Poder Judicial de la Nación Cámara Nacional de Apelaciones en lo

Poder Judicial de la Nación
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
=Causa n° 34.370 “Demichele, Ariel Norberto s/Estafa...”
Juzgado de Instrucción n° 6, Secretaría n° 118 (causa n° 43.545/1997). Sala IV
///nos Aires,
6
de junio 2008.
AUTOS Y VISTOS:
Interviene la Sala con motivo del recurso de apelación
deducido a fs. 1261/1263 por los Dres. Adolfo Casabal Elía y Sofía
Bouquet Roldán contra la resolución de fs. 1251/1254vta. en cuanto no hizo
lugar a la suspensión del proceso a prueba solicitado en relación con Ariel
Norberto Demichele.
Que a fs. 1280 se mantuvo el recurso, a fs. 1288/vta. se
USO OFICIAL
expresaron los agravios y a fs. 1282, 1283/1284 y 1285/1287vta. emitieron
sus opiniones el Sr. fiscal general, Sergio del Carmen Leiva Godoy y
Andrea Sandra Rodríguez.
Y CONSIDERANDO:
I. El instituto de la suspensión del procedimiento a
prueba, previsto por los artículos 76 bis del Código Penal y 293 del
Código Procesal Penal de la Nación, prevé distintos supuestos que
deben presentarse en el caso concreto para que resulte procedente su
aplicación.
II. En cuanto a la oportunidad procesal en que puede
formularse el planteo, tiene dicho este Tribunal, aunque con distinta
integración, que “las normativas que regulan el instituto analizado –arts. 76
bis y ss., Código Penal, y 293, Código Procesal Penal- no hacen ningún tipo
de mención al estadio procesal a partir del cual la suspensión del juicio a
prueba puede ser evaluada, pero lo cierto es que en autos, habiéndose
declarado el cierre de la instrucción y formulado requerimiento de elevación
a juicio, nada obsta a que sea el juez de la causa quien de trámite a la
solicitud efectuada” (in re, causa n° 34.306 “López González, Santiago
Ezequiel”, rta. 8/5/2008).
En conclusión, puede sostenerse que resulta admisible la
suspensión del juicio a prueba tras la formulación del requerimiento de
elevación a juicio pues con tal acto procesal ha quedado concluida la etapa
investigativa, en tanto que un eventual incumplimiento de las pautas de
conducta establecidas en el marco del instituto de la “probation”, a resultas
del cual se decida la reanudación del juicio, no obstaría de modo alguno a
su progreso, en la medida en que la prueba inicial en punto a la existencia
del hecho y a la responsabilidad del imputado ya fue colectada en una etapa
anterior.
De tal modo, al haberse concretado el requerimiento fiscal
de elevación a juicio (fs. 1161/1167vta.), parece viable su admisión.
III. En orden al ámbito de aplicación, si bien el plenario
“Kosuta” optaba por una interpretación “restringida” de la norma en
función de la cual era admisible su aplicación para aquellos delitos (o
concurso de delitos) conminados en abstracto con una pena privativa
de libertad que no excediera de los tres años de prisión (CNCP, en pleno,
Plenario n° 5 “Kosuta, Teresa R.”, rta. 17/8/1999), el reciente fallo “Acosta,
Alejandro Esteban” dictado el 23 de abril de 2008 por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, adoptó, contrariamente, la “tesis amplia”.
En tal caso, se ha ponderado que “para determinar la
validez de una interpretación debe tenerse en cuenta que la primera fuente
de exégesis de la ley es su letra, a la que no se le debe dar un sentido que
ponga en pugna sus disposiciones, sino que las concilie y conduzca a una
integral armonización de sus preceptos. Este propósito no puede ser
obviado por los jueces con motivo de las posibles imperfecciones técnicas
de la redacción del texto legal, las que deben ser superadas en procura de
una aplicación racional, cuidando que la inteligencia que se le asigne no
puede llevar a la pérdida de un derecho. Pero la observancia de estas reglas
generales no agota la tarea de interpretación de las normas penales, puesto
que el principio de legalidad exige priorizar una exégesis restrictiva dentro
del límite semántico del texto legal, en consonancia con el principio político
criminal que caracteriza al derecho como la última ratio del ordenamiento
jurídico, y con el principio pro homine que impone privilegiar la interpreta-
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ción legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal”.
Se añadió que “el criterio que limita el alcance del
beneficio previsto en el art. 76 bis a los delitos que tienen prevista una pena
de reclusión o prisión cuyo máximo no supere los tres años se funda en una
exégesis irrazonable de la norma que no armoniza con los principios
enumerados, toda vez que consagra una interpretación extensiva de la
punibilidad que niega un derecho que la propia ley reconoce, otorgando una
indebida preeminencia a sus dos primeros párrafos sobre el cuarto al que
USO OFICIAL
deja totalmente inoperante”.
Como se advierte, ha quedado zanjado, a partir del
reciente pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el
debate que el instituto generaba en punto al ámbito de su aplicación, al
optarse por la denominada “tesis amplia” en virtud de la cual la suspensión
del juicio a prueba también resulta viable respecto de aquellos delitos cuyo
máximo de la escala penal supera los tres años de prisión o reclusión, si es
procedente la condena de ejecución condicional.
Aún cuando el plenario “Kosuta” continúa vigente, no
puede obviarse la jurisprudencia de la misma Corte en punto a que “carecen
de fundamento las sentencias de los tribunales inferiores que se apartan de
los precedentes de la Corte Suprema sin aportar nuevos argumentos que
justifiquen modificar las posiciones sustentadas en ellos, ya que aquella
reviste el carácter de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de
las leyes dictadas en su consecuencia” (CSJN, Fallos 311:1644, LL, 1986E,151).
Desde esa perspectiva, en razón de que el carácter
vinculante del acuerdo plenario “Kosuta” (conforme la ley 24.050) debe
necesariamente ceder ante la doctrina que sienta el fallo “Acosta”, habrá de
adoptarse la “tesis amplia”, a partir de la cual, pese a que la pena máxima
que en abstracto podría corresponderle a Ariel Norberto Demichele en
orden a los delitos de estafa -cuatro hechos- y de falsificación de instrumen-
to público –un hecho que concurre idealmente con uno de los de estafa(artículos 54, 55, 172 y 292 del CP) que se le reprochan, supera los tres
años de prisión, el instituto sería igualmente procedente siempre que, de
recaer condena en la causa, ella pudiera ser dejada en suspenso.
En un primer análisis de esta cuestión, a la luz del artículo
26 del Código Penal, corresponde recordar que Demichele soporta
imputación penal en orden a los siguientes hechos: el cometido el 11 de
septiembre de 1999 que damnificó a Carmelo Alberto Cocimano y fue
calificado como constitutivo del delito de estafa, el de fecha 18 de octubre
de 2001 del cual sería particular ofendido Sergio del Carmen Leiva Godoy
al que se le asignó igual significación jurídica, el ocurrido entre el 13 y el
20 de mayo de 2002 que damnificó a I Sun Chien y fue calificado como
estafa y el cometido el 21 de mayo de 2002 del que serían damnificados
Juana Josefina Pizzagalli y Raquel Josefa Matilde Crippa que se estimó
constitutivo del delito de estafa en concurso ideal con el de falsificación de
documento público (ver requerimiento fiscal de fs. 1161/1167vta.).
De otro lado, conforme surge del informe emitido por el
Registro Nacional de Reincidencia de fs. 1094 y de la última certificación
de antecedentes penales del procesado que luce a fs. 1101, el 19 de julio
de 2002 fue condenado a la pena de seis meses de prisión en suspenso
por el Tribunal Oral en lo Criminal n° 11 en orden al delito de estafa. Tal
condena se dictó en relación a un hecho cometido el 5 de agosto de 1998.
Si bien el primer requisito previsto por el artículo 26 del
ordenamiento sustantivo para la procedencia de la ejecución condicional de
la condena a pena de prisión es que se trate de la primera, existen ciertos
casos en que, aún cuando no sea estrictamente la primera, es posible de
todos modos suspender su cumplimiento.
Así
“puede
aplicarse
una
condena
de
ejecución
condicional en el supuesto en que deba dictarse sentencia respecto de un
delito cometido antes de la primer condena, siempre –claro está- que las re-
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glas del concurso de delitos permitan una pena no superior a los tres años.
En tal supuesto corresponderá –en todo caso- disponer la unificación de
ambas penas (Cód. Penal, art. 58) en una única que podrá ser de ejecución
condicional, si la sumatoria de ambas no excede el límite máximo de tres
años” (D´Alessio, Andrés José y Divito, Mauro A., “Código Penal
comentado y anotado”, Ed. La Ley, 2005, to. I, pág. 162).
Del mismo, se ha dicho que “Se sostiene así que como en
el concurso real de los arts. 55, 56 y 57 hay una única condenación cuando
USO OFICIAL
los hechos fueron juzgados en un mismo proceso, también la debe haber en
los casos en que hayan sido dos o más las sentencias condenatorias recaídas
todas sobre delitos cometidos antes de la primera. Es decir que se trata de
casos de concurso real en los que, de no mediar una imposibilidad procesal
o de otra índole, los diversos hechos delictivos independientes debieron ser
objeto de juzgamiento en el mismo proceso y de una única sentencia
condenatoria que impusiera una pena total (única), determinada conforme a
las reglas de los arts. 55 a 57” (D´Alessio-Divito, ob. cit., pág. 625).
De tal suerte, en la medida en que los hechos que aquí se
investigan fueron cometidos luego de aquel que motivó la condena aunque
con anterioridad a su dictado, podría ser de aplicación a este caso una
eventual unificación de condenas y, por ende, la imposición de una nueva
de ejecución condicional. Tal panorama avizora, pues, la procedencia de la
suspensión de la realización del juicio (artículo 76 bis cuarto párrafo del
CP).
IV. Cabe ahora considerar el ofrecimiento de reparación
del daño realizado por Demichele en oportunidad de cumplirse con la
audiencia plasmada en el acta de fs. 1247/1249vta. Allí el procesado ofreció
pagar la suma de $ 500 mensuales y otros $ 4.000 anuales durante el plazo
de tres a cuatro años. En cuanto a sus posibilidades económicas, en esa
misma ocasión al igual que en el informe socioambiental incorporado a fs.
22/26 del legajo para el estudio de la personalidad dijo percibir un ingreso
mensual promedio de entre $ 1.700 y 2.500, que su cónyuge cobraba otros $
3.000 y que debía abonar $ 400 a su ex esposa en concepto de alimentos y
no poseía bienes registrables a su nombre.
Al prestar declaración en la causa el damnificado
Cocimano dijo haber entregado al imputado la suma de U$S 1.000 más
otros $ 120 al suscribir la reserva por el departamento por el que estaba
interesado y otros $ 310 en concepto de gastos de certificados (fs. 320/321),
I Sun Chien manifestó haberle hecho entrega del importe de $ 800 (fs.
264/265vta.), Leiva Godoy del monto de U$S 750 (fs. 655/vta.) mientras
que Pizzagalli dijo haberle entregado inicialmente la suma de $ 1.000 y
luego U$S 19.000 y $ 7.700 –de los que fueron descontadas las deudas del
inmueble y los honorarios de la escribana cuyos montos no precisó- (fs.
231/232).
A la audiencia fueron convocados todos ellos, al igual que
Crippa y la escribana que intervino en la operación relativa a Pizzagalli,
Andrea Sandra Rodríguez, quien en tal ocasión dijo enfrentar una demanda
por daños y perjuicios con motivo de su intervención en la que se le reclama
el pago de la suma de $ 208.132 más intereses y costas. Todos los presentes
–no concurrió Pizzagalli- se opusieron a la oferta realizada por Demichele.
También la Sra. fiscal Ana Cristina Yacobucci se opuso a la concesión del
instituto en razón de que “los damnificados no están de acuerdo con el
ofrecimiento de la reparación ofrecida” (fs. 1247/1249vta.).
Al respecto, no puede soslayarse que la ley exige el
ofrecimiento de reparación del daño causado “en la medida de lo posible”,
esto es, acorde a la situación económica del imputado. No se apunta
entonces a la reparación integral del daño emergente del delito pues, en
definitiva, queda expedita a la víctima la vía civil. Véase que el mismo
texto del tercer párrafo del artículo 76 bis del Código Penal prevé que “La
parte damnificada podrá aceptar o no la reparación ofrecida, y en este últi-
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mo caso, si la realización del juicio se suspendiere, tendrá habilitada la
acción civil correspondiente”.
Así también, “si se trata de una suma de dinero, el alcance
de la obligación no puede exceder la cantidad que el imputado pueda
abonar, realizando un esfuerzo significativo pero que, al mismo tiempo,
resulte acorde a su capacidad económica personal. En síntesis, se trata de
comprobar que el imputado realiza un esfuerzo sincero para reparar el daño,
que no implica exigencias desproporcionadas respecto de su capacidad
USO OFICIAL
personal para afrontar la obligación” (Bovino, Alberto, “La suspensión del
procedimiento penal a prueba en el Código Penal argentino”, Ed. Del
Puerto, 2001, pág. 134).
En igual sentido se ha dicho que “El juicio de
razonabilidad no ha de atender solo a la existencia y extensión del supuesto
daño, sino también a las reales posibilidades de pago del imputado”
(García, Luis M. “La suspensión del juicio a prueba según la doctrina y la
jurisprudencia (un ejercicio dialéctico a poco más de entrada en vigencia la
ley 24.316)” en “Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal”, Ed. Adhoc, 1996, pág. 354).
En
punto
a
los
daños
que
deben
considerarse
comprendidos en la reparación económica ofrecida por el imputado, es
claro que ellos son únicamente los emergentes del delito, los que sean
su consecuencia directa. Tales serían, en principio, los sufridos por
Cocimano, Chen, Leiva Godoy y Pizzagalli que fueron quienes entregaron
al imputado sumas de dinero a partir del engaño del que fueron víctimas.
Sin embargo, no es tal el que eventualmente podría sufrir la escribana
Rodríguez, de resultar vencida en el juicio civil que enfrenta en calidad de
demandada, ni Crippa, quien habría sufrido un perjuicio indirecto con
motivo de la escrituración del inmueble del que es titular mediante la
falsificación de su firma y el empleo de un título que le fuera previamente
sustraído.
Llamado el Tribunal a efectuar un juicio de razonabilidad,
entonces, sobre el ofrecimiento reparatorio de Demichele, al que nos
encontramos obligados ante el rechazo de las víctimas por considerarlo
reducido, corresponde evaluar, primero, los daños causados y luego, las
posibilidades económicas del imputado para afrontar su pago.
Si se tiene en cuenta entonces que la sumatoria de los
montos de perjuicio denunciados por las víctimas arroja un total cercano a
los $ 30.680 –si se considera la paridad cambiaria dólar-peso que regía al
menos hasta fin del año 2001-, que el imputado ofreció un pago que oscila
entre los $ 18.000 y $ 24.000, que parece proporcionado a su situación
económica, y que la ley, como ya se ha dicho, no exige la obtención de la
satisfacción económica integral del damnificado pues, para ese objetivo
precisamente conserva habilitado el ejercicio de la acción civil, se exhibe
viable la concesión del instituto de la suspensión del juicio a prueba por
razonabilidad de la suma ofertada a la luz de las posibilidades de quien
soporta imputación.
V. Sin embargo, pese a la concurrencia de los distintos
requisitos que se han ido ponderando y que habilitarían la suspensión del
juicio, podría erigirse un obstáculo para su otorgamiento. Tal sería la
oposición de la Sra. fiscal de grado al igual que la del Sr. fiscal general (fs.
1247/1249vta. y 1282) pues la redacción del mismo párrafo cuarto del
artículo 76 bis del Código Penal pareciera condicionar su concesión al
consentimiento del Ministerio Público Fiscal.
Existen diversas opiniones en punto al carácter vinculante
de la opinión fiscal.
Así “Hay quienes afirman que, si el fiscal no otorga su
consentimiento, cualquiera sean los motivos de su decisión, el tribunal no
puede suspender el procedimiento, esto es, que la ausencia de
consentimiento del ministerio público impide toda posibilidad de acceder a
la solicitud del imputado” (Bovino, ob. cit., pág. 155).
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Otros creen que “la intervención del ministerio público
–el consentimiento del fiscal- consiste en la comprobación acerca de si se
verifican todos los presupuestos establecidos por la ley para la procedencia
de la suspensión del juicio a prueba… En pocas palabras, el fiscal sólo
puede opinar sobre los requisitos legales” (Bovino, ob. cit. pág. 156).
Están quienes consideran que “La opinión del fiscal –su
consentimiento- se debe limitar a la formulación de un juicio de
conveniencia y oportunidad político-criminal, en un caso concreto, acerca
USO OFICIAL
de la continuación o la suspensión de la persecución penal. Este juicio no
debe estar fundado en los mismos requisitos legales establecidos para la
suspensión del procedimiento… Otorgar valor vinculante al consentimiento
del fiscal respecto de los requisitos legales de procedencia de la suspensión
del procedimiento, cuya verificación y definición corresponde obligatoria y
exclusivamente al tribunal implica, al mismo tiempo, desconocer el valor de
la decisión del tribunal en cuanto a la verificación del cumplimiento de las
exigencias establecidas como presupuestos legales de la aplicación del
instituto. Ello significa, entonces, que el consentimiento del fiscal, para no
usurpar la función de control de legalidad, atribución propia de la función
jurisdiccional, debe tener por objeto, necesariamente, algo distinto a las
exigencias legales, cuya verificación exige el control judicial”. Y se agrega
“El sentido de la exigencia del consentimiento fiscal, acusador estatal, como
titular de la acción penal, en el marco de un sistema de justicia penal
mínimamente orientado hacia un modelo acusatorio formal sólo puede
consistir en un juicio de oportunidad político-criminal respecto de la
persecución penal de un caso particular” (Bovino, ob. cit. pág. 158/159).
También se ha dicho que “Si bien es condición de la ley,
para la concesión de la suspensión del proceso a prueba, la existencia de
dictamen fiscal, el órgano jurisdiccional no se encuentra constreñido a
resolver en el mismo sentido de su contenido, por la simple razón de que no
existe posibilidad legal alguna de desplazar la potestad jurisdiccional a las
partes ya que, de lo contrario, se abriría las puertas a la consagración de
dictámenes caprichosos o arbitrarios, inspirados en meras razones de
política criminal de una de las partes o en la exacerbación de la persecución
punitiva, antes los cuales deberían abdicar los tribunales de justicia”
(Tribunal Oral en lo Criminal n° 1 de Necochea, LLBA 2003, 219, “Larrea,
Cristian M.”, rta. 10/9/2002).
En otro grupo se ubican los que sostienen que “el
contenido de la opinión del fiscal que debe dar sustento al consentimiento
requerido por el art. 76 bis párr. IV CP se vincula con los criterios
establecidos para la aplicación de la condenación condicional. Así,
Magariños, ha dicho: “De tales consideraciones se desprende con meridiana
claridad que lo decisivo para la operatividad del instituto, en su función de
mecanismo realizador de prevención especial positiva, consiste en
determinar si a la luz del hecho atribuido y las características personales del
imputado, en la hipótesis de imponerse una condena, su ejecución será o no
de carácter condicional, resultando ésta, por así decirlo, la única medida de
gravedad del hecho a los efectos de decidir la procedencia o no de la
suspensión del juicio” (Bovino, ob. cit. pág. 162).
En una posición intermedia, aún que asigna al dictamen
fiscal carácter vinculante, la Cámara Nacional de Casación Penal en el
plenario “Kosuta” ha sujetado su otorgamiento al “control de logicidad y
fundamentación por parte del órgano jurisdiccional”. En esa misma línea de
pensamiento se ha dicho que “Si la opinión adversa del fiscal en cuanto a la
suspensión del juicio a prueba, apareciera infundada o errónea no resulta
vinculante para el juez” (CCC, Sala VI, “Loiácono, Rubén A.”, rta.
20/12/1996, LL 1997 D-626-DJ1997-3,286).
Finalmente, desde otro ángulo, se ha declarado de oficio
la inconstitucionalidad del cuarto párrafo del artículo 76 bis del Código
Penal “en cuanto prevé el consentimiento del fiscal como requisito
indispensable para que el juez pueda otorgar la suspensión del juicio a prue-
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ba, ya que el asignarle carácter vinculante al dictamen del fiscal referido a
la concesión de tal beneficio importa colocar un impedimento para el
ejercicio de la jurisdicción derivada del art. 116 de
la
Constitución
Nacional, vulnerándose así la garantía del debido proceso” (Cámara Federal
de Apelaciones de General Roca, “Outes, Eduardo”, rta. 17/6/2003).
Mencionadas ya las distintas posturas que existen en
punto al carácter vinculante de la opinión fiscal para la concesión del
instituto, estima la Sala que, en el caso, las consideraciones efectuadas por
USO OFICIAL
la Sra. fiscal de grado y por el Sr. fiscal general no inhabilitan el
otorgamiento del beneficio pretendido.
Es que la oposición formulada por la Dra. Yacobucci se
funda tan solo en el rechazo de las víctimas al ofrecimiento reparatorio
realizado, por considerarlo insuficiente. Como ya se ha dicho, la
razonabilidad del ofrecimiento de reparación económica es una cuestión
que debe ser evaluada por el Tribunal y, por ende, no puede resultarle
vinculante en tal aspecto la opinión fiscal en contrario (CCCMDP, Sala II,
c. 45.029 “Di Palma, O.”, rta. 11/9/1997).
De otro lado, al emitir su opinión, la Sra. fiscal no explicó
el motivo por el cual consideraba que tal ofrecimiento no era suficiente, en
la medida de las posibilidades económicas concretas del imputado, lo que
impide ahora al Tribunal analizar tal tópico.
Por otra parte, el Dr. Fabián Céliz, consideró óbice para la
concesión de la suspensión requerida la existencia de una condena. Sin
embargo, ya se ha dicho también que por resultar ella posterior a los hechos
aquí investigados y dictada en relación con un evento anterior a ellos,
resultaría procedente la condicionalidad de la eventual nueva condena que
pudiera corresponder, por ser de aplicación el artículo 58 del Código Penal.
VI. En consecuencia, se verifican en el caso los distintos
requisitos exigidos por los artículos 76 bis del Código Penal y 293 del
Código Procesal Penal de la Nación. Ellos son: 1) la oportunidad procesal
en que se formuló la solicitud, 2) los delitos que se le reprochan al
imputado admiten la condicionalidad de la eventual condena que
pudiera corresponderle, 3) el ofrecimiento de reparación del daño realizado
parece razonable acorde a los perjuicios causados y a las posibilidades
económicas del procesado y 4) los oposiciones fiscales carecen de
fundamentación adecuada al caso y no son, por ello, vinculantes para el
Tribunal.
En función de ello, la decisión adoptada por el Sr. juez de
grado ha de ser revocada y concedida, por ende, la suspensión del juicio a
prueba pretendida.
En orden a la fijación de las pautas previstas por el
artículo 76 ter del Código Penal, se dispondrá que el término de duración de
la suspensión sea de tres años, se lo obligará a fijar residencia y a someterse
al cuidado del Patronato de Liberados y a realizar trabajos no remunerados
en aquellos horarios e institución pública que el Sr. juez de grado determine
(artículo 27 bis incisos 1 y 8 del CP).
Por ello, se RESUELVE:
I. REVOCAR la resolución de fs. 1251/1254vta. en
cuanto fue materia de recurso y SUSPENDER EL JUICIO A PRUEBA
en relación con Ariel Norberto Demichele por el término de tres años
(artículos 76 bis y ter del CP y 293 del CPPN).
II. ADMITIR la propuesta de reparación económica
realizada por el procesado (artículo 76 bis tercer párrafo del CP).
III. ESTABLECER que Demichele cumpla con las
siguientes condiciones: 1) fijar residencia y someterse al cuidado del
Patronato de Liberados que corresponda a su domicilio y 2) realizar tareas
no remuneradas en aquellos horarios e institución pública que el Sr. juez de
grado determine (artículo 27 bis incisos 1 y 8 del CP).
Notifíquese al Sr. fiscal general.
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Practíquense en el juzgado de origen las notificaciones a
las partes.
Se deja constancia de que el Dr. Julio Marcelo Lucini
integra esta Sala por resolución de la Presidencia de esta Cámara del 17 de
abril de 2008.
Se deja así también constancia de que el Dr. Carlos
Alberto González no suscribe la presente por encontrarse en uso de licencia.
USO OFICIAL
Sirva lo proveído de muy atenta nota de envío.
ALBERTO SEIJAS
JULIO MARCELO LUCINI
Ante mí:
PAULA FUERTES
Prosecretaria de Cámara