El aseguramiento de la eventual responsabilidad concursal (Una

El aseguramiento de la eventual responsabilidad concursal
(Una nota sobre el embargo preventivo de los bienes de los
administradores de la sociedad concursada)
(publicado en Revista del REFOR, 19, 2006, pp. 16 y ss.)
José Antonio García-Cruces
Catedrático de Derecho Mercantil
Universidad de Zaragoza
Una de las novedades que presenta la Ley Concursal (en adelante, LC),
de importantísimas consecuencias prácticas, es la sanción de la
responsabilidad concursal que, bajo su consideración como “personas
afectadas por la calificación”, puede recaer sobre los administradores de una
sociedad concursada. La condena por esa responsabilidad concursal es uno de
los pronunciamientos que puede contener la sentencia que ponga fin a la
sección de calificación del concurso como culpable. En virtud de este
pronunciamiento judicial, y siempre que se satisfagan ciertos presupuestos, los
administradores podrán ser condenados “a pagar a los acreedores
concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en
la liquidación de la masa activa” (art. 172, 3 LC)
Desde luego, la exigibilidad de tal condena no es resultado de la simple
declaración de concurso sino, antes bien, de actuaciones posteriores a las que
pone fin la sentencia de calificación (sobre el régimen vigente de la calificación
concursal vid, García-Cruces, J.A.: La Calificación del Concurso, ThomsonAranzadi, Pamplona, 2004, passim) Sin embargo, ya desde el auto declarativo
del concurso se pueden dar ciertos efectos sobre los administradores de la
concursada y que tienen por objeto asegurar la efectividad de la eventual
condena por responsabilidad concursal que, llegado el caso, pudiera recaer
sobre aquellos sujetos. En este sentido, habrá que recordar la regla prevista en
el artículo 48, 3 LC, que dispone que:
“Desde la declaración de concurso de persona jurídica, el juez del
concurso, de oficio o a solicitud razonada de la administración concursal,
podrá ordenar el embargo de bienes y derechos de sus administradores
o liquidadores de derecho o de hecho, y de quienes hubieren tenido esta
condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de aquella
declaración, cuando de lo actuado resulte fundada la posibilidad de que
el concurso se califique como culpable y de que la masa activa sea
insuficiente para satisfacer todas las deudas. El embargo se acordará
por la cuantía que el juez estime bastante y podrá ser sustituido, a
solicitud del interesado, por aval de entidad de crédito”.
Esta norma ha suscitado un más que relevante interés en la práctica
concursal que se viene formando tras la entrada en vigor de la LC, como así lo
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acreditan las numerosas decisiones jurisprudenciales que la han aplicado. Por
ello, puede resultar de interés ahora reflexionar sobre el alcance de la norma y
el sentido con que está siendo aplicada por nuestro Tribunales.
Desde luego, la norma dispuesta en el artículo 48, 3 LC acoge la
posibilidad de una medida cautelar a fin de hacer realidad y no perjudicar la
futura condena de responsabilidad por el déficit concursal.
Esa finalidad es advertida en la jurisprudencia concursal que se
comienza a formar al señalar que con tal medida cautelar se quiere
prevenir “cualquier posible comportamiento de los gestores de la
concursada que en ciernes de serles exigidas responsabilidades por su
actuación podrían tener la tentación de tratar de desprenderse de bienes
o de ponerlos a salvo de una posible ejecución, lo que pudiera
comprometer el buen fin de la medida cautelar, que no es otro que
asegurar la posible condena que pudiera recaer sobre aquéllos” (Auto
Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid, Autos 064/2004, de 31 de enero
de 2005, Magistrado Enrique García García, ADCo, 5, 2005, p.368. En
igual sentido, y constituyendo ya un lugar común, vid. Auto Juzgado de
lo Mercantil nº 1 de Barcelona, Incidente 152/2005, de 11 de abril de
2005, Magistrado Juan F. Garnica Martín, ADCo, 5, 2005, p.371; Auto
Juzgado de lo Mercantil de Málaga, Autos 273/2005, de 25 de enero de
2005, Magistrado José Pablo Martínez Gámez, ADCo, 6, 2005, p.415;
Auto Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Barcelona, Autos 158/2005, de 5
de mayo de 2005, Magistrado José María Ribelles Arellano, ADCo, 6,
2005, p.422; Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid, Autos
307/2005, de 10 de octubre de 2005, Magistrado Alberto Arribas
Hernández, ADCo., 7, 2006, p. 336; Auto del Juzgado de lo Mercantil nº
2 de Barcelona, Autos 518/2005, de 16 de noviembre de 2005,
Magistrado José María Ribelles Arellano, ADCo, 8, 2006, p. 357; Auto
del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid, Autos 268/2005, de 13 de
enero de 2006, Magistrado Alberto Arribas Hernández, ADCo, 8, 2006,
p. 359)
Como toda medida cautelar, no hay duda de que el embargo preventivo
cuya posibilidad dispone la norma, presenta la característica de su
instrumentalidad (vid. art. 730 LEC) respecto de un proceso principal, en este
caso, la sección de calificación que se desarrolla como parte del proceso
concursal y el posible pronunciamiento sobre responsabilidad por el fallido en el
concurso.
En lo que hace al procedimiento a seguir para la adopción de esta
medida cautelar, no faltó quien se pronunciara por la aplicabilidad del
trámite dispuesto para el incidente concursal, en virtud de la regla
acogida en el artículo 192 LC (Ortells Ramos, M.: Concurso de
acreedores y tutela judicial cautelar (a propósito de la nueva Ley
Concursal), en AAVV, “Las claves de la Ley Concursal”, dir. por
Quintana, Bonet y García-Cruces, Thomson-Aranzadi, Pamplona, 2005,
p. 153) Sin embargo, la jurisprudencia ha rechazado esta solución,
optando por las prescripciones de la LEC. Así, se ha señalado que “es
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cierto que el artículo 192, 1 de la Ley Concursal dice que todas las
cuestiones que se susciten durante el concurso y no tengan señalada en
esta Ley otra tramitación se ventilarán por el cauce del incidente
concursal, y es igualmente cierto que la Ley Concursal no establece una
forma especial para tramitar las medidas cautelares como las presentes,
pero lo que igualmente no parece muy lógico es tramitar unas medidas
cautelares por el mismo procedimiento que el pleito principal, y en este
caso, la calificación se tramita parcialmente por el trámite de los
incidentes (art. 171, 1 LC) Por lo tanto, y dado que la propia Ley
Concursal prevé expresamente la supletoriedad de la Ley de
Enjuiciamiento Civil (disp. final 5ª), parece lo más adecuado
jurídicamente acudir a las normas de procedimiento de las medidas
cautelares reguladas en dicha ley”. Vid. Auto Juzgado de lo Mercantil nº
4 de Barcelona, Autos 50/2004, de 10 de junio de 2005, Magistrado Luis
Rodríguez Vega, ADCo, 6, 2005, p.427. En igual sentido, vid. Auto
Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona, Autos 243/2005, de 18 de
febrero de 2005, Magistrado José María Fernández Seijo, ADCo, 6,
2005, p.416 y Auto Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao, Autos
248/2005, de 23 de marzo de 2005, Magistrado Edmundo Rodríguez
Achutegui, ADCo, 6, 2005, p.419.
La decisión de practicar esta traba con carácter cautelar se confía, pues
no podía ser de otro modo, al juez del concurso, quien podrá proceder de oficio
o a petición razonada, y por tanto fundamentada, de los administradores
concursales.
El alcance de la legitimación activa ex art. 48, 3 LC se ha cuestionado
ante los tribunales, a fin de interesar su extensión a favor de cualquier
acreedor. Con un criterio realista se ha resuelto afirmando que “es cierto
que la norma no concede legitimación para solicitarlo a los acreedores,
pero ello no significa que a éstos les esté vedada realizar cualquier
solicitud. La única consecuencia de tal exclusión es que tal solicitud no
merece, necesariamente, un pronunciamiento en el fondo. Ello no es
incompatible con el hecho de que la solicitud pueda cumplir otra función
más modesta, aunque igualmente eficaz, excitar el celo de los
legitimados, esto es, de la Administración concursal y del juzgador, como
en el caso ha ocurrido” (Auto Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Barcelona,
Incidente 152/2005, de 11 de abril de 2005, Magistrado Juan F. Garnica
Martín, ADCo, 5, 2005, p.372)
El acuerdo puede adoptarse en cualquier momento tras el auto
declarativo del concurso (“desde la declaración de concurso de persona
jurídica”, advierte la norma) Sin embargo, y sin negar la posibilidad de que se
den supuestos particulares que pudieran llevar a una conclusión distinta,
parece razonable considerar que el momento idóneo para que sea solicitado y
se acuerde la práctica de este embargo preventivo va a ser aquél en que los
administradores concursales presenten su informe ex artículo 74 LC, en el que,
entre otros extremos, se contendrá “la exposición motivada de los
administradores concursales acerca de la situación patrimonial del deudor y
cuantos datos y circunstancias pudieran ser relevantes para la ulterior
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tramitación del concurso” (art. 75, 3 LC) En el momento de elaboración de este
informe, los administradores concursales dispondrán de la mayor información
posible, sin perjuicio de ulteriores noticias, pues habrán concretado en el
mismo tanto el inventario de la masa activa como la composición de la masa
pasiva que se refleja en la lista de acreedores que ha de acompañar a tal
documento. Ante la realidad de tal información, parece acertado pensar que la
administración del concurso puede disponer ya de los elementos necesarios a
fin de evaluar la posible concurrencia de los presupuestos que determinan la
procedencia de esta medida cautelar.
El embargo preventivo ex artículo 48, 3 LC ha de satisfacer los
presupuestos que requiere el acuerdo de toda medida cautelar; esto es, ha de
concurrir el “periculum in mora” así como la apariencia de buen derecho (art.
728 LEC) En lo que hace al peligro por la mora procesal, en los supuestos
previstos en el artículo 48, 3 LC viene realizado por el riesgo de inefectividad
de la futura condena por responsabilidad concursal que, en el momento de
acordar tal cautelar, ni siquiera puede aún solicitarse pues tal posibilidad sólo
procede tras la apertura de la sección sexta. Por otra parte, y respecto de la
apariencia de buen derecho, el citado artículo 48, 3 LC presenta mayores
particularidades, ya que, en el momento de acordarse el embargo preventivo,
no media – como tal – el ejercicio simultáneo de una pretensión ante el juez del
concurso sino, tan sólo, la posibilidad de que, en el desarrollo del proceso
concursal, pueda llegarse en un momento ulterior a la apertura de la sección de
calificación y, en su caso, a la condena por responsabilidad concursal. Dadas
estas particularidades, se entenderá mejor que la Ley haya objetivado cuál ha
de ser la apariencia de buen derecho que requiere la adopción de esta
decisión, pues el texto legal viene a tomar como referencia “la posibilidad de
que el concurso se califique como culpable y de que la masa activa sea
insuficiente para satisfacer todas las deudas”. Desde este punto de vista se
comprobará cómo la adopción de esta medida cautelar requiere que, de lo
actuado, el juez concluya en la posibilidad de que la masa activa sea
insuficiente a fin de satisfacer los créditos concursales al igual que ha de
mediar la expectativa razonable de haber concurrido un comportamiento del
deudor común – o de sus administradores o liquidadores – que sea revelador
de su proceder doloso o con culpa lata en la causación o agravamiento del
estado de insolvencia que padece.
El alcance de estas circunstancias, determinantes de la procedencia del
embargo preventivo que fuera solicitado, merecen sin embargo alguna
matización. En primer lugar, hay que observar que la verificación de la
posibilidad del concurso culpable no requiere que se advere la concurrencia en
todos y cada uno de los administradores – o liquidadores – del dolo o la culpa
lata que exige la calificación culpable del concurso. Bastará con la concurrencia
de tal proceder respecto de alguno o algunos de ellos, e incluso con distinta
intensidad, para que el juez del concurso estime la procedencia de esta medida
cautelar, aunque lógicamente y en razón de la actuación desarrollada por cada
uno de los administradores o liquidadores podrá acordase la práctica del
embargo preventivo tan sólo respecto de aquellos en que concurriera tal
elemento intencional, debiendo advertirse además la posibilidad de una
diferente extensión cuantitativa de la traba en razón del grado de culpabilidad
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que de forma individualizada se sospechara. Por otra parte, entiendo que la
exigencia legal de insuficiencia de masa activa no ha de ser objeto de una
interpretación literal. En efecto, en la medida en que el embargo preventivo ex
artículo 48, 3 LC tiene carácter asegurativo de la futura y posible
responsabilidad concursal, el juez del concurso no sólo habrá de considerar la
posibilidad de que la masa activa resulte ser insuficiente a fin de atender el
pago de los créditos concursales sino, también, que la solución probable de
aquel concurso será la liquidatoria. No puede olvidarse que la procedencia de
la responsabilidad por el fallido concursal ex artículo 172, 3 LC se limita a los
casos en que se hubiera abierto la liquidación concursal. Ahora bien, esta
última exigencia no ha de implicar una grado de concreción excesivo, dadas las
dificultades de adverar la posibilidad de que el concurso acabe en tal solución,
pues la generosidad del legislador respecto de las facultades del deudor común
en orden a solicitar la solución liquidatoria hacen muy difícil cualquier
pronunciamiento y valoración sobre tal extremo. Quizás estas circunstancias
expliquen que el propio legislador haya omitido toda referencia a la liquidación
concursal en el contexto del artículo 48, 3 LC.
En relación con los presupuestos que se han de respetar para acordar
esta medida cautelar, el criterio jurisprudencial advierte que “los
presupuestos para adoptar las medidas no hay que buscarlos en el
artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sino en el citado artículo 48
de la Ley Concursal, ya que la aplicación de la Ley de Enjuiciamiento
Civil sólo es supletoria de la Ley Concursal (disp. final 5ª LC), aplicable
sólo en lo no previsto por ella”. Vid. Auto Juzgado de lo Mercantil nº 4 de
Barcelona, Autos 50/2005, de 10 de junio de 2005, Magistrado Luis
Rodríguez Vega, ADCo, 6, 2005, p. 429. Por ello, la labor judicial se
limita a la constatación de que resulte fundada la posible calificación
culpable del concurso y que la masa activa pueda resultar insuficiente
para atender todas las deudas. Vid., Auto Juzgado de lo Mercantil nº 3
de Madrid, Autos 031/2004, de 9 de febrero de 2005, Magistrado
Gregorio Plaza González, ADCo, 5, 2005, p.370. No obstante, se ha
suscitado la duda acerca de la necesidad de verificar la posibilidad de
que el concurso acabe en la liquidación, dado que ésta es presupuesto
de la responsabilidad concursal que en su momento pudiera ser
acordada (cfr. Art. 172, 3 LC) En relación con este extremo puede
observarse una cierta disparidad de criterio. Así, parece señalarse que
no es presupuesto requerido que se justifique la posibilidad de una futura
liquidación ni, tampoco, impide la adopción de esta medida cautelar la
voluntad del deudor común de alcanzar un convenio, pues ”el hecho de
que la sociedad concursada tenga voluntad de alcanzar un convenio con
los acreedores no es óbice para que deba considerarse que concurre tal
presupuesto para la adopción de la medida cautelar porque también
existe el riesgo de que no consiga alcanzar tal acuerdo, lo que es por sí
mismo razón suficiente para que deba considerarse que concurre el
periculum que justifica la medida”. Vid. Auto Juzgado de lo Mercantil nº 1
de Barcelona, Incidente 152/2005, de 11 de abril de 2005, Magistrado
Juan F. Garnica Martín, ADCo, 5, 2005, p.374. En sentido contrario, se
afirma que “también, aunque lo omite el artículo 48, 3, debe tenerse en
cuenta que sólo podrá decretarse el embargo cuando exista algún indicio
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de que, en su momento, podría llegar a abrirse la liquidación, pues sólo
en este caso, es posible la condena a la cobertura del déficit (art. 172, 3
LC) Ahora bien, dicha exigencia debe interpretarse, a juicio de este
órgano judicial, de forma muy amplia, en el sentido de que no conste con
un mínimo de seriedad la posibilidad de que pueda resultar aprobado un
convenio, como por ejemplo, si ya se ha admitido a trámite propuesta
anticipada, en cuyo caso no parece que pudiera decretarse el embargo
so pretexto de una ulterior no aprobación del mismo e incluso del futuro
incumplimiento en caso de que llegar a aprobarse, al no concurrir el
necesario fumus boni iuris”. Vid. Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de
Madrid, Autos 307/2005, de 10 de octubre de 2005, Magistrado Alberto
Arribas Hernández, ADCo., 7, 2006, p. 337. En igual sentido, vid. Auto
del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid, Autos 268/2005, de 13 de
enero de 2006, Magistrado Alberto Arribas Hernández, ADCo, 8, 2006,
pp. 359 y 360.
La resolución judicial que acuerde esta medida cautelar, ha de tener un
contenido mínimo necesario, pues deberá concretar tanto la cuantía por la que
el embargo preventivo se ha de prestar como la determinación de los sujetos
obligados a tal proceder. En lo que hace a la cuantía del embargo preventivo
que permite el tan citado artículo 48, 3 LC es necesario destacar cómo deberá
especificarse ésta respecto de la estimación que, en tal momento, pudiera
hacerse acerca del importe del déficit concursal. Por otro lado, el juez del
concurso habrá de concretar, también, si esta medida cautelar se presta
respecto de todo o parte del importe que se estimara como cuantía del futuro
déficit concursal, pues recuérdese que el artículo 172, 3 LC le permite al juez
del concurso modular la responsabilidad concursal y dar a ésta un alcance
cuantitativo distinto.
Algunos autores, quizás con un excesivo prurito, han criticado ciertas
omisiones que, a su juicio, adornan el art. 48, 3 LC. Así, y aun cuando sea en
relación con los precedentes, advierten que “la cuantía del embargo se remite a
la que el juez estime bastante. Pero falta aquí la previsión legal del canon de
bastanteo, pues no se contempla que el juez esté vinculado por algún criterio
para que pueda determinar lo que es bastante. A nuestro juicio ello es una
importante laguna, susceptible de generar inseguridad jurídica para todos, los
administradores y para los acreedores. Por ello defendemos que tal noción
debe relacionarse con algo; se es bastante para algo. Consideramos que el
artículo 47, 3 ALC 2001 debe interpretarse en relación con el artículo 171, 3
ALC 2001, para entender que tal suma ha de ser bastante en relación con el
presumible importe del saldo de los acreedores que quedará sin abonar con
cargo a la masa activa de la quiebra, pues ese es el objeto de la
responsabilidad de los administradores que debe venir a garantizar el embargo”
(Rodríguez Ruiz de Villa y Huerta Biesca: ¿Más responsabilidad de los
administradores en el Anteproyecto de Ley Concursal de 2001?, DN, Abril,
2002, p. 9)
Por otro lado, ha de señalarse que la concreción de la cuantía del
embargo no ha de olvidar algún extremo, conforme ha destacado la
jurisprudencia. Así, ha de cubrir “tanto el pasivo real determinado por la
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administración concursal como la estimación realizada por ésta de los
créditos contra la masa” (Auto Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid,
Autos 064/2004, de 31 de enero de 2005, Magistrado Enrique García
García, ADCo, 5, 2005, pp.369 y 370) Pero, también, y en razón de las
circunstancias de cada supuesto, deberá incrementarse la cuantía del
embargo como consecuencia de la posible reducción del importe de la
masa activa derivada del hecho de que la valoración de los activos se
hiciera bajo un criterio de empresa en funcionamiento y que no son
expresivos ante la eventual liquidación, en particular, en aquellos
supuestos en que no fuera posible una liquidación global sino separada
de aquellos. Vid. Auto Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Barcelona,
Incidente 152/2005, de 11 de abril de 2005, Magistrado Juan F. Garnica
Martín, ADCo, 5, 2005, p.375. Estos criterios se reiteran en otras
resoluciones. Vid. Auto Juzgado de lo Mercantil de Málaga, Autos
273/2005, de 25 de enero de 2005, Magistrado José Pablo Martínez
Gámez, ADCo, 6, 2005, p.415; y Auto Juzgado de lo Mercantil nº 4 de
Barcelona, Autos 50/2005, de 10 de junio de 2005, Magistrado Luis
Rodríguez Vega, ADCo, 6, 2005, p.431.
Pero, de igual modo, la resolución judicial que acordara esta traba
deberá especificar los sujetos que, en su virtud, van a sufrir tal embargo
preventivo sobre bienes de los que integran su patrimonio personal. Ahora
bien, en esta concreción el juez deberá pronunciarse sobre dos cuestiones,
pues no sólo deberá especificar los administradores que sufrirán la medida
cautelar y el importe al que cada uno de ellos ha de hacer frente sino, también,
cuál ha de ser el régimen que ha de regir ese deber que recae sobre una
pluralidad de obligados. Pues bien, a fin de determinar los administradores – o
liquidadores – que se van a ver afectados por tal medida, el criterio no puede
ser otro que aquél que presupone el artículo 172, 3 LC, de tal modo que será la
imputación concreta que quepa hacer a cada uno de ellos respecto del origen o
empeoramiento del estado de insolvencia la referencia que habrá de seguirse.
Por otra parte, y ante el silencio legal, me parece que pueden ahora reiterarse
las ideas que antes se manifestaran respecto del carácter solidario o
mancomunado de la responsabilidad concursal, estando facultado el juez para,
en razón de las particulares circunstancias de cada supuesto, adoptar la
decisión que se estime procedente (no ha faltado, sin embargo, quien
defendiera la conveniencia de sancionar la regla de solidaridad en tales casos.
Cfr. Rodríguez Ruiz de Villa y Huerta Biesca: ¿Más responsabilidad de los
administradores en el Anteproyecto de Ley Concursal de 2001?, loc. ult. cit.)
La regla de solidaridad es acogida en la Jurisprudencia sin que, en
muchas ocasiones, se especifique suficientemente la razón a la que
responde. Vid. Auto Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid, Autos
064/2004, de 31 de enero de 2005, Magistrado Enrique García García,
ADCo, 5, 2005, p.369; y Auto Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao,
Autos 248/2005, de 23 de marzo de 2005, Magistrado Edmundo
Rodríguez Achutegui, ADCo, 6, 2005, p.419. En alguna ocasión, sin
embargo, se ha manifestado que “la medida cautelar a adoptar procede
en este caso realizarla de forma solidaria pues se entiende que los
mismos – los administradores - participan en igual medida de la posible
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responsabilidad y por la cuantía decretada”. Auto Juzgado de lo
Mercantil de Málaga, Autos 273/2005, de 25 de enero de 2005,
Magistrado José Pablo Martínez Gámez, ADCo, 6, 2005, p.415.
Llegados a este extremo cabe afrontar una cuestión particularmente
delicada y de difícil solución. En lo que hace a la adopción y procedencia de
medidas cautelares, el artículo 728, 3 LEC advierte, como un presupuesto más
que ha de acompañar los anteriores (“periculum in mora”, apariencia de buen
derecho), la necesidad de que el solicitante de aquéllas preste “caución
suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y
perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio
del demandado” (sobre la función a que responde esta exigencia de caución,
vid. Ortells: Las medidas cautelares, ed. La Ley, Madrid, 2000p. 182) La duda
que pudiera, entonces, surgir no es otra que la de la exigibilidad de caución en
aquellos supuestos en que se quisiera acordar el embargo preventivo que
acoge el artículo 48, 3 LC.
Ahora bien, por la fuerza de las cosas habrá que limitar el alcance de
este problema, pues no en todos los supuestos en que se acordara tal medida
cautelar vendría a ser exigible la caución ex artículo 728, 3 LEC, como así
sucedería en aquellos supuestos en que fuera acordada de oficio. Por lo tanto,
parece que un adecuado enfoque del problema nos llevaría a interrogarnos
acerca de la necesidad de que se preste caución cuando el embargo
preventivo, destinado a asegurar la efectividad de la futura responsabilidad
concursal, fuera solicitado por los administradores concursales. Quizás pudiera
ofrecerse una primera respuesta que tomara como fundamento el silencio del
legislador al acoger esta medida cautelar en la propia LC, entendiendo, en
consecuencia, que la previsión del artículo 48, 3 LC hace inexigible la
prestación de caución alguna (algunos autores advierten que la LC no requiere,
para que proceda acordar el embargo preventivo ex art. 48, 3 LC, “la exigencia
de prestación de fianza alguna ni tampoco de la existencia de una notoria
solvencia en los solicitantes de la medida cautelar (a diferencia de lo que
ocurre con el embargo preventivo clásico, previsto ya en el artículo 1402 LEC
1881 y hoy en el artículo 727, 1 LEC 2000, por lo que se viene a asimilar este
supuesto al de la concurrencia de un título ejecutivo)”. Rodríguez Ruiz de Villa
y Huerta Biesca: ¿Más responsabilidad de los administradores en el
Anteproyecto de Ley Concursal de 2001?, p. 5) Sin embargo, parece que,
entonces, se estaría desconociendo el carácter general que cabe predicar de la
regla acogida en el artículo 728, 3 LEC, norma de la que se ha advertido – con
acierto – que “es una forma ciertamente contundente de establecer la regla
general, dado que significa que la ausencia de norma sobre este punto en el
régimen jurídico de cualquier medida cautelar no debe entenderse como no
exigencia de este presupuesto, sino que para ello es necesario norma
expresa”, norma que “puede consistir tanto en la disposición de no ser exigible
caución, como en la de ser exigible pero no en virtud de regla legal estricta,
sino discrecionalmente” (Ortells: Las medidas cautelares, p. 184) Dado el
silencio del legislador concursal, resultaría de aplicación subsidiaria la norma
general y, por ende, devendría exigible la prestación de caución bastante a fin
de acordar el embargo preventivo que asegurara la efectividad de la futura
condena por responsabilidad concursal. Por lo tanto, ha de entenderse que la
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simple omisión legal no ha de conducir necesariamente a relevar la necesidad
de la caución. Para que la ausencia de regla alguna sobre este extremo en la
LC tuviera algún valor y revelara el sentido a que responde tal omisión resulta
necesaria alguna consideración más que dote de un particular sentido al
silencio que guarda el texto legal.
Desde este punto de vista, parece razonable afirmar que, en razón de
las concretas circunstancias que rodean el supuesto de hecho, la respuesta al
interrogante inicial ha de ser negativa, considerando también la improcedencia
de exigir la prestación de caución cuando el embargo preventivo que permite el
artículo 48, 3 LC sea solicitado por los administradores concursales. Y la razón
de tal conclusión no es otra que el hecho de que, en estos supuestos, no se
realiza el fundamento que legitima la previsión del artículo 728, 3 LEC a fin de
ordenar la caución. En efecto, la “ratio” que ampara la exigencia de que el
solicitante de una medida cautelar preste caución no es otra que la de disponer
de una garantía específica, junto a la general constituida por el patrimonio del
solicitante (art. 1911 C.c.), que asegure la reparación de los daños y perjuicios
que la adopción de la medida cautelar pudiera suponer a la contraparte y que
vendrían a realizarse en caso de que se desestimara la pretensión cuya
efectividad quiere asegurarse con el embargo preventivo que se solicita. Sin
embargo, este riesgo no parece que esté presente en el supuesto que nos
ocupa. Así, no habrá que olvidar que los solicitantes de la medida cautelar son
los administradores concursales, por lo que la caución que pudiera entenderse
exigible debería prestarse no con cargo a su patrimonio personal sino, desde
luego, gravando la masa activa. Ahora bien, en tales circunstancias no puede
dejarse de lado un extremo más, pues – a tenor de cuanto dispone el artículo
43, 2 LC – la Ley Concursal sanciona un principio de intangibilidad de la masa
activa, ya que“hasta la aprobación judicial del convenio o la apertura de la
liquidación, no se podrán enajenar o gravar los bienes y derechos que integran
la masa activa sin autorización del juez” (repárese que las excepciones
permitidas a la intangibilidad de la masa no alteran cuanto manifestamos, ya
que vienen a realizarse bajo control judicial - art. 43, 2 LC - o se trata de actos
que obedecen a una justificación expresa y que no alteran el significado de al
principio -“se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior los actos de
disposición inherentes a la continuación de la actividad profesional o
empresarial del deudor, en los términos establecidos en el artículo siguiente” -,
tal y como dispone el art. 43, 3 LC) De este modo, puede fácilmente concluirse
advirtiendo que los administradores frente a los que se solicite la práctica del
embargo preventivo de sus bienes probablemente no se verán afectados por el
riesgo de falta de cobertura de los daños y perjuicios que la adopción de tal
medida cautelar pudiera originar. Pero, además, la posición de estos
administradores se ve favorecida, pues el crédito que pudiera asistirles como
consecuencia de la reparación de los daños y perjuicios que sufrieran en tal
caso merece la calificación como crédito contra la masa (cfr. art. 84, 2, 2º LC),
con todas las consecuencias anudadas a tal consideración. Por todas estas
razones, parece acertado concluir advirtiendo que la adopción del acuerdo por
el que se decide el embargo preventivo ex artículo 48, 3 LC no requiere como
presupuesto la prestación de caución alguna por parte de los solicitantes de tal
medida cautelar, de tal modo que parece exceptuarse la regla general
dispuesta en el artículo 728, 3 LEC (Parece aceptar tal conclusión Ortells
9
Ramos, M.: Concurso de acreedores y tutela judicial cautelar (a propósito de la
nueva Ley Concursal), p. 151)
Este criterio ha sido ya asumido en la inicial jurisprudencia concursal,
que rechaza la necesidad de la prestación de caución alguna,
circunstancia que es puesta de manifiesto para destacar las
particularidades de la norma que nos ocupa frete al régimen general que
la LEC dispensa a las medidas cautelares. Así se ha señalado que “si la
medida puede ser acordada e oficio no tiene sentido la petición de
fianza, ni estaría justificado pedírsela a la administración concursal que
sólo podría depositarla, en su caso, con dinero o bienes del propio
concurso” (Auto Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Barcelona, Autos
50/2005, de 10 de junio de 2005, Magistrado Luis Rodríguez Vega,
ADCo, 6, 2005, p.430), sin olvidar que “la medida, de adoptarse, no lo es
en beneficio particular de alguno de ellos, sino de toda la masa pasiva”.
Auto Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Barcelona, Incidente 152/2005, de
11 de abril de 2005, Magistrado Juan F. Garnica Martín, ADCo, 5, 2005,
p.373. En igual sentido, vid. Auto Juzgado de lo Mercantil nº 3 de
Madrid, Autos 031/2004, de 9 de febrero de 2005, Magistrado Gregorio
Plaza González, ADCo, 5, 2005, p.370; Auto Juzgado de lo Mercantil nº
2 de Barcelona, Autos 158/2005, de 5 de mayo de 2005, Magistrado
José María Ribelles Arellano, ADCo, 6, 2005, p.422; y Auto Juzgado de
lo Mercantil nº 5 de Madrid, Autos 268/2005, de 13 de enero de 2006,
Magistrado Alberto Arribas Hernández, ADCo, 8, 2006, p. 361.
En lo que hace al alzamiento del embargo preventivo que hubiera sido
acordado frente a los administradores de la concursada y con la finalidad de
asegurar la efectividad de la eventual condena por el fallido concursal, ha de
considerarse la aplicación de las normas generales (arts. 743 y ss. LEC), sin
que el tan citado artículo 48, 3 LC sancione especialidad alguna. Por ello, la
procedencia del alzamiento del embargo preventivo acordado obedecerá tanto
a razones objetivas, cuando afecte a los presupuestos que hicieron posible la
decisión (ad ex. suficiencia sobrevenida de masa, aprobación de un convenio,
etc.), como subjetivas, por afectar a los propios administradores sobre cuyo
patrimonio personal se trabó aquél (ad ex. absolución en la sentencia de
calificación)
Por último, el embargo preventivo cuya posibilidad acoge el artículo 48, 3
LC podrá ser sustituido. El tenor literal de la norma ya advierte que “podrá ser
sustituido, a solicitud del interesado, por aval de entidad de crédito”. El
legislador acoge en la literalidad de la norma una de entre las distintas
posibilidades de caución sustitutoria, mención que sin embargo no debe
entenderse excluyente de la aplicación de las normas generales y, en
consecuencia, de la posibilidad de acudir a otras formas de sustitución de aquél
(vid. arts. 746 y 747 LEC)
La posibilidad de que los afectados soliciten y obtengan la sustitución del
embargo preventivo mediante caución constituida en dinero o aval (art.
48, 3 LC en relación con el art. 746 LEC) es destacada en la
jurisprudencia. (Vid. Auto Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid, Autos
10
064/2004, de 31 de enero de 2005, Magistrado Enrique García García,
ADCo, 5, 2005, p.369) Curiosamente no ha faltado un pronunciamiento
en que se especificara el modo de la sustitución, requiriendo un aval a
primer requerimiento por la cantidad acordada (Vid. Auto Juzgado de lo
Mercantil nº 3 de Barcelona, Autos 110/2004, de 28 de febrero de 2005,
Magistrado José María Fernández Seijo, ADCo, 6, 2005, p.419) Sin
embargo, y a mi juicio con razón, se ha señalado que estas exigencias
del aval sustitutorio que se prestara no son necesarias en el contexto del
artículo 48, 3 LC, dado que esta norma establece una regla especial
frente a la general dispuesta en el artículo 747, 3 LEC (Vid. Ortells
Ramos, M.: Concurso de acreedores y tutela judicial cautelar (a
propósito de la nueva Ley Concursal), p. 153)
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