Guarda Preadoptiva - Ministerio Público de la Defensa

EXCMA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN:
EDUARDO ANTONIO DROMI, Defensor Oficial ante la Corte Suprema de
Justicia de la Nación (int.), constituyendo domicilio en la calle Paraguay 1855, 1º piso
(contrafrente), Capital Federal, vengo a contestar la vista conferida a fs. 46 vta.
I.- En atención a lo que surge de estos obrados asumo la representación que por
ley me corresponde (cf. arts. 59 del Código Civil y 54, incisos “a”, “b”, “c”, “d”, “e”, “f” e “i” de la
Ley Orgánica de Ministerio Público N° 24.946), respecto del menor M. G. G., nacido el 10 de
marzo de 2005 (cf. fotocopia simple de la partida de nacimiento obrante a fs. 70 de los autos
caratulados “G., M. G. s/ protección de persona”, Expte. Nº 73.154/05”, que tramitaran por ante el
Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 106, que tengo a la vista en este acto).
II.- En tal carácter, emito dictamen sobre la queja interpuesta en tiempo y
forma por la Señora Defensora de Menores e Incapaces de la Instancia anterior, en ejercicio de la
legitimación autónoma que la ley 24946 le confiere, en representación del menor M. G. G. (v. fs.
34/41), con motivo de la denegatoria del recurso extraordinario federal, oportunamente planteado a
fs. 273/281, contra la sentencia dictada el 26 de marzo de 2007 por la Sala “A” de la Excma.
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil (v. fs. 268/272).
Tal resolución confirmó el decisorio de grado (v. fs. 154/163), en lo que fue
motivo de agravio, en tanto dispuso el cese de la guarda otorgada al matrimonio B-S y requirió
carpetas de adoptantes al RUA.
III.- Sin perjuicio de los argumentos que seguidamente esgrimiré, adhiero a los
vertidos por la quejosa a fs. 34/41 de estas actuaciones, toda vez que considero que protegen
debidamente los derechos de mi representado.
IV.- En cuanto a la procedencia formal del recurso directo, desde ya manifiesto,
que no comparto los argumentos esgrimidos por el Tribunal Superior de la causa al decidir denegar
el remedio federal interpuesto, toda vez que, tal como lo señala la recurrente, la existencia de una
cuestión federal y constitucional, resulta ser -en mi opinión- la base del recurso extraordinario
deducido, en orden a que se halla en juego el alcance e interpretación de la Convención sobre los
Derechos del Niño -Ley Nº 23.849- y el decisorio impugnado ha sido contrario a las pretensiones
que se fundaran en ellas. (cf. art. 14, inc. 3°, de la ley 48; Fallos: 323:3804; 324:1648, 2193, entre
otros).
Por lo expuesto, solicito a V.E. que decrete la apertura de la presentación
directa incoada.
V.- A fin de poder expedirme sobre el fondo de la cuestión, y sin perjuicio de
remitirme brevitatis-causae al relato de los antecedentes de la causa efectuados por la quejosa, me
permito hacer una prieta síntesis de los hechos en que se funda la presente acción.
Las actuaciones son promovidas en el mes de septiembre de 2005, por el Sr.
Defensor de Menores e Incapaces de turno (v. fs. 7/8), a raíz de lo informado por la Jefa del Servicio
de Pediatría del Hospital Santojanni, respecto al estado de un menor de aproximadamente seis meses
de edad, que ingresó al nosocomio en situación de riesgo, con un severo cuadro de bronquiolitis,
haciéndose presente a las horas su progenitora con pretensiones de obstaculizar el tratamiento
médico.
Superada esa afección y en condiciones de alta médica, M. se encontraba en
situación de desamparo, debido a que quien dijo ser su madre no volvió a presentarse en el hospital.
En orden a ello, se dispuso como medida cautelar el ingreso del niño al Programa de amas externas
(v. fs. 15/vta. y nota de fs. 19).
Si bien posteriormente se logró identificar y contactar a la familia de origen
ampliada del niño -madre, abuelas paterna y materna- (cf. informes de fs. 46/47, 63, 65/67, 73/74,
77/83, 89/92, 99/103), a la luz de la complicada situación social y familiar, se optó como mejor
alternativa, que M. fuera criado por sus futuros padrinos, Sres. M. R. S. de B. y C. B. A., toda vez
que estos mantenían una relación diaria con la familia materna del menor.
Así, con fecha 28 de febrero de 2006 (v. fs. 110), se dispone con carácter de
medida cautelar -en los términos del art. 232 del C.P.C.C.N. y el art. 41 inc. b) de la ley 26.061-,
otorgar la guarda de M. al matrimonio B-S.
Bajo ese panorama, con fecha 28 de septiembre de 2006, se dicta sentencia de
grado (v. fs. 154/163), la que -en cuanto aquí interesa- establece: “…la familia guardadora(…)
indicó que la madre del niño, Y. G., visitaba a M. periódicamente y que recientemente había tenido
otro bebé. Pero que, según el matrimonio, Y. no quería saber nada con M.”. Sobre el padre, dicen
no saber quien es, (…). Lo relatado en el informe de fecha 11 de julio de 2006, es lo que hizo
concluir a la suscripta que el objeto de la guarda había fracasado (fs. 114/149)” (cf. fs.
158vta./159) “(…), con el sólo objetivo de garantizar un vínculo fluido con la familia de origen del
niño, se recurrió a una forma convivencial alternativa a la de su grupo familiar, otorgando la
guarda de M. al matrimonio B-S. Esto, en forma excepcional, subsidiaria y por el más breve lapso
posible, propiciando el regreso del niño a su grupo familiar (art. 41, inc. b) de la ley 26.061).
Ahora, es de destacar que en cuanto el juzgado otorgó la guarda del niño al matrimonio B-S para
garantizar el contacto de la familia biológica, ésta se desinteresó totalmente del menor (…). Lo
brevemente narrado me hace concluir que se han agotado las posibilidades de generar la
revinculación e reinserción de M. a su grupo familiar de origen” (cf. fs. 160). “V.- De lo
examinado, cabe concluir que la situación en que se encuentra el menor M. G. G. tiene
encuadramiento en el concepto de abandono” (cf. fs. 161, tercer párrafo). “(…).Cualquier solución
en esta materia nunca puede basarse en presunciones abstractas, como la sumisión axiomática a la
necesidad de mantener vínculos con la familia biológica, pues esos vínculos pueden perjudicar el
desarrollo de la personalidad del menor, por lo que la directiva “interés superior del niño”
adquiere contenido en el caso concreto. La opción de esta madre y de la familia biológica fue
despreocuparse de la suerte del niño y al haberse comprobado el abandono, deberán aceptar las
consecuencias que esto implica. (cf. fs. 161vta./162). “(…) Por ello, RESUELVO: a) declarar a M.
G. G. (...) en situación de desamparo moral y material en los términos del art 317 inc. 1 segunda
parte del código civil por parte de su progenitora Y. G. En virtud de ello, declaro el estado de
adaptabilidad del nombrado. (…).b) Firme, requiérase, con carácter de urgente, carpetas de
adoptantes al RUA y notifíquese al matrimonio B-S el cese de la guarda otorgada a fs. 110.” (cf. fs.
162vta./163).
Dicho decisorio fue apelado por los guardadores (v. fs. 196) y expresión de
agravios de fs. 233/238.
A fs. 246/253, obra glosado el informe de evaluación técnica elaborado
(29/11/2006) por la Coordinadora del Programa de Familias de Crianza del CONAF, quien al haber
tomado conocimiento de la sentencia dictada, señala que: “…se puede afirmar que M. se encuentra
dentro de un grupo familiar que favorece la contención y el buen desarrollo del niño en un marco
de afecto y cuidado. Es de destacar que la inestabilidad relacionada con la permanencia o no de M.
en el seno familiar es vivida con mucha angustia por todos los integrantes de la familia. (...).
Cuando no fueran observadas razones que pudieran poner en riesgo la integridad de M.” (cf. fs.
253).
Por su parte, suscribe también un informe, el Director Nacional de Derechos y
Programas para la Niñez, la Adolescencia y la Familia, Dr. Gabriel Lerner, quien sostiene que no
existen motivos que habiliten adoptar una medida de separación de la convivencia del niño de sus
padrinos–guardadores, (v. informe de fs. 255/257).
A fs. 262/267, dictamina la Señora Defensora de Menores e Incapaces de
Cámara, peticionando que se revoque el fallo apelado y se mantenga la guarda decretada a fs. 110,
en el marco de la ley 24.779 con fines de adopción de M. G. por el matrimonio B-S.
A fs. 268/272, la Excma. Cámara confirma lo decidido a fs. 154/163.
Dicho pronunciamiento fue recurrido por la Sra. Defensora de Menores de
Cámara (v. fs. 273/281) y por los guardadores, (v. fs. 284/294), por la vía del recurso extraordinario;
los cuales fueron denegados a fs. 296/297, motivando la presente queja, por parte del Ministerio
Pupilar.
VI.- Sentado ello, pasaré a demostrar que el decisorio en crisis alcanza una
solución injusta, que en modo alguno contempla el interés superior de mi defendido, desvirtuando
totalmente “…la misión específica del tribunal especializado en asuntos de familia que (…) se
limitó a decidir problemas humanos mediante la aplicación de una suerte de fórmulas o modelos
prefijados, desentendiéndose de las circunstancias del caso que la ley manda concretamente
valorar. (cf. CSJN “T., A. D.” sta. 15/02/00, L.L. 2000-C, 423).
Nótese, que la Alzada afirma que: “…no puede perderse de vista que la
guarda provisional fue otorgada por la Sr. Juez en los términos de la decisión de fs. 110 (…),
como medida de excepción y de estricto carácter provisional, conforme lo dispuesto por los
artículos 39 y 41 de la ley 26.061 y 232 del C.P.C.C. (…) y no puede pretender ahora que se
transforme esta guarda provisional en una guarda con fines de adopción en tanto y en cuanto
para ello, debe necesariamente encontrase inscripta en el “Registro Único de Aspirantes a
Guarda con Fines de Adoptivos” (cf. arts. 1 y 16 de la ley 25.854). (…)Por su parte, el decreto
reglamentario Nº 383/2005 estableció, entre otras cuestiones, que “los jueces Nacionales en lo
Civil con competencia en Asuntos de Familia, desde la entrada en vigencia de la
reglamentación…sólo podrán otorgar guardas con fines adoptivos a postulantes incluidos en la
NOMINA DE ASPIRANTES ADMITIDOS del REGISTRO UNICO DE ASPIRANTES CON
FINES ADOPTIVOS” (art. 36 de ese decreto).(…), situación que en este estado y a la luz de las
disposiciones referidas “supra”, los excluye de la posibilidad de obtener la guarda del menor con
fines de adopción. (…), de lo que aquí se trata es del cumplimiento de la ley que –también en
clara protección de los menores en una situación de tal trascendencia como la de su adopciónreguló el registro único de aspirantes para guardadores con esos estrictos fines.(…), las
constancias en este proceso permiten señalar objetivamente que al día de la fecha no se
encuentran inscriptos en el mentado registro, extremo que obsta a su designación como
guardadores con fines de adopción.” (cf. fs. 270vta./271vta., el destacado me pertenece).
Resulta palmario, que en el sub lite se halla en tela de juicio la interpretación de
normas de un tratado internacional (arts. 3 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño) y su
directa incidencia sobre normas de derecho de familia; lo que sin dudas, genera cuestión federal de
suficiente trascendencia, siendo esa Corte, en su rol de intérprete final de la constitución, quien
deberá finalmente, impartir justicia y garantizar la protección del interés superior de mi defendido.
En tal sentido, es dable remarcar desde el inicio que existen “... numerosos y
cotidianos supuestos en que resulta necesario que el juez se aparte de las palabras de la ley”
(Fallos: 315:158) “...para aplicar la norma con auténtico sentido de justicia y recto juicio
prudencial en los casos concretos” (Fallos: 322:1699; 323:212), pasando de la interpretación literal
a otro tipo de exégesis; máxime, cuando la aplicación textual de la ley puede conducir a resultados
“...tan irrazonables que no sería justo atribuirlos a la intención del Congreso” (Fallos: 323: 3139,
dictamen del Procurador General, compartido por la Corte, con cita de Fallos: 323:212).
En definitiva, ha resaltado esa Corte que es propio de la tarea judicial indagar
sobre el espíritu de las leyes más que guiarse por el rigor de las palabras con que ellas están
concebidas (doctrina de Fallos: 323:2117), pues dar pleno efecto a la voluntad del legislador es “el
fin primordial del intérprete” (Fallos: 324:1481). Adunó ese Alto Tribunal, que: “...es del caso
tener en cuenta el contexto general de la norma y los fines que la informan, para dar pleno efecto
a la voluntad del legislador” (Fallos: 323:566).
Y lo cierto es, que este tipo de supuestos, debe ser manejado con prudencia y
con un grado de activismo por parte de los jueces llamados a conocer el caso, debido a que muchas
veces la aplicación generalizada de la letra abstracta de la ley, entra en evidente colisión con el
objetivo de afianzar la justicia y garantizar el interés superior del niño o niña involucrado,
obligando al magistrado a inaplicarla, en base al deber que pesa en sus espaldas -incluso de
oficio-de controlar la constitucionalidad de las leyes aplicadas al caso concreto.
Pero esa actitud esperada, no fue exactamente la que desplegó el Tribunal
Superior de la causa, quien apartándose incluso de lo marcado por V.E., en cuanto a que “…la
consideración primordial del interés del niño, que la Convención sobre los Derechos del Niño art.
3°.1 impone a toda autoridad nacional en los asuntos concernientes a los menores, orienta y
condiciona toda decisión de los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los
casos incluyendo a esta Corte Suprema (…), proporciona un parámetro objetivo que permite
resolver los problemas de los niños en el sentido de que la decisión se define por lo que resulta de
mayor beneficio para ellos.” (cf. Fallos: 328:2870); colocó por encima de ese valor axiológico
aspectos reglamentaristas o de control, imponiendo de ese modo como indispensable un requisito -el
de la inscripción en el registro único-, lo que más que proteger el interés del niño, perjudica su
bienestar psicofísico.
No pudo pasar desadvertido a los ojos de un tribunal especializado en estos
temas, que M. es un niño de dos años y medio de edad, que se encuentra al cuidado de sus padrinos
de bautismo (matrimonio B-S), desde los seis meses de vida, en virtud de la guarda que con carácter
de medida cautelar se les otorgó (previa evaluación de que en el marco de su familia de origen
ampliada por afinidad, resultaban los más idóneos para el cargo) y que la separación que proclama
en base a fundamentos estrictamente formales y reglamentarios-implica en la vida del niño una
nueva pérdida, un nuevo abandono.
Al respecto, resulta ilustrativo el voto del Dr. De Lazari, en un caso resuelto por
la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires al señalar que. “…han transcurrido
casi cinco años y en cada una de las horas sucedidas y en cada una de las experiencias vividas el
referente, el eje, la plataforma vital ha sido la adoptante. En esas condiciones, separarla de la
guardadora equivale a aniquilar todo ese andamiaje, que ha constituido la base organizadora del
psiquismo de la niña, comprometiendo seriamente supertonalidad y su conformación como ser
humano (…). A la pérdida inicial de su madre de sangre (…), se sumaría una nueva pérdida, la
de su otra madre que la acogió y la condujo hasta ahora” (cf. S.C. Buenos Aires, 29/9/98, L.L.
1999-C- 238).
La gravedad del caso traído a estudio se incrementa, si se repara en que no se
advierte la existencia de elementos que permitan sostener que los guardadores no fueran idóneos
para continuar desempeñando el cargo, o que en su caso, estos quisieran desentenderse de ese rol;
sino que a la inversa, estos continúan clamando por la guarda que detentan.
Al respecto, tiene dicho la jurisprudencia que: “...el análisis sobre la
conveniencia o inconveniencia de mantener la guarda (…)-a los efectos de la adopción- debe
centrarse esencialmente en el interés de la menor(…)debe observarse prudencialmente en ese
análisis integral…su evolución psicofísica, afectiva, social es decir no debe perderse de vista el
progreso de su crecimiento”; destacándose asimismo que, “…no corresponde suspender la guarda
de la menor dada en adopción si de su actual entorno socio-familiar no existen elementos que
justifiquen adoptar tal medida, pues atento a su gravedad, se podrían generar vivencias de
abandono afectivo por reactivación del abandono primario sufrido por la madre biológica, como
así conductas regresivas o sintomatología psicosomática que interferirían en el desarrollo
psicoafectivo del menor”. (cf. CNCiv., Sala F, septiembre 10.998, C., C.A.).
A ello cabe adunar, que anoticiado de la decisión adoptada en el sub examen, el
Director Nacional de Derechos y Programas para la Niñez, la Adolescencia y la Familia, Dr. Gabriel
Lerner, emitió opinión en el sentido de que: “(…). En el caso resulta indiscutible que el matrimonio
B-S constituyen el medio familiar, social y cultural del niño M. G., y que su grupo familiar ha
constituido el centro de vida del niño, por lo mal podría adoptarse una decisión definitiva respecto
de la situación del niño que no contemple estos aspectos. Asimismo, el vínculo afectivo y familiar
que el matrimonio B-S ha construido con el niño encuadra en el concepto receptado en el
mencionado artículo 7 del Anexo I del Decreto Reglamentario Nº 415/06 en cuanto expresa que:
“Se entenderá por “familia o núcleo familiar, “grupo familiar”, “grupo familiar de origen””
medio familiar comunitario” y “familia ampliada”, además de a los progenitores, a las personas
vinculadas a los niños, niñas y adolescentes, a través de líneas de parentesco por consanguinidad o
por afinidad o con otros miembros de la comunidad que representen para la niña, niño o
adolescente vínculos significativos y afectivos en su historia personal, como así también en su
desarrollo, asistencia y protección.”. Al respecto, cabe considerar en el caso que el matrimonio BS son padrinos de bautismo de M., conforme certificado de bautismo que se acompaña y quienes se
han encargado de su crianza prácticamente desde su nacimiento. (…) este organismo no encuentra
fundamento ni obstáculo alguno que impida otorgar al matrimonio B-S la adopción del niño M. G.
El hecho de que el matrimonio B-S se encuentren incluidos en el Programa Familias de Crianza de
este organismo en nada obstaculiza lo solicitado, máxime cuando tal inclusión fue dispuesta por
V.S. (cf. fs. 110 y 110vta.). Por tanto, no existiendo desde los hechos motivos que habiliten adoptar
una medida de separación de la convivencia del niño de sus padrinos –guardadores, siendo por
otra parte necesario definir jurídicamente de manera definitiva la situación de él sumada a la
manifestación expresa de voluntad del matrimonio B-S de adoptar a M. G., se considera que la
medida más adecuada en el marco del respecto a la protección integral de los derechos del niño
M. G. G. consiste en que sea entregado oportunamente en adopción al matrimonio mencionado.”
(el destacado me pertenece).
A los efectos de seguir demostrando que la solución adoptada por la Excma
Cámara ha sido desacertada, es dable destacar, que si el impedimento para otorgar la guarda con
fines adoptivos del niño M. al matrimonio que detentaba su guarda cautelar desde los seis meses de
vida, era que estos no se encontraban inscriptos en el Registro de aspirantes a guardas adoptivas, y
que tal registro tiene por fin que el proceso de adopción sea seguro para el menor y sus futuros
adoptantes; en vez de negarles rotundamente la posibilidad, en perjuicio del bienestar del niño,
hubiera en su caso fijado un procedimiento abreviado para determinar, mediante las evaluaciones
pertinentes, la idoneidad del matrimonio para el cargo, pero nunca adoptar una solución como la que
ahora se critica.
Como ya se señaló, la interpretación normativa que se efectúa sin atender a las
circunstancias particulares del caso, trae aparejado un grave trastorno a mi defendido, afectando
íntimamente su identidad, entendida esta en su aspecto dinámico que alude a la historia social del
individuo, y dentro de la historia social del nombrado, se encuentra el matrimonio B-S; “son estas
sus relaciones familiares”, pues para él esa es su familia, son ellos, lo que han dado -y le dan- el
trato de hijo, el cuidado material y moral que todo niño necesita para su adecuado desarrollo
psicofísico, aunque ello parezca ahora pender de un hilo, que puede cortarse en cualquier momento,
en virtud de una decisión injusta.
Conforme a lo hasta aquí delineado, entiendo que emerge con meridiana
claridad, que el a-quo, en modo alguno, tuvo en miras las pautas dadas por el más Alto Tribunal, en
cuanto sostuvo que:“…todas las alternativas disponibles(…) deben ser evaluadas a la luz de
privilegiar la situación real del niño(…).De lo que se trata es de alcanzar la máxima certidumbre
respecto del modo como mejor se satisface el interés superior del niño.” (cf. Voto del Señor
Ministro Dr. Juan Carlos Maqueda en el Expte. Letra: A, Nº 418, Año: 2005, REX, caratulado: “A.,
F. s/ protección de persona”, sta. del 13 de marzo de 2007, el destacado me pertenece).
VII.- Por todo lo expuesto, solicito a V.E. que, como guardián supremo de las
garantías constitucionales invocadas, declare procedente el recurso extraordinario interpuesto,
revoque la resolución apelada, y mande a dictar un nuevo pronunciamiento conforme a derecho, por
intermedio de quien corresponda.
DEFENSORÍA OFICIAL ANTE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, 5
de septiembre de 2007.-