universidad regional autonoma de los andes “uniandes”
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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTONOMA DE LOS ANDES “UNIANDES” FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO Trabajo de Graduación previo a la obtención del título de: MAGISTER EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL TEMA: EL ABUSO DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN FRENTE A LA EFECTIVA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. AUTOR: Ab. José Patricio Salazar Villa ASESORES: Dra. Consuelo Silva Acosta Mg. Dr. Galo Pazmay Ruiz M.Sc. AMBATO – ECUADOR 2012 1 APROBACIÓN DE LOS TUTORES En calidad de Asesores de Tesis, designados por disposición de la Dirección de Investigación de la UNIANDES, Certificamos que el Ab. José Patricio Salazar Villa, alumno de la MAESTRÍA EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL, desarrolló su Trabajo de Graduación de Maestría con el Tema: “EL ABUSO DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN FRENTE A LA EFECTIVA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA”, quien ha cumplido con todos los requerimientos exigidos por la Universidad, por lo que se aprueba la misma. El interesado puede hacer uso del presente para los efectos oportunos, así como también se autoriza la presentación para la evaluación por parte del jurado respectivo. Atentamente, Dra. Consuelo Silva Acosta Mg. Dr. Galo Pazmay Ruiz M.Sc. Tutor Tutor 2 DECLARACIÓN DE AUTORIA DE LA TESIS JOSE PATRICIO SALAZAR VILLA, Maestrante de la Facultad de Jurisprudencia de La Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, declaro em forma libre y voluntaria que la presente investigación y elaboración del Trabajo de Graduación de Maestría, que versa sobre: “EL ABUSO DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN FRENTE A LA EFECTIVA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA”, así como las expresiones vertidas en la misma son de autoría del compareciente, quien lo ha realizado a base de recopilación bibliográfica de la legislación ecuatoriana e internacional, y consultas en internet. Atentamente, Ab. José Patricio Salazar Villa Autor 3 DEDICATORIA Somos administradores de riqueza cuyo verdadero dueño es Dios, quien guía mi vida y me permite ser quien soy por ello este trabajo va en su honor, lo dedico también, a mi amada esposa Mónica por ser mi mejor mitad, a mi pequeña hija Valentina la extensión de mi vida, a mis padres, por su infinito amor, a mis hermanos, quienes fueron el mejor de los estímulos y supieron darme su aliento y unas horas que solo a ellos pertenecían y el apoyo que siempre necesité, GRATITUD A TODOS ELLOS. Atentamente, Ab. José Patricio Salazar Villa Maestrante 4 AGRADECIMIENTO Por medio del presente trabajo de investigación, quiero expresar mi profundo agradecimiento, a la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, por haberme permitido continuar con mis estudios de Cuarto Nivel, de manera especial a la Dra. Consuelo Silva Acosta Mg., y Dr. Galo Pazmay Ruiz M.Sc., que con su sabiduría ha conducido de manera idónea este trabajo propuesto, mi profunda gratitud, a todos los catedráticos que de manera muy idónea nos supieron orientar durante el desarrollo del programa académico que con su experiencia y conocimientos contribuyeron a mi formación profesional. Atentamente, Ab. José Patricio Salazar Villa Maestrante INDICE GENERAL 5 CONTENIDO Pág PORTADA…………………........................................................................................... I APROBACION DEL TUTOR......................................................................................... II DECLARACION DE AUTORIA DE TESIS.................................................................. III DEDICATORIA............................................................................................................... IV AGRADECIMIENTO...................................................................................................... V INDICE GENERAL.………………………………………………………………….. VI INDICE DE CUADROS Y GRAFICOS..................................................................... VII RESUMEN EJECUTIVO………...……......................................................................... VIII INTRODUCCION……..………...……........................................................................... 1 CAPITULO I EL PROBLEMA 1.1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA…..………………………………………. 4 1.1.1 FORMULACION DEL PROBLEMA ………............................................................ 6 1.1.2 DELIMITACION DEL PROBLEMA…………......................................................... 6 1.2 OBJETIVOS…………………………………............................................................ 6 1.2.1 OBJETIVO GENERAL………………………………............................................... 6 1.2.2 OBJETIVOS ESPECIFICOS...................................................................................... 7 1.3 JUSTIFICACION........................................................................................................ 7 CAPITULO II MARCO TEORICO 6 2.1 ANTECEDENTES INVESTIGATIVOS………………………………………… 9 2.2 FUNDAMENTACION CIENTIFICA...………………………………………… 9 2.2.1 EL DERECHO PUBLICO Y PRIVADO................................................................ 12 2.2.2 DERECHO PUBLICO.............................................................................................. 12 2.2.3 DERECHO PRIVADO…...……………………………………………………….. 13 2.2.4 DERECHO ADMINISTRATIVO……………………………………………….. 13 2.2.5 LA ADMINISTRACION PUBLICA……………………………………………. 14 2.2.6 EL HECHO Y ACTO ACTIVO.………………………………………………… 14 2.2.6.1 EL ACTO JURIDICO…………………………......................................................... 14 2.2.6.2 EL HECHO JURIDICO……………………………................................................... 15 2.2.6.3 EL HECHO ADMINISTRATIVO……...................................................................... 15 2.2.7 LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS………………………………………………. 16 2.2.7.1 CONCEPTO DE ACTO ADMINISTRATIVO LEGITIMO...................................... 16 2.2.7.2 DIFERENCIAS ENTRE ACTO NORMATIVO Y ACTO ADMINISTRATIVO..... 17 2.2.7.3 EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO............................................................ 19 2.2.7.4 ACTOS ADMINISTRATIVOS Y ACTOS DE DERECHO PRIVADO................... 21 2.2.7.5 CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.................................... 22 2.2.7.6 REQUISITOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS………………………….. 24 2.2.7.7 LA EFICIENCIA ADMINISTRATIVA……………………………………………. 25 7 2.2.7.8 LA EFICACIA ADMINISTRATIVA……………………………………………… 25 2.2.7.9 EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO…………………………………….. 25 2.2.7.10 ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO…………………………………. 26 2.2.7.11 LA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO…………………………… 27 2.2.7.12 EL FIN DEL ACTO ADMINISTRATIVO………………………………………… 28 2.2.7.13 CARACTERÍSTICAS DEL ACTO ADMINISTRATIVO………………………… 28 2.2.7.14 LA LEGITIMIDAD MATERIAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO…………….. 29 2.2.8 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS……………………………………………… 29 2.2.9 SILENCIO ADMINISTRATIVO…………………………………………………… 30 2.2.10 PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO…………………………………………. 32 2.2.11 PRINCIPIOS GENERALES DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO…… 33 2.2.11.1 PRINCIPIO DE LEGALIDAD…………………………………………………….. 33 2.2.11.2 PRINCIPIO DE JERARQUÍA…………………………………………………….. 34 2.2.11.3 PRINCIPIO DE TUTELA…………………………………………………………. 34 2.2.11.4 PRINCIPIO DE PUBLICIDAD……………………………………………………. 34 2.2.11.5 PRINCIPIO DE PRECLUSIÓN……………………………………………………. 34 2.2.11.6 PRINCIPIO DE ECONOMÍA PROCESAL……………………………………….. 35 2.2.11.7 PRINCIPIO DE CONCENTRACIÓN…………………………………………….. 35 2.2.11.8 PRINCIPIO DE CELERIDAD…………………………………………………….. 35 8 2.2.11.9 PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD………………………………………………. 35 2.2.12 PRINCIPIO DE OFICIALIDAD…………………………………………………… 36 2.2.12.1 TRÁMITE DE ALEGACIONES…………………………………………………… 36 2.2.12.2 TRÁMITE DE PRUEBA…………………………………………………………… 36 2.2.12.3 LA EJECUCIÓN……………………………………………………………………. 38 2.2.13 LA ACCIÓN DE PROTECCION………………………………………………….. 38 2.2.13.1 PROCEDIMIENTO EN LA ACCIÓN DE ACCIÓN DE PROTECCIÓN………… 42 2.2.13.2 FUNCIÓN PRIVADA DEL PROCESO…………………………………………… 43 2.2.13.3 FUNCIÓN PÚBLICA DEL PROCESO……………………………………………. 43 2.2.14 LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS………………………………………….. 43 2.2.14.1 NATURALEZA JURÍDICA DEL PROCESO…………………………………….. 43 2.2.14.2 FUNCIÓN DEL PROCESO……………………………………………………….. 44 2.2.14.3 FUNCIÓN PRIVADA DEL PROCESO…………………………………………… 44 2.2.14.4 FUNCIÓN PÚBLICA DEL PROCESO……………………………………………. 45 2.2.14.5 TUTELA CONSTITUCIONAL DEL PROCESO…………………………………. 45 2.2.14.6 LA INSTANCIA……………………………………………………………………. 46 2.2.14.7 LA ACCION……………………………………………………………………….. 46 2.2.14.8 LA EXCEPCION…………………….…………………………………………… 47 2.2.14.9 LA PRUEBA……………………………………………………………………….. 47 9 2.2.14.10 VALORACION Y MEDIOS DE PRUEBA……………………………………….. 48 2.2.14.11 LA SENTENCIA…………………………………………………………………… 49 2.2.15 LOS RECURSOS…………………………………………………………………… 50 2.2.15.1 CONCEPTO………………………………………………………………………… 50 2.2.15.2 VARIEDAD DE RECURSOS……………………………………………………… 50 2.2.15.3 RECURSO DE REPOSICIÓN……………………………………………………… 50 2.2.15.4 RECURSO DE APELACIÓN……………………………………………………… 50 2.2.15.5 RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA…………………………………….. 50 2.2.15.6 RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO……………………………………… 51 2.2.15.7 RECURSO DE QUEJA…………………………………………………………….. 51 2.2.16 LA COSA JUZGADA……………………………………………………………… 52 2.2.17 LA EJECUCION…………………………………………………………………… 52 2.2.18 LA JURISDICCION………………………………………………………………… 52 2.2.19 CLASIFICACION DE PROCESOS POR EL MODO…………………………….. 55 2.2.20 CLASIFICACION DE PROCESOS POR EL OBJETO…………………………… 56 2.2.21 PROCEDIMIENTOS VOLUNTARIOS…………………………………………… 56 2.2.22 TUTELA CONSTITUCIONAL DEL PROCESO…………………………………. 57 2.2.23 LA INSTANCIA……………………………………………………………………. 58 2.2.24 LOS PRINCIPIOS FORMATIVOS DEL PROCESO……………………………… 58 10 2.2.25 LA ACCION……………………………………………………………………….. 59 2.2.26 LA EXCEPCION…………………………………………………………………… 59 2.2.27 LA PRUEBA……………………………………………………………………….. 60 2.2.28 VALORACION Y MEDIOS DE PRUEBA……………………………………….. 60 2.2.29 LA ACCION DE PROTECCION EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA……… 60 2.2.29.1 JUICIO DE AMPARO EN MÉXICO……………………………………………… 61 2.2.29.2 RECURSO DE AMPARO EN ESPAÑA………………………………………….. 63 2.2.29.3 LA ACCIÓN DE TUTELA EN COLOMBIA……………………………………… 64 2.2.29.4 EL RECURSO DE PROTECCIÓN EN CHILE……………………………………. 66 2.2.29.5 RECURSO DE AMPARO EN REPUBLICA DOMINICANA……………………. 68 2.3 IDEA A DEFENDER………………………………………………………………. 70 CAPITULO III MARCO METODOLOGICO 3.1 MODALIDAD DE INVESTIGACIÓN…..……………………………………….. 71 3.2 TIPO DE INVESTIGACION...................................................................................... 71 3.3 POBLACION Y MUESTRA………………………………………………………. 72 3.4 METODOS, TECNICAS E INSTRUMENTOS DE INVESTIGACIÓN………… 73 3.5 ANÁLISIS E INTERPRETACION DE DATOS (CUADROS Y GRAFICOS)….... 75 11 3.6 VERIFICACION DE LA IDEA A DEFENDER……............................................... 86 CONCLUSIONES………………………………………………………………….. 87 RECOMENDACIONES……………………………………………………………. 88 CAPITULO IV MARCO PROPOSITIVO 4.1 TITULO....................................................................................................................... 89 4.2 DESARROLLO DE LA PROPUESTA..................................................................... 89 BIBLIOGRAFÍA............................................................................................................... 91 ANEXOS.......................................................................................................................... 96 INDICE DE CUADROS Y GRAFICOS 12 CUADRO Y GRAFICO No. 1……………………………………………………………… 76 CUADRO Y GRAFICO No. 2...…………………………………………………………… 77 CUADRO Y GRAFICO No. 3……………………………………………………………… 78 CUADRO Y GRAFICO No. 4..…………………..………………………………………… 79 CUADRO Y GRAFICO No. 5……………………………………………………………… 80 CUADRO Y GRAFICO No. 6……………………………………………………………… 81 CUADRO Y GRAFICO No. 7……………………………………………………………… 82 CUADRO Y GRAFICO No. 8……………………………………………………………… 83 CUADRO Y GRAFICO No. 9……………………………………………………………… 84 CUADRO Y GRAFICO No. 10……………………………………………………………. 85 RESUMEN EJECUTIVO 13 La Constitución de la República de Ecuador vigente trae consigo una serie de modificaciones sustanciales en relación a la Constitución Política de 1998. En lo principal con un modelo de Estado Constitucional de Derechos, con la implementación de la nueva acción de protección, como garantía jurisdiccional de derechos, sustituyendo a la antigua acción de amparo constitucional, aparece como un proceso de conocimiento, declarativo, ampliamente reparatorio y no residual. Al investigar este tema claramente se demuestra que aún en nuestro país existe un desconocimiento de la aplicación de la Acción de Protección,llegando al punto de que esta acción es utilizada o interpuesta de manera indiscriminada, sin analizar las causas, sin ajustarse a la realidad jurídica del actor, incluso incumpliendo los requisitos de procedencia de la acción, convirtiéndole en un instrumento de omisión de procedimientos en ciertos casos, quitando el valor jurídico de esta acción. El estudio se centra en el análisis de la Acción de Protección, con el propósito de evidenciar la problemática y obtener claridad y orientación para la acertada interpretación de la protección constitucional en materia de derechos fundamentales. De la investigación obtenida se demuestra que tanto los Abogados del Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal como los Abogados en libre ejercicio y Jueces, en forma mayoritaria se han pronunciado afirmativamente sobre la real problemática existente en la aplicación de la Acción de Protección Constitucional, determinando la necesidad de una reforma constitucional y reformas a la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. El presente trabajo pone de manifiesto algunas de estas restricciones que han sido utilizadas como mecanismos de boicot de esta acción, concretamente en lo que tiene que ver con los actos políticos o de gobierno, los actos normativos y su vinculación con el amparo o protección, así 14 como las decisiones judiciales que por primera vez en nuestro país, son susceptibles de impugnación vía acción extraordinaria de protección, manteniendo coherencia con el tipo de Estado que hoy nos cobija, un Estado constitucional de derechos y justicia. En la Administración Pública prima el principio de legalidad, como una garantía de certeza de los hechos y actos administrativos, como garantía a un régimen de derechos y respeto a los derechos fundamentales y de las garantías básicas, constituye la fuente de legitimidad de los poderes públicos; sin embargo, ese respeto y garantía incondicional de unos derechos no ha sido la constante dentro de nuestro ordenamiento jurídico. Frente a las arbitrariedades, abusos e injusticias de autoridad pública y del abuso de los particulares, o en muchas ocasiones por obviar el procedimiento administrativo obligatorio en nuestro sistema jurídico, se a previsto algunos mecanismos de garantía y respeto de los derechos, entre los que destaca la garantía jurisdiccional de la acción de protección. ABSTRACT 15 The Constitution of the Republic of effective Ecuador brings I get a series of substantial modifications in relation to the Political Constitution of 1998. In the main thing with a model of Constitutional State of Rights, with the implementation of the new protection action, as jurisdictional guarantee of rights, substituting to the old action of constitutional help, he/she appears thoroughly as a process of knowledge, declarative, reparatorio and not residual. When investigating this topic clearly it is demonstrated that still in our country an ignorance of the application of the Action of Protection exists, arriving to the point that this action is used or interposed in an indiscriminate way, without analyzing the causes, without being adjusted to the actor's artificial reality, even incumpliendo the requirements of origin of the action, transforming him into an instrument of omission of procedures in certain cases, removing the juridical value of this action. The study is centered in the analysis of the Action of Protection, with the purpose of to evidence the problem and to obtain clarity and orientation for the guessed right interpretation of the constitutional protection as regards fundamental rights. Of the obtained investigation it is demonstrated that so much the Municipal Decentralized Autonomous Government's Lawyers as the Lawyers in free exercise and Judges, in majority form have been pronounced affirmatively on the real one problematic existent in the application of the Action of Constitutional Protection, determining the necessity of a constitutional reformation and you reform to the Organic Law of Jurisdictional Guarantees and Constitutional Control. The present work shows concretely some of these restrictions that have been used as mechanisms of boycott of this action, in what has to do with the political acts or of government, the normative acts and its linking with the help or protection, as well as the judicial decisions that for the first 16 time in our country, they are susceptible of objection via extraordinary action of protection, maintaining coherence with the type of State that today covers us, a constitutional State of rights and justice. In the Administration Public cousin the principle of legality, like a guarantee of certainty of the facts and administrative acts, as guarantee to a régime of rights and respect to the fundamental rights and of the basic guarantees, it constitutes the source of genuineness of the public powers; however, that respect and unconditional guarantee of some rights has not been the constant inside our juridical classification. In front of the outrages, abuses and injustices of public authority and of the abuse of the matters, or in many occasions to obviate the obligatory administrative procedure in our juridical system, you had foreseen some guarantee mechanisms and respect of the rights, among those that it highlights the jurisdictional guarantee of the protection action. 17 INTRODUCCIÓN La presente Tesis titulada “EL ABUSO DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN FRENTE A LA EFECTIVA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA”, se realiza como requisito previo a la obtención del título de Magister en Derecho Civil y Procesal Civil, se desarrolla en cuatro capítulos, cuyo contenido se desarrolla a continuación. En el Capítulo I, se describe el planteamiento del problema sobre el Abuso de la Acción de Protección frente a la efectiva Administración de Justicia, que da lugar a esta investigación, se realiza la formulación del problema; delimitación del problema; objetivo general proponer una reforma a la Constitución de la República que permita agotar la vía administrativa antes de conceder una acción de protección; para evitar el abuso de la acción de protección y garantizar una efectiva administración de justicia, y los específicos, con los cuales se fundamenta esta investigación en decir sobra la acción de protección, anterior acción de amparo constitucional, constituyéndose quizá como una de las garantías jurisdiccionales más importantes y enriquecedoras dentro del ordenamiento jurídico de un Estado. El estudio se centra en la Constitución de la República del Ecuador, el Código Civil, Código de Procedimiento Civil, Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. Además se justifica el trabajo de investigación estudiando la tutela de los derechos, encontró grandes obstáculos por parte de quienes con desconocimiento la utilizaban, la aplicaban e invocaban, la acción de protección que tiene como reto superar la posición legalista, restrictiva, subsidiaria y excepcional de aplicación de esta garantía en perjuicio de los derechos fundamentales. 18 En el capítulo II, en este capítulo se desarrolla el marco teórico de la investigación, se refiere a los elementos fundamentales de la Constitución, estructura, finalidades, principios en la aplicación de la acción de protección, abarcando temas como los actos y hechos administrativos, las medidas cautelares, las acciones de protección y su procedimiento, se analizará la institución jurídica de la cosa juzgada y su vinculación con la acción extraordinaria de protección, así como las corrientes doctrinarias en torno al tema, y la necesaria inclusión o no en el orden jurídico constitucional ecuatoriano de una acción que juzgue la violación de un derecho constitucional dentro de un proceso, el presente trabajo está orientado a constituirse en un aporte que permita consolidar una conciencia constitucional de respeto de los derechos, estudio que es original el cual se sustenta en el marco teórico de la investigación, para fundamentar la reforma a la Constitución de la República del Ecuador, como un mecanismo de tutela de los derechos y garantías para los ecuatorianos, como fundamentación científica y la idea a defender en base al análisis realizado y el sustento teórico sobre el tema. En el Capítulo III, se hace referencia al marco metodológico de la investigación, la misma que contiene la Modalidad de Investigación, Tipo de Investigación; población y Muestra; así como los Métodos, Técnicas e Instrumentos de investigación de investigación; igualmente se muestra la tabulación, graficación e interpretación de las encuentras aplicadas y relevar la importancia de la propuesta realizada y verificar la idea a defender, para de esta manera redactar las conclusiones y recomendaciones en base al análisis y descripción de los fenómenos legales investigados. En el Capítulo IV, finalmente se presenta la propuesta de reforma constitucional que nos permitirá contar con una nueva visión del derecho administrativo y constitucional respecto de los 19 actos políticos y de gobierno y su inexcusable óbice para el control de constitucionalidad, pues ellos, dentro de un Estado Constitucional, no son más que una suerte de actos administrativos susceptibles de control, validando de esta manera la propuesta. Mi análisis estará orientado a diferenciar lo que constituyen los actos administrativos y los actos normativos, así como también pondremos de manifiesto algunos criterios respecto de esta acción y las leyes autoaplicativas, al igual que los actos de ejecución de leyes, además de destacar que evidentemente un acto normativo en estricto sentido no habilita la impugnación vía acción de protección. Se culmina la investigación con la bibliografía y anexos. 20 CAPITULO I EL PROBLEMA 1.1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA La Administración Pública se manifiesta a través de hechos, actos, contratos, resoluciones y procedimientos administrativos que producen los órganos de la administración de acuerdo con su competencia, esto es, todas las actividades que se realizan en el ámbito de sus funciones los servidores públicos, autoridades funcionarios y empleados de la administración en general producen efectos jurídicos. Pero, cuando la administración emite actos administrativos que vulneran los derechos consagrados en la Constitución de la República nuestro ordenamiento jurídico ha consagrado la Acción de Amparo como una garantía para suspender los efectos ilegítimos de estos actos, en una forma preferente y sumaria es decir a través de un procedimiento ágil y oportuno, prohibiendo cualquier acto que tienda a retardar su despacho. Es práctica diaria en instancias judiciales y administrativas que los funcionarios, litigantes o administrados, contratantes y abogados incurran en abuso del derecho o de un derecho, como el hacer uso de una facultad o de un poder más allá de lo que resulta lícito por la naturaleza del asunto o la costumbre, o el hacer dicho uso con fines distintos de los autorizados por el ordenamiento jurídico, y de una forma consciente o inconsciente conseguir u obtener beneficios. Este trabajo investigativo se centra en el análisis legal, doctrinario y casuístico del abuso de la Acción de Protección como un derecho y para comprender su importancia en el quehacer de la administración de justicia. Se recurre a puntos de vista filosóficos e históricos. Se analiza el abuso del derecho como figura jurídica que ha sido ilegítimamente practicada y en forma frecuente, pero que no ha merecido un detenido estudio, menos aún una sanción correspondiente. 21 Sirve de base para este trabajo investigativo la Constitución de la República del Ecuador, el Código Civil y el Código de Procedimiento Civil, Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, en lo que fuere aplicable, y además otras leyes conexas. Se tratan temas, a más del indicado, el abuso del proceso, la mala fe y el fraude de la ley procesal. En la actualidad, vemos que también existe abuso en la aplicación de esta acción constitucional de protección, por varios motivos, que han convertido en una especie de acción paralela de administración de justicia, transformándose en un proceso ordinario contrariando la naturaleza de esta acción que es preferente y sumaria, y que tiene como fin último el de proteger la supremacía de la Constitución de la República del Ecuador. Este caso se evidencia en los trámites que lleva el Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal de Riobamba, realizado en la Dirección de Asesoría Jurídica y el inusual incremento de trámite de Acciones de Protección en contra de la Administración Pública por los hechos, actos, contratos, resoluciones o procedimientos administrativos emitidos por su competencia, representan el 45% de los procesos que atiende la administración, lo que conlleva el no poder atender con oportunidad todas las causas que se tramitan, ya que por la naturaleza del trabajo no se pueden desatender los demás casos, sin que previamente se haya agotado la vía administrativa lo cual conlleva a que el Gobierno Municipal tenga de litigar indebidamente incumpliendo los principios de economía procesal, oportunidad y celeridad. El artículo 88 de la Constitución, consagra a la nueva acción de protección, como una garantía jurisdiccional profundamente distinta y amplia en relación a la acción de amparo constitucional prevista en el artículo 95 de la Constitución de 1998. 22 De continuar con esta situación los trámites administrativos del GADM de Riobamba, se saturaran en gran medida lo que conlleva que se descuiden otros trámites importantes e incumpliendo el principio de oportunidad y celeridad. 1.1.1 FORMULACION DEL PROBLEMA El abuso de la acción de protección en los actos administrativos no garantiza la efectiva administración de justicia. 1.1.2 DELIMITACION DEL PROBLEMA OBJETO DE ESTUDIO: Procesos Jurídicos del Derecho Civil, Procesal Civil CAMPO DE ACCIÓN: La Acción de Protección. ESPACIO: la Presente investigación se llevó a cabo en la Dirección de Asesoría Jurídica del Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal de Riobamba. TIEMPO: Se efectuó de mayo a septiembre del año 2012. 1.2 OBJETIVOS 1.2.1 OBJETIVO GENERAL Proponer una reforma a la Constitución de la República que permita agotar la vía administrativa antes de conceder una acción de protección; para evitar el abuso de la acción de protección y garantizar una efectiva administración de justicia. 1.2.2 OBJETIVOS ESPECIFICOS 23 Fundamentar jurídicamente la Constitución de la República, Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, Código Orgánico de Organización Territorial Autonomía y Descentralización, la vía administrativa; la acción de protección y la efectiva administración de justicia. Determinar la incidencia de las acciones de protección en la Dirección de Asesoría Jurídica del Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal de Riobamba. Elaborar los lineamientos de la reforma a la Constitución de la República que permita agotar la vía administrativa antes de conceder una acción de protección; para evitar el abuso de la acción de protección y garantizar una efectiva administración de justicia. 1.3 JUSTIFICACION Se ha seleccionado este tema, porque en la actualidad que se presentar en el Gobierno Municipal de Riobamba, este tema conlleva el analizar y profundizar el abuso en la presentación de las Acciones de Protección, ya que en nuestro país existe un significativo desconocimiento sobre la presentación de esta acción, lo cual se evidencia en el alto porcentaje de acciones presentadas en el Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal de Riobamba. Esta acción se encuentra consagrada en el artículo 88 de la Constitución de la República del Ecuador, a fin de profundizar el estudio de la Acción de Protección constitucional, relacionado con los actos administrativos del Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal de Riobamba, puesto en manos de los titulares de derechos, como un mecanismo ante las amenazas o violaciones de los derechos garantizados en la Constitución. 24 Si hablamos de las características de la Acción de Protección, se puede señalar que se trata de una acción de amparo directa y eficaz, para proteger los derechos reconocidos en la Constitución, a la que son aplicable todas las disposiciones comunes a las garantías jurisdiccionales, lo que evidencia que a diferencia del texto constitucional sobre el Amparo en la Constitución de 1998, amparaba los derechos fundamentales de las personas naturales como jurídicas, pudiendo demandarse dicha acción cuando exista una vulneración de derechos constitucionales. Es importante la investigación de este tema por cuanto en todo el sector público depende del alcance y contenido que esta garantía tenga en cada Constitución y el desarrollo constitucional de cada país, incluyendo la jurisprudencia vinculante, el recurso debe tener conectividad con la Administración Pública y la Función Jurisdiccional, y lograr la celeridad, eficacia y economía procesal, ya que en la actualidad se puede evidenciar un alto grado de abuso en la aplicación de esta norma constitucional, de acuerdo al criterio de juristas en relación a este tema manifiestan que es una acción subsidiaria o alternativa con la que surge la nueva Constitución, como una acción de naturaleza principal de mayor jerarquía y totalmente independiente, siendo beneficiarios directos en primer lugar los usuarios del Gobierno Autónomo Descentralizado de Riobamba, funcionarios del sector público, a fin de mejorar y convertir en una administración más diligente, ágil y oportuna. El desarrollo y propuesta de investigación es totalmente factible por cuanto hace falta una reforma constitucional de acuerdo al criterio de Jueces, Abogados del GADM de Riobamba, Abogados en libre ejercicio y funcionarios del sector públicos que brindan un servicio a la comunidad, quienes son los principales afectados de este problema. 25 CAPITULO II MARCO TEORICO 2.1 ANTECEDENTES INVESTIGATIVOS Una vez realizada la una serie de consultas tanto a través del internet, así como en el Centro de Investigación Científica de la Universidad Regional Autónoma de los Andes UNIANDES, sobre trabajos anteriores realizados en el tema propuesto “EL ABUSO DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN FRENTE A LA EFECTIVA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA”. Por lo tanto este trabajo de investigación es original y de absoluta responsabilidad del autor. 2.2 FUNDAMENTACIÓN CIENTIFICA La vigencia de la nueva Constitución de la República del Ecuador produjo cambios sustanciales en la estructura jurídica, siendo trascendente, la aplicación de una Constitución democrática con un enfoque diferente mediante su visión neo constitucional, que concertó la reflexión y estudio de los profesionales en derecho. Dentro de los aspectos innovadores en materia de Constitución se regula un capítulo trascendente con la denominación de GARANTÍAS JURISDICCIONALES y entre estas garantías la especificación de la ACCIÓN DE PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL como una herramienta eficaz para el amparo de los Derechos Constitucionales de los ciudadanas y ciudadanos ecuatorianos, contenido en el artículo 88 de la Constitución de la República, la acción de protección “es el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución, y podrá interponerse cuando exista vulneración de derechos constitucionales, por actos u omisiones de cualquier autoridad pública no judicial; contra 26 políticas públicas cuando supongan la privación del goce o ejercicio de los derechos constitucionales; y cuando la violación proceda de una persona particular, si la violación del derecho provoca daño grave, si presta servicios públicos impropios, si actúa por delegación o concesión, o si la persona afectada se encuentra en estado de subordinación, indefensión o discriminación”1. El artículo 364 del Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización, manifiesta que “los ejecutivos de los gobiernos autónomos descentralizados podrán dictar o ejecutar, para el cumplimiento de sus fines, actos administrativos, actos de simple administración, contratos administrativos y hechos administrativos. Se entenderá por acto administrativo toda declaración unilateral efectuada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos individuales de forma directa. Por actos de simple administración se entenderán aquellos actos jurídicos de la administración pública que no crean, modifican ni extinguen derechos subjetivos. Los contratos administrativos son aquellas declaraciones bilaterales de voluntad alcanzadas entre un ente estatal o no estatal en ejercicio de una función administrativa y un particular u otro ente público. Los hechos administrativos son aquellas actividades materiales traducidas en operaciones técnicas o actuaciones físicas ejecutadas en ejercicio de una función administrativa, 1 EDICIONES LEGALES, (2010), Constitución de la República del Ecuador, Art. 88, Pag. 40. 27 productora de efectos jurídicos ya sea que medie o no una decisión o un acto administrativo”2. Los procedimientos administrativos que se ejecuten en los gobiernos autónomos descentralizados observarán los principios de legalidad, celeridad, cooperación, eficiencia, eficacia, transparencia, participación, libre acceso al expediente, informalidad, inmediación, buena fe y confianza legítima. Los procedimientos administrativos no regulados expresamente en el COOTAD, estarán regulados por acto normativo expedido por el correspondiente gobierno autónomo descentralizado de conformidad con este Código. Para formular peticiones ante los gobiernos autónomos descentralizados no se requiere patrocinio de un profesional del derecho y podrá presentarse en forma escrita o verbal, haciendo una relación sucinta y clara de la materia del reclamo. Para facilitar la formulación de solicitudes, recursos o reclamos, las administraciones de los gobiernos autónomos descentralizados deberán implementar formularios de fácil comprensión y cumplimiento, por áreas de servicio de cada dependencia. La Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, en el artículo 39, manifiesta que “La acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución y tratados internacionales sobre derechos 2 EDICIONES LEGALES, Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización, Art. 364. 28 humanos, que no estén amparados por las acciones de hábeas corpus, acceso a la información pública, hábeas data, por incumplimiento, extraordinaria de protección y extraordinaria de protección contra decisiones de la justicia indígena. Por otro lado el artículo 58 ibídem, en relación a la acción extraordinaria de protección manifiesta tiene por objeto la protección de los derechos constitucionales y debido proceso en sentencias, autos definitivos, resoluciones con fuerza de sentencia, en los que se hayan violado por acción u omisión derechos reconocidos en la Constitución. 2.2.1. El Derecho Público y Privado Al analizar el derecho Público y Privado, se entiende existente una dicotomía, por las contradicciones existentes en la esencia de los intereses económicos, políticos, y sociales que constituye el Derecho Público y Privado, de esta manera las normas del “Derecho público corresponden al interés colectivo, en tanto que las del privado se refieren a intereses particulares”.3 Pertenecen al derecho público las normas que garantizan el interés general. Su objeto protegido es el bien público. Pertenecen al derecho privado las normas jurídicas que garantizan el interés personal, su objeto es proteger el bien privado. 2.2.2.- Derecho Público.- Es el conjunto de normas, reglas y principios jurídicos que regulan las actividades de las entidades y organismos del Estado en la relación con las personas naturales y jurídicas de derecho privado. 3 NARANJO, Vladimiro (2000), Teoría Constitucional e Instituciones Políticas, 8va ED. Colombia. 29 Humberto Pinto manifiesta que “el conjunto de normas que regulan la organización y la actividad del Estado y de los entes políticos menores a través de los cuales éste realiza sus fines o disciplinas las relaciones entre los individuos y dichas organizaciones políticas actuando estas en calidad de autoridad o poder público”.4 Entre las principales disciplinas del Derecho Público tenemos: Derecho Político, Derecho Constitucional, Derecho Administrativo, Derecho Financiero, Derecho Municipal, Derecho Penal y del Derecho Procesal. 2.2.3.- Derecho Privado.- Es el conjunto de normas, reglas y principios jurídicos que regula las relaciones de las personas naturales entre sí y para con el Estado. Alfredo Pérez Guerrero, manifiesta “que es el conjunto de normas que regula la libre y espontanea actividad del individuo para su conservación y para la propagación de la especie, dentro de un orden de principios fundamentales predeterminados en el derecho público”.5 “El Derecho privado se fundamenta principalmente en la autonomía de la voluntad, en la propiedad privada, en la libertad de pensamiento, de contratación y de trabajo entre las áreas principales tenemos: Derecho Civil, Derecho Comercial, Derecho Industrial, Derecho Minero y Derecho al Trabajo” 6. 2.2.4.- Derecho Administrativo 4 PINTO ROGER Humberto, (1972), Curso Básico de Derecho Civil, Tomo I, ED. Andes Bello, Chile. PEREZ GUERRERO, Alfredo, (1982), Fundamentos de Derecho Civil Ecuatoriano, 3ra ED. Ecuador. 6 JARAMILLO ORDOÑEZ, Hernán, (2005), Manual de Derecho Administrativo, 5ta ED., Loja. 5 30 El Derecho Administrativo, “derecho”, significa lo RECTO, lo directo, lo justo, el término “administración”, proviene de “administratio”, para referirse al acto o función de prestar un servicio bajo el mando y cuidado de otros. El Derecho Público es el conjunto de normas, reglas y principios jurídicos que regula la organización y el funcionamiento de los organismos y entidades del Estado en relación con las personas naturales y jurídicas de derecho privado. 2.2.5.- La Administración Pública La Administración Pública, es una actividad científica, técnica y jurídica y uno de los medios que se vale el Estado para lograr obtener que los servicios sean atendidos de la mejor manera, con el mayor grado de eficiencia, eficacia, calidad y transparencia de sus actos para el desarrollo del país, la administración es el proceso de planear, organizar, dirigir, controlar y evaluar la prestación de los servicios públicos para alcanzar los objetivos programados. 2.2.6.- El Hecho y Acto Administrativo 2.2.6.1 El Acto Jurídico Alessandri Rodríguez, sostiene que clásicamente el acto jurídico se define como la manifestación de la voluntad que se hace con la intención de crear, modificar o extinguir un derecho. 7 2.2.6.2.- El Hecho Jurídico 7 RODRIGUEZ, Alessandri; SOMARRIBA, Undurraga, Curso de Derecho Civil, (1997), ED. Nascimiento, Colombia. 31 Hecho significa acción del hombre, son acciones voluntarias o involuntarias ejecutadas por los individuos, es el acontecimiento o suceso externo que se vincula con el derecho y que produce consecuencias jurídicas, como creación, modificación, extinción y reconocimiento de derechos u obligaciones. Para Guillermo Cabanellas, manifiesta que el “hecho jurídico es un fenómeno, suceso o situación que da lugar al nacimiento, adquisición, modificación, conversación, transmisión o extinción de los derechos u obligaciones” 8. 2.2.6.3.- Hecho Administrativos El hecho administrativo es una actividad externa, física, técnica que se ejecuta por orden de la autoridad pública es un tiempo y espacio determinado y que se deriva de un acto administrativo válido y perfecto, ajustado a derecho, y que produce consecuencias jurídicas, el hecho administrativo puede ser positivo o negativo, lícito o ilícito, legal o ilegal, constitucional o inconstitucional, son todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisición, modificación, transferencia o extinción de derechos u obligaciones. Este precepto comprende no sólo los hechos producidos por el hombre sino también los de origen natural. En el derecho administrativo tienen importancia los hechos naturales y los hechos humanos que tengan relevancia jurídica, así en el caso de demolición de una construcción que amenaza desmembrase. Así sucede, por ejemplo, en el caso de que la Administración no se pronunciara dentro del plazo establecido para hacerlo, transcurridos el plazo el silencio de la administración se interpretará como aceptado lo solicitado. 8 CABANELLAS, Guillermo, (1986), Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, ED. Helñkiasta, Buenos Aires. 32 Dijimos que el hecho administrativo es un comportamiento, mientras que el acto administrativo implica, en algunos casos, una declaración de voluntad que va a producir efectos jurídicos directos. Habrá, entonces, una distinción clara entre lo que es el acto y lo que es el hecho. Pero, además, contra los actos que afecten los derechos subjetivos o los intereses legítimos de los particulares, éstos pueden iniciar recurso en vía administrativa mientras que los hechos no son, en principio, susceptibles de tal vía de impugnación. 2.2.7 Los Actos Administrativos El acto administrativo es una declaración de a voluntad administrativa destinada a producir consecuencias jurídicas públicas o privadas, generales o individuales, directas o indirectas, definitivas o provisionales, lícitas o ilícitas, para que un acto administrativo tenga validez jurídica debe reunir requisitos de fondo y de forma. 2.2.7.1.- Concepto de acto administrativo legitimo “El acto administrativo es legítimo cuando se presume que es emitido por un órgano competente de las entidades del sector público. Esta presunción se desprende del propio ordenamiento jurídico que sostiene que cada acto jurídico es válido mientras no se pruebe lo contrario como de la premisa de que todas las autoridades revestidas del poder el Estado”.9 El acto administrativo es “singular” cuando sus efectos son hacia una sola persona o un grupo determinado de personas. Además, Jorge Zavala, lo ratifica en el sentido de que a diferencia del acto normativo, el acto administrativo de efectos generales se agota al 9 JARAMILLO ORDOÑEZ, Hernán, (2005), Manual de Derecho Administrativo, 5ta ED., Loja 33 momento de consumarse su fin; pero no se convierte en derecho objetivo o fuente de derecho ni se convierte en parte integrante del ordenamiento jurídico. 2.2.7.2.- Diferencias Entre Acto Normativo y Acto Administrativo.Existen diversas diferencias entre los actos normativos y los actos administrativos, entre ellas tenemos: La administración puede anular de oficio en cualquier tiempo los actos normativos, sin embargo, la administración no puede anular de oficio los actos administrativos declarativos de derechos, pues éstos deben de someterse al recurso de lesividad ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Los actos normativos ilegales son por regla general nulos de pleno derecho, y por otro lado, los actos administrativos ilegales son por regla general anulables. La potestad normativa sólo le corresponde a aquellos órganos a quienes la ley ha previsto específicamente, el poder de dictar actos es una cualidad general de toda la administración, es su modo normal de expresarse. Mientras el acto normativo crea derecho y se incorpora al ordenamiento, el acto administrativo es el resultado de la ejecución del derecho, es concreto, se consume o finaliza. Si se desea un nuevo cumplimiento, hay que dictar un nuevo acto. “Entiéndase que las leyes en sentido material son normas generales, abstractas y permanentes destinadas a regular obligatoriamente un número indefinido de casos. Por ello los reglamentos y los actos normativos, son leyes en sentido material. Por otro lado, 34 serán leyes en sentido formal únicamente aquellas emanadas del órgano legislativo del Estado, en nuestro caso de la Asamblea Nacional”10. Naturalmente, esos actos no son formalmente administrativos, ya que no emanan de los órganos del Estado, pero la aplicación del criterio de que ciertos actos emanados de estas entidades privadas con prerrogativas de derecho público pueden ser sometidos a la competencia contencioso-administrativa, ha llevado a la jurisprudencia a llamarlos directamente actos administrativos. Los actos emanados de los entes particulares que prestan servicios públicos o que tienen otras prerrogativas de derecho público, no son actos administrativos porque carecen de los caracteres de presunción de legitimidad y de ejecutoriedad que tienen los que emanan de los órganos del Estado. La Constitución de la República en su artículo 436 numeral 4 señala entre las atribuciones de la Corte Constitucional una que le permite “Conocer y resolver, a petición de parte, la inconstitucionalidad contra los actos administrativos con efectos generales emitidos por toda autoridad pública…”.11 La Administración puede en cualquier momento extinguir en sede administrativa un reglamento, mientras que no podría hacerlo si se tratara de un acto administrativo que ha creado derechos subjetivos a favor de particulares, en cuyo supuesto debe ocurrir a la vía judicial, el acto administrativo se notifica directamente al interesado, lo que supone en 10 11 MOUCHET, Carlos; ZORRAQUÍN, Ricardo, (1994), Introducción al Derecho, Pag.. 194 EDICIONES LEGALES, (2010), Constitución de la República del Ecuador, Art. 436, Pag. 40 35 principio un conocimiento cierto del mismo. En cuanto al reglamento, como que se publica, sólo implica un conocimiento presunto o ficto de él por parte de los particulares a quienes se va a aplicar la falta de publicación de un reglamento impide la aplicación del mismo porque se violaría el principio de igualdad ante la ley que consagra la Constitución de la República del Ecuador. 2.2.7.3.- Efectos del acto administrativo El acto administrativo es una declaración unilateral de voluntad y, sin embargo, los efectos sean bilaterales. Puede suceder, que un acto haya nacido de una declaración unilateral de voluntad, por ejemplo la imposición de una multa. El acto de emitir la multa es unilateral, pero los efectos de ese acto son bilaterales, ya que crean obligaciones y derechos tanto para la Administración como para el particular que ha sido sancionado. El problema a resolver es el de determinar qué función juega la voluntad de los particulares en la formación del acto administrativo como en los supuestos en que el acto lo dicta la Administración a petición de los particulares. Así, por ejemplo, en el supuesto del permiso de ocupación de un bien del dominio público, la petición del particular provoca el acto de la Administración que acuerda o deniega el permiso. Se ha sostenido que en este caso el acto es bilateral, ya que, de no haber intervenido la voluntad del particular, la Administración no se hubiera pronunciado. Es evidente, sin embargo, que esa voluntad del particular ha servido solamente para provocar la actividad de la Administración pero no ha intervenido en la formación del acto, y como para considerar que el acto sea bilateral, es necesario que la voluntad del particular intervenga en la formación del mismo y en sus efectos no podemos hablar aquí de acto bilateral. En este 36 caso particular del permiso de uso de un bien del dominio público, es posible que la Administración deniegue el pedido porque entienda que debe privar el uso general sobre el particular. Indudablemente en este supuesto no puede decirse que haya intervenido la voluntad del particular, que había solicitado el permiso, en la formación del acto. En nuestro caso el Código Orgánico de Organización Territorial, Administración y descentralización del artículo 323, hable sobre la aprobación de otros actos normativos, el órgano normativo del respectivo gobierno autónomo descentralizado podrá expedir además, acuerdos y resoluciones sobre temas que tengan carácter especial o específico, los que serán aprobados por el órgano legislativo del gobierno autónomo, por simple mayoría, en un solo debate y serán notificados a los interesados, sin perjuicio de disponer su publicación en cualquiera de los medios determinados en el artículo precedente, de existir mérito para ello, Por otro lado el artículo 364, ibídem manifiesta que es potestad ejecutiva de los ejecutivos de los gobiernos autónomos descentralizados podrán dictar o ejecutar, para el cumplimiento de sus fines, actos administrativos, actos de simple administración, contratos administrativos y hechos administrativos. El acto administrativo es un acto jurídico, es lógico que produzca efectos jurídicos. Ahora bien, evidentemente esos efectos tienen que ser directos e inmediatos, es decir deben surgir del acto mismo, no están sujetos al dictado de un acto posterior. Si el acto emanado del órgano ejecutivo no produjera efectos jurídicos, no sería un acto administrativo. 37 2.2.7.4.- Actos administrativos y actos de derecho privado Una diferencia fundamental entre estas dos clases de actos consiste en que los actos administrativos son dictados por un órgano estatal, el órgano ejecutivo. Por ello el acto administrativo, cuando contiene obligaciones, obliga a aquellos a quienes va dirigido, mientras que la declaración de voluntad en derecho privado sólo puede fundar obligaciones para los propios declarantes. Ello es así porque en el ordenamiento jurídico privado a nadie le ha sido concedido un poder de voluntad sobre los restantes sujetos de derecho. Por lo demás, el acto de derecho privado tiene, en general, un fin económico de incremento patrimonial, mientras que en el administrativo es el interés público el que preside la formación del acto. Una diferencia importante entre los actos administrativos y los de derecho privado surge de los caracteres de los primeros. En efecto, los actos administrativos son en ciertos supuestos ejecutorios y tienen en su favor una presunción de legitimidad, lo que no ocurre en los actos de derecho privado. De ello se deriva que si un acto jurídico de derecho privado es contrario a la ley, no ha de producir las consecuencias jurídicas que buscaba, mientras que si el acto administrativo es contrario a la ley, ha de tener la fuerza necesaria para producir efectos jurídicos hasta el momento en que la autoridad judicial lo anule o la Administración lo revoque. Todo ello en virtud de los caracteres propios del acto administrativo. 2.2.7.5.- Clasificación de los Actos Administrativos 38 Los actos administrativos pueden tener efectos externos, vale decir con relación a terceros, o pueden tener efectos internos, es decir que se producen en el interior de la administración, marcando algunas diferencias que son: a) El régimen de la publicidad es diferente. El acto administrativo debe notificarse y el reglamento debe publicarse en un periódico oficial. En cambio los actos de la Administración no es necesario que se notifiquen personalmente ni que se publiquen. b) Como que de los actos de la Administración no nacen generalmente derechos subjetivos a favor de terceros, se entiende que la regla de la inmutabilidad o estabilidad de los actos administrativos no es aplicable. c) No son recurribles en sede judicial, salvo cuando afectan el status jurídico de un funcionario público. Podemos citar entre estos actos los siguientes: a) Las órdenes. Son declaraciones de voluntad de los órganos administrativos que crean obligaciones para determinadas personas. Las órdenes no privan a los particulares de los derechos subjetivos, pero influyen en su ejercicio. Las órdenes pueden ser positivas o negativas. En las órdenes positivas hay que cumplir ciertas acciones, observar determinada conducta o realizar una prestación. Las órdenes negativas obligan a que el particular se abstenga de cumplir una determinada actividad. Entre las órdenes positivas pueden citarse la orden de demolición de un edificio que amenaza ruina, las obligaciones en materia tributaria. Entre las órdenes negativas estarían las que se dan para evitar el daño social que podría derivar del libre ejercicio de cierta actividad. 39 b) Actos traslativos de derecho. Estos actos en general, se conocen con el nombre de actos de expropiación, pero esta denominación puede dar lugar a un equívoco, ya que dichos actos pueden tener como objeto no solamente el derecho de la propiedad privada en su integridad, sino también facultades particulares contenidas en ese derecho. Se denominan actos traslativos de derechos aquéllos por los cuales la Administración Pública transfiere, coactivamente, de un sujeto que es el expropiado a otro que es el expropiante, la propiedad de una cosa o una facultad inherente al derecho de propiedad, haciendo surgir correlativamente un derecho de crédito del expropiado contra el expropiante. Los actos de expropiación tienen de común con las órdenes su fundamento en la supremacía general de la Administración. c) Actos extintivos de derechos y de relaciones jurídicas. Se comprenden en esta categoría actos de distintas especies, que tienen en común el carácter de extinguir un derecho o una relación jurídica. Entre los actos que actúan directamente sobre un derecho determinado procediendo a su extinción, podemos recordar la confiscación que extingue el derecho de propiedad. Cabe comprender también aquellos actos que declaran la caducidad de derechos creados en mérito de disposiciones preexistentes y que constituyen una sanción por el comportamiento del sujeto pasivo. Así la caducidad en cuanto a permisos de ocupación del dominio público. Son también actos extintivos aquéllos que eliminan del mundo jurídico un acto administrativo. Desde este punto de vista la doctrina clasifica los actos en expresos, tácitos y presuntos. En los expresos existe una clara e inequívoca exteriorización de la declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento, etc. En los actos tácitos falta esta declaración, pero 40 ante la conducta administrativa se supone racional la existencia de una voluntad que produce efectos jurídicos. Un ejemplo de acto tácito sería la designación de un nuevo funcionario ante una renuncia no aceptada formalmente. Del acto expreso: de la nueva designación se deduce la aceptación de la renuncia del funcionario renunciante. En cambio en el acto presunto no existe ni una declaración concreta administrativa, ni una conducta a la que se pueda atribuir determinado valor o sentido en virtud de una interpretación racional. El significado de esta conducta la fija en forma expresa el ordenamiento jurídico, cerrándose así los pasos a toda labor interpretativa. Es lo que ocurre cuando la ley atribuye un sentido al silencio de la Administración. En cuanto al acto expreso, podrá ser oral, escrito o mímico, según el lenguaje que se utilice para su exteriorización. Los actos administrativos son generalmente escritos, pero en ciertas oportunidades pueden ser orales. 2.2.7.6 REQUISITOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Requisitos de Fondo La voluntad; La competencia; El objeto lícito; La causa lícita; y, El fin lícito. Requisitos de Forma Verbal; y, Escrita. Las formalidades Esenciales; Sustanciales; e, Integrales. 41 2.2.7.7 La Eficiencia Administrativa El primer inciso del artículo 10 del Reglamento General a la Ley de Modernización del Estado señala que “El proceso de eficiencia administrativa se traduce en la capacidad para optimizar la utilización de recursos humanos, financieros, materiales y tecnológicos, mediante el uso racional de los sistemas administrativos en los que se de una acertada correlación entre los objetivos, funciones, instancias y decisiones, para mejorar el nivel de gestión de la Administración Pública, a fin de responder a los requerimientos y demandas nacionales”. 2.2.7.8 La Eficacia Administrativa “La eficacia administrativa es el resultado de la gestión administrativa “La eficacia y eficiencia no son sinónimos, un administrador puede ser eficiente, esto es, tiene capacidad y preparación correspondiente pero puede ser ineficiente. Por lo contario, un administrador puede ser eficaz por su experiencia pero para poder ser un administrador profesional le faltará la eficiencia. Es decir, no siempre el fin justifica los medios”. 12 2.2.7.9.- El Procedimiento Administrativo El procedimiento puede ser considerado desde dos puntos de vista: como garantía jurídica y como instrumento de eficacia. Este procedimiento administrativo se establece como garantía del particular. En este sentido se debe establecer que los interesados tienen derecho al debido proceso adjetivo que comprende: 12 POMA NEIRA, Rafael, (2006), Introducción al Derecho Administrativo, 1ra. ED. UNL, Loja 42 a) El derecho a ser oído, vale decir a exponer sus pretensiones y defensa antes de la emisión de actos que se refieren a sus derechos subjetivos o intereses legítimos, a interponer recursos y hacerse defender y representar profesionalmente. b) Derecho a ofrecer y producir prueba. El particular puede ofrecer la prueba que haga a su derecho, sin prejuicio de que la Administración requiera los informes y dictámenes necesarios para el esclarecimiento de los hechos. c) Derecho a una decisión fundada. El acto administrativo debe considerar los principales argumentos y cuestiones propuestas en cuanto fueren conducentes a la solución del caso. 3. El procedimiento como instrumento de eficacia Los trámites administrativos concluyen por resolución expresa o tácita, por caducidad o por desistimiento del procedimiento o del derecho. El decreto también instituye un procedimiento de queja por defectos en la tramitación, incumplimiento de los plazos legales o reglamentarios en que se incurriere durante el procedimiento. Esa queja debe instaurarse ante el inmediato superior jerárquico y debe resolverse dentro de los quince o treinta días. El acto administrativo es nulo de nulidad absoluta e insanable cuando hubiere vicio de error o de dolo en el procedimiento, violencia física o moral sobre el agente o simulación absoluta. Además, cuando se haya partido, para la determinación del acto, considerando hechos o antecedentes inexistentes o falsos. También cuando hubiere violación de la ley aplicable a formas esenciales o de la finalidad que inspiró el dictado del acto. 2.2.7.10.- Elementos del Acto Administrativo 43 Para que un acto administrativo sea válido debe contar con los elementos requeridos por el ordenamiento jurídico para su formación y existencia. Concurriendo todos los elementos, el acto administrativo es perfectamente válido. El análisis de los elementos del acto va a resultar de importancia, no sólo en cuanto a la validez y perfección del mismo, sino en lo que respecta a los vicios que el acto puede presentar y que han de estudiarse con relación a cada uno de los elementos. La doctrina acostumbra a estudiar conjuntamente los elementos que hacen a la legitimidad del acto y los vicios de los mismos. 2.2.7.11.- La motivación del Acto Administrativo El artículo 76, numeral 7, literal l) de la Constitución de la República del Ecuador manifiesta que “Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se consideraran nulos. Las servidoras o servidores responsables serán sancionados”. 13 Es la expresión de las razones que han llevado al órgano administrativo a dictar el acto, como también a la expresión de los antecedentes de hecho y de derecho que preceden y lo justifican. En nuestro derecho positivo se dice que el acto administrativo debe ser motivado, expresándose en forma concreta las razones que inducen a emitir el acto, consignando además los hechos y antecedentes que le sirven de causa y el derecho aplicable. 13 EDICIONES LEGALES, (2010), Constitución de la República del Ecuador, Art. 76. 44 Un acto administrativo no es formalmente perfecto y por lo tanto válido, si no está motivado, pues la circunstancia de que la Administración no obra arbitrariamente sino en los límites que el ordenamiento jurídico legal le impone, hace imprescindible que sus decisiones expresen los motivos de hecho y de derecho que concurren para determinar su legitimidad. 2.2.7.12.- El fin del acto administrativo Como es natural, el fin del acto administrativo consiste en la satisfacción del interés público. Si la ley ha previsto el fin que debía perseguir la Administración al dictar el acto y el funcionamiento lo dictó con un fin distinto, habrá desviación de poder y por ello el fin se considera un requisito esencial del acto administrativo, es indispensable como condición de validez del acto administrativo. La idea del fin responde a la pregunta ¿para qué se dictó el acto administrativo?, así como la idea de causa responde a la pregunta ¿por qué se dictó el acto? Si la actividad de la Administración está reglada, la legalidad del acto implicará que la Administración ha observado el fin indicado por la norma. Si la actividad fuera discrecional, también el fin sería reglado. 2.2.7.13.- Características del Acto Administrativo Las características del acto administrativo, ejecutoriedad y presunción de legitimidad, se presentan en el supuesto de que el acto sea perfecto, es decir que sea válido y eficaz. El acto administrativo es perfecto cuando tiene todos los elementos esenciales que lo constituyen y ha cumplido su ciclo de formación. Si el acto es regular, o sea válido o anulable, pero no es eficaz, carecerá de ejecutoriedad. Ello ocurre en el supuesto de que el acto administrativo no fuera notificado al particular. Asimismo si el acto ha sido emitido violando gravemente las exigencias del ordenamiento jurídico será 45 manifiestamente nulo y, en consecuencia no tendría la presunción de legitimidad. La Administración tiene a obligación de revocarlo. La doctrina establece dos clases de fundamentos para explicar la ejecutoriedad del acto administrativo: un fundamento de carácter político y otro fundamento de carácter jurídico. En lo que se refiere al fundamento de carácter político, la ejecutoriedad es lógica, ya que se trata de satisfacer los intereses generales cuya realización no puede ser perjudicada por la acción de los particulares. Es de pensar que los servicios públicos deben ser prestados en forma regular y continua y sin demora o impedimento alguno, razón por la cual los particulares no pueden trabar en forma alguna esta actividad de la Administración. 2.2.7.14.- La legitimidad material del acto administrativo “Cuando se habla de legitimidad, se piensa en la aceptación de las decisiones del poder y del alcance de las instituciones políticas y sociales; se habla sobre la correspondencia de estas decisiones con la realidad social imperante; y se piensa sobre el referente mismo de los que se considera válido socialmente. Pero legitimidad que entendemos supera a la mera legalidad teóricamente suficiente, sigue siendo en la teoría de la política y del derecho un espacio institucional, de conformación de la decisión de los servidores públicos” 14. 2.2.8.- Contratos Administrativos El Contrato Administrativo es un eficaz instrumento jurídico que guía el desenvolvimiento de la acción estatal, instrumental y seccional. 14 AVILA LINZAN, Luis, (2011), Política, Justicia y Constitución, Corte Constitucional, 1ra. ED. 46 Los contratos son de carácter civil o administrativo se deriva de la voluntad de las partes de someterse a un régimen especial de derecho público, surge de la simple voluntad de las partes. Cada vez que la administración pública manifiesta su voluntad, lo hace a través de actos administrativos, por ello decimos que el acto administrativo es la expresión de voluntad por excelencia de la administración. En términos generales, la doctrina y la legislación distinguen al acto administrativo y al acto normativo por los efectos que producen los mismos. Por un lado, el acto administrativo produce efectos singulares, particulares o individuales y por otro, el acto normativo produce efectos generales. Para Roberto Dromi, quien manifiesta en referencia al acto administrativo que “característica fundamental del acto es que produce efectos jurídicos subjetivos, concretos, de alcance sólo individual, a diferencia del reglamento, que produce efectos jurídicos generales.” Y también, en referencia al reglamento señala que “El reglamento es una norma jurídica de carácter general. Se diferencia del acto administrativo que produce, como ya hemos visto, efectos jurídicos subjetivos individuales. Los reglamentos son actos normativos. 2.2.9.- Silencio Administrativo La Ley de Modernización del Estado, en el Art. 28, referente al derecho de petición, el cual manifiesta que todo reclamo, solicitud o pedido a una autoridad pública deberá ser resuelto en un término no mayor a quince días, contados a partir de la fecha de su presentación, salvo que una norma legal expresamente señale otro distinto. En ningún órgano administrativo se suspenderá la tramitación ni se negará la expedición de una decisión sobre las peticiones o reclamaciones 47 presentadas por los administrados. En todos los casos vencido el respectivo término se entenderá por el silencio administrativo, que la solicitud o pedido ha sido aprobada o que la reclamación ha sido resuelta en favor del reclamante. El silencio administrativo se produce cuando el ordenamiento jurídico, ante la falta de un pronunciamiento que la administración tiene el deber de efectuar dentro de un término establecido, presume la existencia de un acto. Este acto que se presume, no es un verdadero acto administrativo aunque tiene la misma trascendencia jurídica que los actos expresos por medio de los cuales normalmente se pronuncia la Administración. Como que es un acto presunto no cabe ninguna clase de interpretación con respecto al valor que quepa atribuir a la decisión administrativa. El significado del acto resultará de la legislación positiva. El fundamento de esta presunción deriva de la necesidad de salvaguardar los derechos e intereses de los administrados frente a la Administración. Los administrados solamente pueden atacar en sede judicial un acto administrativo y si aquéllos hubieran interpuesto un recurso contra un acto que los afecta en sus derechos subjetivos y la Administración no se hubiera pronunciado en el término que le fija la legislación positiva, el administrado no podría recurrir a sede judicial porque no habría una decisión final en sede administrativa. La teoría del silencio, entonces, viene a proteger a los administrados, ya que les permite atacar a la Administración cuando ésta tiene la obligación de pronunciarse dentro de un término que fija la ley y no lo hace. El silencio administrativo para que pueda producir efectos jurídicos requiere la reunión de las siguientes circunstancias, como hemos señalado con anterioridad: a) Que la Administración deba, de acuerdo con la ley, hacer o decidir algo en un plazo determinado; b) Que el plazo transcurra sin que la Administración actúe. El silencio no puede resolverse, como 48 dijimos, como un caso de interpretación de la voluntad administrativa; debe entenderse simplemente como una presunción legal, presunción que está motivada por exigencias procesales. El silencio puede clasificarse en negativo y positivo. En el caso del silencio negativo, la inercia de la Administración debe considerarse como una negativa a la petición del administrado que lo habilita para recurrir a la vía judicial. En el supuesto de silencio positivo, la inercia de la Administración se entiende en el sentido contrario, vale decir, como accediendo a la petición del particular. En general se admite el silencio negativo, pero en algunos casos también procede el silencio positivo. Así cuando una entidad autárquica solicita a la Administración central autorización para emitir un acto o aprobación de un acto ya emitido, y ésta debe pronunciarse dentro de un cierto término, de acuerdo con la ley, vencido éste se entiende que ha caducado el derecho de control que ejercía y, en consecuencia la inactividad en el ejercicio de esa facultad por la Administración central, trae como consecuencia la aprobación o autorización presunta del acto administrativo del órgano descentralizado. Es decir, que el silencio de la Administración en este caso es positivo, por lo que se entienden autorizados o aprobados los proyectos de actos o los actos sometidos a control de la entidad central. 2.2.10.- Procedimiento Administrativo El Procedimiento administrativo es el cauce formal de la serie de actos en que se concreta la actuación administrativa para la realización de un fin. El procedimiento tiene por finalidad esencial la emisión de un acto administrativo. A diferencia de la actividad privada, la actuación pública requiere seguir unos cauces formales, más o menos estrictos, que constituyen la garantía de los ciudadanos en el doble sentido de que la 49 actuación es conforme con el ordenamiento jurídico y que ésta puede ser conocida y fiscalizada por los ciudadanos. “El procedimiento administrativo se configura como una garantía que tiene el ciudadano de que la Administración no va a actuar de un modo arbitrario y discrecional, sino siguiendo las pautas del procedimiento administrativo, procedimiento que por otra parte el administrado puede conocer y que por tanto no va a generar indefensión”.15 El Procedimiento Administrativo está regulado básicamente por las leyes específicas en cada país dentro del derecho administrativo. En España lo hace la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común de Ley. Además, los estados tienen otras leyes de régimen jurídico y de ámbito jurisdiccional que en buena medida regulan la materia también. Por último, en muchas ocasiones, además del procedimiento común, hay otros de características especiales para los que la legislación establece normas específicas. 2.2.11.- Principios generales del procedimiento administrativo Recoge las bases y criterios para la correcta realización del procedimiento. 2.2.11.1. Principio de Legalidad Consiste en la presunción de que todo acto, contrato o resolución administrativa es legal en su forma y contenido, sin embargo son susceptibles de impugnación por quienes consideren lesionados sus derechos, es principio genera la potestad administrativa. 15 JARAMILLO ORDOÑEZ, Hernán, (2005), Manual de Derecho Administrativo, 5ta ED., Loja 50 2.2.11.2. Principio de Jerarquía La jerarquía administrativa es la distribución de competencias entre los órganos de la administración en razón del grado de responsabilidad, de la materia, del territorio y del tiempo. Es la expresión de la unidad de mando para evitar la anarquía, además los actos, contratos, y resoluciones administrativas provenientes de un organismo o autoridad superior no pueden ser invalidados ni revisados por autoridad inferior. 2.2.11.3.- Principio de Tutela Los actos, contratos y resoluciones administrativas deben tutelar los intereses del Estado, y sus instituciones sin perjuicio del respeto a las garantías constitucionales de los ciudadanos. 2.2.11.4.- Principio de Publicidad Posibilidad de que los actos administrativos sean presenciados o conocidos incluso por quienes no participan en el proceso como partes, sean funcionarios o auxiliares. 2.2.11.5.- Principio de Preclusión El proceso se halla articulado en diversos periodos o fases dentro de c/u de las cuales deben cumplirse unos o más actos determinados, con la consecuencia de que carecen de eficacia aquellos actos que se cumplen fuera de la unidad de tiempo que les está asegurada. Por este principio adquieren carácter firme los actos cumplidos dentro del periodo pertinente, y se extinguen las facultades procesales que no se ejercerán durante su transcurso. 2.2.11.6.- Principio de Economía Procesal 51 Comprende las previsiones que tienden a la abreviación y simplificación del proceso evitando que su irrazonable prolongación haga inoperante la tutela de los derechos e intereses comprendidos en el además incurrir en gastos innecesarios. 2.2.11.7.- Principio de Concentración Apunta a la reunión de toda la actividad procesal en la menor cantidad de actos y a evitar la dispersión de esta actividad. 2.2.11.8.- Principio de Celeridad Impide la prolongación de los plazos y elimina trámites procesales superfluos u onerosos. 2.2.11.9.- Principio de imparcialidad La administración en su actuación será imparcial, sin someterse a favoritismo o enemistades. Abstención los funcionarios se abstendrán y se lo comunicaran a su superior jerárquico en los siguientes casos: Por tener interés personal en el asunto Por tener parentesco hasta 4º grado de consanguinidad y en 2º en afinidad Por tener amistad o enemistad manifiesta Por ser testigo del procedimiento La no abstención no invalida el acto pero crea responsabilidad en el funcionario. Recusación El interesado puede solicitar la recusación en cualquier momento del procedimiento, planteando las causas por escrito, se comprobaran los documentos presentados y el superior lo admitirá o no, de esta decisión no cabe recurso. 52 2.2.12.- Principio de oficialidad El procedimiento debe ser impulsado de oficio en todos sus trámites. La administración tiene la obligación y responsabilidad de dirigir el procedimiento, ordenando que se practique todas las diligencias necesarias para dictar la resolución. Es responsabilidad de tramitar el procedimiento a los titulares del órgano y el personal que esté a su cargo. 2.2.12.1.- Trámite de Alegaciones Los interesados podrán, en cualquier momento del procedimiento administrativo aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio. Unos y otros serán tenidos en cuenta por el órgano competente al redactar la correspondiente propuesta de resolución. En todo momento podrán los interesados alegar los defectos o vicio de tramitación y, en especial, los que supongan paralización, infracción de los plazos preceptivamente señalados o la omisión de trámites que pueden ser subsanados antes de la resolución definitiva en sede administrativa. 2.2.12.2.- Trámite de Prueba Los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento administrativo podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en Derecho. El instructor del procedimiento sólo podrá rechazar las pruebas propuestas por los interesados cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante resolución motivada. 53 Se exceptúan de la obligación de resolver, los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, así como los procedimientos relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de comunicación previa a la Administración. a) Normal. La forma normal de terminación del procedimiento es mediante una resolución que decidirá sobre todas las cuestiones planteadas por el interesado y otras derivadas del propio expediente. La decisión será motivada en los casos en que proceda. b) Anormales. El desistimiento, la renuncia y la caducidad o abandono son formas de finalización anormales que solo se pueden producir en los procedimientos incoados a instancia de los particulares. a) Desistimiento. El interesado puede desistir de su solicitud siempre y cuando no esté prohibido por el ordenamiento jurídico. No obstante la Administración puede limitar el desistimiento si la cuestión suscitada en el procedimiento fuera de interés general o conveniente sustanciarla. El desistimiento no impide al interesado seguir conservando los derechos que le amparan que podrá hacer valer, si lo desea, en otro procedimiento. b) Renuncia. Es igual que el desistimiento, si bien el interesado que renuncia pierde los derechos que le amparan. c) Caducidad. Que consiste en la paralización del procedimiento por causa imputable al interesado una vez que la Administración le ha advertido de la misma si no realiza actuaciones sustanciales y necesarias y han trascurrido tres meses desde la comunicación. d) Silencio administrativo. Se produce en aquellas situaciones en las que la Administración no ha resuelto expresamente y la Ley realiza la presunción de que si lo ha hecho. 54 c) Por convención. Las Administraciones Públicas podrán celebrar acuerdos con personas de derecho público o privado siempre que no sean contrarios al Ordenamiento jurídico ni versen sobre materias donde no es posible la transacción. 2.2.12.3.- La ejecución Las normas jurídicas suelen establecer la presunción de validez de todos los actos administrativos y, en consecuencia, producen plenos efectos jurídicos. Esto se denomina "ejecutividad" del acto administrativo. La ejecutividad del acto administrativo es de interés a todos los efectos, pero especialmente cuando los interesados obligados a cumplir el mismo no lo hacen. 2.2.13.- LA ACCIÓN DE PROTECCION “El poder puede ser público o privado y ambos pueden comportarse en forma abusiva o corrupta, por eso en la actual Constitución ha previsto que la acción de constitucional ordinaria de protección cabe tanto para el ámbito público como para el privado. La acción de protección surge a la vida jurídica como una reacción contra el abuso del poder. Es el escudo jurídico del débil contra el fuerte, del que carece de poder contra el que posee y abusa del él. Es un instrumento jurídico creado por el Estado moderno para controlar el ejercicio abusivo y corrupto del poder”.16 La acción de protección es el antítesis del poder y frena su uso corrupto; ésta es su razón, su esencia frena a todo poder porque el poder tiende a desconocer los derechos, a abusar y dominar todo cuando una administración pública no vele ni protejas los derechos de los ciudadanos, pero 16 CUEVA CARRION, Luis, (2011), Acción Constitucional Ordinaria de Protección, 2da. ED. 55 al analizar también existe cierto abuso en la aplicación y presentación d esta acción ordinara que cuando administrados al no querer o no poder realizar sus trámites administrativos por la vía regular, acuden a esta garantía constitucional, sin que en este caso le administrado haya agotado en primer lugar la vía administrativa y omitir procedimientos que por demás normales se sujetan a los actos y procedimientos administrativos se deben seguir. En este sentido el artículo 88 de la Constitución de la República manifiesta que es “la acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución, y podrá interponerse cuando exista una vulneración de derechos constitucionales, por actos u omisiones de cualquier autoridad pública no judicial; contra políticas públicas cuando supongan la privación del goce o ejercicio de los derechos constitucionales; y cuando la violación proceda de una persona particular, si la violación del derecho provoca daño grave, si presta servicios públicos impropios, si actúa por delegación o concesión, o si la persona afectada se encuentra en estado de subordinación, indefensión o discriminación”. 17 En tanto que la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional en el artículo 39 hace referencia que “La acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución y tratados internacionales sobre derechos humanos, que no estén amparados por las acciones de hábeas corpus, acceso a la información pública, hábeas data, por incumplimiento, extraordinaria de protección y extraordinaria de protección contra decisiones de la justicia indígena”.18 En tanto que la acción extraordinaria de protección tiene por objeto la protección de los derechos constitucionales y debido proceso en sentencias, autos definitivos, resoluciones con fuerza de 17 18 EDICIONES LEGALES, (2010),Constitución de la República del Ecuador. EDICIONES LEGALES, (2011), Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. 56 sentencia, en los que se hayan violado por acción u omisión derechos reconocidos en la Constitución. Realizando un análisis más profundo la Acción Ordinaria de Protección, cae en el campo de la jurisdicción constitucional, es decir que a la capacidad que tienen diferentes órganos para pronunciarse sobre temas constitucionales dentro del proceso constitucional. En este sentido el artículo 86 de la Constitución de la república que dentro de las garantías jurisdiccionales se regirán, en general, por disposiciones que entre ellas tenemos “Cualquier persona, grupo de personas, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá proponer las acciones previstas en la Constitución”. La acción de protección depende del alcance y contenido de la Constitución, por consiguiente es subsidiaria o alternativa, es decir que se debe agotar todas las vías precedentes antes de la presentación de este recurso. Para Guillermo Cabanellas la ¨Acción equivale a ejercicio de una potencia o facultad. Efecto o resultado de hacer. En cambio al hablar de Protección manifiesta que es: Amparo, defensa, favorecimiento¨. Cuanto procede esta acción La acción constitucional ordinaria de protección procede y actúa cuando exista violación de los derechos reconocidos en la Constitución, en los siguientes eventos: 1. Contra los actos u omisiones: De cualquier autoridad pública no judicial. 2. Contra políticas públicas, en los siguientes casos. 57 Cuando dichas políticas supongan la privación del goce de los derechos reconocidos por la Constitución; o, Cuando supongan la privación del ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución. 3. Contra todo acto u omisión del prestador de servicio público que viole los derechos y garantías. 4. Contra todo acto u omisión de personas naturales o jurídicas del sector privado, cuando ocurra al menos una de las siguientes circunstancias: Presten servicios públicos impropios o de interés público; Presten servicios públicos por delegación o concesión; Provoque daño grave; La persona afectada se encuentre en estado de subordinación o indefensión frente a un poder económico, social, cultural, religioso o de cualquier otro tipo. 5. Contra todo acto discriminatorio cometido por cualquier persona. El artículo 42 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, manifiesta en qué casos no procede esta acción siendo los siguientes: 1. Cuando de los hechos no se desprenda que existe una violación de derechos constitucionales. 2. Cuando los actos hayan sido revocados o extinguidos, salvo que de tales actos se deriven daños susceptibles de reparación. 3. Cuando en la demanda exclusivamente se impugne la constitucionalidad o legalidad del acto u omisión, que no conlleven la violación de derechos. 58 4. Cuando el acto administrativo pueda ser impugnado en la vía judicial, salvo que se demuestre que la vía no fuere adecuada ni eficaz. 5. Cuando la pretensión del accionante sea la declaración de un derecho. 6. Cuando se trate de providencias judiciales. 7. Cuando el acto u omisión emane del Consejo Nacional Electoral y pueda ser impugnado ante el Tribunal Contencioso Electoral. En estos casos, de manera sucinta la jueza o juez, mediante auto, declarará inadmisible la acción y especificará la causa por la que no procede la misma. 2.2.13.1.- Procedimiento en la Acción de Acción de Protección En este procedimiento, el juez constitucional debía dejar de lado el conocimiento de cualquier otro proceso, y atender de manera prioritaria en aquellas acciones de amparo de derechos que ingresaban a su judicatura. 19 Con respecto a la sumariedad, el proceso de amparo debía ser de corta duración, sencillo o libre de formalidades. La brevedad y sencillez del procedimiento era una exigencia además de rango constitucional, de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre o del Pacto de San José. 20 La Constitución vigente, evidencia en este punto una de las mayores diferencias en relación a la acción de amparo constitucional. La acción de protección, se convierte en teoría en una garantía propiamente constitucional, cuyo procedimiento está exento de formalidades. Según Ramiro Ávila Santamaría, al respecto señala: “ …El procedimiento es oral en todas sus fases, que es la 19 ZAVALA EGAS, Jorge, (1999), La Acción de Amparo y el Control Normativo, Tribunal Constitucional, Quito. TRUJILLO, Julio César, (2006), Teoría del Estado en el Ecuador, Corporación Editora Nacional, Quito. 20 59 única manera eficaz de garantizar la inmediación y el rol activo del juez; el procedimiento debe ser sencillo, rápido, eficaz, que marca una distinción grande con los procedimientos ordinarios que pueden ser complejos, lentos, cerrados; se pueden presentar las acciones de forma verbal, consecuencia de la oralidad y sin citar norma alguna; no se requiere la intermediación de un abogado o abogada, bajo la premisa que la administración de justicia debe ser accesible, las notificaciones podrían realizarse por cualquier medio, como el correo electrónico, el fax, hasta a través de una llamada telefónica….La Constitución permite la práctica de pruebas.21 2.2.13.2.- Función Privada del Proceso. La primera de todas las concepciones sobre la naturaleza del proceso debe ser, pues una concepción eminentemente privada: el derecho sirve al individuo, y tiende a satisfacer sus aspiraciones. Si el individuo no tuviere la seguridad de que existe en el orden del derecho un instrumento idóneo para darle la razón cuando lo tiene y hacerle justicia cuando le falta, su fe en el derecho habría desaparecido. Configurado como una garantía individual, el proceso administrativo ampara al individuo y lo defiende del abuso de la autoridad administrativa. 2.2.13.3.- Función Pública del Proceso. En un trabajo contemporáneo se afirma que para el proceso civil como institución está en primer lugar el interés de de la colectividad, ya que sus fines son la realización del derecho y el afianzamiento de la paz jurídica. El particular puede ocupar el tiempo y las energías de los tribunales estatales solamente y en tanto que para el exista la necesidad de tutela jurídica. 2.2.14.- LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS 2.2.14.1.- Naturaleza jurídica del proceso 21 ÁVILA, Ramiro, (2008), Las Garantías: herramientas imprescindibles para el cumplimiento de los derechos. Avances Conceptuales en la Constitución del 2008, Quito. 60 Una primera considera al juicio un contrato. La relación que liga al actor y al demandado que se sigue llamando, aunque nada tenga ya de tal, litis contestatio, es de orden contractual, y ambos se encuentran vinculados con el mismo lazo que une a los contratantes. Una segunda respuesta considera que el juicio, si es un contrato, lo es tan imperfecto, que queda desnaturalizado: el proceso por tanto es un cuasicontrato. Una tercera respuesta advierte que las dos anteriores son artificiosas; que lo que hay en realidad no es ni un nexo contractual ni uno cuasicontractual, sino una relación jurídica típica, característica, regida por la ley que tiene un estatuto propio, que es el cúmulo de leyes procesales y con una determinación que le es peculiar. Una cuarta respuesta niega la existencia de una relación jurídica, sosteniendo, en cambio, la realidad de una situación jurídica. 2.2.14.2.- Función del Proceso La idea de proceso solo se explica por su fin. El fin del proceso es el de dirimir el conflicto de intereses sometidos a los órganos de la jurisdicción. El proceso satisface al mismo tiempo, el interés individual comprometido en el litigio, y el interés social de asegurar la efectividad del Derecho mediante la obra de la jurisdicción. En consecuencia el proceso cumple una función privada y otra publica. 2.2.14.3.- Función Privada del Proceso. La primera de todas las concepciones sobre la naturaleza del proceso debe ser, pues una concepción eminentemente privada: el derecho sirve al individuo, y tiende a satisfacer sus aspiraciones. Si el individuo no tuviere la seguridad de que existe en el orden del derecho un instrumento idóneo para darle la razón cuando lo tiene y hacerle justicia cuando le falta, su fe en el derecho habría desaparecido. 61 Configurado como una garantía individual, el proceso (civil o penal) ampara al individuo y lo defiende del abuso de la autoridad del juez, de la prepotencia de los acreedores o de la saña de los perseguidores. 2.2.14.4.- Función Pública del Proceso. En un trabajo contemporáneo se afirma que para el proceso civil como institución está en primer lugar el interés de de la colectividad, ya que sus fines son la realización del derecho y el afianzamiento de la paz jurídica. El particular puede ocupar el tiempo y las energías de los tribunales estatales solamente y en tanto que para el exista la necesidad de tutela jurídica. 2.2.14.5.- Tutela Constitucional del Proceso El proceso es por sí mismo un instrumento de tutela del derecho. Lo grave es que a veces los derechos sucumben ante el proceso y el instrumento de tutela falla en su cometido. Esto acontece con frecuencia, por la desnaturalización de los principios que deben constituir una garantía de justicia y en algunas oportunidades es la propia ley procesal la que por imperfección, priva de la función tutelar. Pero las garantías constitucionales del proceso alcanzan también al actor que puede ser privado por ley de su derecho de reclamar jurídicamente lo que es suyo en forma irrazonable; a los jueces que pueden ver afectadas en la ley las garantías de su investidura; a los testigos y peritos a quienes pueden vulnerarse derechos humanos. “Es garantía fundamental del proceso la existencia de un tribunal competente e imparcial, dotado de independencia, autoridad y responsabilidad. Independencia para que el juez no esté subordinado al poder político. Autoridad para que sus fallos se cumplan efectivamente por los 62 órganos encargados de ejecutarlos. Responsabilidad para que el poder del juez no se convierta en despotismo”. 22 2.2.14.6.- LA INSTANCIA Concepto.- instancia es la denominación que se da a cada una de las etapas o grados del proceso, y que va desde la promoción del juicio hasta la primera sentencia definitiva; o desde la interposición del recurso de apelación hasta la sentencia que sobre él se dicte. El proceso se desenvuelve en instancias o grados. Este desenvolvimiento se apoya en el principio de la preclusión. Una instancia sucede a la otra o precede a la otra; y no es concebible una segunda instancia sin haberse agotado los trámites de la primera. La relación que existe entre el proceso y la instancia es la que existe entre el todo y la parte. El proceso es el todo; la instancia es una parte del proceso. Pero esta circunstancia no opta a que la instancia puede constituir por si sola todo el proceso. 2.2.14.7.- LA ACCION Concepto.- la acción es el poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho, de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamarles la satisfacción de una pretensión. Fundamento. Los fundamentos de la acción son los siguientes: En el estado de Derecho, la violencia privada se transforma en petición ante la autoridad; Esta petición ante la autoridad constituye un poder jurídico del individuo, pero es el medio necesario para obtener la prestación de la jurisdicción; 22 CUEVA CARRION, Luis, (2011), Acción Constitucional Ordinaria de Protección, 2da. ED. 63 El poder jurídico de acudir ante la autoridad no puede ser quitado a nadie; prohibida la justicia por mano propia, es evidente que debe darse a todo sujeto de derecho la facultad de obtenerlo por mano de la autoridad; privarle de una y de otra sería negarle la justicia misma. 2.2.14.8.- LA EXCEPCION Concepto.- La excepción es el poder jurídico de que se halla investido el demandado, que le habilitaba para oponerse a la acción promovida contra él. Se habla de la excepción como un poder jurídico concreto, vale decir, como un atributo del demandado a quien el autor conduce sin motivo hasta el tribunal, y que pretende que la pretensión del demandante sea desechada. Se habla entonces de un contra derecho: el contra derecho del demandado en oposición al derecho que pretende el actor. Para Eduardo J. Couture la excepción es el poder jurídico del demandado de oponerse a la pretensión que el actor ha aducido ante los órganos de la jurisdicción. 2.2.14.9.- LA PRUEBA Concepto.- La prueba es un medio de verificación de las proposiciones que los litigantes formulan en el juicio. En este sentido jurídico la prueba es un método de averiguación y comprobación. La prueba penal es normalmente averiguación búsqueda, procura de algo. La prueba civil es, normalmente comprobación demostración colaboración, demostración, colaboración de la verdad o falsedad de las proposiciones formuladas en el juicio. La prueba penal se asemeja a la prueba científica; la prueba civil se parece a la prueba matemática: una operación destinada a demostrar la verdad de otra operación. 64 2.2.14.10.- VALORACION Y MEDIOS DE PRUEBA La valoración es la determinación de la eficacia que tienen los diversos medios probatorios. Los medios de pruebas son muy variados, siendo los principales los documentos, testigos, confesión, inspección personal del tribunal, informe de peritos y presunciones. Los documentos.- son escritos de cualquier naturaleza en las cuales se consigan los hechos. Ellos pueden ser públicos o privados. Documento público es el autorizado con las solemnidades debidas por el competente funcionario, y documento privado es el otorgado por los particulares en su carácter como tales. Los testigos.- son personas extrañas a los hechos que se trata de probar, y a los cuales les constan por haberlos presenciado o haber tenido referencia de ellos. Es de la esencia del testigo que sea una persona extraña a los hechos que se tratan de probar que no tenga interés alguno en ellos y que no resultan consecuencias directas o indirectas de los hechos sobre los que declara. La confesión de parte.- es el reconocimiento que una parte hace de la verdad de un hecho que la beneficia y perjudica a su contradictor. Ella puede ser: judicial o extrajudicial, expresa o tacita. Confesión judicial; es la que se presta en el juicio en que se solicita y ante juez competente. Confesión extrajudicial; es la que se presta fuera de juicio verbalmente o por escrito Confesión expresa; es la que se hace en términos explícitos y formales, que hace el confesante declarando la efectividad del hecho sobre el que versa la confesión. 65 Confesión tacita o presunta; es la que resulta de una resolución judicial que da por confesa la parte cuando esta no ha comparecido, o si lo ha hecho se ha negado a contestar las preguntas del tribunal o ha respondido con evasivas. La inspección personal del tribunal.- consiste en el examen o vista que práctica el tribunal por sí mismo a la cosa que se litiga o al lugar del suceso, para cerciorarse de la verdad de los hechos que se alegan. El informe de los peritos.- Es un dictamen evacuado por personas que tienen conocimientos especiales sobre determinadas materias debatidas. Las presunciones.- son las consecuencias deducidas de hechos conocidos. 2.2.14.11.- LA SENTENCIA Concepto.- La sentencia es un acto jurídico procesal y al mismo tiempo, el documento en el cual se consigna. “Como acto la sentencia es aquel que emana de los agentes de la jurisdicción y mediante el cual deciden la causa o punto sometido a su conocimiento. Como documento, la sentencia es la pieza escrita, emanada del tribunal, que contiene el texto de la decisión emitida. La sentencia como acto jurídico. La sentencia es en sí mismo un juicio; una operación de carácter crítico. El juez elige entre la tesis del actor y la del demandado, la solución que le parece ajustada al derecho y a la justicia. Esa labor se desenvuelve a través de un proceso intelectual cuyas etapas pueden irse aislando separadamente y al que la doctrina llama formación o génesis lógica de la sentencia. La sentencia como documento. La sentencia, como documento es la forma mediante la cual representa y refleja la voluntad del juez o del tribunal. 66 2.2.15.- LOS RECURSOS 2.2.15.1.- Concepto.- Los recursos procesales pueden ser definidos como los medios que la ley franquea a las partes para obtener la modificación de una resolución judicial que estiman agraviante para su parte. 2.2.15.2.- Variedad de recursos.- Los recursos son varios, siendo los más importantes dentro de la doctrina, los de reposición, apelación, casación, revisión y queja. 2.2.15.3.- Recurso de reposición.- Es el de mas ordinaria concurrencia en el pleito. Por él se persigue la modificación de una resolución judicial. Solo se puede entablar durante la tramitación del pleito y no procede contra la sentencia definitiva. Conoce de él el mismo tribunal que dicto la resolución cuya enmienda se persigue. 2.2.15.4.- Recurso de apelación.- El recurso de apelación tiene por objeto que el tribunal superior modifique con arreglo a la ley el fallo dictado por el inferior. La regla general, en nuestro derecho es que las sentencias sean apelables, con algunas pequeñas excepciones. Los jueces de la primera instancia puede equivocarse y por ello se da a las partes la oportunidad de llevar su reclamo al Tribunal Superior. Se dice por ello que nuestro procedimiento es de dos instancias. El pleito es examinado sucesivamente por dos tribunales. Los dos examinan las cuestiones de hecho y de derecho. 2.2.15.5.- Recurso de casación en la forma.- El recurso de casación en la forma tiene por objeto invalidar una sentencia cuando no se cumplen las formalidades que la ley exige para su validez o cuando en su tramitación no se observan los trámites esenciales dictados por la ley. De los recursos de casación en la forma conoce el tribunal superior a aquel que falló el juicio, o sea, el mismo tribunal que conoce de la apelación. 67 2.2.15.6.- Recurso de casación en el fondo.- Este recurso tiene por objeto invalidar las sentencias inapelables de las cortes de apelaciones cuando han sido dictadas con infracción a la ley y ello ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo. 2.2.15.7.- Recurso de queja.- Es un recurso extraordinario que procede cuando por un tribunal se ha dictado una resolución manifiestamente abusiva. Persigue dos objetivos: que por el Tribunal superior se ordena modificar la resolución abusiva y que se apliquen al Tribunal inferior las sanciones disciplinarias correspondientes. Fuera de estos recursos existen varios otros como el recurso de hecho, el de rectificación o enmienda, el de aclaración, etc. 2.2.16.- LA COSA JUZGADA Concepto.- La cosa juzgada, según la doctrina tradicional, que arranca desde el derecho romano, es el efecto de las sentencias firmes para que quienes han obtenido en el juicio, concluido por sentencia de condena, puedan hacer cumplir forzadamente el derecho declarado en su favor (acto iudicati) o para que todos aquellos a quienes aprovecha el fallo de conformidad a la ley impidan definitiva e irrevocablemente todo pronunciamiento posterior, sea en el mismo o en otro sentido del anterior y en el mismo o en otro proceso, concurriendo la triple identidad: de partes, causa y objeto. Doctrina.- existen varias doctrinas que explican la naturaleza de la cosa juzgada. La doctrina de la ficción de la verdad buscó para la cosa juzgada una justificación de carácter político, apoyada en la necesidad de prestigiar definitivamente en la autoridad de la jurisdicción. Derivando más o menos directamente de la teoría de la ficción y de la teoría de la presunción de verdad, aparecen las otras interpretaciones: se sostiene por un lado que la cosa juzgada no es sino 68 la consecuencia lógica de una necesidad de certeza en las relaciones jurídicas (Arturo Rocco); por otro que es una derivación del llamado contrato judicial (Endemann); por otro que vale y se explica como una declaración autentica de derechos subjetivos (Pagenstecher); o como una efectiva tutela de los derechos privados (Hellwig); por otro lado se le presenta como una servidumbre pasiva (Invrea); o como una posesión aparente del derecho (Kruckman). Y así sucesivamente. El derecho de la cosa juzgada es el derecho logrado a través del proceso e integra el orden jurídico, en sentido normativo. 2.2.17.- LA EJECUCION La sentencia puede declarar un derecho, o establecer una condena en contra del obligado, o constituir un estado jurídico nuevo o limitarse a ordenar medidas de garantía. La sentencia de condena trae detrás de si todos los procedimientos tendientes a asegurar la efectividad de la prestación reconocida en el fallo, para el caso de insatisfacción por parte del obligado. Este procedimiento se hace efectivo a través de la ejecución forzada. 2.2.18.- LA JURISDICCION La jurisdicción como el poder o autoridad que tiene alguno para gobernar y poner en ejecución las leyes y especialmente la potestad de que se halla revestidos los jueces para administrar justicia. La jurisdicción como la potestad publica de conocer asuntos civiles y criminales y de sentenciar con arreglo a las leyes, para administrar justicia. 69 Garantías de la Jurisdicción El ordenamiento jurídico contiene abundantes previsiones para asegurar el mejor desempeño de los órganos de la jurisdicción. Las principales garantías son las de independencia, autoridad y responsabilidad. Garantía de independencia. Tiene como fundamento en el principio de división de las funciones del poder público. El problema de la independencia es un problema político, por que solo cuando el juez es independiente sirve a la justicia por sí misma. Cuando no es independiente podrá eventualmente, servir a la justicia, pero entonces la sirve por algo que no pertenece a la justicia misma (temor, interés, amor propio, gratitud, etc.) Garantía de autoridad.- El contenido de la jurisdicción no se reduce a la actividad cognitiva de la misma sino también a su actividad ejecutiva. La autoridad legalmente requerida debe prestar el auxilio, sin que le corresponda calificar el fundamento con que se le pide ni la justicia o legalidad de la sentencia o decreto que se trata de ejecutar. Garantía de responsabilidad.- El freno de la libertad es la responsabilidad. Nada hay que temer en un régimen de libertad, si el se halla celosamente contrabalanceado por un severo sistema de responsabilidad y mucho menos todavía como decía Hamilton del judicial, que es el más débil de los poderes del estado. Nada hay que temer de la autoridad que se le confiere, en tanto sea efectiva su responsabilidad. 70 Procesos Ordinarios. Aquellos que resuelven asuntos contenciosos y donde los tramites son más largos y solemnes, ofreciendo a las partes mejores oportunidades y mejores garantías para la defensa de sus derechos. Se subdivide en: Proceso Ordinario de Hecho Proceso Ordinario de Puro Derecho Proceso Ordinario de Hecho. Aquel en el cual la controversia la contención versa sobre la averiguación o verificación de hechos negados o desconocidos por las partes, para aplicar recién el derecho o la ley. Proceso Ordinario de Puro Derecho. Aquel en que la controversia es sobre la interpretación o aplicación de la ley a hechos reconocidos por las partes litigantes. Proceso Sumario. Aquel que requiere de trámite contencioso breve y sencillo cuya acción reposa en valores de menor cuantía, dando lugar a sentencia con carácter de cosa juzgada formal. Los procesos de Interdictos se tramitan a través de un proceso sumario, por la celeridad con que se tramitan. También el concurso y la quiebra se ventila en esta clase de proceso. Proceso Sumarísimo. Aquel contencioso de tramite brevísimo, con opción a demanda verbal que conoce sobre acciones reales, personales, mixtas. No acepta reconvención, ni excepciones previas, ni recurso de casación. Proceso de Ejecución. Aquellos que sin resolver de fondo el asunto tienen por objeto el pago inmediato de la deuda o el cumplimiento de una obligación sobre el base de un titulo ejecutivo con fuerza de ejecutorio. 71 Pertenecen a los Procesos de Ejecución: Proceso Ejecutivo Proceso Coactivo Civil de Garantías Reales sobre Créditos Hipotecarios y Prendarios. Procesos de Ejecución de Sentencia. En los procesos de ejecución por regla no hay plazo de prueba, no hay contención ni controversia. El juez solo ordena un dar, hacer o una abstención. Proceso Contencioso Administrativo. Aquel en que una de las partes es la administración pública (Estado, Municipalidad, etc.), y la otra parte es una persona individual que reclama contra las resoluciones definitivas de aquélla que causan estado, dictadas en unos de facultades regladas y que vulneran un derecho o un iteres de carácter administrativo, establecido o fundado en la ley, decreto reglamento u otra disposición preexistentes. Antes de interponer este proceso el perjudicado debe agotar los recursos jerárquicos en sede administrativa. 2.2.19.- CLASIFICACION DE PROCESOS POR EL MODO Procesos contenciosos. Aquel que se plantea, se tramita y se resuelve entre partes que mantienen pretensiones opuestas. Procesos de Arbitraje. Aquel en que las partes someten a controversia, surgida de una relación contractual o extracontractual sobre derechos disponibles, ante tribunal ante tribunal cuya decisión se plasma por un laudo arbitral. 72 Proceso de Conciliación. Aquel en que las partes someten su controversia, surgida de una relación contractual o extracontractual sobre derechos disponibles ante tribuna cuya decisión se plasma en un laudo arbitral. 2.2.20.- CLASIFICACION DE PROCESOS POR EL OBJETO Proceso Declarativo. Aquel que tiene por objeto la confirmación de la existencia de un derecho. Por ejemplo, procesos sobre la falsedad de documentos, sobre la inexistencia de una obligación sobre la adquisición de la propiedad por usurpación. Proceso Condenatorio. Aquel que tiene por objeto la imposición del cumplimiento de una prestación, ya sea en sentido positivo o negativo. Las circunstancias que generan este tipo de procesos pueden ser: el incumplimiento de una obligación, un compromiso de abstenerse de realizar cierta propaganda, compromiso de no instalar un comercio determinado. Proceso Consultivo. Aquel que a través de la sentencia modifica, crea o extingue un estado jurídico. Por ejemplo, el divorcio, la división de bienes. El proceso constituye un estado jurídico nuevo. 2.2.21.- PROCEDIMIENTOS VOLUNTARIOS Procedimientos Voluntarios. Conjunto de actos sucesivos que realiza una persona para pedir al juez la legalización o el reconocimiento de un hecho importante de la vida civil. En los procedimientos no hay dos partes como en los procesos. En los procedimientos no hay contención, es por eso que se los saca de la enumeración de los procesos civiles. Son procedimientos Voluntarios: 73 Declaratoria de Heredero La renuncia de herencia y la aceptación con beneficio de inventario. Apertura comprobación y protocolización de testamento Los inventarios División de herencia y otros bienes comunes La mensura y el deslinde La rendición de cuentas La declaratoria de ausencia y presunción de muerte Los bienes vacantes y mostrencos La oferta de pago por consignación Inscripción de partida de nacimiento. En los procedimientos voluntarios se pide al juez la legalización o autorización de un hecho de la vida real, no hay nadie que se oponga a este pedido. 2.2.22.- TUTELA CONSTITUCIONAL DEL PROCESO El proceso es por sí mismo un instrumento de tutela del derecho. Lo grave es que a veces los derechos sucumben ante el proceso y el instrumento de tutela falla en su cometido. Esto acontece con frecuencia, por la desnaturalización de los principios que deben constituir una garantía de justicia y en algunas oportunidades es la propia ley procesal la que por imperfección, priva de la función tutelar. “Pero las garantías constitucionales del proceso alcanzan también al actor que puede ser privado por ley de su derecho de reclamar jurídicamente lo que es suyo en forma irrazonable; a los jueces 74 que pueden ver afectadas en la ley las garantías de su investidura; a los testigos y peritos a quienes pueden vulnerarse derechos humanos. Es garantía fundamental del proceso la existencia de un tribunal competente e imparcial, dotado de independencia, autoridad y responsabilidad. Independencia para que el juez no esté subordinado al poder político. Autoridad para que sus fallos se cumplan efectivamente por los órganos encargados de ejecutarlos. Responsabilidad para que el poder del juez no se convierta en despotismo”23. 2.2.23.- LA INSTANCIA Concepto.- instancia es la denominación que se da a cada una de las etapas o grados del proceso, y que va desde la promoción del juicio hasta la primera sentencia definitiva; o desde la interposición del recurso de apelación hasta la sentencia que sobre él se dicte. El proceso se desenvuelve en instancias o grados. Este desenvolvimiento se apoya en el principio de la preclusión. Una instancia sucede a la otra o precede a la otra; y no es concebible una segunda instancia sin haberse agotado los trámites de la primera. La relación que existe entre el proceso y la instancia es la que existe entre el todo y la parte. El proceso es el todo; la instancia es una parte del proceso. Pero esta circunstancia no opta a que la instancia puede constituir por si sola todo el proceso. 2.2.24.- LOS PRINCIPIOS FORMATIVOS DEL PROCESO El proceso es un debate ordenado en el cual se garantiza a las partes igualdad de oportunidades de hacer valer sus derechos. 23 CUEVA CARRION, Luis, (2012), Medidas Cautelares Constitucionales, 1ra. ED 75 Los principios fundamentales que regulan el proceso según Eduardo Couture, son los de igualdad, disposición, economía, probidad y preclusión. 2.2.25.- LA ACCION Concepto.- la acción es el poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho, de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamarles la satisfacción de una pretensión. Fundamento. Los fundamentos de la acción son los siguientes: En el estado de Derecho, la violencia privada se transforma en petición ante la autoridad; Esta petición ante la autoridad constituye un poder jurídico del individuo, pero es el medio necesario para obtener la prestación de la jurisdicción; El poder jurídico de acudir ante la autoridad no puede ser quitado a nadie; prohibida la justicia por mano propia, es evidente que debe darse a todo sujeto de derecho la facultad de obtenerlo por mano de la autoridad; privarle de una y de otra sería negarle la justicia misma. 2.2.26.- LA EXCEPCION Concepto.- la excepción es el poder jurídico de que se halla investido el demandado, que le habilitaba para oponerse a la acción promovida contra el. Se habla de la excepción como un poder jurídico concreto, vale decir, como un atributo del demandado a quien el autor conduce sin motivo hasta el tribunal, y que pretende que la pretensión del demandante sea desechada. Se habla entonces de un contra derecho: el contra derecho del demandado en oposición al derecho que pretende el actor. Para Eduardo J. Couture la excepción es el poder jurídico del demandado de oponerse a la pretensión que el actor ha aducido ante los órganos de la jurisdicción. 76 2.2.27.- LA PRUEBA Concepto.- La prueba es un medio de verificación de las proposiciones que los litigantes formulan en el juicio. En este sentido jurídico la prueba es un método de averiguación y comprobación. La prueba penal es normalmente averiguación búsqueda, procura de algo. La prueba civil es, normalmente comprobación demostración colaboración, demostración, colaboración de la verdad o falsedad de las proposiciones formuladas en el juicio. La prueba penal se asemeja a la prueba científica; la prueba civil se parece a la prueba matemática: una operación destinada a demostrar la verdad de otra operación. 2.2.28.- VALORACION Y MEDIOS DE PRUEBA La valoración es la determinación de la eficacia que tienen los diversos medios probatorios. Los medios de pruebas son muy variados, siendo los principales los documentos, testigos, confesión, inspección personal del tribunal, informe de peritos y presunciones. 2.2.29.- LA ACCION DE PROTECCION EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA “Es necesario indicar que La Acción de protección en los diferentes países a tomado connotaciones y procedimientos diferentes, por consiguiente no es lo mismo hablar de Acción de protección en México, El Recurso de Amparo en España, La Tutela en Colombia, El Recurso de Protección en Chileno o en Brasil el Mandato de Seguranca “mandamiento de seguridad”, lo que si es importante es que de todos ellos persiguen algunos caracteres generales como son: 1.- Garantiza la efectividad de derechos personales, es universal. 2.- Medio procesal extraordinario. 77 3.- Medio procesal subsidiario. 4.- Medio procesal que tiene rango constitucional, por lo tanto en su gran mayoría normado por la constitución. 5.- Tiene por propósito remediar de manera urgente derechos constitucionales, para lo cual requiere un procedimiento especial. 6.- Es preferente, sencillo, breve y sumario. 7.- Evita un perjuicio irremediable. 8.- Es preferente, su tramitación es con carácter de urgente. 9.- Sumario, por tanto no es formalista y direcciona al juez a conocer del juicio propuesto.”24 2.2.29.1.- JUICIO DE AMPARO EN MÉXICO La primera referencia a este recurso, se advierte en la Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos de 1857, la cual postula por primera vez como ley fundamental, las garantías individuales y un procedimiento para proteger dichas garantías llamado amparo. Este juicio es reglamentado finalmente en la "Ley Orgánica Constitucional Sobre el Juicio de Amparo" de 20 de enero de 1869, siendo ésta una aportación de México al Mundo. El juicio de amparo es un medio procesal constitucional del ordenamiento jurídico mexicano que tiene por objeto específico hacer reales, eficaces y prácticos los derechos humanos establecidos en la Constitución, buscando proteger de los actos de todas las autoridades sin distinción de rango, inclusive las más elevadas, cuando violen dichas garantías. Está regulado por los artículos 103 y 107 de la Constitución Federal y la Ley de Amparo. 24 www.derechomexicano.com 78 Se basa en la idea de limitación del poder de las autoridades gubernamentales, la cual jurídica y lógicamente resulta de la decisión de la soberanía que en los primeros artículos de la Constitución garantiza los derechos fundamentales. Tan sólo los actos emitidos por la Suprema Corte de Justicia y así como actos relacionados con materia electoral quedan fuera de su acción. Características El juicio de amparo tiene dos características fundamentales: Se trata de un juicio impugnativo autónomo, es decir, no consiste en un recurso o apelación que meramente constituya otra instancia, sino que implica iniciar un proceso completamente nuevo; no es parte del mismo juicio, sino que es otro juicio. Es un juicio de garantías, es decir, no obstante que se trata de un juicio de orden constitucional, el juzgador no se limita a ver si existieron violaciones constitucionales, sino que puede incluso dejar subsistentes las violaciones constitucionales, siempre que se demuestre que nadie resultó afectado en sus derechos fundamentales. Asimismo, puede exigir la suspensión de un acto que, no obstante ser constitucional, viole las garantías individuales. En otras palabras, no se ocupa de cualquier violación a la Constitución, sino de aquellas cuyo resultado es el menoscabo de un derecho humano o garantía constitucional, que resulta en daño personal y directo a una o varias personas concretas. El juicio de amparo es un medio de control jurisdiccional del sistema jurídico mexicano, en adición a la acción de inconstitucionalidad y la controversia constitucional. A diferencia de estos dos últimos, el juicio de amparo es promovido por cualquier particular que considere que sus derechos humanos y garantías constitucionales han sido violadas por alguna autoridad. 79 2.2.29.2.- RECURSO DE AMPARO EN ESPAÑA Según la actual Constitución Española de 1978, el recurso de amparo puede ser interpuesto por todas las personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, así como el Ministerio Fiscal y el Defensor del Pueblo, ante el Tribunal Constitucional en defensa de los derechos reconocidos en los artículos 14 a 29 de la Constitución y de la objeción de conciencia al servicio militar prevista en el artículo 30 de la misma. Es un recurso subsidiario que exige que, con anterioridad, se hayan agotado todas las vías jurisdiccionales ordinarias pertinentes antes de acudir al Tribunal Constitucional. En el caso de la vía judicial, basta con interposición previa de recurso de casación. Las sentencias del Tribunal Constitucional que resuelven sobre los recursos de amparo suelen limitarse a reconocer o no la lesión del derecho alegado y disponer las medidas necesarias para asegurar su efectivo cumplimiento. Este recurso puede interponerse ante: Las decisiones o actos sin valor de ley, emanadas de las Cortes Generales o Asambleas de las Comunidades Autónomas, que violen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional. Estas se recurrirán en el plazo de 3 meses. Las violaciones de derechos y libertades de origen inmediato y directo de un acto u omisión de un órgano judicial. Estas se recurrirán en el plazo de 30 días. Las disposiciones, actos jurídicos, omisiones o simple vía de hecho del Gobierno o de sus autoridades o funcionarios, o de los órganos ejecutivos colegiados de las CCAA o de sus autoridades o funcionarios o agentes. En este caso, el plazo para interponer el recurso es 80 de los 20 días siguientes a la notificación de la resolución recaída en el previo proceso judicial. Su función es la protección de los derechos reconocidos en la Constitución los derechos fundamentales recogidos en el Título Preliminar y en la Sección Primera del Capítulo Segundo del Título Primero- el derecho a la igualdad del artículo 14 y la objeción de conciencia del artículo 30. Protege a los ciudadanos en los términos que la ley establece, frente a las violaciones de derechos y libertades originadas por las disposiciones y actos jurídicos del Estado, las Comunidades Autónomas... Están legitimados para interponer este recurso el afectado, el Defensor del Pueblo, el Ministerio Fiscal, y cualquiera que sea parte de un proceso judicial que cree indefensión. En el escrito del recurso se debe exponer de forma clara y concisa el hecho y preceptos que este estime que se infringen y argumentarlo, ya que la carga procesal es de quien pide amparo al T.C. No se admite el recurso cuando lo presente quien no esté legitimado, cuando se inste respecto de derechos o libertades no susceptibles de amparo, cuando carezca de contenido que justifique una decisión sobre el fondo, o ya se hubiera desestimado otro con identidad de fondo. 2.2.29.3.- LA ACCIÓN DE TUTELA EN COLOMBIA La acción de tutela, Es la garantía constitucional del derecho que tiene toda persona a la protección judicial de sus derechos fundamentales a través de un recurso efectivo. El marco legal se basa en el Decreto 2591 de 1991 el cual trata del reglamento para el ejercicio de la acción de tutela. 81 Toda persona tendrá derecho acción de tutela para reclamar ante los jueces en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quieran que estos resulten vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señale este decreto. Todos los días y horas son hábiles para interponer la acción de tutela. Garantiza los derechos fundamentales. Cuando una decisión de tutela se refiera a un derecho no señalado expresamente por la constitución como fundamental, pero cuya naturaleza permita su tutela para casos concretos, la corte constitucional le dará prelación en la revisión en esta decisión. Protege los derechos humanos ratificados por Colombia. Caracteres distintivos que ofrece la acción de tutela Subsidiaria o residual: Porque solo procede cuando no se dispone de otro medio de defensa judicial. Inmediata: Porque su propósito es otorgar sin dilaciones la protección solicitada. Sencilla o informal: Porque no ofrece dificultades para su servicio. Específica: Porque se contrae a la protección exclusiva de los derechos fundamentales. Eficaz: Porque en toda caso exige del juez un pronunciamiento de fondo para conceder o negar el amparo del derecho. Preferente: Porque el juez la tramitará con prelación a otros asuntos, salvo la acción de habeas corpus. Los plazos son perentorios e improrrogables. Sumaria: Porque es breve en sus formas y procedimientos. 82 2.2.29.4.- EL RECURSO DE PROTECCIÓN EN CHILE El recurso de protección, es aquella acción que la Constitución concede a todas las personas que como consecuencia de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufren privación, perturbación o amenaza a sus derechos y garantías constitucionales. Los derechos respecto de los cuales se puede presentar este recurso se encuentran contemplados en el artículo 20 de la Constitución, que establece cuáles de los numerales del artículo 19 de la Constitución Política quedan protegidos por dicha acción. En términos generales son los siguientes: Derecho a la vida. Igualdad ante la ley. Derecho ser juzgado por los tribunales que establece la ley y que estén establecidos antes de la ejecución del hecho. Derecho a la protección de la vida privada y a la honra de la persona y su familia. Inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada. Libertad de conciencia y libertad de culto. Derecho a elegir el sistema de salud, sea estatal o privado. Libertad de enseñanza. Libertad de opinión e información. Derecho de reunión. Derecho de asociación. Libertad de trabajo, su libre elección y libre contratación. 83 Derecho de sindicalización. Libertad para desarrollar cualquier actividad económica. Derecho a no ser discriminado en el trato del Estado en materia económica. Libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes. Derecho de propiedad. Derecho de propiedad intelectual e industrial. Derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, cuando sea afectado por un acto u omisión imputable a una persona o autoridad determinada. El objeto del recurso de protección que la Corte ordene todas las medidas necesarias para reestablecer el derecho vulnerado y asegurar su protección. Igual se pueden presentar otras acciones ante la autoridad o los Tribunales de Justicia. Cualquier persona, natural o jurídica, o un grupo de personas, que haya sufrido la perturbación o amenaza de estos derechos, ya sea directamente o un tercero en representación de ellas. El recurso de protección se debe interponer, ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se cometió el acto o se incurrió en la omisión arbitraria o ilegal que ocasione la vulneración. El plazo es de 30 días corridos contados desde que ocurre el acto o amenaza que motiva el recurso o desde que se tuvo conocimiento de dicho acto o amenaza, hecho que debe ser acreditado ante la Corte. El recurso se debe presentar por escrito y fundamentar cuál es la acción u omisión ilegal o arbitraria que sirve de base a su interposición así como los derechos o garantías consagradas en la Constitución que se ven vulneradas. 84 2.2.29.5.- RECURSO DE AMPARO EN REPUBLICA DOMINICANA La legislación en la República Dominicana, APLICACIÓN DEL RECURSO DE AMPARO A LA LUZ DE LA LEY 437-06, siendo el objeto es la protección efectiva de los privilegios fundamentales inherentes a los seres humanos, así como aquellos derechos reconocidos por las constituciones y los estados de derecho. Antes de la protección de dichos derechos tenemos que entender cuáles son y quien los otorga. Los derechos son los privilegios que cada nación le otorga a sus ciudadanos, los cuales están consagrados en la constitución y en tratados internacionales. En la actualidad estos privilegios son conocidos como Derechos Fundamentales; y son aquellos derechos humanos garantizados con rango constitucional que se consideran como esenciales en el sistema político que la Constitución funda y que están especialmente vinculados a la dignidad de la persona humana. Partiendo desde ese epicentro, entendemos que, el ser acreedores de tales derechos no implica su efectivo goce, de forma plena e ininterrumpida, ya que la convivencia humana resultaría imposible sin normas que regulen el comportamiento de cada individuo, para que dentro de un estado de derecho sean protegidas todas las prerrogativas reconocidas por la constitución y las leyes de su nación y garantizar una "convivencia pacífica, la cual resulta indispensable para que cada ser humano alcance la felicidad, y con ella, la completa realización de su destino. La Acción de Amparo, es la vía más ágil para restablecer algún derecho que de forma actual o inminente nos ha sido restringido. Este recurso es el mecanismo protector de los derechos y garantías establecidos de forma manifiesta en el artículo 8 de la constitución Dominicana. Dicha 85 acción se hace necesaria debido a los grandes atropellos cometidos tanto por funcionarios ejerciendo sus funciones, como por particulares, siendo estos últimos de menor incidencia. Todos los ciudadanos de todos los derechos que deben ser acreedores los seres humanos y también crea los mecanismos necesarios para la debida protección de estos privilegios. Además de la Acción de Amparo contamos con otras garantías creadas por nuestra constitución, las cuales son: la Acción de inconstitucionalidad y la Acción de Habeas Corpus, entre otras. Estas garantías poseen varias similitudes y algunas diferencias de las cuales nos referiremos más adelante. 86 2.3.- IDEA A DEFENDER Con una reforma a la Constitución de la República que permita agotar la vía administrativa antes de conceder una acción de protección; se evitará el abuso de la acción de protección y se garantizará una efectiva administración de justicia. VARIABLES Variable independiente Con una reforma a la Constitución de la República que permita agotar la vía administrativa antes de conceder una acción de protección. Variable dependiente Se evitará el abuso de la acción de protección y se garantizará una efectiva administración de justicia 87 CAPITULO III MARCO METODOLÓGICO 3.1 MODALIDAD DE INVESTIGACIÓN De acuerdo a las características y objetivos de la investigación el diseño metodológico a utilizarse es la cuali-cuantitativa, con el fin de evidenciar con mayor precisión los hechos y fenómenos tal y como ocurren naturalmente, sin intervenir en su desarrollo, para de este modo analizarlos describirlos y poder plantear alternativas de solución. En la investigación se utilizó la modalidad cualitativa, en cuanto se trata de identificar la naturaleza profunda de las realidades, su estructura y relaciones que se establecen para recoger datos y categorización e interpretarlos, es decir las encuestas aplicadas con las personas relacionadas con la aplicación de la Acción de Protección. La investigación cuantitativa, permitió adquirir conocimientos fundamentales sobre la Acción de Protección y la elección del modelo más adecuado para conocer la realidad de una manera más imparcial, ya que se recogen y analizan los datos a través de los conceptos y variables. 3.2 TIPO DE INVESTIGACION De Campo.- Se da una solución práctica del problema sobre en abuso en la aplicación de la Acción de Protección en Gobierno Municipal de Riobamba. Bibliográfica.- El estudio se basó en el análisis y compilación de diversas fuentes de investigación recurriendo autores nacionales e internacionales conocedores de este tema. 88 La investigación bibliográfica es aquella que se fundamenta en la comunidad científica sobre el tema de la Acción Ordinaria de Protección, tomando en cuenta autores nacionales como internacionales. Descriptiva.- Su propósito es conocer cómo es y cómo se manifiesta determinado fenómeno legal y social, buscando especificar las propiedades importantes que se centra en el análisis y en la descripción de los fenómenos legales investigados. Es aplicada para fines prácticos, tanto para resolver problemas como para tomar decisiones, mejorar el proceso por medio de conceptos teóricos en circunstancias reales. 3.3 POBLACIÓN Y MUESTRA En virtud de que la población es un número manejable trabajamos con una muestra de la población, Jueces de lo Civil y Mercantil de Chimborazo, profesionales en el campo del Derecho y personas involucradas en este tema. POBLACIÓN CANTIDAD Jueces de lo Civil 5 Abogados de Asesoría Jurídica del Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal Abogados del Gobierno Municipal 13 Usuarios 30 TOTAL 72 89 24 3.4 METODOS, TECNICAS E INSTRUMENTOS DE INVESTIGACIÓN - Inductivo.- Partiendo de casos particulares se llega a la generalización del conocimiento del tema de la Acción de Protección y otras medidas cautelares. Se toma en cuenta que este método obliga a comparar, establecer semejanzas y diferencias entre la Acción Ordinaria de Protección y la Acción Extraordinaria de Protección, sobre todo a comprender por sí mismo una situación, y a descubrir conceptos verdaderos. - Deductivo.- Que sirvió para obtener conclusiones y consecuencias, examinando afirmaciones, generales para llegar a casos particulares, por demostración, por razonamiento, repetición comprensiva y finalizar aplicando casos particulares de las personas que han presentado Acciones de Protección en contra del Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal. - Analítico.- Que nos sirvió para descomponer, clasificar: por analogías, empíricas, y analogías científicas. - Sintético.- Que nos sirvió para reunir y relacionar la información. Técnicas: - La observación Directa e Indirecta, que nos permitió ver el fenómeno en sus características reales y por qué, debíamos hacerla a través de la percepción de los sentidos y empleando los recursos pertinentes, con las personas relacionadas con el tema de investigación que es la Acción de Protección. 90 Instrumento: - El instrumento utilizado es el cuestionario con preguntas relacionadas con el tema de investigación una vez recogida la información, organizamos para la tabulación y posterior análisis e interpretación de las mismas. 91 3.5 ANÁLISIS E INTERPRETACION DE DATOS (CUADROS Y GRAFICOS) De acuerdo al cálculo de la muestra se desprende que se debe aplicar 72 encuestas, lo que sirvió para la recolección de información, al ser la población menor a cien no se calculó la muestra, siendo los encuestados en la ciudad de Riobamba en los diferentes Juzgados de lo Civil y Mercantil de Chimborazo, Abogados de la Dirección de Asesoría Jurídica del Gobierno Municipal de Riobamba, Abogados en libre ejercicio de la profesión. Las opiniones corresponden a personas interesadas en el tema investigado, entre ellos Jueces, Abogados en libre ejercicio y personas interesadas en el tema investigado. Al inicio de la presentación de los resultados parece oportuno destacar, en primer lugar lo indicado por la Constitución de la República del Ecuador, en el Art. 88 sobre la acción de Protección La acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución, y podrá interponerse cuando exista una vulneración de derechos constitucionales, por actos u omisiones de cualquier autoridad pública no judicial, a continuación los resultados de la encuesta aplicada. 92 1. ¿Conoce usted cuales son las acciones tutelares que contiene la Constitución de la República del Ecuador? CUADRO No. 1 VARIABLE FRECUENCIA PORCENTAJE 65 90% 7 10% 72 100,00 SI NO TOTAL GRAFICO No.1 ACCIONES TUTELARES 100,00 90,28 90,00 80,00 70,00 60,00 50,00 Si 40,00 No 30,00 20,00 9,72 10,00 0,00 Si No Fuente: Jueces de lo Civil, Abogados del GADM, Abogados libre ejercicio. Elaborado: Autor De los resultados obtenidos podemos señalar que el 90% de encuestados tienen conocimiento del tema en tanto que el 10% no conoce cuales son las acciones cautelares que establece nuestra Constitución, por lo tanto se conoce cuáles son las medidas cautelares que dispone la Constitución de la República del Ecuador, en el artículo 87, se podrán ordenar medidas cautelares conjunta o independientemente de las acciones constitucionales de protección de derechos, con el objeto de evitar o hacer cesar la violación o amenaza de violación de un derecho. 93 2. ¿Conoce usted cual es el rol principal que deben cumplir los jueces ante la presentación de una acción de protección? CUADRO No. 2 VARIABLE FRECUENCIA PORCENTAJE 64 89% 8 11% 72 100,0 SI NO TOTAL GRAFICO No. 2 ROL DE LOS JUECES EN LAS ACCIONES DE PROTECCIÓN 100,00 88,89 90,00 80,00 70,00 60,00 50,00 Si 40,00 No 30,00 20,00 11,11 10,00 0,00 Si No Fuente: Jueces de lo Civil, Abogados del GADM, Abogados libre ejercicio. Elaborado: Autor. De los resultados obtenidos podemos señalar que el 89% de los encuestados saben claramente cuál es el rol que cumple un Juez en tanto que el 11% de los encuestados no tiene conocimiento, en tanto que la Acción de Protección, siendo su rol tutelar y defensa los derechos constitucionales frente a las autoridades y por organismos jurisdiccionales, en concordancia con el Art. 172 de la Constitución que manifiesta que las juezas y jueces administrarán justicia con sujeción a la Constitución, a los instrumentos internacionales de derechos humanos y a la ley. 94 3. ¿Cree usted que para presentar una Acción de Protección, sean necesario en primera instancia agotar la vía administrativa en cualquier trámite presentado en el Gobierno Municipal de Riobamba? CUADRO No. 3 VARIABLE SI NO TOTAL FRECUENCIA PORCENTAJE 67 93% 5 7% 72 100,0 GRAFICO No.3 AGOTAR LA VIA ADMINISTRATIVA 100,00 93,06 90,00 80,00 70,00 60,00 50,00 Si 40,00 No 30,00 20,00 6,94 10,00 0,00 Si No Fuente: Jueces de lo Civil, Abogados del GADM, Abogados libre ejercicio. Elaborado: Autor. De los resultados obtenidos podemos señalar que el 93% de los encuestados cree que sí es necesario en primera instancia agotar la vía administrativa, en tanto que el 7% de los encuestados no cree que es necesario agotar la vía administrativa antes de proponer una Acción de Protección cualquiera sea el caso en el que vulnere un derecho. 95 4. ¿Cree usted que un Juez especializado en materia administrativa debe ser competente para sustentar una acción de protección? CUADRO No. 4 VARIABLE SI NO TOTAL FRECUENCIA PORCENTAJE 59 82% 13 18% 72 100,0 GRAFICO No.4 JUECES ESPECIALIZADOS 90,00 81,94 80,00 70,00 60,00 50,00 40,00 Si 30,00 No 18,06 20,00 10,00 0,00 Si No Fuente: Jueces de lo Civil, Abogados del GADM, Abogados libre ejercicio. Elaborado: Autor. De los resultados obtenidos podemos determinar que el 82% de los encuestados creen que un Juez especializado en materia administrativa, en tanto que 18% de los encuestados no conoce sobre el tema o creen que no es necesario que deba tener competencia, las acciones de protección en materia administrativa deben tener competencia para conocer las acciones de Protección presentadas en el GADM de Riobamba, a fin de que tenga conocimiento de todo el proceso administrativo que se debe seguir en los Gobiernos Municipales, es decir agotar toda la vía administrativa antes de presentar una acción de protección. 96 5. ¿Cree usted que debe existir una instancia judicial que vigile el cumplimiento de las instancias administrativas previo a la presentación de una acción de protección? CUADRO No. 5 VARIABLE FRECUENCIA PORCENTAJE 47 65% 25 35% 72 100,0 SI NO TOTAL GRAFICO No.5 DEBE EXISTIR UNA INSTANCIA JUDICIAL 70,00 65,28 60,00 50,00 40,00 34,72 30,00 Si No 20,00 10,00 0,00 Si No Fuente: Jueces de lo Civil, Abogados del GADM, Abogados libre ejercicio. Elaborado: Autor. De los resultados obtenidos podemos señalar que el 65% de los encuestados creen que si debe existir una instancia judicial en tanto que únicamente el 35% cree que no es necesario esta instancia, por lo tanto se debe encargue de velar por el cumplimiento de las instancias administrativas en las instituciones del sector público y de esta manera garantizar la seguridad jurídica y aplicar los principios de celeridad, economía procesal. 97 6. ¿Cree usted que se provocan conflictos de carácter administrativo a consecuencia de presentar una Acción de Protección sin que previamente se haga agotado la vía administrativa? CUADRO No. 6 VARIABLE FRECUENCIA PORCENTAJE 52 72% 20 28% 72 100,0 SI NO TOTAL GRAFICO No.6 CONFLICTOS ADMINISTRATIVOS 80,00 72,22 70,00 60,00 50,00 40,00 27,78 30,00 Si No 20,00 10,00 0,00 Si No Fuente: Jueces de lo Civil, Abogados del GADM, Abogados libre ejercicio. Elaborado: Autor. De los resultados obtenidos se desprende que el 72% de los encuestados creen que si trae consecuencias administrativas el no agotar la vía administrativa previo a la presentación de una acción de protección, en tanto que el 28% de los encuestados no conoce sobre el tema o creen que causa ningún efecto jurídico administrativamente, considerando que en todas las instituciones del sector público se debe considerar el debido proceso y no obviar los trámites con sujeción a los actos o hechos administrativos que rigen en el sector público. 98 7. ¿Cree usted que la presentación de las Acciones de Protección inciden en el normal desenvolvimiento de los trámites normales en la Dirección de Asesoría Jurídica del GADM de Riobamba? CUADRO No. 7 VARIABLE FRECUENCIA PORCENTAJE 43 60% 29 40% 72 100,0 SI NO TOTAL GRAFICO No.7 EFECTOS DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN 70,00 59,72 60,00 50,00 40,28 40,00 30,00 Si No 20,00 10,00 0,00 Si No Fuente: Jueces de lo Civil, Abogados del GADM, Abogados libre ejercicio. Elaborado: Autor. De los resultados obtenidos se desprende que el 60% de los encuestados creen el exceso de acciones de protección presentadas en contra del GADM de Riobamba, si incide en el normal desempeño de los trámites administrativos en tanto que el 40% de los encuestados manifiestas que no tiene ninguna incidencia, los trámites se despachan en la dirección de Asesoría Jurídica lo cual implica en no poder atender oportunamente en otros trámites, sin que previamente se haya agotado la vía administrativa. 99 8. ¿Cree usted que al mejorar el proceso administrativo del GADM de Riobamba, se podría frenar y remediar el abuso en la presentación de las Acciones de Protección?. CUADRO No. 8 VARIABLE FRECUENCIA PORCENTAJE 67 93% 5 7% 72 100,0 SI NO TOTAL GRAFICO No.8 MEJORAR EL PROCESO ADMINISTRATIVO 100,00 93,06 90,00 80,00 70,00 60,00 50,00 Si 40,00 No 30,00 20,00 6,94 10,00 0,00 Si No Fuente: Jueces de lo Civil, Abogados del GADM, Abogados libre ejercicio. Elaborado: Autor. De los resultados obtenidos se desprende que el 93% de los encuestados creen que al mejorar los proceso administrativos se podría frenar el abuso en la presentación de las Acciones de Protección, en tanto que el 7% de los encuestados que no es suficiente mejorar los proceso administrativos sino también la administración de justicia en general por cuanto se considera que en el sector público existe un alto índice de vulneración de derechos. 100 9. ¿Cree usted que al reformar el artículo 88 de la Constitución de la República del Ecuador, se podría evitar el abuso en la presentación de las Acciones de Protección? CUADRO No. 9 VARIABLE FRECUENCIA PORCENTAJE 68 94% 4 6% 72 100,0 SI NO TOTAL GRAFICO No.9 REFORMA DEL ART. 88 DE LA CONSTITUCIÓN 100,00 94,44 90,00 80,00 70,00 60,00 50,00 Si 40,00 No 30,00 20,00 5,56 10,00 0,00 Si No Fuente: Jueces de lo Civil, Abogados del GADM, Abogados libre ejercicio. Elaborado: Autor. De los resultados obtenidos se desprende que el 94% de los encuestados creen que al reformar el artículo 88 de la Constitución de la República del Ecuador, en tanto que únicamente el 6% de los encuestados no conoce que la reforma de esta disposición legal ayudaría en el desarrollo de la administración en las instituciones del sector público, por consiguiente si se puede evitar el abuso en la presentación de las acciones de protección y no acumular dichas acciones en el desempeño normal del GADM de Riobamba. 101 10. ¿Con la reforma del artículo 88 de la Constitución de la República del Ecuador, que permita agotar la vía administrativa antes de conceder una Acción de Protección se garantizará una efectiva administración de justicia? CUADRO No. 10 VARIABLE FRECUENCIA PORCENTAJE 69 96% 3 4% 72 100,0 SI NO TOTAL GRAFICO No.10 INCIDENCIA DE LAS ACCIONES DE PROTECCIÓN 120,00 100,00 95,83 80,00 60,00 Si No 40,00 20,00 4,17 0,00 Si No Fuente: Jueces de lo Civil, Abogados del GADM, Abogados libre ejercicio. Elaborado: Autor. De los resultados obtenidos se desprende que el 96% de los encuestados creen que si se puede garantizar una efectiva administración de justicia con la Reforma del Art. 88 de la Constitución de la república del Ecuador, en tanto que el 4% de los encuestados cree que no incide la Reforma de la Constitución en la efectiva administración de justicia. 102 3.6 VERIFICACION DE LA IDEA A DEFENDER De la investigación realizada podemos concluir, que es necesaria la reforma de la Constitución de la República del Ecuador, en el artículo 88 en el que incluya que para presentar una Acción de Protección en las instituciones públicas prestadoras de servicios tomando el caso particular del Gobierno Autónomo Descentralizado de Riobamba, previamente se deberá en primera instancia agotar la vía administrativa antes de poder presentar una acción de protección, para garantizar el debido proceso y seguridad jurídica en la administración de justicia. Puesto que el resultado de las preguntas 9 y 10; contestadas por los Jueces de lo Civil y Mercantil de Chimborazo, Abogados del Gobierno Autónomo Descentralizado de Riobamba, Abogados en libre ejercicio y usuarios de los servicios que brinda el GADM de Riobamba, en la pregunta 9 que representa el 94% de los encuestados, están de acuerdo en que al reformar el 88 de la Constitución de la República del Ecuador, se podría evitar el abuso en la presentación de las Acciones de Protección y evitar el incrementos de procesos judiciales en la dirección de Asesoría Jurídica del GADM de Riobamba, y mejorar la celeridad y efectividad en los demás procesos que brinda esta institución. En tanto que en la pregunta 10 el 95% de los encuestados están de acuerdo que con la reforma del Art. 88 de la Constitución de la República del Ecuador, en la que se obligue en primera instancia agotar la vía administrativa antes de conceder una Acción de Protección se garantizará una efectiva administración de justicia administrativa en el sector público, al analizar el criterio de los encuestados para la propuesta de reforma de la Constitución se está verificando la idea a defender. 103 CONCLUSIONES 1. De las encuestas aplicadas a los Jueces de lo Civil y Mercantil de Chimborazo, Abogados del Gobierno Autónomo Descentralizado de Riobamba, Abogados en libre ejercicio y usuarios de los servicios que brinda el GADM de Riobamba, concluimos que es evidente que hace falta una reforma a la Constitución de la República del Ecuador, siendo una norma que debe regular la correcta aplicación jurídica, para asegurar la correcta aplicación de la acción de amparo constitucional en el orden jurídico, sin obviar los procedimientos administrativos correspondientes. 2. Queda justificado que tanto los encuestados como los Jueces de lo Civil y Mercantil de Chimborazo, Abogados del GADM de Riobamba, Abogados en libre ejercicio, admiten que la aplicación de la acción de protección al no agotar la vía administrativa va en desmedro de los derechos fundamentales, postergando como una verdadera norma suprema con evidente fuerza normativa. 3. Se concluye también que para garantizar la seguridad jurídica y la tutela de derechos jurisdiccionales se debe incorporar una Reforma a la Constitución de la república del Ecuador, en el artículo 88 referente a la presentación de las Acciones de Protección, ya que existen actos administrativos de efectos generales que deben de ser concebidos y respetados antes de recurrir a este derecho constitucional. 104 RECOMENDACIONES 1. Se recomienda se incorpore al ordenamiento jurídico ecuatoriano en la Constitución de la República, en el artículo 88 un procedimiento especial para agotar la vía administrativa antes de calificar una Acción de Protección, por cuanto se debe diferenciar entre los actos administrativos y los actos normativos, ya que tienen efectos particulares y generales, que se deben atender en sede administrativa. 2. Se recomienda también que todos los actos de la administración pública cumplan los principios de celeridad legalidad, y economía procesal para así dinamizar la gestión pública y no tener que acudir a este tipo acciones que causan de efectos generales, siendo un tipo de actos administrativos, tienen otros mecanismos de impugnación. 3. Recomendamos sea considerada nuestra propuesta y se reforme la Constitución de la República y demás leyes conexas que hacen referencia a este tema como la Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional para su efectiva vigencia y aplicación ya que se trata de simples actos administrativos destinados a una pluralidad indeterminada de personas. 4. Que la administración pública mantenga altos estándares de calidad y oportunidad, en cumplimiento a los principios de celeridad legalidad. 105 CAPTITULO IV MARCO PROPOSITIVO 4.1 TITULO: REFORMA A LA CONSTITUCIÒN DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR QUE PERMITA AGOTAR LA VIA ADMINISTRATIVA ANTES DE CONCEDER UNA ACCIÒN DE PROTECCIÒN Y EVITAR EL ABUSO A LA ACCION DE PROTECCIÒN PARA GARANTIZAR UNA EFECTIVA ADMINISTRACIÒN DE JUSTICIA. 4.2. DESARROLLO DE LA PROPUESTA REPUBLICA DEL ECUADOR ASAMBLEA NACIONAL CONSIDERANDO: Que, la Constitución Política de la República del Ecuador, en el artículo 88 manifiesta que la acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución, y podrá interponerse cuando exista una vulneración de derechos constitucionales, por actos u omisiones de cualquier autoridad pública no 106 judicial; contra políticas públicas cuando supongan la privación del goce o ejercicio de los derechos constitucionales; y cuando la violación proceda de una persona particular, si la violación del derecho provoca daño grave, si presta servicios públicos impropios, si actúa por delegación o concesión, o si la persona afectada se encuentra en estado de subordinación, indefensión o discriminación. Que, debido a la crisis social e inestabilidad legal en los últimos anos, en el Ecuador se va incrementando aceleradamente la problemática social, generando enorme inequidad en seguridad jurídica, que demanda de las instituciones del sector publico ser más eficientes en la ejecución de procesos administrativos internos y evitar el gran número de acciones de protección que se vienen presentando en el Gobierno Municipal de Riobamba. Que, en el propósito de reformar la Constitución se debe tomar en cuenta la efectiva aplicación de los principios jurídicos e incorporando medidas de seguridad a todas los usuarios de los servicios que brinda el GADM de Riobamba. Que, en uso de la atribución que le confiere el Art. 120, numeral 6, de la Constitución de la República del Ecuador: Resuelve expedir la siguiente: LEY REFORMATORIA A LA CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR Reformar el Artículo 88 de la Constitución de la República del Ecuador: 107 Art. 1.- En el Art. 88 dirá “La acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución, y podrá interponerse cuando exista una vulneración de derechos constitucionales, por actos u omisiones de cualquier autoridad pública no judicial; contra políticas públicas cuando supongan la privación del goce o ejercicio de los derechos constitucionales; y cuando la violación proceda de una persona particular, si la violación del derecho provoca daño grave, si presta servicios públicos impropios, si actúa por delegación o concesión, o si la persona afectada se encuentra en estado de subordinación, indefensión o discriminación, en el caso de trámites netamente administrativos se deberá en primera instancia agotar la vía administrativa antes de poder presentar una acción de protección” . DISPOSICION GENERAL.- Quedan derogadas todas las disposiciones que se opongan a la presente disposición. DISPOSICION TRANSITORIA.- La presente reforma entrará en vigencia a partir de su reforma. Dado y Firmado en la República del Ecuador, Distrito Metropolitano de la ciudad de San Francisco Quito, en la Sala de sesiones del plenario de la Asamblea Nacional de la República del Ecuador, a los …… días del mes de ……… del dos mil ……… Fernando Cordero Cueva PRESIDENTE DE LA ASAMBLEA NACIONAL 108 VI. BIBLIOGRAFIA A. DOCTRINA AIRASCA, Ivana, (2001), Abuso Procesal, Buenos-Aires, Argentina, ED. Rubinzal-Culzoni. ANDRADE UBIDIA, Santiago, (2004), La Estructura Constitucional del Estado Ecuatoriano, Corporación Editora Nacional, Quito. AVILA LINZAN, Luis, Política, justicia y Constitución, RisperGraf, 1ra ED. BIELSA, Rafael, (1980) Derecho Administrativo, Buenos Aires, editorial La Ley. BOQUERA OLIVER, José María, (1992), Derecho Administrativo. 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