dentro de sus territorios. (...) Las
personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y
lingüísticas (en lo sucesivo denominadas personas pertenecientes a
minorías) tendrán derecho a disfrutar de su propia cultura, a profesar y
practicar su propia religión, y a utilizar su propio idioma, en privado y
en público, libremente y sin injerencia ni discriminación de ningún tipo,
(...) participar efectivamente en la vida cultural, religiosa, social,
económica y pública, (...) participar efectivamente en las decisiones
que se adopten a nivel nacional y, cuando proceda, a nivel regional.
(...) Las personas pertenecientes a minorías podrán ejercer sus
derechos. (...) Los Estados adoptarán las medidas necesarias para
garantizar que las personas pertenecientes a minorías puedan ejercer
plena y eficazmente todos sus derechos humanos y libertades
fundamentales sin discriminación alguna y en plena igualdad ante la
ley".
Cabe destacar que, atento a lo borroso de los límites entre pretextos
como el de idioma, lengua, dialecto, etc., que en general atienden a
motivos de índole política o ideológica, debe primar una enumeración
amplia y flexible de como la que se propone en este proyecto.
Género:
Se propicia la inclusión del pretexto de "género" a la enumeración, en
tanto construcción socio-cultural de los roles femenino y masculino,
mientras que el "sexo" hace referencia a la manera en que la sociedad
lee las variaciones biológicas de las personas -en particular las
variaciones de la genitalidad y otras comúnmente denominadas
"caracteres sexuales secundarios"-. El género denota así una
construcción patriarcal que les asigna a las mujeres una condición de
subordinación que impide una igualdad real de oportunidades y de
trato entre varones y mujeres, por la que subsisten hasta la fecha
discriminación por género, prejuicios sexistas y roles estereotipados.
No resulta inocente el uso de ambos conceptos como sinónimos, ya
que el enfoque de género es precisamente el que permite visibilizar y
reconocer la existencia de relaciones de jerarquía y desigualdad entre
mujeres y varones, expresadas en opresión, injusticia, subordinación y
discriminación hacia las mujeres en la organización genérica de las
sociedades; relación jerárquica que se concreta en condiciones de
vida inferiores de las mujeres en relación a los varones. "Esta
acepción del término "género" introduce una variante socio-histórica
fundamental en el discurso "esencialista" predominante durante siglos,
que ha definido el "sexo" como realidad biológica y física inmutable"
(Por Pilar Nieva de la Paz, científica titular del CSIC, cartas al director.
El País 1/6/04).
“2016-Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional”
En tal sentido, no solo nuestra Constitución Nacional hace referencia
específicamente a las mujeres como un colectivo históricamente
vulnerado (art. 75, inc. 23), sino que en la reforma constitucional de
1994 se le otorgó jerarquía constitucional a la "Convención sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer"
(CEDAW). Asimismo, en el año 1995 el Estado Argentino ratificó la
"Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer" y ratificó en el año 2006 el Protocolo
Facultativo de la CEDAW mediante la Ley 26.171.
El artículo 1º de la CEDAW define a la "discriminación contra la mujer"
como "toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que
tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento,
goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil,
sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos
humanos y las libertades fundamentales en las esferas política,
económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera".
Asimismo, en el artículo 5º se exige a los Estados que eliminen los
prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole
que estén basadas en estereotipos y que perpetúen ideas de
subordinación e inferioridad en la relación entre varones y mujeres.
La "Ley de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la
violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus
relaciones interpersonales", Nº 26.485 (promulgada el 1/4/2009),
establece en su art. 2º que la misma tiene por objeto: "promover y
garantizar: a) La eliminación de la discriminación entre mujeres y
varones en todos los órdenes de la vida; b) El derecho de las mujeres
a vivir una vida sin violencia; c) Las condiciones aptas para sensibilizar
y prevenir, sancionar y erradicar la discriminación y la violencia contra
las mujeres en cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos; d) El
desarrollo de políticas públicas de carácter interinstitucional sobre
violencia contra las mujeres; e) La remoción de patrones
socioculturales que promueven y sostienen la desigualdad de género y
las relaciones de poder sobre las mujeres; f) El acceso a la justicia de
las mujeres que padecen violencia; g) La asistencia integral a las
mujeres que padecen violencia en las áreas estatales y privadas que
realicen actividades programáticas destinadas a las mujeres y/o en los
servicios especializados de violencia".
En el caso "González de Delgado, Cristina y otros c. Universidad
Nacional de Córdoba" (Fallos 323:2659, 19/9/2000), el Juez Petracchi
expresó: "Quien defienda una clasificación o exclusión basada en el
género sexual deberá probar que aquélla sirve a un importante
objetivo gubernamental y que los medios discriminatorios empleados
están relacionados sustancialmente con el logro de aquellos objetivos
(...) las categorías fundadas en el sexo no deben crearse para crear o
“2016-Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional”
perpetuar la inferioridad legal, social y económica de la mujer. En todo
caso, las clasificaciones basadas en el sexo pueden ser utilizadas
para compensar a las mujeres por las inhabilidades que ellas han
sufrido a través de la historia".
Identidad de Género y/o su Expresión; Orientación Sexual:
El colectivo de lesbianas, gays, bisexuales y trans es uno de los
grupos históricamente más vulnerados de nuestra sociedad.
Al respecto, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, en el art.
11, reconoce el derecho a ser diferente y prohíbe expresamente la
discriminación por orientación sexual. Asimismo, la Observación
General Nº 20 del Comité DESC prohíbe expresamente la
discriminación en base a tales pretextos.
A su vez, recientemente se han sancionado dos normas
fundamentales para el colectivo LGBT: la Ley de Matrimonio
Igualitario, Nº 26.618 (15/07/2010), y la Ley de Identidad de Género,
Nº 26.743 (9/05/2012), leyes inclusivas que saldan en gran parte la
deuda de la sociedad argentina hacia un colectivo históricamente
vulnerado.
En particular, la Ley de Matrimonio Igualitario incluye una cláusula
interpretativa que protege de la discriminación a las parejas de dos
personas del mismo sexo y a los miembros de sus familias:
"ARTICULO 42. - Aplicación. Todas las referencias a la institución del
matrimonio que contiene nuestro ordenamiento jurídico se entenderán
aplicables tanto al matrimonio constituido por DOS (2) personas del
mismo sexo como al constituido por DOS (2) personas de distinto
sexo.
"Los integrantes de las familias cuyo origen sea un matrimonio
constituido por DOS (2) personas del mismo sexo, así como un
matrimonio constituido por personas de distinto sexo, tendrán los
mismos derechos y obligaciones.
"Ninguna norma del ordenamiento jurídico argentino podrá ser
interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o
suprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos y obligaciones,
tanto al matrimonio constituido por personas del mismo sexo como al
formado por DOS (2) personas de distinto sexo".
De la misma manera, respecto de la identidad y la expresión de
género, la Ley 26.743 establece:
“2016-Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional”
"ARTICULO 13. - Aplicación. Toda norma, reglamentación o
procedimiento deberá respetar el derecho humano a la identidad de
género de las personas. Ninguna norma, reglamentación o
procedimiento podrá limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio del
derecho a la identidad de género de las personas, debiendo
interpretarse y aplicarse las normas siempre a favor del acceso al
mismo".
También cabe destacar que la propia jurisprudencia de nuestro país,
aún antes de la sanción de dichas normas, entendió que los
mencionados pretextos debían considerarse sospechosos:
"Si bien en principio los poderes políticos tienen facultades para trazar
distinciones legales entre categorías de personas cuando ello resulta
conveniente a fin de llevar adelante objetivos legales legítimos presumiéndose la constitucionalidad de la norma sancionada de
conformidad con las formas prescriptas para ello-, en algunos casos el
recurso del legislador a ciertos factores de distinción puede responder
a prejuicios y estereotipos que tienen por efecto excluir a categorías
enteras de personas del legítimo ejercicio de un derecho. Casos
típicos de esta categorización espuria son los de raza y religión y, en
épocas más recientes, los de género y discapacidad. En base a la
doctrina expuesta, el estándar de revisión que se aplica a las
clasificaciones basadas en la orientación sexual se traduce en que
tales categorías no deben tener como finalidad crear o perpetuar la
estigmatización, el desprecio o la inferioridad legal o social de las
personas pertenecientes a minorías sexuales. En todo caso, las
clasificaciones fundadas en la orientación sexual deberían ser
utilizadas para compensar a tales grupos por las postergaciones
sufridas a través de la historia" ("Freyre Alejandro contra GCBA sobre
AMPARO" [Art. 14 CCABA], expte. 34292, noviembre de 2009,
sentencia de la Dra. Gabriela Seijas).
Edad:
La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires prohíbe expresamente
la discriminación por "edad" (art. 11).
En tal sentido, el Tribunal Superior de la Ciudad de Buenos Aires
resolvió en el caso "Salgado, Graciela B. vs. G.C.B.A." que una
disposición del Estatuto Docente de la Ciudad era inconstitucional al
impedir ingresar o reingresar al sistema educativo a las personas
mayores de treinta y cinco años. Tres de los cinco jueces que
componían el Tribunal arribaron a esa conclusión mediante la
aplicación de la doctrina de las categorías sospechosas.
Amén de la discriminación etaria en el ámbito laboral y académico,
cabe señalar que nuestra Constitución Nacional establece en el art.
“2016-Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional”
75, inc. 23, que le corresponde al Congreso promover medidas de
acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de
trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos que la misma y los
tratados internacionales reconocen, citando en particular a los/as
adultos/as mayores y a los niños y las niñas.
Cabe señalar que la "Convención sobre los Derechos del Niño"
establece que: 1. "Los Estados Partes respetarán los derechos
enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a
cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna,
independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión,
la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social,
la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o
cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus
representantes legales. 2. Los Estados Partes tomarán todas las
medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido
contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la
condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de
sus padres, o sus tutores o de sus familiares".
Estado Civil, Situación Familiar, Responsabilidad Familiar:
Asimismo, la Observación General Nº 20 del Consejo Económico y
Social de la ONU -ap. 31 expresa: "El estado civil y la situación familiar
pueden establecer distinciones entre individuos por el hecho, entre
otras cosas, de estar casados o no, de estar casados en un
determinado régimen, de formar parte de una pareja de hecho o tener
una relación no reconocida por la ley, de ser divorciados o viudos, de
vivir con más parientes que los estrictamente pertenecientes al núcleo
familiar o de tener distintos tipos de responsabilidades con hijos y
personas a cargo o un cierto número de hijos. La diferencia de trato en
el acceso a las prestaciones de la seguridad social en función de si
una persona está casada o no debe justificarse con criterios
razonables y objetivos. También puede producirse discriminación
cuando una persona no puede ejercer un derecho consagrado en el
Pacto como consecuencia de su situación familiar, o sólo puede
hacerlo con el consentimiento del cónyuge o el consentimiento o el
aval de un pariente". (Los destacados son nuestros.)
Trabajo u ocupación:
Se propone incluir la presente categoría a fin de promover la igualdad
y evitar la discriminación en el acceso a los derechos con pretexto del
trabajo u ocupación que se desempeñe o se haya desempeñado, lo
cual resultaría a su vez en un menoscabo de derechos
constitucionales como el de trabajar, ejercer industria lícita y asociarse
con fines útiles (art. 14 CN), entre otros.
“2016-Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional”
Discapacidad:
La "Convención Interamericana para la Eliminación para la Eliminación
de todas las Formas de Discriminación contra las personas con
Discapacidad", incorporada al derecho interno a través de la Ley
25.280, define en su Art. 1 que: "Para los efectos de la presente
Convención, se entiende por: 1. Discapacidad: El término
"discapacidad" significa una deficiencia física, mental o sensorial, ya
sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de
ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede
ser causada o agravada por el entorno económico y social. 2.
Discriminación contra las personas con discapacidad: a) El término
"discriminación contra las personas con discapacidad" significa toda
distinción, exclusión o restricción basada en una discapacidad,
antecedente de discapacidad, consecuencia de discapacidad anterior
o percepción de una discapacidad presente o pasada, que tenga el
efecto o propósito de impedir o anular el reconocimiento, goce o
ejercicio por parte de las personas con discapacidad, de sus derechos
humanos y libertades fundamentales. b) No constituye discriminación
la distinción o preferencia adoptada por un Estado parte a fin de
promover la integración social o el desarrollo personal de las personas
con discapacidad, siempre que la distinción o preferencia no limite en
sí misma el derecho a la igualdad de las personas con discapacidad y
que los individuos con discapacidad no se vean obligados a aceptar tal
distinción o preferencia. En los casos en que la legislación interna
prevea la figura de la declaratoria de interdicción, cuando sea
necesaria y apropiada para su bienestar, ésta no constituirá
discriminación".
En el mismo sentido, se manifiesta la "Convención Internacional sobre
Derechos de las Personas con Discapacidad", que se incorporó al
derecho interno a través de la Ley 26.378.
Asimismo, la Observación General Nº 20 del Consejo Económico y
Social de la ONU -ap. 28- expresa: "En la Observación general Nº 5 el
Comité definió la discriminación contra las personas con discapacidad
como "toda distinción, exclusión, restricción, preferencia o denegación
de ajustes razonables sobre la base de la discapacidad, cuyo efecto
es anular u obstaculizar el reconocimiento, el disfrute o el ejercicio de
derechos económicos, sociales o culturales". Debe incluirse en la
legislación nacional la denegación de ajustes razonables como un
motivo prohibido de discriminación en razón de la discapacidad".
Condición de salud:
Numerosos instrumentos internacionales de Derechos Humanos y
leyes nacionales promueven el acceso a la salud en condiciones de
“2016-Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional”
igualdad y no discriminación, en especial, con respecto a los grupos
vulnerados.
Cabe citar normativa nacional al respecto; entre otras, la Ley 23.798
de Prevención y Lucha contra el Síndrome de Inmunodeficiencia
Adquirida (SIDA), la Ley 23.753 sobre Prevención de la Diabetes y la
Ley 25.404 sobre Medidas de Protección para las Personas que
padecen Epilepsia, entre otras.
Características genéticas:
La "Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos
Humanos" establece en su artículo 61 que "Nadie podrá ser objeto de
discriminaciones fundadas en sus características genéticas, cuyo
objeto o efecto sería atentar contra sus derechos y libertades
fundamentales y el reconocimiento de su dignidad". A su vez, dispone
en su artículo 22 que "los Estados intentarán garantizar el respeto de
los principios enunciados en la presente Declaración y facilitar su
aplicación por cuantas medidas resulten apropiadas".
Lugar de Residencia:
La Observación General Nº 20 del Consejo Económico y Social de la
ONU -ap. 34- enuncia: "El ejercicio de los derechos reconocidos en el
Pacto no debe depender del lugar en que resida o haya residido una
persona, ni estar determinado por él. Por ejemplo, no debe depender
del hecho de vivir o estar inscrito en una zona urbana o rural o en un
asentamiento formal o informal, ni de ser un desplazado interno o
llevar un estilo de vida nómada tradicional. Es preciso erradicar, en la
práctica, las disparidades entre localidades y regiones, por ejemplo,
garantizando la distribución uniforme, en cuanto al acceso y la calidad,
de los servicios sanitarios de atención primaria, secundaria y paliativa".
Situación Penal y Antecedentes Penales:
El Plan Nacional contra la Discriminación -decreto 1086/2005- afirma
que "Haber estado preso es un estigma. El entorno social, e, incluso,
la familia también discrimina por haber pasado por la experiencia de la
cárcel, las personas no pueden contar su experiencia y se sienten
"doblemente excluidos". Sufren la expulsión de sus familias y vecinos,
pierden un núcleo familiar estable (...) la condición de liberados agrava
los problemas laborales. Para los liberados, con condena cumplida, el
certificado de antecedentes es el motivo que plantea mayor
discriminación, ya que impide el trabajo en relación de dependencia...".
Se incluyen así ambos pretextos, ya que la "situación penal" denota
una circunstancia actual de la persona para con el poder punitivo,
“2016-Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional”
mientras que los "antecedentes penales" hacen mención de su
pasado.
Hábitos personales, sociales o culturales:
No son infrecuentes las acciones u omisiones discriminatorias que, sin
estar directamente relacionadas con ninguno de los demás pretextos
enumerados, afectan a grupos de personas o individuos dentro de
esos grupos, bajo el pretexto de determinados hábitos de origen social
o cultural, o simplemente relacionados a decisiones autónomas de las
personas que no afectan a terceros/as.
Tal es el caso, por ejemplo, de quienes consumen con fines
recreativos determinadas sustancias legales o ilegales -especialmente
en este último caso-, quienes ven restringido el ejercicio de sus
derechos por el estigma que pesa sobre ellos/as.
Es cierto que las personas de este grupo muchas veces sufren
discriminación por otros pretextos que surgen en función del
estereotipo con el que cargan. Por caso, una encuesta realizada por el
INADI durante el año 2007 indicó que un 42,9% de las personas
encuestadas se manifestó total o parcialmente de acuerdo con la
afirmación "la mayoría de los/as drogadictos/as son delincuentes", y en
algunas provincias este porcentaje fue ampliamente mayor, como en
el caso de Salta (62,3%), Chaco (57,3%) o Jujuy (56,9%). (1)
También podemos mencionar cuestiones relacionadas con la
vestimenta u otras manifestaciones estéticas -y muy especialmente el
caso de las personas tatuadas o quienes usan piercings u otro tipo de
adornos corporales-; a los/as miembros de las denominadas "tribus
urbanas" -integradas mayoritariamente por adolescentes-; o la
discriminación surgida por hábitos sexuales cuando una persona los
manifiesta o los mismos trascienden por algún motivo.
Aun así, consideramos necesario explicitar este pretexto en función de
la particular afectación que implica al principio de autonomía
garantizado por nuestra constitución, siempre en el mismo espíritu de
considerar todos los casos posibles mediante una interpretación "pro
persona" que garantice la máxima protección contra la discriminación.
Categorías sospechosas: Inversión de la carga de la prueba
Tal como se manifestó anteriormente, nuestra Constitución Nacional
de 1853 contemplaba un principio de igualdad formal, lo cual no
impedía explícitamente que el Estado estableciera distinciones
arbitrarias a fin de negarle derechos a determinados colectivos. Por
ello, atento el principio de igualdad de oportunidades que incorpora la
reforma constitucional de 1994 y la necesidad de proteger a
“2016-Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional”
determinados grupos históricamente vulnerados se generó la
necesidad de interpretar la garantía de la igualdad con un criterio
distinto al de la mera "razonabilidad"; tal criterio es el determinado por
la denominada doctrina de las "categorías sospechosas".
Este nuevo criterio importa que ante una distinción que efectúe el
Estado, por la cual se les otorga a algunas personas lo que se les
niega a otras, y en tanto tal distinción se base en determinadas
categorías (tales como, entre otras, la etnia, la religión o el género),
dicha distinción será considerada "sospechosa" y se presumirá por ello
la invalidez del objetivo fijado por el Estado, debiendo éste demostrar
que esa distinción fue causada por "una necesidad imperiosa urgente"
que la justifica.
Por lo expuesto, la aplicación de las "categorías sospechosas" implica
la inversión de la carga de la prueba y el deber de utilizar un escrutinio
judicial estricto sobre la causa justificatoria.
Cabe remarcar que la Corte Suprema de Justicia Argentina adhirió a la
teoría de las "categorías sospechosas"; estableciendo en el caso
Repetto (Fallos 311:2272) que para justificar el tratamiento
desigualitario entre argentinos/as y extranjeros/as el Estado debía
demostrar para justificarlo que existió un "interés estatal urgente".
Asimismo, la Jurisprudencia argentina que adhirió a "las categorías
sospechosas" no se limitó solamente a las normas emitidas por el
Estado sino también a los hechos de los particulares. En el caso
"Fundación Mujeres en Igualdad y otro c/Freddo SA s/amparo"
(R.344.879), la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil aplicó tal criterio contra una empresa privada por su preferencia,
durante años, de contratar empleados varones en una proporción
irrazonable, que excedía el marco del derecho discrecional que asiste
al empleador en la selección de personal.
El fallo antes citado expresa que: "En el derecho argentino, teniendo
en cuenta las disposiciones constitucionales sobre la igualdad y no
discriminación, así como las previstas en los instrumentos
internacionales sobre derechos humanos, cabe concluir en que
cualquier distinción desfavorable hacia una persona con motivo de su
raza, religión, nacionalidad, sexo, condición social, aspecto físico,
lengua, u otras similares, se presume inconstitucional. (...) Como
señala Corwin, las leyes inevitablemente crean distinciones acerca del
modo de tratar a diferentes personas, de manera que es menester
indagar cuáles de ellas son una discriminación intolerable, o clasifican
"clases sospechosas" que, si no se justifican suficientemente, originan
una "discriminación perversa". La expresión "clase sospechosa" puede
caracterizar a un grupo "discreto e insular", que soporta
incapacidades, o está sujeto a una historia tal de tratamiento desigual
“2016-Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional”
intencionado, o está relegado a una posición tal de impotencia política
que exige la protección extraordinaria del proceso político mayoritario
("La Constitución de los Estados Unidos y su Significado Actual", ps.
630/1)... Este criterio ha servido para declarar la inconstitucionalidad
de aquellas leyes que discriminan entre los sexos sobre bases
arcaicas y exageradas generalizaciones respecto de la mujer, o de
estereotipos impuestos desde larga data, o sobre la descuidada
presunción de que las mujeres son el sexo débil. En todos estos casos
hubo un "mayor examen", y no se advirtió la existencia de un
importante interés estatal que justificase la distinción (Kiper, C.,
"Derechos de las minorías ante la discriminación", p.- 132)".
Con respecto a la inversión de la carga de la prueba, resulta oportuno
volver a citar el caso "Salgado, Graciela B. vs. GCBA", en el cual el
Superior Tribunal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires declaró que
una disposición del Estatuto Docente de la Ciudad era contraria al
artículo 11 de la Constitución local por establecer una limitación etaria.
Tres de los cinco jueces hicieron mención de las categorías
sospechosas, ya que el Estado no había podido "acreditar que la
distinción que efectuaba era estrictamente necesaria para el
cumplimiento de un fin legítimo y que no disponía de otro medio
menos gravoso" (Juez Ruiz, cons. 4º).
En el mismo fallo "Salgado" el Juez Maier expresó: "El empleo por
parte del legislador o del poder reglamentador de calidades referidas a
estas clasificaciones (sospechosas) no queda absolutamente vedado:
simplemente se establece una presunción de ilegitimidad de la norma
portadora de tales criterios de distinción. Desde el punto de vista del
control judicial de constitucionalidad de las normas, esta presunción de
ilegitimidad se traduce en dos técnicas procedimentales: la inversión
de la carga justificatoria y el sometimiento de esa justificación a un
estándar de escrutinio judicial elevado. La inversión de la carga
justificatoria pone en cabeza del Estado la fundamentación de la
medida, una vez acreditado por quien impugna la norma el empleo de
una distinción sustentada en una clasificación sospechosa. De este
modo, cabe al Estado demostrar las razones concretas que
condujeron a acudir a la clasificación cuestionada para establecer una
distinción legal. A falta de demostración suficiente por parte del
Estado, la presunción de ilegitimidad queda confirmada y la norma no
supera el examen de constitucionalidad. El estándar probatorio que
debe cumplir el Estado para justificar la norma es, además, un
estándar más elevado que el de mera racionalidad".
A su vez, en el citado caso Freddo, la Sala H manifestó que: "Esta
Sala ya resolvió, por mayoría, que "Uno de los problemas que
presentan los actos de discriminación emanados de particulares se
encuentra en la dificultad probatoria. Por ello, y teniendo en cuenta
que la no discriminación es un principio que cuenta con sustento
“2016-Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional”
constitucional (la protección emana de la Constitución Nacional y de
los tratados internacionales con similar jerarquía), considero que
cuando el trabajador se siente discriminado por alguna de las causas,
el onus probandi pesa sobre el empleador. Ocurre que es mucho más
difícil para el primero probar la discriminación, que para el segundo
acreditar la justa causa, si es que existe" (ver Kiper, Claudio,
"Derechos de las minorías ante la discriminación", 1999,
especialmente ps. 129/33 y 238/40). En ese sentido se puede citar
también, sólo a mayor abundamiento, que la Civil Rights Act de
EE.UU., de 1964, se modificó en 1991, para disponer que en los casos
de discriminación la prueba se invierte y el acusado debe demostrar
que su conducta no puede ser tachada de tal, dando razones objetivas
para sostenerla. En idéntico sentido, en España, la ley de
procedimientos laborales de 1990 dispuso en su art. 96 que "en
aquellos procesos en que, de las alegaciones de la parte actora, se
deduzca la existencia de indicios de discriminación, corresponderá al
demandado la justificación objetiva y razonable, suficientemente
probada de las medidas adoptadas y su proporcionalidad" (4/9/2000 S., J. O. v. Travel Club S.A., voto del Dr. Kiper, JA 2001-II-462,con
nota aprobatoria de Jorge Mosset Iturraspe)" (2).
Por todo lo expuesto, proponemos que se presuman discriminatorias y por ello inconstitucionales- aquellas disposiciones emanadas de
autoridad pública que establezcan un trato desigualitario hacia un
grupo de personas por su pertenencia a alguna de las categorías
mencionadas en el artículo 3º. La presunción es iuris tantum y sólo
podrá ser desvirtuada acreditando la concurrencia de un interés estatal
legítimo preponderante, la proporcionalidad entre los medios y fines de
la disposición y justificando que no se dispone de medios menos
lesivos para alcanzar dicho fin. A los efectos de esta presunción, se
entiende por "disposición" a leyes, reglamentos, estatutos, memos
internos, etc.
En el caso de que las disposiciones emanen de particulares,
cualquiera fuere su ámbito (laboral, educativo, sanitario, espacios
recreativos, etc), se propone que también se invierta la carga de la
prueba, y tal presunción podrá desvirtuarse demostrando la
razonabilidad y legitimidad de la acción u omisión, según los
parámetros mencionados en la jurisprudencia citada más arriba.
Cabe resaltar que la legislación antidiscriminatoria comparada, recepta
la inversión de la carga de la prueba con redacciones semejantes a la
aquí propuesta, como ser la normativa de la Unión Europea: "En el
ordenamiento jurídico español, como regla general, las personas que
denuncian un acto ilegal o demandan a una persona, empresa,
institución, etc. tienen la obligación de probar que se ha incumplido la
Ley. Sin embargo, en el ámbito de la discriminación, es frecuente que
las víctimas de una discriminación se sienten desmotivadas para
“2016-Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional”
acudir a los Tribunales u otras instancias ante la dificultad de probar
que se ha sufrido una discriminación. Por esta razón, la legislación
anti-discriminatoria de la Unión Europea introdujo un sistema
probatorio más favorable hacia las personas que denuncian haber sido
víctima de una discriminación. Esto quiere decir que no es la víctima
que debe probar que ha habido un acto de discriminación. Todo lo
contrario, corresponde a la parte demandada (el presunto agente
discriminador) demostrar que no ha habido vulneración del principio de
igualdad de trato (artículos 32 y 40.1 de la Ley 62/2003, de medidas
fiscales, administrativas y del orden social)". (3)
También la legislación nacional tiene en cuenta la inversión de la
carga probatoria en situaciones específicas de discriminación. Tal es
el caso de la Ley 20.744, de Régimen de Contrato de Trabajo, que
para el caso de los despidos de mujeres embarazadas establece dicha
presunción:
"Art. 178. -Despido por causa del embarazo. Presunción. Se presume,
salvo prueba en contrario, que el despido de la mujer trabajadora
obedece a razones de maternidad o embarazo cuando fuese
dispuesto dentro del plazo de siete y medio (7 y 1/2) meses anteriores
o posteriores a la fecha del parto, siempre y cuando la mujer haya
cumplido con su obligación de notificar y acreditar en forma el hecho
del embarazo así, en su caso, el del nacimiento. En tales condiciones,
dará lugar al pago de una indemnización igual a la prevista en el
artículo 182 de esta ley".
También respecto del
presunciones similares:
matrimonio
celebrado
se
establecen
"Art. 181. -Presunción. Se considera que el despido responde a la
causa mencionada cuando el mismo fuese dispuesto sin invocación de
causa por el empleador, o no fuese probada la que se invocare, y el
despido se produjere dentro de los tres (3) meses anteriores o seis (6)
meses posteriores al matrimonio y siempre que haya mediado
notificación fehaciente del mismo a su empleador, no pudiendo esta
notificación efectuarse con anterioridad o posteridad a los plazos
señalados".
Cartel Informativo
Con respecto al cartel informativo que se debe exhibir en los lugares
de acceso público, se propone que se haga mención al derecho, frente
a cualquier acto discriminatorio, de efectuar la correspondiente
denuncia policial y/o judicial y que consten los datos de contacto
(teléfono, dirección y correo electrónico) de los organismos
competentes. Asimismo, se propone se elimine la obligación de incluir
en los carteles informativos el texto del artículo 16 de la Constitución
“2016-Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional”
Nacional (como obliga actualmente la Ley 23.592), en tanto resulta
sobreabundante para el fin perseguido por la norma, ya que, más allá
del derecho a la igualdad, dicho artículo hace mención a cuestiones
ajenas a la no discriminación en la admisión y permanencia en lugares
públicos, y la extensión disminuye la probabilidad de que el mensaje
sea efectivamente comunicado a las personas interesadas.
Finalmente, se actualizan los montos de las multas previstas para los
casos de incumplimiento, sin perjuicio de toda otra sanción que las
autoridades pudieran establecer para el caso de incumplimiento de
esta norma.
Modificaciones a la Ley de Contrato de Trabajo
Es una práctica habitual encontrar en avisos clasificados de periódicos
y/o publicados en sitios de internet, ofertas laborales que requieren en
los/as postulantes ciertas características relativas, por ejemplo al
género, origen nacional, edad, estado civil, situación familiar, situación
socioeconómica, lugar de residencia, etc. Dichas prácticas resultan
claramente discriminatorias, toda vez que arbitrariamente restringen,
impiden o menoscaban el ejercicio del derecho a buscar, obtener y
conservar un trabajo digno, con el objetivo de segregar, limitar o
excluir a determinadas personas del acceso al trabajo, por pretextos
que no guardan relación con la idoneidad conforme lo establece
nuestra Constitución Nacional.
Es sabido también, que bajo los pretextos mencionados y muchos
otros, se establecen en forma directa o indirecta pautas de
determinación de las remuneraciones, otorgamiento de premios o
privilegios, ascensos escalafonarios, etc., que plantean una situación
de evidente trato desigual más allá de toda razonabilidad y legitimidad.
Estas prácticas constituyen verdaderas conductas discriminatorias,
que deben estar prohibidas y sancionadas gravemente por afectar el
acceso al empleo y la permanencia en el mismo, así como la dignidad
de las personas discriminadas. Tolerarlas tiene, además, un costo
económico y social muy grande, potenciando y naturalizando tales
prácticas en el ejido social.
En este sentido, el Instituto Nacional contra la Discriminación, la
Xenofobia y el Racismo (INADI) emitió en el año 2009 la
Recomendación General nº 6, «Contra la Discriminación en la Oferta
de Empleos», en la que insta a empleadores/as, agencias de recursos
humanos, etc., a terminar con los requisitos discriminatorios en la
oferta de puestos de trabajo. En la misma se expresa que «El empleo,
además de ser un medio de generación de ingresos, es un medio de
desenvolvimiento de la persona. Así, la exclusión de las oportunidades
laborales no sólo restringe la libertad de las personas para poner en
“2016-Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional”
práctica sus potencialidades profesionales, sino que también limita su
desarrollo personal».
Dicha Recomendación señala que "En virtud de las denuncias y
consultas recibidas, el Instituto efectuó un relevamiento de avisos
clasificados publicados por los diarios Clarín, La Nación, y los sitios
web www.empleos.clarin.com.ar y www.zonajobs.com.ar. Tal análisis
arrojo los siguientes resultados: De un total de 3668 avisos relevados:
- Un 54% de los avisos relevados se dirigen a un género en particular,
fuera por la indicación específica del sexo o por estar redactados en
género masculino o femenino.
De este 54%, un 73% de los avisos se dirigen al género masculino, ya
sea por indicación específica o género en que están redactados
mientras que 27% de los avisos se dirige al género femenino.
- Un 22% de los avisos incluyen límites etarios. De estos, un 74% se
dirige a personas menores de 40 años, mientras que apenas el 26%
admite que los candidatos superen esa edad.
- Un 11% de los avisos no contienen, -o al menos no permiten la
identificación- de criterios discriminatorios.
- Un 8 % de los avisos contienen indicaciones sobre la apariencia
física o presencia de los/as candidatos/as.
- Un 5% de los avisos indican el lugar de residencia excluyente o
preferente de los/as candidatos/as".
El derecho a no ser discriminado/a es un derecho inalienable del ser
humano, incorporado en nuestra legislación mediante un marco
normativo cuya correcta articulación es fundamental exponer a fin de
determinar su alcance en el derecho laboral.
En primer lugar, la Constitución Nacional en el Art. 16 establece el
principio formal de igualdad ante la ley.
A su vez, el/la trabajador/a goza de especial protección constitucional
a través del Art. 14 bis de la Carta Magna. Dicho artículo le garantiza
la protección de las leyes y le asegura su trabajo en condiciones
dignas y equitativas.
Por otro lado, el art. 19 de la Constitución Nacional establece el
principio genérico de no dañar a otro, el «alterum non laedere». Este
principio adquiere suma importancia en el ámbito laboral, junto al
principio de no discriminación, ya que el trato discriminatorio implica un
daño en la dignidad del ser humano.
Asimismo, cabe señalar también el artículo 20 de la Constitución
Nacional, el cual reconoce a las personas migrantes todos los
derechos civiles del/la ciudadano/a y el derecho a ejercer su industria,
comercio y profesión.
“2016-Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional”
Cabe recordar que los principios constitucionales mencionados, deben
conjugarse con los textos de los Tratados Internacionales de Derechos
Humanos incorporados con jerarquía constitucional a nuestra Carta
Magna (Art. 75, inc. 22 CN).
Por su parte, La R123 “Recomendación sobre el empleo de las
mujeres con responsabilidades familiares”, 1965, establece como
Principio General que "1. Las autoridades competentes, con la
colaboración de las organizaciones públicas y privadas interesadas, en
especial de las organizaciones de empleadores y de trabajadores, y de
acuerdo con las posibilidades y necesidades nacionales y locales,
deberían: a) llevar a cabo una política adecuada con miras a hacer
posible que las mujeres con responsabilidades familiares que trabajan
fuera de su hogar puedan ejercer su derecho a hacerlo sin verse
expuestas a discriminación y en conformidad tanto con los principios
establecidos en el Convenio relativo a la discriminación (empleo y
ocupación), 1958, como en otras normas adoptadas por la
Conferencia Internacional del Trabajo que se refieren a las mujeres; b)
alentar, facilitar o asegurar ellas mismas el establecimiento de
servicios que permitan a las mujeres cumplir armoniosamente sus
varias responsabilidades familiares y profesionales".
El Convenio Nº 156 “Sobre los Trabajadores con Responsabilidades
Familiares”, ratificado por Argentina en marzo de 1988 establece que
“1. Con miras a crear la igualdad efectiva de oportunidades y de trato
entre trabajadores y trabajadoras, cada Miembro deberá incluir entre
los objetivos de su política nacional el de permitir que las personas con
responsabilidades familiares que desempeñen o deseen desempeñar
un empleo ejerzan su derecho a hacerlo sin ser objeto de
discriminación y, en la medida de lo posible, sin conflicto entre sus
responsabilidades familiares y profesionales”. Distintos artículos del
Convenio ponen en cabeza de los Estados Miembros la obligación de
adoptar medidas para la consecución de este fin.
En el mismo sentido, el 9 de diciembre de 1978 entro en vigencia el
Convenio Nº 143 de la OIT “Convenio sobre las migraciones en
condiciones abusivas y la promoción de la igualdad de oportunidades
y de trato de los trabajadores migrantes”. En su artículo 10º se
establece: “Todo Miembro para el cual se halle en vigor el presente
Convenio se compromete a formular y a aplicar una política nacional
destinada a promover y a garantizar, por los métodos adaptados a las
circunstancias y usos nacionales, la igualdad de oportunidades y de
trato en materia de empleo y profesión, seguridad social, derechos
sindicales y culturales y libertades individuales y colectivas para las
personas que, en su condición de trabajadores migrantes o como
miembros de su familia, se encuentren legalmente en su territorio”.
“2016-Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional”
Por su parte, La Declaración Socio-Laboral del MERCOSUR, Río de
Janeiro, 10 de Diciembre de 1998, en su artículo 1º, consagra
"Derechos individuales. No Discriminación: artículo1°: Todo trabajador
tiene garantizada la igualdad efectiva de derechos, trato y
oportunidades en el empleo y ocupación, sin distinción o exclusión en
razón de raza, origen nacional, color, sexo y orientación sexual, edad,
credo, opinión política o sindical, ideología, posición económica o
cualquier otra condición social o familiar, en conformidad con las
disposiciones legales vigentes. Los Estados Partes se comprometen a
garantizar la vigencia de este principio de no discriminación. En
particular se comprometen a realizar acciones destinadas a eliminar la
discriminación respecto de los grupos en situación de desventaja en el
mercado de trabajo".
Si nos referimos a legislación internacional específica sobre el derecho
laboral, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) en el Convenio
111 establece en su Art. 1 lo siguiente: «Artículo 1. 1. A los efectos de
este Convenio, el término discriminación comprende: a) cualquier
distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color,
sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social
que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de
trato en el empleo y la ocupación; b) cualquier otra distinción,
exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la
igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación que
podrá ser especificada por el Miembro interesado previa consulta con
las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores,
cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos
apropiados. 2. Las distinciones, exclusiones o preferencias basadas
en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán
consideradas como discriminación. 3. A los efectos de este Convenio,
los términos empleo y ocupación incluyen tanto el acceso a los medios
de formación profesional y la admisión en el empleo y en las diversas
ocupaciones como también las condiciones de trabajo».
En el ámbito nacional, un conjunto de normas de la Ley de Contrato de
Trabajo (Ley 20.744), establece el principio de no discriminación e
igualdad de trato. La mencionada Ley en su Art. 17 prohíbe cualquier
tipo de discriminación entre los trabajadores por motivos de sexo, raza,
nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad. Asimismo,
establece en el Art. 81 el principio general por el cual el/la empleador/a
debe dispensar al/a la trabajador/a igualdad de trato en identidad de
situaciones.
Es dable destacar, la situación de discriminación por la que atraviesan
quienes han cumplido condenas penales (o se encuentran en situación
penal de imputación o procesamiento) ha sido reflejada en el “Plan
Nacional contra la Discriminación”. Oportunamente, se sostuvo que
"haber estado preso/a es un estigma. El entorno social e, incluso, la
“2016-Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional”
familia también discrimina por haber pasado por la experiencia de la
cárcel, las personas no pueden contar su experiencia y se sienten
doblemente excluidos/as. Sufren la expulsión de sus familias y
vecinos/as, pierden su núcleo familiar estable y su condición de
liberados/as agrava sus problemas laborales (…) para los/as
liberados/as, con condena cumplida, el certificado de antecedentes es
el motivo que plantea mayor discriminación, ya que impide el trabajo
en relación de dependencia" (el resaltado nos pertenece).
Particularmente preocupante en cuanto a este punto son los
resultados obtenidos durante el desarrollo del “Mapa de la
Discriminación en la Argentina”. Ante la opción “Yo no emplearía a
ninguna persona que haya estado presa”, un 35,6 % de los/as
encuestados/as se manifestó total o parcialmente de acuerdo con tal
afirmación, mientras que el 14,3% expreso no estar de acuerdo ni en
desacuerdo.
La situación de discriminación por la que atraviesan las personas con
discapacidad también ha sido reflejada en el “Plan Nacional contra la
Discriminación”. Se sostuvo que "las personas con discapacidad
sufren con particular especificidad las problemáticas de empleo. Esta
realidad es corroborada por la Encuesta Nacional de Personas con
Discapacidad – ENDI, la cual arrojó que apenas el 25% de las
personas con discapacidad se encuentran ocupados/as. Estos datos
permiten asegurar que, a pesar de que la discapacidad –o ausencia de
la misma- no es un criterio especificado en ofertas de empleo, y
difícilmente lo sea en entrevistas laborales, es un factor que resulta
claramente evaluado en las etapas previas de acceso al empleo y se
traduce en una restricción irrazonable al derecho al trabajo de muchas
personas".
Por otra parte, cabe resaltar que la enumeración realizada de los
pretextos discriminatorios incluidos en el presente proyecto de ley, se
establece en base a un análisis de aquellos incluidos en los pactos
internacionales y especialmente La Observación General Nº20 del
Consejo Económico y Social de la ONU.
Por ello resulta imperativo erradicar del acceso al empleo y en el
desarrollo de la relación laboral cualquier práctica que resulte
discriminatoria, mediante políticas específicas concretas e incluyendo
las sanciones pertinentes a quienes incumplan los mandatos legales y
constitucionales.
Modificaciones al Código Penal de la Nación
Atento a que los actos y conductas discriminatorias afectan la dignidad
u honor de las personas, se propone modificar el nombre del Título II
del Libro Segundo del Código Penal por "Delitos contra el Honor y la
“2016-Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional”
Dignidad", bajo el cual se incluyen las figuras penales que se tipifican
en este proyecto.
No obstante ello, se establece un agravante genérico para los delitos
cometidos por persecución u odio causado por pretextos
discriminatorios que se incorpora en el Título V del Libro Primero del
Código Penal como artículo 41 sexies, ya que los agravantes y
atenuantes genéricos deben ubicarse en la Parte General del Código.
También se aclara en el artículo citado que "dicho agravante no se
aplicará cuando la circunstancia mencionada en ella ya se encuentre
contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito que se
trate", a fin de evitar incurrir en el doble agravamiento penal, lo cual es
inconstitucional. Como ejemplo de este doble agravante puede citarse
el actual artículo 80, inc. 4, del Código Penal (homicidio agravado por
"placer, codicia, odio racial o religioso..."), al cual otros tipos penales
se remiten -Lesiones (art. 92 CP) y Abuso de Armas (art. 105 CP)-, y
el agravamiento contenido en el actual art. 2º de la Ley 23.592 por
algunos de los mismos pretextos, circunstancia que resolvemos en
nuestro proyecto.
A fin de compatibilizar la enumeración del artículo propuesto como 41
sexies y el art. 80, inc. 4º, se propone la ampliación de los agravantes
previstos en este último, en un todo de acuerdo al espíritu de este
proyecto, y el agregado de la fórmula citada en el párrafo anterior.
Asimismo, se contempla la figura de las "injurias colectivas
discriminatorias". Al establecerse como delito de acción pública, atento
al espíritu general de nuestro Código Penal, cualquier persona del
grupo afectado, así como las organizaciones de derechos humanos,
se encuentran legitimados/as a instar acción penal y querellar contra
quien manifestó agresiones discriminatorias genéricas hacia el
colectivo, aún cuando no haya individualizado puntualmente a
alguno/a de ellos/as.
"Mediante esta figura se pretende sancionar la agresión a la dignidad
de ciertos colectivos que se produce cuando, de manera seria, se los
insulta o difama en relación a ciertas características (reales o
imaginarias) que identifican a sus miembros" (Pablo Slonimsqui
"Derecho Penal Antidiscriminatorio", Ed. Fabián Di Placido. Págs. 77 y
ss.).
Al respecto, el Tribunal Constitucional español ha sostenido que "el
derecho al honor de los miembros de un pueblo o etnia, en cuanto
protege y expresa el sentimiento de la propia dignidad, resulta
lesionado cuando se ofende genéricamente a todo un colectivo,
cualquiera sea" (Sentencia del 11 de noviembre de 1991, mediante la
“2016-Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional”
cual dicho tribunal otorgó amparo a una persona perteneciente al
colectivo judío, Violeta Friedman).
Así también se tipifican penalmente acciones de promoción del odio o
la discriminación, tanto las acciones directas, como la propaganda o
su financiamiento, retomando en parte y actualizando lo establecido en
el actual art. 3º de la Ley 23.592.
Se contempla el delito de denegación de un servicio público o de una
actividad profesional o empresarial que se ofrezca a la generalidad de
la población, en ocasión de los pretextos discriminatorios
contemplados en el artículo propuesto como 41 sexies.
Al respecto, se dijo que "estas figuras alcanzan tanto aquellos
supuestos en los cuales se rehúsa a desarrollar determinada actividad
a favor de un individuo exclusivamente por razones discriminatorias,
como a aquellos supuestos en los cuales, sin que se le niegue la
prestación o el servicio de que se trate, la persona se ve perjudicada al
recibir un trato distinto, y naturalmente inferior, en razón de las causas
mencionadas" (Pablo Slonimsqui "Derecho Penal Antidiscriminatorio",
Ed. Fabián Di Placido).
Entre las legislaciones penales que incluyen estas figuras se
encuentran las de Suiza, Holanda, Bélgica, Francia y España.
"Un elemento esencial de esta prohibición viene determinado por el
hecho de que, independientemente de la naturaleza pública o privada
del sujeto que ofrece la prestación, deba tratarse de un servicio
público en el sentido de que la oferta esté dirigida a una generalidad
anónima que reúna los requisitos que cada prestación pueda exigir.
Aun cuando el desempeño de ciertas actividades no pueda
considerarse como prestación de un servicio público, ciertas
legislaciones extienden los supuestos de prohibición a dicho ámbito. El
fundamento de esta posición viene dado por el hecho de que, por su
relevancia social, el trato discriminatorio en el desarrollo de ciertas
profesiones y actividades empresariales se considera lesivo de la
dignidad de quienes forman parte de las minorías marginadas. (...)
Mediante esta regulación se pretenden tutelar el principio de igualdad
en el trato en el marco social y público, así como la expectativa de
determinados colectivos de poder acceder a los bienes, servicios y
actividades destinados al común de la gente en idénticas condiciones"
(4) .
A su vez, el proyecto sustituye la definición de "datos sensibles"
obrante en el artículo 2º de la Ley 25.326 de "Protección de los Datos
Personales" para brindar mayor protección a grupos no contemplados
en la norma vigente.
“2016-Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional”
Las normas internacionales con jerarquía constitucional garantizan la
protección legal de la honra, la dignidad, la reputación personal, la vida
privada y familiar, el domicilio y la correspondencia privada. Así lo han
establecido la Declaración Americana de Derechos Humanos (artículo
V), la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 12), la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 11) y el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 17).
También la Convención sobre los Derechos del Niño, en su artículo
16, establece que ningún niño/a será objeto de injerencias arbitrarias o
ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su
correspondencia ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación.
Por otra parte, en el año 2003, con la participación del poder judicial,
organizaciones de la sociedad civil y académicos de Argentina, Brasil,
Canadá, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, México,
República Dominicana y Uruguay, aprobaron en el marco del
Seminario Internet y Sistema Judicial realizado en la ciudad de
Heredia (Costa Rica), las denominadas "Reglas de Heredia", que
establecen pautas mínimas para la difusión de información judicial en
Internet.
En dicho instrumento se señaló que debe protegerse la privacidad e
intimidad cuando se traten datos personales referidos a menores o
incapaces; asuntos de familia o que revelen origen o étnico, opiniones
políticas, convicciones religiosas o filosóficas, pertenencia a
sindicatos, datos relativos a la salud o a la sexualidad, datos sensibles
o de publicación restringida según cada legislación y jurisprudencia
nacionales aplicables.
En nuestra legislación civil, el Art. 1.071 bis del Código establece que
"El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando
retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus
costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su
intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en
tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una
indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las
circunstancias; además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la
publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta
medida fuese procedente para una adecuada reparación".
El artículo 7º de la Ley 25.326 dispone que los datos sensibles sólo
pueden ser recolectados cuando medien razones de interés general
autorizadas por ley y que podrán ser tratados con finalidades
estadísticas o científicas cuando no puedan ser identificados sus
titulares. En tanto que en su artículo 10 establece el "Deber de
confidencialidad", estableciendo sanciones penales en su artículo 32
“2016-Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional”
mediante la incorporación de los actuales artículos 117 bis y 157 bis al
Código Penal (5) .
Puede observarse que las normas citadas no establecen sanción
penal para quien revele datos sensibles vulnerando la intimidad y
privacidad de las personas. Ello sucede cuando alguien hace difusión
de determinada condición personal o característica de otra persona,
con la finalidad de perjudicarla, discriminarla o fomentar un prejuicio
contra la misma.
Así también, en el articulado del Capítulo III del Código Penal de la
Nación, titulado "Violación de Secretos y de la Privacidad", requiere
características especiales del sujeto activo del delito de divulgación de
secretos (por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte en el
art. 156, o funcionario público en el art. 157, por ejemplo), no
contemplándose la posibilidad de que cualquier persona que no revista
tales cualidades, pueda objetivamente hacer difusión de la condición
de otra con la finalidad de perjudicarla.
En mismo sentido, el Decreto 1244/91, reglamentario de la Ley
23.798, de SIDA, en su art. 2 establece que "Los profesionales
médicos, así como toda persona que por su ocupación tome
conocimiento de que una persona se encuentra infectada por el virus
HIV, o se halla enferma de SIDA, tienen prohibido revelar dicha
información y no pueden ser obligados a suministrarla, salvo en las
siguientes circunstancias...", (estableciéndose expresamente las
mismas). Aquí también se limita la calidad de sujeto activo a los/as
profesionales médicos/as y a quienes tomen conocimiento de tal
circunstancia en el ejercicio de su profesión.
Por todo ello, resulta necesario reforzar la tutela de la intimidad y
privacidad de las personas, penalizando a quien revele cierta
condición o característica de otra persona con fines discriminatorios.
Obviamente, se considera que tal revelación debe ser con la finalidad
expuesta anteriormente -crear un perjuicio, discriminar o fomentar un
prejuicio-, y además el dato revelado debe revestir el carácter de
sensible para la persona afectada, en el sentido de que la misma no
haya pretendido que se haga difusión del mismo y/o sólo lo haya
conservado en su fuero personal.
La legislación penal española ya citada, agrava las penas respecto de
la difusión de "...datos de carácter personal que revelen la ideología,
religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual, o la víctima fuere
un menor de edad o un incapaz" (6), no requiriéndose ninguna calidad
especial del sujeto activo de tales conductas.
“2016-Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional”
Finalmente, pareciera que no todos los "pretextos prohibidos"
contemplados en las normas antidiscriminatorias podrían ser sujeto de
tal protección penal de la intimidad, ya que la característica o
condición de la persona eventualmente víctima de tales conductas
debe revestir el carácter de sensible. Por ello se propone que se limite
su protección a aquellos casos contemplados en la mentada Ley
25.326, la cual considera como "datos sensibles" a aquellos
personales que revelan origen racial (sic) y étnico, opiniones políticas,
convicciones religiosas, filosóficas o morales, afiliación sindical e
información referente a la salud, características genéticas o hábitos
sexuales (cfr. art. 2). Además de ellos, se considera que actualmente
deberían agregarse aquellos datos que revelen la identidad de género
o su expresión, orientación sexual, origen social, discapacidad y
antecedentes penales.
A fin de resguardar la lógica entre la penalización de la difusión de
"datos sensibles" y la enumeración de ellos en la Ley de Protección de
Datos Personales, se propone la reforma de dicha enunciación.
Finalmente, creemos que todo lo expuesto determina la necesidad
imperiosa de actualizar la legislación nacional en materia de actos
discriminatorios, tomando en cuenta toda la experiencia adquirida en
las más de dos décadas transcurridas desde la sanción de la Ley
23.592, pero necesitándose actualmente una nueva ley flexible, amplia
y apta para enfrentar los cambios sociales, políticos y culturales que
nos depare el futuro. Entendemos que este proyecto, que toma en
cuenta todas estas cuestiones, así como los aportes y debates
ocurridos en torno al mencionado expediente Nº 0254-D-2009,
satisface las necesidades actuales en la materia.
Señora Presidenta, por las razones expuestas es que solicitamos la
aprobación del presente Proyecto de Ley (7).
Juan M. Abal Medina.- Sigrid E. Kunath.-
REFERENCIAS Y FUENTES
(1) "Mapa de la discriminación: representaciones, acciones y
percepciones acerca de la discriminación". Estudio comparativo
realizado en cada una de las provincias mencionadas entre diciembre
de 2006 y noviembre de 2007. Encuestas por muestreo +/-400 casos
(error muestral: +/-5%, con 95% de confiabilidad). Consultoras:
Analogías S.R.L.; CEOP Opinión Pública y Ricardo Rouvier&
Asociados. Ver en www.inadi.gov.ar. Citado en Recomendación Nº 6
del INADI sobre Discriminación a usuarios/as de drogas prohibidas.
(2) "Fundación Mujeres en Igualdad y otro c/Freddo SA s/amparo", cit.
(3) Disponible en la página web del Ministerio de Sanidad, Servicios
Sociales
e
Igualdad,
“2016-Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional”
http://www.igualdadynodiscriminacion.org/tusDerechos/queHacer/inver
sionCarga. htm
(4) Pablo Slonimsqui "Derecho Penal Antidiscriminatorio", Ed. Fabián
Di Placido.
(5) ARTICULO 32º - 1. Incorpórase como artículo 117 bis del Código
Penal, el siguiente: "1°. Será reprimido con la pena de prisión de un
mes a dos años el que insertara o hiciera insertar a sabiendas datos
falsos en un archivo de datos personales. 2°. La pena será de seis
meses a tres años, al que proporcionara a un tercero a sabiendas
información falsa contenida en un archivo de datos personales. 3°. La
escala penal se aumentará en la mitad del mínimo y del máximo,
cuando del hecho se derive perjuicio a alguna persona. 4°. Cuando el
autor o responsable del ilícito sea funcionario público en ejercicio de
sus funciones, se le aplicará la accesoria de inhabilitación para el
desempeño de cargos públicos por el doble del tiempo que el de la
condena".
2. Incorpórase como artículo 157 bis del Código Penal el siguiente:
"Será reprimido con la pena de prisión de un mes a dos años el que:
1°. A sabiendas e ilegítimamente, o violando sistemas de
confidencialidad y seguridad de datos, accediere, de cualquier forma,
a un banco de datos personales; 2°. Revelare a otro información
registrada en un banco de datos personales cuyo secreto estuviere
obligado a preservar por disposición de una ley. Cuando el autor sea
funcionario público sufrirá, además, pena de inhabilitación especial de
uno a cuatro años".
(6) Cfr. Art. 197, inc. 5, del Código Penal Español.
(7) Se agradece el trabajo del Lic. Alejandro Nasif Salum, la Dra.
Analía Mariel Mas, la Dra. Flavia Massenzio y el Dr. Mariano Fusero
en la elaboración del presente proyecto de Ley, y los aportes
realizados por los/as militantes de la Mesa Nacional por la Igualdad,
de la Federación Argentina de Lesbianas, Gays, Bisexuales y Trans
(FALGBT), de "La Fulana", de la Sociedad de Socorros Mutuos "Unión
Caboverdeana", de la Asociación de Travestis, Transexuales,
Transgénero de Argentina (ATTTA), del Área de Personas Liberadas y
Prisionizadas del Frente Nacional por la Igualdad del Movimiento
Evita, de la Agrupación de Agricultores Cannábicos Argentinos
(AACA), de la Coalición Argentina por un Estado Laico (CAEL) y del
Frente Nacional por la Igualdad del Movimiento Evita.