Rescisión del Contrato de Compraventa por Lesión Enorme

Rescisión del Contrato de Compraventa por Lesión Enorme:
¿Asimetría de Información y Abuso de Posición Dominante
Contractual o un Exceso de Intervención del Estado en el
Mercado?
Fernando Castillo
Carlos Andrés Delvasto
Santiago Dussan
Contenido
I.
Breve aproximación a la institución de la lesión enorme .................................. 3
A.
Noción de lesión enorme en el proyecto original del Código Civil de
Andrés Bello ........................................................................................................ 3
B.
Noción de lesión enorme en el Código Civil Colombiano ........................... 5
1.
Definición legal y doctrinaria de lesión enorme ....................................... 5
2.
Desarrollo jurisprudencial de la noción de lesión enorme en Colombia .. 7
II. Análisis económico del concepto de lesión enorme en el Código Civil
colombiano: Asimetría de información y conducta oportunista................................ 9
A.
Ley del contrato y ley aplicable al contrato como categorías económicas . 9
B.
Breve acercamiento a la noción de asimetría en la información .............. 11
C.
La inevitable asimetría de información la conducta oportunista, mala fe y
lesión enorme .................................................................................................... 13
1.
Oportunismo ......................................................................................... 14
2.
Oportunismo y mala fe .......................................................................... 15
3.
Lesión enorme como manifestación concreta de oportunismo contractual
16
4.
Condiciones necesarias de la lesión enorme como conducta oportunista
17
D.
Mecanismos de mercado para limitar la conducta oportunista ................. 17
E.
Mecanismo de intervención para limitar la conducta oportunista: la lesión
enorme en el código civil colombiano ................................................................ 22
F.
Justificación de la lesión enorme en Colombia: ....................................... 22
1.
El efecto ancla en la negociación .......................................................... 22
2.
Condiciones históricas en el siglo XIX .................................................. 23
G.
Crítica a la permanencia de la lesión enorme en el contexto actual: una
mirada al siglo XXI: El precio justo como precio de mercado: el sistema de
precios de mercado como el mejor mecanismo para la asignación de recursos y
la creación de disciplina de mercado ................................................................. 27
III.
Conclusiones y comentarios: Medios de mercado como medio sustituto de la
lesión enorme para limitar la conducta oportunista respecto de la lesión enorme 31
IV.
Trabajos citados .......................................................................................... 34
Resumen
En Colombia la lesión enorme es una institución jurídica que permite a las partes
contratantes de una compraventa de bienes inmuebles poder solicitar al juez la
rescisión del contrato en tanto el precio pactado en el contrato se aleje
considerablemente del justo precio. Tratándose del vendedor éste sufriría lesión
enorme en tanto el precio que recibe sea inferior a la mitad del justo precio de la
cosa que vende. Ahora bien, imagínese que el justo precio de una casa de 1000
metros cuadrados en la ciudad amurallada de Cartagena sea de $20.000 millones
de pesos, y ésta se venda en $9.000 millones de pesos, en este caso el vendedor
podrá solicitar la rescisión del contrato, pues de acuerdo al Código Civil sufre
lesión enorme en la venta. Igualmente, el comprador sufre lesión enorme cuando
el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por
ella. Supongamos ahora que el mismo bien se compra en $45.000 millones de
pesos, recibiendo el comprador un perjuicio de $25.000 millones de pesos. Pero,
¿cuál es la razón justificante detrás de la institución de la lesión enorme desde una
perspectiva del análisis económico del derecho? El presente artículo se enfoca en
responder esta pregunta, pues, de acuerdo al código civil colombiano, la
institución, constituye un mecanismo institucional que busca la protección de los
intereses económicos de ciertos agentes del mercado, en contra de conductas
oportunistas que pudieran darse en intercambios interpersonales donde el precio
pactado se alejara considerablemente del justo precio, teniendo como factor
determinante del concepto de justo precio el grado de información que las partes
del intercambio posean de transacciones de mercado similares al momento de
concretarse éste, es decir, el propósito de la figura desde una perspectiva del
análisis económico del derecho, es remediar los efectos nocivos derivados de una
asimetría de información de una de las partes y corregir la conducta oportunista de
la otra, mediante el ajuste del precio o la declaración judicial en donde se deje sin
efectos el contrato. En esta parte, igualmente se analiza la justificación de la figura
por el efecto ancla o anclaje en la negociación lo que puede derivar en un abuso
de posición dominante contractual y por ciertas características históricas de
turbulencia política y riesgo de expropiación en Colombia durante el siglo XIX. Con
relación a lo anterior tan sólo diremos que la figura puede ser justificada en el siglo
XIX y quizás en el comienzo del siglo XX, pero, en el contexto actual,
consideramos que esta solución del derecho civil colombiano resulta ineficiente,
toda vez, que dirige a la parte afectada a utilizar los servicios de la
congestionadísima rama judicial colombiana, lo cual supone unos altos costos de
resolución de disputas. Siendo así, exploramos los mecanismos con los que
actualmente cuentan los agentes de mercado para aminorar asimetrías de
información con respecto al precio de mercado del objeto de la transacción, e
igualmente, se observa lo negativo que implica una figura jurídica que limite lo que
las personas están dispuestas a pagar y a recibir por renunciar por un objeto,
pues, implica una conjunción de valoraciones y motivaciones individuales que es
imposible de cuantificar y realizar, que en últimas termina siendo un valor arbitrario
tomado por el juez de acuerdo a un precio de referencia proveído por un perito o
cualquier otro medio del que disponga el juez. Lo anterior nos permite concluir que
éste mecanismo no cuenta actualmente con una justificación de su permanencia
en el ordenamiento jurídico colombiano.
I.
Breve aproximación a la institución de la lesión enorme
A.
Noción de lesión enorme en el proyecto original del Código
Civil de Andrés Bello
La legislación civil de Colombia es producto de un trasplante jurídico del Código
Civil de Chile de 1855, pues, durante el proyecto de gobierno federal en la
segunda mitad del siglo XIX, se faculto a muchos Estados pertenecientes a la
unión el poder de expedir sus propias leyes, y a medida que se presento la
difusión del texto de Bello se copio casi integralmente por muchos Estados.1 Ahora
bien, el Código Civil de Chile a su vez es un trasplante jurídico, muy a pesar que
Andrés Bello trabajó con perseverancia durante más de 20 años en la elaboración
al castellano y adaptación local de reglas jurídicas foráneas, entre estas se
destacan, las Siete Partidas glosadas por Gregorio López, el Corpus Iuris Civilis
Romanorum, y en su gran mayoría, el Código Civil Francés de 1804 (Tovar, 2014,
74) (Mirow, 2001) (Baro, 1992) (Calonge, 1998).2
1
De hecho, algunos autores sugieren que muchas de las reglas jurídicas fueron concebidas para
circunstancias y condiciones socioeconómicas ajenas a Colombia (Delvasto, 2012).
2 Es importante mencionar que no se pretende efectuar un estudio del origen y causas que
motivaron la aparición de la lesión enorme en los ordenamientos medievales y posteriormente en el
derecho continental o sistema romano francés, simplemente, se observa que la figura como
institución es recogida en el Codex Justinianeo 4.44, que contiene 17 leyes o constituciones. A
manera de ejemplo, en el 4.44.2. se encuentra el fundamento de la lesión enorme, que, dice: “Si tú
o tu padre hubieres vendido por menor precio una cosa de precio mayor, es humano, ó que,
restituyendo tú el precio á los compradores, recobres el fundo vendido, mediando la autoridad del
juez, ó que, si el comprador lo prefiere, recibas lo que le falta la justo precio. Pero se considera que
el precio es menor, si no se hubiera pagado ni la mitad del verdadero precio.” (Del Corral, 1895)
Vale la pena manifestar que la legislación chilena y colombiana es exactamente
igual en lo que respecta a la acción rescisoria por lesión enorme, por consiguiente,
es importante observar algunos supuestos teóricos que se fundamento Andrés
Bello al aproximarse a la lesión enorme.
Primero, Bello parte del supuesto que el precio de una cosa es su justo precio. En
sus palabras el justo precio es “[e]l valor monetario de la cosa vendida, el valor de
la cosa vendida expresado en dinero.” Y, al preguntarse por el precio pagado por
el comprador, simple y llanamente, considera que es “otro valor monetario.” (Bello,
1881) Y, al definir la lesión enorme, dice:
“La lesión enorme necesariamente de la razón en que se hallan entre sí estos dos
valores monetarios…][…hai lesión enorme, lesión que autoriza la rescisión del
contrato, cuando uno de los dos valores monetarios no llega a la mitad del otro.
Llamando D el valor dado, R el valor recibido, la lesión enorme es representada
por ½ DR, para la permutación i la venta, para el comprador i vendedor.” (Bello,
1881)
Segundo, Bello afirma que la lesión no se mide en números, sino, por razones
geométricas, argumentando su idea con el siguiente ejemplo:
“El que vende por 94 una cosa que vale 100, sufre en su fortuna el mismo
menoscabo que el que vende por 4 una cosa que vale 10: ambos son
perjudicados en 6; sin embargo, nadie dirá que esta es una razón para que se dé
al primero la acción rescisoria que se concede al segundo.” (Bello, 1881)
Por último, un artículo que Bello suprime del proyecto de Código Civil de 1853 que
merece nuestra atención, era el 2069 que incluía una regla jurídica que limitaba el
uso de la rescisión de lesión enorme a casos extraordinarios, al incluir como
requisito para invocar la acción el hecho de justificar el desconocimiento del justo
precio de la cosa al momento de perfeccionarse el contrato.3
De acuerdo al 2069 del Proyecto del Código Civil. “el que alegue lesión enorme, deberá justificar
ignorancia del valor de la cosa al tiempo de perfeccionarse el contrato.”
3
B.
Noción de lesión enorme en el Código Civil Colombiano
1.
Definición legal y doctrinaria de lesión enorme
La lesión enorme es una institución jurídica que permite a las partes contratantes
de una compraventa de bienes inmuebles poder solicitar al juez la rescisión del
contrato en tanto el precio pactado en el contrato se aleje considerablemente del
justo precio. En efecto, el artículo 1947 del código civil, determina que “el
vendedor sufre lesión enorme cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del
justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesión enorme
cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que
paga por ella.”
Así, tratándose del vendedor éste sufriría lesión enorme en tanto el precio que
recibe sea inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende. Imagínese que
el justo precio de una casa de 1000 metros cuadrados en la ciudad amurallada de
Cartagena sea de $20.000 millones de pesos, y ésta se venda en $9.000 millones
de pesos, en este caso el vendedor podrá solicitar la rescisión del contrato, pues
de acuerdo al código civil sufre lesión enorme en la venta. De hecho, en caso de
vender por menos $ 10.000 millones de pesos, menos un peso, tendría derecho a
solicitar la rescisión del contrato.
De otro lado, el comprador sufre lesión enorme cuando el justo precio de la cosa
que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella; un ejemplo
contribuirá a explicar la figura tratándose del comprador, así pues, regresemos a la
casa de 1000 metros cuadrados en la ciudad amurallada de Cartagena con un
justo precio de $20.000 millones de pesos, supongamos que ahora que se compra
en $41.000 millones de pesos, desde luego, en el presente caso se presenta
lesión enorme para el comprador, pues, la mitad del precio que se paga por el
inmueble, es decir, $20.500 es superior a justo precio de la cosa.
Obsérvese que el artículo 1947 determina el valor mínimo que podrá realizarse la
transacción, al igual, que, el valor máximo en que las partes podrán transar con
respecto al justo precio, es decir, 10.000 millones de pesos y $40.000 millones de
pesos respectivamente, pues, y en caso de transar por fuera de estos parámetros
se presentará la posibilidad de iniciar una acción rescisoria por lesión enorme. Lo
anterior significa que el rango de negociación debe presentarse entre $10.000
millones hasta $40.000 millones y en caso de pactar un precio por fuera de estos
límites se presentará un precio injusto.
En la doctrina de derecho civil de Colombia, un texto clásico y de forzosa consulta
que analiza la rescisión de la venta por lesión enorme es la obra de Fernando
Vélez, “Estudio Sobre el Derecho Civil Colombiano”, al decir:
“La ley deja a las partes libertad para fijar directa o indirectamente (arts. 1,864 y
1865), el precio de venta; pero pudiéndose hallar una de ellas en condiciones tales
que permitan o faciliten que se la engañe, la ley le concede el derecho de hacer
rescindir el contrato cuando el engaño adquiere las proporciones de lesión
enorme.” (1926,300)
Y, agrega Fernando Vélez en el mismo texto:
“[E]l precepto del artículo 1946 se ha calificado de justo, porque siendo el contrato
de compraventa oneroso conmutativo, al no ser equivalentes el verdadero precio
de la cosa vendida y el que se da por ella, el contrato queda viciado en su
esencia…][…Cualquier desigualdad en el precio de la venta con el que realmente
tenga la cosa, no puede autorizar la rescisión por lesión, porque si la autorizase
puede decirse que no habría venta que no fuera rescindible por este motivo debido
a la imposibilidad de que el precio en que se compre una cosa pueda ser
exactamente el que tenga. Por otra parte, sólo una diferencia de consideración
entre el precio estipulado y el real, puede probarse. Esto ha llevado a algunos a
creer es que es imposible probar la lesión. Será difícil, pero no imposible. De aquí
la regla del artículo 1,947 para determinar la lesión.”
Conviene, así mismo, analizar los supuestos en que se fundamenta Vélez, pues,
no es posible pasar por alto el sustrato real que su construcción teórica presupone
en torno al funcionamiento del mercado. Un primer supuesto del que parte Vélez
es que las cosas tienen un precio verdadero, desconociendo que el precio es lo
que las personas están dispuestas a dar cambio de un bien o servicio en el
mercado, dicho de otra manera, el precio es un mecanismo de transmisión de
información de una razón de intercambio. Y, es justamente, por éste mecanismo
de transmisión de información que el mercado asigna recursos a quien más los
valora. Ahora bien, ¿qué entiende Fernando Vélez por el precio verdadero de una
cosa en el mercado? Suponemos que para Vélez el precio verdadero de un bien
inmueble es un promedio, o en términos matemáticos, la media aritmética del
agregado del precio de las diversas transacciones de bienes inmuebles de
similares condiciones en el mercado.
Otro reconocido autor en el área de derecho civil es José Alejandro Bonivento
Fernández, quien en su obra, “Los Principales Contratos Civiles y su Paralelo con
los comerciales”, considera que en una compraventa el precio debe ser justo. Y,
en caso de presentarse un precio lesivo para el comprador o vendedor, según sea
el caso, se presenta la figura de lesión enorme prevista en los artículos 1946 a
1954 del Código Civil. Definiendo la misma como un vicio objetivo derivado del
desequilibrio de la relación contractual, como se observa:
“[E]n el ordinario respectivo, por medio de peritos y, objetivamente, hay que probar
la existencia del desequilibrio por la parte que promueve la acción…][…Es una
apreciación meramente objetiva la que hará el juez para sustentar su decisión. Si
los peritos dictaminan cuál es el valor real o justo de la cosa u se prueba el precio
pagado o recibido, que se aprecia con la correspondiente escritura pública de
venta, estamos frente a una lesión enorme que debe ser declarada por el juez,
rescindiendo el contrato.” (2008,85)
Nótese como el justo precio hasta el momento se entiende como el precio que
tiene la cosa al momento de presentarse la compraventa. El entendimiento que se
realiza del precio justo de la cosa proviene de una construcción estática de precio,
que considera, que el precio permanece en un mismo estado, al menos para un
momento dado. En nuestra opinión, lo que realmente, entienden por precio justo,
es un precio promedio de algún bien inmueble en el mercado. Conforme a lo
anterior, en caso de presentarse un valor atípico en el precio promedio de ese bien
permitirá a la parte afectada iniciar la acción rescisoria por lesión enorme, ahora la
línea para determinar el valor atípico de la transacción fue dispuesta
caprichosamente por el legislador, en el caso nuestro por virtud de un transplante
jurídico, en el caso de Chile producto de la racionalidad e genio de Andrés Bello.
Una conclusión parcial, es que la rescisión de la venta por lesión enorme es una
institución jurídica que afecta el principal mecanismo de transmisión de
información de una razón de intercambio que tienen las partes al efectuar una
compraventa de un bien inmueble, pues, en primera instancia limita a las partes
mostrar sus verdaderas preferencias al realizar transacciones.
2.
Desarrollo jurisprudencial de la noción de lesión enorme
en Colombia
La tesis jurídica mayormente utilizada por la jurisprudencia para argumentar en
favor de la lesión enorme, puede resumirse diciendo que debido a la naturaleza
conmutativa del contrato de compraventa debe existir una equivalencia en las
obligaciones contraídas por cada una de las partes.
Observesé en la Sentencia del 21 de Agosto de 1896 de la Corte Suprema de
Justicia, como se adopta la anterior tesis, al decir:
“[E]l contrato de compraventa es conmutativo por su naturaleza, porque una de las
partes se obliga á dar una cosa que se mira como equivalente del precio que debe
pagar la otra parte á su vez; y si alguno de los contratantes recibió menos de lo
que esperó recibir, falta la equidad y falta el consentimiento de la parte que ha
sufrido la lesión, viciándose por consiguiente el contrato.”
Es preciso señalara que la anterior tesis continua siendo acogida por la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia como bien puede observarse en la
Sentencia del 16 de mayo de 2008, exp. 01977, en donde se afirma que la lesión
enorme como institución jurídica “fue erigida para restablecer la llamada justicia
conmutativa, pues es de entender que en los contratos de esa estirpe, en aras de
garantizar un mínimo de equilibrio en las relaciones jurídicas, las recíprocas
prestaciones deben ser, en cierta medida, proporcionales.” (Sentencia Corte
Suprema de Justicia, exp. 01977, 2008)
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia exige el cumplimiento de ciertas
formalidades en virtud del artículo 1946 y subsiguientes del Código Civil de
Colombia. (Corte Suprema de Justicia, 1977)
Primero, el objeto del contrato se encuentra condicionado a la venta de bienes
inmuebles, en todo caso, teniendo como excepción las ventas realizadas por
ministerio de Justicia.
Segundo, la desigualdad entre el precio pactado y el justo debe ser enorme.
Tercero, debe ser un contrato oneroso.
Cuarto, una vez celebrado el contrato de compraventa no debe haberse
renunciado a la acción rescisoria.
Quinto, no habrá derecho a la rescisión del contrato cuando la cosa perezca en
poder del comprador.
Sexto, la acción rescisoria debe instaurarse y estructurarse conforme al término
legal de cuatro años.
Por último, es importante tener en cuenta que la acción rescisoria por lesión
enorme en la compraventa se estructura sobre un factor eminentemente objetivo
de justo precio (Corte Suprema de Justicia, 2014), sin que importe, cualquier móvil
o vicio subjetivo, como se observa el la Sentencia del Tribunal Superior de Distrito
Judicial de Bogotá del 20 de Septiembre de 2007, al decir:4
“La lesión enorme ha sido definida como el perjuicio patrimonial de cierta
dimensión que sufre una de las partes en algunos negocios jurídicos, por la falta
de equivalencia entre las prestaciones, cual ocurre en la compraventa con el justo
precio, que en Colombia fue instituida sobre un factor meramente objetivo, vale
decir, con independencia de cualquier móvil o vicio subjetivo, pues según el
artículo 1947 del Código Civil, "el vendedor sufre lesión enorme cuando el precio
que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el
comprador a su vez sufre lesión enorme, cuando el justo precio de la cosa que
compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella", justo precio que se
refiere al tiempo del contrato.”
II.
Análisis económico del concepto de lesión enorme en el
Código Civil colombiano: Asimetría de información y conducta
oportunista
A continuación llevaremos a cabo un intento de explicar la institución de la lesión
enorme en términos de categorías económicas.
A.
Ley del contrato y ley aplicable al contrato como categorías
económicas
Con considerable seguridad se puede afirmar que la institución de la lesión
enorme parte de la premisa der ser la finalidad general de los contratos –como el
de compra y venta- la de servir de vehículo para el voluntario intercambio de
derechos de propiedad privada sobre bienes económicos presentes y futuros entre
individuos.5 Además de esto, que los contratos en los que libre y voluntariamente
entran a formar parte los individuos pueden llevar a una asignación de aquellos
derechos como resultado de un error; y que tal error se da, a su vez, como
4
En un comienzo la tesis de la Corte Suprema de Justicia entendía que al no presentarse una
equivalencia en las prestaciones del contrato de compraventa se presentaba un vicio del
consentimiento, como se observa en la Sentencia del 11 de Abril de 1899, en donde se afirma: “[E]l
contrato de compraventa es por su naturaleza conmutativo, porque una parte se obliga a dar a la
otra una cosa que se mira como equivalente del precio que ésta recibe, y si falta la equivalencia,
hay una desigualdad que vicia el contrato en su esencia, la que puede repararse ejercitando el
perjudicado la acción de rescisión de la venta por lesión enorme, que la concede la ley positiva.”
No obstante, la anterior tesis quedo atrás siendo hoy en día irrelevante los móviles para abrir paso
a la tesis objetiva de lesión enorme. (Sentencia Corte Suprema de justicia,1941)
5 Williamson M. Evers, “Toward A Reformulation of the Law of Contracts,” Journal of Libertarian
Studies 1, No. 1 (1977), p. 3.
resultado de una considerable ignorancia por parte de uno de las partes del
contrato respecto del precio al que comúnmente el derecho transferido se ha
intercambiado. Relacionamos esta situación con asimetría de información que
persiste en intercambios interpersonales, particularmente en contratos
conmutativos. Respecto de aquel precio decide el código civil referirse como
precio justo y es precisamente hacia donde la ley aplicable al contrato pretende
corregir este contrato.
En principio, pues, notamos que existe, por así decirle, una relación cuasisimbiótica entre la ley del contrato –la ley en sentido material que vinculo a las
partes- y la ley aplicable al contrato que se encuentra, en este caso, en el código
civil colombiano. A la transferencia de derechos de propiedad que se pretende
llevar a cabo por medio de los términos contractuales –por ejemplo, de un contrato
de compra y venta- cuando ha sido producto del error –determinado por una
notable ignorancia de lo que sería el justo precio- y se da en un supuesto
detrimento de una de las partes, la ley aplicable al contrato busca entrar a corregir
esta conducta mediante intervención.
Así, comenzamos pues hacer inteligibles a ambas instituciones jurídicas en
términos de categorías económicas que nos puedan brindar un mejor
entendimiento acerca de su funcionamiento. Después de todo, podríamos afirmar
que es este el primer paso –y uno fundamental- del análisis económico del
derecho. Si ambas instituciones son utilizadas para conseguir un fin, se sigue que
ambas constituyen medios para tal consecución. En tal sentido, es posible llevar a
cabo un juicio positivo respecto de la eficiencia de ambas. Siendo el contrato y la
ley aplicable a este –llamada a regular la conducta que en aquel se da- serán o no
eficientes en la medida de que reporten cierto grado de utilidad a la hora de ser
asignadas a determinado curso de acción para la consecución de un fin
determinado. Ambos medios serán eficientes en la medida de que resulten
consistentes con la consecución de los fines que se esperan conseguir con el uso
aquellos. Como veremos más abajo, el fin de la norma de la lesión enorme, como
mecanismo de intervención, tiene por fin limitar la conducta oportunista.
Como medio económico, el contrato es, como hemos afirmado arriba, el vehículo a
través del cual individuos voluntariamente intercambian derechos de propiedad
privada sobre medios escasos (bienes económicos), lo cual se espera por ellos –
ex ante- resulte en un aumento del bienestar individual de cada una de ellas. Esto
conlleva, a su vez, que los bienes intercambiados puedan ser asignados a cursos
de acción de las cuales se espera por parte de los mismos individuos que reporten
una mayor utilidad que los cursos de acción alternativos.
Como medio económico, la ley aplicable al contrato tiene como fin corregir las
conductas, emanadas de los contratos, que resulten en una transferencia de
derechos de propiedad provenientes de un error determinados, a su vez, por una
considerable asimetría en la información respecto de las calidades del bien a
intercambiar y al precio al que normalmente esto se hace.
B.
Breve acercamiento a la noción de asimetría en la
información
Es una condición inevitable de la acción humana que esta toma lugar en el tiempo.
Es precisamente a través del tiempo subjetivamente entendido6 que los agentes
descubren información acerca de los medios que se encuentran a su disposición
para alcanzar sus metas. A su vez, el paso del tiempo experimentado por el
agente supone un cambio en el conocimiento del mismo, en la medida en que este
interioriza las experiencias pasadas y se proyecta su acción hacia el futuro,
imaginándoselo –o mejor, formándose expectativas del mismo.7 Y es que esta
formación de expectativas es el único recurso que los agentes pueden tomar para
llevar a cabo acciones. El futuro, después de todo, permanece oculto al agente; es
inevitablemente incierto, en la medida de que solo se tiene de él una serie de
ideas que se esperan se materialicen; y se encuentra abierto en la medida en que
la forma que adopte dependerá de la capacidad creativa –intrínseca- del hombre.
Ahora bien, si bien es a partir de ideas o expectativas que los agentes “lidian” con
la permanente incertidumbre que caracteriza el futuro, es de mencionar que es a
partir de la acción humana que, precisamente, tales expectativas se forman. Si es
que la acción humana toma lugar en el tiempo –subjetivamente entendido este- y
que el paso del tiempo supone necesariamente un cambio en el conocimiento de
los agentes, puede concluirse que la acción supone el intercambio de un estado
de insuficiencia cognitiva por un estado más satisfactorio de mejor percepción. El
paso del tiempo para el agente se manifiesta en que se agudiza su conocimiento;
se vuelve este más perspicaz. En concreto, es a través de la acción que los
individuos “aprenden” acerca de la eficiencia de los medios escogidos para
conseguir sus metas, de acuerdo a su escala individual de valoraciones. Es de
acuerdo al conocimiento recientemente adquirido por medio de la acción que el
individuo se encuentra en la posición de entender si sus decisiones pasadas
resultaron ser acertadas o equivocadas comparándolas con los cursos de acción
alternativos; y en la posición de revisar y adaptar sus planes futuros.8
Concretamente, es a partir de este conocimiento recientemente adquirido que los
agentes pueden juzgar si la decisión de haber intercambiado con su contraparte
6
Jesús Huerta de Soto se refiere a la concepción relevante de tiempo como categoría de la acción
humana y, por ende, de la acción humana dentro de la economía de mercado, en los siguientes
términos: “[Si la acción humana se desarrolla en el tiempo, este no puede entenderse] en su
sentido determinista, newtoniano, físico o analógico, sino en su concepción subjetiva, es decir, tal y
como el tiempo es subjetivamente sentido y experimentado por el actor dentro del contexto de
cada acción.” Jesús Huerta de Soto, Socialismo, Cálculo Económico y Función Empresarial,
tercera edición (Madrid: Unión Editorial, 2005), p. 45. Respecto de la calidad de escaso del tiempo
y de su relación con la noción de tasa de preferencia temporal, ver: Murray N. Rothbard, Man,
Economy and State: With Power and Market, The Scholar’s Edition (Auburn: The Ludwig von Mises
Institute, 2004), pp.15-16
7 Huerta de Soto, op. cit, p. 46.
8 En este sentido, ver: Gregory Scott Crespi, “Exploring the Complicationist Gambit: An Austrian
Approach to the Economic Analysis of Law,” Notre Dame Law Review 73 (1998), p. 324.
fue acertada o no –y lo mismo se puede decir respecto de las condiciones de tal
intercambio, como el precio.
Desde esta particular visión puede entenderse el mercado como un proceso fluido
de constante aprendizaje; un fenómeno caracterizado como un proceso de
descubrimiento constante. Es importante notar que una condición necesaria de
esto es, precisamente, que exista una asimetría en la información. Casi que
estamos afirmando que, más que una condición que se da en el mercado a partir
de la cual este a veces falla, lo que estamos afirmando es que sin asimetría en la
información respecto de los otros agentes del mercado y de las condiciones de
este, no habría proceso de mercado –mecanismo mediante el cual,
argumentamos, se asegura considerablemente una eficiente asignación de
recursos.9 Una particular muestra de ello se hace mucho más clara observando
una manifestación específica de la acción humana dentro de la economía de
mercado: la función empresarial. En un sentido estricto, la función empresarial
consiste básicamente en descubrir y percibir oportunidades para conseguir una
meta, un fin; en conseguir una ganancia monetaria y en actuar de acuerdo a esto
para tomar ventaja de estas oportunidades que emergen en el ambiente. 10 Con
La afirmación acerca de ser la asimetría en la información un factor determinante en el mercado –
y, por ende, altamente relevante en el objeto de estudio de la economía- se enmarca dentro de la
teoría del proceso de mercado desarrollada por Israel M. Kirzner, que contrasta cualquier teoría
que tomo el estado de equilibro –competencia perfecta y conocimiento pleno- como esencial en
sus teoremas. Tal concepción del proceso de mercado puede entenderse en las palabras del
mismo autor, al referirse al significado de esta noción. En sus palabras: “(…) one’s assessment of
the likely economic achievements of a free society depends rather heavily on [on the position from]
which one sees the market and, in particular, on the character of the market process that one is
prepared to recognized. (…) This position can be expressed in the form of a series of assertions: (a)
under a system in which private property rights are respected, a free society is one in which
economic endeavour flows predominantly through the market; (b) the market is in a continual state
of flux and is never in or near a state of equilibrium; this continual flux comprises two distinct layers
of changing phenomena; (d) one of these tow layers of changing phenomena is made up of
exogenous changes, changes in preferences, population, resource availabilities and technical
possibilities; (e) the second layer of change is endogenous –changes systematically induced as
market forces move constantly to equilibrate the constellations of forces operating at any given
moment; (f) the latter layer of change, consisting of systematic equilibrating tendencies (which
never do manage to become fully completed before being interrupted by new exogenous changes)
is responsible for the degree of allocative efficiency and of growth potential that market economies
display; (g) it is to the latter layer of equilibrative change that the term ‘market process’ properly
refers; (h) for market processes to work, the essential requirement is freedom for competitive
entrepreneurial entry; (i) thus complete economic freedom of the individual is necessary for the
market economy is work; (j) moreover, the point to be emphasized is not merely that a society of
free individuals can (counter-intuitively) achieve a measure of coordination, but that –even more
counter intuitively- only a society of free individuals is able to harness the forces of entrepreneurial
competition to make and disseminate those discoveries upon which allocative efficiency and growth
depend; (k) this leads directly to the Misesian proposition that only in a market society it is possible
to solve the problem of economic calculation; a socialist society, were it to be isolated from contact
with market economies, must tend toward inefficiency and economic failure.” Israel M. Kirzner, The
Meaning of Market Process: Essays in the Development of Modern Austrian Economics (London:
Routledge, 1992), pp.38-39. Ver también: Roy Cordato, Efficiency and Externalities in an OpenEnded Universe (Auburn: The Ludwig von Mises Institute, 2007), pp. 45-54.
10 Jesús Huerta de Soto, The Austrian School (Northampton: Edward Elgar Publishing, Inc., 2008),
p. 17.
9
esta particular explicación de la función empresarial se está haciendo referencia al
agente económico que identifica, coordina e integra económicamente factores de
producción dentro del proceso productivo para alcanzar una ganancia. Respecto
de esta noción del empresario en estricto sentido, Knight argumenta que una de
sus principales características es el ejercicio de juicio (judgment), el cual puede
ser entendido como aquella acción decisiva llevada a cabo bajo la condición de
que el resultado de dicha acción no puede ser conocida de acuerdo a
probabilidades conocidas.11 Es importante observar que este acercamiento a esta
noción del empresario parte de la importancia de la irrevocable incertidumbre a la
que el empresario y los demás agentes del mercado son confrontados cuando
están a punto de tomar la decisión de qué curso de acción tomar. Si comprar o no
comprar, por ejemplo.12 Tanto el consumidor –como la encarnación de una función
específica dentro de la economía de mercado- como el empresario hacen uso de
la herramienta del juicio para entender13 la relevancia de cada factor tomando
lugar en la consecución del fin de la acción humana. En el caso del empresario,
una ganancia monetaria; en el del consumidor, que en general los costos de su
acción supongan una ganancia y no una pérdida.
C.
La inevitable asimetría de información
oportunista, mala fe y lesión enorme
la
conducta
Consideramos que la anterior aproximación a la noción de la asimetría de la
información es necesaria en tanto nos brinda una visión más realista de una
constante condición con la cual los individuos intercambian constantemente.
Además, nos brinda una visión preliminar del fin que lo que hemos decidido llamar
en este trabajo “mecanismos de mercado” –ofrecer información que limite la
potencial conducta oportunista de ciertos agentes.
Si el contrato podemos entenderlo como aquel medio a través del cual los agentes
intercambian títulos de propiedad sobre bienes para conseguir así un mayor grado
de bienestar –intercambiar un estado inferior de bienestar por una superior- hay
que tener de presente que cada una de las partes entre al contrato con distintos
11
Frank H. Knight, Risk, Uncertainty, and Profit (New York: Kelly, 1964), pp. 139-154.
una explicación más detallada acerca de la función empresarial, ver: Peter G. Klein,
“Opportunity, Discovery, Entrepreneurial Action, and Economic Organization,” Strategic
Entrepreneurial Journal 2, No. 3 (2008); y, Nicholas J Foss and Peter G. Klein, Organizing
Entrepreneurial Judgment (Cambridge: Cambridge University Press, 2012), pp. 23-42.
13 El concepto de juicio por parte de Knight puede entenderse como una elaboración del trabajo de
Ludwig von Mises acerca del entendimiento (understanding). El entendimiento es, en primera
medida, una herramienta del quehacer del historiador. De acuerdo a Mises, la cognición de la
historia se refiere a lo que es único e individual en casa evento o clase de eventos. El historiador
analiza primeo el objeto de su estudio por medio de herramientas mentales proporcionadas por
ciencias diferentes a la historia, como la física, la biología, etc. Esto constituye el trabajo preliminar
de todo historiador. Después de este paso, el historiador se enfrente al problema específico de su
disciplina, el cual es clarificar los rasgos únicos e individuales del caso que está estudiando
mediante su entendimiento. Esta herramienta mental de la historia tiene la finalidad de establecer
12Para
grados de información respecto de lo que se pretende intercambiar y de las
características personales de su contraparte. Para ambas partes de un contrato
bilateral de ejecución no simultánea, por ejemplo, la incertidumbre que caracteriza
al futuro es inevitable. Para ambas, la acción de contratar con su contraparte, ex
ante, supone ser eficiente. Nadie entra a formar parte de un contrato con la
expectativa que el hacerlo vaya con certeza suponer un desmejoramiento en su
bienestar material. Que sea así o no será algo que será revelado a cada una de
ellas con el paso del tiempo. Con tal información podrán las partes moldear su
conducta en el futuro. Es decir, el grado de información que posean las dos
respecto de su contraparte y de aquello que se intercambia será mayor ex post
que en los momentos previos a la celebración y ejecución del contrato.
1.
Oportunismo
Respecto de esa asimetría de información existe la posibilidad de que la parte con
mayor grado de información, partiendo de esta situación, se aproveche de su
contraparte en detrimento de esta.14 Es decir, que se comporte de manera
oportunista. De acuerdo a Williamson, la conducta oportunista se puede entender
como aquella que inicia un individuo para satisfacer su interés particular mediante
engaño.15 Claramente la noción contrasta con la confianza que se puedan tener
las partes del contrato y está directamente relacionada con el descubrimiento
parcial o selectivo de información relevante en el intercambio mismo. Así, el
oportunismo es resultado del aprovechamiento injustificado que hacen los agentes
partiendo de la inevitable asimetría en la información que se observa en toda
manifestación de la acción humana. Concretamente, la acción oportunista es
discernible cuando quiera que una parte de un contrato busca modificar para su
conveniencia –y en detrimento de los intereses de la contraparte- la división de las
ganancias conjuntas del contrato que cada parte había estimado antes de su
celebración, y esto lo logra por medio de la fuerza o de una forma más sigilosa e
imperceptible.
Hay que aclarar, una vez más, que partimos de la premisa de ser la asimetría en
la información una condición necesaria para que el mercado funcione. La
incertidumbre acerca de las calidades de los demás agentes del mercado, de los
eventos naturales futuros, y de la totalidad de las características de aquello que se
intercambian es, necesariamente, una condición en la cual la acción humana
dentro del mercado toma lugar. Siendo así, no es posible concebir que la asimetría
14
Asimetría de información es especialmente observable en lo concerniente a los llamadas bienes
de experiencia (experience goods), es decir, bienes cuya cualidad solo puede ser conocida una
vez las transacción haya sido completada. Libros comprados a través de una página Web pueden
ser considerados bienes de experiencia, así como también los servicios educativos. Además de
estos bienes, con los llamados bienes de creencia (credence goods) también es posible concebir
asimetrías considerables de información. Estos bienes pueden identificarse como aquellos bienes
de los cuales el consumidor no puede conocer su calidad incluso después de haber sido
completada la transacción. Este es el caso, por ejemplo de servicios médicos o de taller de
automóviles. Para mayor información sobre este punto, ver: Winand Emons, “Credence Goods and
Fraudulent Experts,” The RAND Journal of Economics 28, No. 1 (1997), p. 107.
15 Oliver E. Williamson, “Opportunism and its Critics,” Managerial and Decision Economics 14, No.
2 (1993), p. 97.
en la información es una condición suficiente para que surja la conducta
oportunista. Esta se da, eso sí, cuando a partir de la asimetría, una parte explota a
la otra en favor suyo o de terceros.
Así pues, podemos al menos identificar dos formas de conducta oportunista: ex
ante y ex post. Diremos que estamos ante una conducta oportunista ex ante
cuando una de las partes logra convencer a la otra de formar parte de un contrato,
el cual ésta no hubiera conscientemente aceptado de haber poseído un grado de
información mayor. Además de esto, estaremos ante una conducta oportunista ex
post cuando quiera que una de las partes tome ventaja de circunstancias que no
han sido previstas antes de haber entrado en el contrato con el fin de cambiar la
división de las ganancias que habían sido acordadas antes de perfeccionarse el
contrato.16
2.
Oportunismo y mala fe
Resulta interesante notar la relación que existe entre el concepto de buena fe tan
usualmente mencionado en códigos civiles y otros instrumentos derecho
internacional y la noción de oportunismo que hemos brevemente explicado. Por
ejemplo, el artículo 7 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los
Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías menciona que este
documento debe ser interpretado, además de entendiendo su carácter
internacional, con la observancia de la buena fe en el comercio internacional.17
Además de este ejemplo, tenemos la noción de Treu und Glauben del §242 del
BGB alemán, donde se prescribe que el deudor está obligado a ejecutar la
prestación de una obligación observando el principio de la buena fe y las
costumbres del comercio.18 De ambas menciones del principio de la buena fe, es
posible distinguir al menos dos tipos del mismo. Por un lado, tenemos la buena fe
subjetiva, la cual se encuentra implícita en el Derecho patrimonial (property law).
Se refiere este concepto a la ignorancia justificada de cierto hecho o del estatus
legal de ciertas cosas o personas. Por ejemplo, se refiere particularmente a la
adquisición del derecho dominio por prescripción de aquel poseedor de un bien en
particular –así como también a la adquisición de bienes por parte de un individuo
de aquel que no tenía el derecho de propiedad sobre el objeto de la venta. Por
otro lado, tenemos la buena fe objetiva, la cual se observa en el Derecho de los
contratos. El contenido de este principio consiste en que una parte de un contrato
no debe aprovecharse de su contraparte en razón de su inexperiencia –manifiesta
Ejan Mackaay, “The Economics of Civil Law and of Good Faith” (2009), p. 11 (disponible en:
https://papyrus.bib.umontreal.ca/xmlui/bitstream/handle/1866/3016/Mackaay_TrebilcockSymposium%20_3_.pdf)
17 Ver: Convención de las Naciones Unidas sobre Contratos de Compraventa Internacional de
Mercaderías (disponible en: http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/sales/cisg/V1057000-CISGs.pdf, visitado por última vez el 28.05.205).
18 §242 BGB: “Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit
Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfördern.”
16
ésta en un bajo grado de conocimiento práctico- y así imponerle términos que
tengan efectos perjudiciales para este. Hacerlo constituye una muestra de mala fe
objetiva. Siendo esto, pues, una manifestación concreta de conducta oportunista,
oportunismo es lo contrario a actuar de buena fe dentro de la ejecución de un
contrato –mala fe.19
3.
Lesión enorme como
oportunismo contractual
manifestación
concreta
de
Después de haber expresado todo lo anterior, identificamos que la lesión enorme
es posible clasificarla como aquella manifestación de conducta oportunista ex
ante, contrario a la buena fe que se espera en la ejecución de los contratos.
Precisamente esto se evidencia al leer el texto de la norma del código civil en
Colombia que consagra la lesión enorme. Según el artículo 768 de este estatuto,
“La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por
medios legítimos, exentos de fraudes y de otro vicio;” y continua: “Así, en los
títulos traslaticios de dominio, la buena fe supone la persuasión de haberse
recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla y de no haber habido
fraude ni otro vicio en el acto o contrato.”
Como puede observarse, dentro de este artículo se hace referencia, de manera
algo confusa, a los dos tipos de buena fe: subjetiva y objetiva. A su vez, el artículo
1947 del mismo código, que trata de la lesión enorme, parte de la premisa tácita
de que aquel contrato donde se constate que la hubo es susceptible de ser
rescindido en razón de que hubo mala fe objetiva, es decir, oportunismo. Así, en
este artículo se lee que dentro de un contrato de compra y venta la lesión enorme
toma lugar cuandoquiera que el vendedor recibe un precio que es inferior al justo
precio de la cosa que es objeto del contrato de compraventa. A su vez, sufre
lesión enorme el comprador cuando el justo precio de la cosa que compra resulta
inferior a la mitad del justo precio entregada a cambio de ella. Como una sanción
legal al acaecimiento de la lesión enorme, el artículo 1946 del mismo código
prescribe que el contrato de compraventa donde se verifique que ha habido lesión
enorme se dejará sin efecto jurídico alguno.
Lesión enorme en Colombia se da, pues, cuando quiera que el vendedor, en el
contrato de compra y venta, recibe una suma de dinero que es inferior en más un
50% a la razón de intercambio a la que normalmente se está intercambiando ese
bien –justo precio; o cuando el comprador paga una suma de dinero por la cosa
que resulta superior al llamado justo precio en más de un 100%.
19
Mackaay, op cit., p. 14.
Oportunismo y mala fe son formas distintas de decir exactamente lo mismo y la
figura de la lesión enorme es una manifestación muy concreta de ambas nociones
generales.
4.
Condiciones necesarias de la lesión enorme como
conducta oportunista
Ahora bien, ante esta descripción de un evento un particular donde puede
eventualmente darse la lesión enorme, comienza a ser claro que, como lo hemos
dicho anteriormente, no basta la mera asimetría en la información para que esto
suceda. Se identifican de entrada al menos tres requisitos que son esenciales a la
hora de identificar esta manifestación de conducta oportunista. Primero, debe
haber una asimetría considerable de información entre las partes. Esta, en el caso
concreto de la lesión enorme como se incluye en el código civil colombiano se
debe dar respecto del precio al que en el mercado, ante circunstancias similares,
el bien se compra. Segundo, debe haber una notoria explotación en ventaja de
una de las partes y en detrimento de otra; y en razón de aquella asimetría. Y,
tercero, debe sobrepasarse cierto umbral, a partir del cual se considera que ha
habido explotación. Claramente, tal umbral se fija por parte de la autoridad estatal
de manera arbitraria, como los porcentajes arriba mencionados.
La eventual conducta oportunista de una de las partes puede encontrar un
importante límite al menos en una de dos formas. De un lado, partimos de la
asunción que las partes mismas, en momentos previos a la celebración del
contrato, pueden asumir la tarea de aumentar su grado de información acerca de
aquello que se quiere intercambiar y de su contraparte. De otro lado,
argumentamos que cuando los costos de la consecución de tal información
resultan más altos que la esperada utilidad del contrato entre las partes, la ley
aplicable al contrato entra de manera justificada a sentar límites a la conducta
oportunista y a corregirla. Llamaremos a los primeros mecanismos de mercado
para limitar la conducta oportunista y a los segundos de regulación. Los primeros
decimos que surgen espontáneamente en el mercado; los segundos son producto
de la acción regulatoria e intervencionista del estado.
D.
Mecanismos
oportunista
de
mercado
para
limitar
la
conducta
El primer limitante que encuentra la conducta oportunista de una de los agentes de
un contrato se da dentro de la acción espontánea que por parte de los mismos se
lleva a cabo en el mercado. Así, para prevenir este tipo de conductas –u otras que
menoscaben la utilidad esperada del contrato- los agentes, como sujetos
racionales, tomarán las precauciones que estén en la capacidad de identificar,
cuyo costo sea inferior a aquel que suponga el perjuicio evitado –descontado,
claro está, por la probabilidad de la ocurrencia de este que los agentes pueden
vislumbrar. Los agentes decidirán formar parte del contrato si es que los costos de
la toma de las precauciones son superados por la ganancia esperada del contrato
mismo.
A partir de esto, las partes cuentan con incentivos para informarse acerca de sus
contrapartes, así como acerca de las calidades del bien a intercambiar. Esto
incluye, podríamos decir, que los agentes cuentan en principio con incentivos para
informarse acerca del precio al que, bajo condiciones similares, el objeto se ha
intercambiado en el mercado. Dependiendo de la calidad y cantidad de la
información obtenida, una de las partes –quizás aquella que cuenta con un grado
menor de información- puede tomar una de al menos cuatro posibles medidas. Si
la cantidad y calidad de la información le es suficiente, por ejemplo, cuando otros
agentes en el pasado y en circunstancias similares han expresado su opinión
positiva acerca del vendedor y del producto, muy probablemente el contrato se
lleve a cabo. Si es que la información parece serle precaria, una de las partes
puede que decida limitar este tipo de transacciones a un círculo más limitado de
individuos con las cuales pueda identificar algunos aspectos que le inspiren más
confianza –como compartir el mismo idioma o la misma religión. Si es que la
ejecución del contrato parece ser incierta por alguna razón, una de las partes
puede exigir de la otra algún tipo de garantía acerca de tal ejecución. Por último, si
es que ninguna de estas posibilidades resulta ser viable o resulta serlo pero a un
costo prohibitivo, una de las partes puede tomar la decisión de no formar parte del
contrato en lo más mínimo. Esto puede interpretarse muy seguramente como algo
negativo, si se tiene en cuenta el costo de oportunidad que supone la ganancia
neta del contrato que se deja de percibir.
De esta más o menos amplia gama de posibilidades que pueden resultar a partir
de la calidad de la información que las partes reciban de la otra, puede decirse
estos pueden surgir a partir de la elección de uno de dos grandes categorías de
mecanismos. Por un lado, tenemos lo que podemos denominar mecanismos de
selección o de escrutinio (screening mechanism). Por el otro lado, tenemos los
denominados mecanismos de señalización (signalling mechanisms).
Este tipo de mecanismos supone que de una de las partes del contrato a analizar
sea considerablemente proactiva. Esta cuenta con la voluntad de buscar la
información relevante respecto de las condiciones del contrato, el objeto a
intercambiar y su contraparte. Pero no solo esto, también debe estar en la
capacidad física e intelectual de conseguir esta información por los medios que
tiene a su disposición. Este agente proactivo acude a fuentes de información
especializadas en cuestiones de consumo y que son asequibles a un bajo costo.
Así, algunas de estas fuentes son producidas por terceros que proveen a los
consumidores de información acerca de la clasificación y calificación de diferentes
productos. Adicionalmente también estos agentes proactivos acuden a fuentes
que se especializan en ofrecer información acerca de experiencias pasadas con
ciertos contratos. Respecto de estas fuentes de información el Internet juega un
papel de alta importancia.
Para comenzar a ilustrar este último punto, es necesario que partamos que la
noción –rara vez desafiada- de ser el mercado que toma lugar por medio del
Internet un “lemons market,” o un mercado de limones. Se utiliza esa expresión
para denotar la facilidad con la que empresarios inescrupulosos se comportan de
manera oportunista respecto de los consumidores que los buscan por medio de
las plataformas de comercio electrónico. In the Internet no one knows we are dogs.
Se refiere esta expresión a que no teniendo contacto directo los consumidores con
los empresarios que venden a través del Internet, los primeros no cuentan con una
forma efectiva de verificar que la persona que les vende sea, en efecto, la que dice
ser. Así, los consumidores solo se percatan de la mala calidad de lo que compran
una vez lo han recibido –si es que lo reciben alguna vez.20
El argumento del Internet como un mercado de limones se puede exponer de la
siguiente manera. Los consumidores, por no poder contar con contacto directo con
los empresarios que venden por medio del Internet, siempre van a recurrir s
empresarios de mala calidad. Esto, se sigue, es motivo suficiente para regular las
ventas por Internet. Esta afirmación necesariamente parte del argumento de ser el
Internet un “mercado de limones” porque los consumidores no están en la
capacidad de distinguir entre empresarios de buena y baja calidad –dependiendo
de si se comportan de manera oportunista o no. Ante su imposibilidad de distinguir
entre empresarios oportunistas de los que no lo son, los consumidores no estarán
interesados en pagar altos precios por calidad de lo que compran –temiendo que
todo lo que pueden comprar corre el riesgo de ser de mala calidad, sobre lo cual el
empresario no se pronuncia. Por el contrario, preferirán pagar precios bajos por
sus productos y, así, solo empresarios de baja calidad –oportunistas- dominarán el
mercado.
La conclusión de este argumento es que es perfectamente posible para los
empresarios sobrevivir en el mercado del comercio electrónico comportándose de
una manera oportunista –vendiendo malos productos mediante engaño- a
consumidores que son lo suficientemente tontos para no poder distinguir entre dos
tipos de empresarios.
Identificamos que el principal problema de este argumento es que deja de lado las
características del Internet como medio de intercambios comerciales que permite
al consumidor obtener información y limitar la conducta oportunista de algunos
empresarios. Primero que todo, es de anotar que el Internet ofrece a los
consumidores la posibilidad de lidiar con varios empresarios online en un periodo
de tiempo corto y a un costo bajo. Los consumidores partícipes del comercio
electrónico están en la posibilidad de comparar términos de intercambios,
cualidades físicas de los bienes o servicios a intercambiar, etc. Paralelo a esto, los
empresarios que pretenden vender por medio del Internet se ven en la necesidad
de generar cierto grado de confianza en los consumidores para que acudan a
20
Como es el caso con los llamados bienes de experiencia.
ellos. En este sentido, podemos afirmar que aquellos empresarios cuentan con
considerables incentivos de crear ante los consumidores de ser reconocidos como
que actúan de buena fe en sus transacciones. Así, podemos también afirmar que
los empresarios que entran a este mercado cuentan con amplios incentivos de
generar una reputación como actores de buena fe. Concretamente hablando,
decimos que el objeto de estos incentivos es de señalar (to signal) a los
consumidores que ellos “son de fiar” a la hora de formar parte de un intercambio
que se ejecuta de una manera asincrónica. Después de todo, hay que partir del
hecho que la forma en la usualmente se lleva a cabo una transacción en comercio
electrónico con el consumidor es que este primero paga por el bien o servicio y
solo a partir de esto el empresario ejecuta la prestación de dar lo comprado. Esto
solo es posible si el consumidor confía lo suficiente en el empresario para dar ese
primer paso. A partir de todo esto, es lógico pensar que los empresarios que no
estén a la altura de las expectativas de los consumidores en términos de buena fe
y oportunismo deprecian su reputación y sacrifican el vínculo que tenían con los
consumidores. Por el contrario, aquellos empresarios que sean conocidos por
honrar sus contratos con los consumidores recibirán el patronazgo de estos.
Cuando los agentes se comportan de una cooperadora en sus respectivas
relaciones bilaterales dentro de una comunidad en particular, otros miembros de
esta comunidad tienden a notar esto y a intentar iniciar relaciones que resulten
mutuamente beneficiosas con aquellos. De esta forma, puede argumentarse que
cuandoquiera que información acerca de comportamiento cooperador se difunde,
este tipo de comportamiento puede contarse como una inversión en reputación en
términos de confiabilidad. Esto se puede entender como una inversión en un
activo no salvable (non-salvageable asset).21 Los compradores en potencia
intentan identificar este tipo de inversiones como señales que les permitan a su
vez confiar en el vendedor. Lo que sucede con la inversión en el activo no salvable
es que este se “anuncia” o se “publica” como un “bono” o una especie de
“certificado” que asegura hasta cierto grado que la promesa del vendedor (de
entregar lo comprado) es creíble.22 Estos “certificados,” puede argumentarse, se
toman como una especie de “rehén” por parte de los compradores con el propósito
de asegurar que la promesa del vendedor es creíble. Si es que acaso el vendedor
se comporta de una manera oportunista –no entrega lo prometido, por ejemploaquellos “certificados” pierden valor. Dicho de otra forma, la reputación de la parte
que se comporta de manera oportunista sufre, toda vez que la información acerca
de este hecho se difunde dentro de la comunidad –y todos los beneficios futuros
que la parte oportunista pudiera obtener de relaciones futuras son puestos en
Benjamin Klein and Keith B. Leffler, “The Role of Market Forces in Assuring Contractual
Performance,” Journal of Political Economy 89 (1981). En este trabajo en particular argumentan
estos autores que el consumidor tiende a confiar en el vendedor si aquel, al observar la inversión
que el vendedor ha llevado a cabo en capital no salvable (non-salvageable capital), estima que el
valor de tal inversión es mayor que el valor de las posibles ganancias que el vendedor obtendría
actuando de manera oportunista.
22 Ver: Oliver E. Williamson, “Credible Commitments Using Hostages to Support Exchange,”
American Economic Review 73, No. 4 (1983).
21
riesgo.23 Esto ocurre precisamente por los miembros de la comunidad pueden
hacer uso de su opción cortar toda relación con aquel agente que ha probado
tener una reputación por ser deshonesto.24 Además de todo esto, debe ser
mencionado que la reputación es un “rehén” ideal para este tipo de cosas: Puede
tener un valor considerable para aquel que invierte en construirla, pero ninguno
para aquellos que la toman como “rehén” (los consumidores); y el costo de
destruirla por medio de información es relativamente bajo.
A partir de la información que los consumidores reciben de la reputación de los
empresarios que venden por medio del Internet aquellos, después de todo,
pueden elegir con qué empresarios intercambiar y con cuáles no.
Ahora bien, suponemos que la información acerca de acciones oportunistas
pasadas de ciertos empresarios se encuentra disponible a un bajo costo para los
consumidores porque el Internet mismo permite a los consumidores, a
empresarios competidores y otras organizaciones de defensa del consumidor el
difundir este tipo de información de una manera muy fácil y a un costo muy bajo.
Después de todo, es de notar que los consumidores que han sido sujetos de
comportamiento oportunista por parte de ciertos empresarios son particularmente
vocales a la hora de comunicar sus experiencias negativas con el resto del mundo.
Además de esto, existen motores de búsqueda como Google que permiten
encontrar esta información con una facilidad considerable.
Ahora bien, si bien mencionamos que en particular el mecanismo de escrutinio
necesita de un consumidor activo que esté dispuesto a comunicar con cierta
rapidez la información acerca del comportamiento pasado de ciertos empresarios
con los que ha tenido contacto, hay también que mencionar que no todos los
consumidores deben asumir este papel para que este mecanismo funcione.
Tomando en cuenta el papel de un consumidor más bien pasivo a la hora de hacer
todo esto, argumentamos que la relación de este con aquel consumidor activo es
una obvio externalidad positiva –las acciones del consumidor activo repercuten en
un beneficio por el cual el consumidor pasivo no contribuye en nada. Es realmente
innecesario que todos los consumidores asuman el papel de consumidor activo
para que esto funcione. El hecho es que a los empresarios les resulta altamente
costoso distinguir a los consumidores activos de los pasivos. Siendo así, la
competencia entre los empresarios activos en el Internet es por el patronazgo del
consumidor activo e informado, lo cual termina protegiendo al consumidor pasivo y
desinformado. Consumidores de productos vendidos por medio del Internet que
23
Un estudio más o menos reciente hecho por Anderson y Magruder muestra el efecto que
reseñas positivas en yelp.com (una página de Internet dedicada a recibir y distribuir reseñas de
negocios) tiene en las ventas de ciertos restaurante. Estos autores demuestran empíricamente
como aquellas reseñas positivas (una media estrella adicional) se traduce en un incremento a las
ventas de un 49%. Ver: M. Anderson y J Magruder, Regression discontinuity estimates of the
effects of an online review database,” The Economic Journal 122 (2012).
24 Bruce L. Benson, “The Spontaneous Evolution of Cyber Law: Norms, Property Rights,
Contracting, Dispute Resolution and Enforcement without the State,” Journal of Law, Economics
and Policy 1, No. 2 (2005), p. 283.
suelan ser más informados y activos en general terminarán dictando la forma en
que los vendedores se comportan.25
E.
Mecanismo de intervención para limitar la conducta
oportunista: la lesión enorme en el código civil colombiano
El objetivo que busca cumplir la declaración de nulidad del artículo 1946 del
código civil colombiano cuandoquiera que se verifique el acaecimiento de lesión
enorme constituye una muestra de un mecanismo de intervención para limitar la
conducta oportunista en contrato bilateral. Como mencionamos arriba, el artículo
1947 de este mismo código identifica dentro de su supuesto de hecho los tres
elementos básicos concluir que la conducta oportunista se ha dado: una
considerable asimetría de información y una explotación de una de las partes por
parte de otras por arriba de un umbral establecido.
Para poder concluir si la medida correctiva de la ley aplicable a los contratos que
contempla el artículo 1946 se encuentra justificada o no, es posible argumentar
que lo está en la medida que sus costos de transacción sean superados por el
ahorro que obtendrían las partes, comparándolos con aquel ahorro que las partes
mismas hubieran obtenido si se pusieran en práctica otro mecanismo –como
alguno de los que denominamos arriba mecanismos de mercado.
Explicaremos más abajo como consideramos nosotros que la medida
intervencionista del código civil resulta injustificada toda vez que, en vez de limitar
la conducta oportunista, aquella la incentiva. Además, obstaculiza el proceso de
formación de disciplina de mercado de los agentes; e impide que el precio, como
institución de mercado, como el mejor mecanismo para la asignación de recursos
a los diferentes cursos de acción. Por ahora, basta identificar esta medida como
un mecanismo de intervención que busca limitar la conducta oportunista al
corregirla; y no como un mecanismo complementario a aquellos que
denominamos de mercado, sino como un medio sustituto a estos.
F.
Justificación de la lesión enorme en Colombia
1.
El efecto ancla en la negociación
Desde un aspecto económico encontramos que una justificación de la existencia
acción rescisoria por lesión enorme podría sustentarse en un sesgo cognitivo
Bruce H. Kobayashi y Larry E. Ribstein, “Multijurisdictional Regulation of the Internet,” en Adam
Thierer y Clyde Wayne Crews Jr. (eds.), Who Rules the Net?: Internet Governance and Jurisdiction,
(Washington D.C.: Cato Institute, 2003), p. 185.
25
causado por el anclaje en la negociación. De hecho, de acuerdo Amos Tversky
and Daniel Kahneman (1974) en muchas situaciones las personas realizan
estimaciones desde un valor inicial que se ajusta gradualmente hasta llegar a la
respuesta final.
Imaginémonos nuevamente el caso de la Casa en la ciudad amurallada de
Cartagena de 1000 metros cuadrados, supongamos que la casa hubiese
pertenecido en vida Gabriel García Márquez, y el primer valor de negociación
fuese 1000 millones de pesos por la casa. Por otra parte, el primer valor de la
negociación podría ser de 50.000 millones de pesos. ¿Qué ocurriría? Bueno,
tendríamos que realizar una prueba para determinar la respuesta, pero, nuestra
intuición es que existe una gran probabilidad que el precio sea sesgado por el
valor inicial presente en cada negociación, algo que podría conllevar a la acción
rescisoria por lesión enorme.
Los trabajos de Gregory B. Northcraft y Margaret Ann Neale (1987), Sheharyar
Bokhari y David Geltner (2010), Roy T. Black y Julian Diaz (1995), y Roy T. Black
(1997) pueden sugerirnos la respuesta, pues, evidencian la utilización de atajos
heurísticos debido a la capacidad limitada de la mente para procesar información,
y particularmente tratándose de negociación de inmuebles, incluso con la
participación de profesionales dedicados al corretaje, determinaron que un
comportamiento extendido en las partes de la negociación fue reducir el valor de la
información del precio que es difícil de comprender y en cambio fundamentar la
negociación con fundamento en el precio inicial de negociación.
En este orden de ideas, el valor de negociación de la casa de 1000 metros
cuadrados en la ciudad amurallada de Cartagena que perteneció a Gabriel García
Márquez muy probablemente en una negociación se encuentre mayormente
influenciado por el valor inicial de la negociación. Quizás este sea un buen punto
para evitar el abuso de posición dominante contractual derivada de un anclaje
inferior o superior que afecte el precio dado a la cosa en comparación con el justo
precio de la misma, como diría Andrés Bello, “Nada mas sencillo, ni mas justo.”
2.
Condiciones históricas en el siglo XIX
Durante gran parte del siglo XIX, y particularmente el periodo Federal de
Colombia, la inestabilidad política y rivalidad caudillista fueron una constante
manifiesta, existen diversas razones políticas y económicas, que ocasionaron esta
situación. Sin entrar a detallar cuáles, lo importante, es que conllevaron a un
sinnúmero de alzamientos revolucionarios que en algunos casos se convirtieron
en guerras civiles que reconfiguraron el escenario político y jurídico, con
consecuencias desastrosas para el crecimiento y desarrollo económico.
En palabras de Salomón Kalmanovitz:
“[L]la anarquía política, el perpetuo cambio de las reglas de juego políticas y
económicas (tres constituciones federalistas y una centralista después de
1840), la destrucción de propiedad acarreada por las guerras civiles, los
préstamos forzosos y la carencia de condiciones de continuidad mínima para
las inversiones hicieron que la productividad cambiara poco y la economía se
estancara. No pudo establecerse un régimen comprometido con el desarrollo
de la acumulación privada de capital, en tanto las necesidades de guerra
conducían a conductas depredatorias de ambos bandos y mientras fue
necesaria una financiación hiperinflacionaria de las guerras, en especial la de
los mil días que debió destruir mucha propiedad y capital. Las guerras civiles
las ganaban los que podían armar mayores ejércitos de arrendatarios de las
fincas de grandes propietarios, hasta que el ejército del gobierno central se
consolidó y pudo derrotarlos.” (2001;50)
Un primer impacto negativo, y quizás el más evidente, es el riesgo de expropiación
y confiscación que estaba latente al presentarse alguna turbulencia, pues, éste
contexto es propicio para que algunas personas con intereses oportunistas azucen
en uno u otro bando con el ánimo de obtener réditos y saciar ambiciones
personales. El efecto: el desincentivo a invertir y a incurrir en riesgos que generen
beneficios productivos, y el peligro, es que el juego se repita de manera cíclica, de
hecho, puede ocasionarse una situación de constante anarquía, al presentarse
una lucha por el poder.
Así como muchos propietarios de haciendas se asociaran estratégicamente con
personas cercanas al partido gobernante o a extranjeros, en especial de países
considerados potencias de la época, para así reducir el riesgo de expropiación,
pero, qué ocurría con quienes careciendo de capital político y contactos con
extranjeros para salvaguardar sus partencias, pueda, que en este contexto de
turbulencia la figura de lesión tuviese como propósito proteger a los vendedores
con precio irrisorios de bienes inmuebles y a los compradores con precios
absurdos, máxime si tenemos en cuenta que la figura se puede invocar incluso
contra compras de inmuebles del Estado a particulares.
A continuación se expondrá un ejemplo de un caso que sugiere que debido a la
constante turbulencia política muchos propietarios buscaban asociarse con
extranjeros para así, minimizar en lo posible los riesgos de expropiación y
confiscación.
a)
El arrendamiento de “La Manuelita” por Santiago M.
Eder
A manera de ejemplo, Santiago Martin Eder, extranjero nacido en Letonia (1838)
con fuertes vínculos en la masonería, con políticos liberales caucanos, y
conocedor del comercio internacional y Pío Rengifo, establecen una sociedad por
documento privado para comprar acreencias de la herencia de Jorge Enrique
Isaacs, y así, rematar las haciendas de la Rita y la Manuelita.
Eder, le ofrecía “capital político” a Pío Rengifo, pues, no solamente evitaba
suspicacias de la viuda de Isaacs y sus hijos, al ser Pío Rengifo cercano
socialmente, sino que en especial, lo protegía de un riesgo de expropiación.
(Valencia; 2002, 126).
De hecho, en el documento de constitución de dicha compañía se expresa:
“Este contrato se elevará a escritura pública cuando así lo exija cualquiera
de los socios…pues el remate lo debe hacer el señor Santiago M. Eder en
su nombre i mantener la finca como suya, para evitar expropiaciones i en
caso que las haya, hacer reclamo como extranjero.” (Eder, 1959, 85)
El mismo Santiago M. Eder sufrió de persecución política durante el periodo de la
regeneración, es decir, a partir de 1885, pues, la cercanía política que antes había
generado réditos, ahora es un problema al estar los conservadores en el poder. Al
punto que, para evitar riesgos innecesarios, arrendó en 1888 la hacienda “La
Manuelita” a una compañía denominada “Buenaventura y Cía.”, a la cual
pertenecían Belisario Buenaventura, Elías Reyes y Belisario Zamorano.
b)
Confiscación a Ernesto Cerruti por parte del Estado
Soberano del Cauca
Otro caso que bien expone la importancia de asociarse con extranjeros durante los
tiempos turbulentos del siglo XIX es el de Ernesto Cerruti. Además, es ejemplo de
la desfachatez en las conductas anticompetitivas que se realizaban durante los
tiempos de turbulencia política, que no puede describirse mejor, sino como
mezquinas y ciegamente oportunistas. Y por otra parte, demuestra una debilidad
institucional manifiesta del Estado en el siglo XIX.
Cerruti nació en Turín, Italia, en 1844, y sirvió en las fuerzas de Garibaldi -- esta
circunstancia es importante, para obtener el beneficio del Gobierno de Italia -- en
1869 se embarca hacia Colombia y algunos meses después de su llegada fue
nombrado como agente consular del gobierno Italiano. Cerruti emprendedor de
diversos negocios, emprende una compañía, junto con Jeremías Cárdenas, Lope
Landaeta, Ezequiel Hurtado, todos generales reconocidos, y constituyen el 27 de
Febrero de 1873, una sociedad en comandita bajo la razón social “E. Cerruti y Cº”.
Esta sociedad se dedicaría a la realización de diversos negocios, pero, en
especial, al de compra y venta de sal. Sorprendentemente, unos días después de
constituida la compañía el precio de la sal aumentó de 2 a 5 francos. (Rousseau;
1899, 5-6)
El 28 de julio de 1879, Cerruti funda otra compañía con líderes reconocidos del
partido liberal, incluso radicales del mismo, Jeremías Vargas, Ezequiel Hurtado,
Virgilio Quintana y José Quilici, en este caso una sociedad en comandita,
denominada, “E. Cerruti y Cº”. Sorprende que el único miembro de la asociación
en aportar capital haya sido Cerruti (artículo 2.º) y que las utilidades de la
compañía fuesen divididas en un 30% para Cerruti y el resto para los demás
(artículo 6.º). Esta compañía tiene una cláusula que manifiesta que a pesar de que
los extranjeros son protegidos por la ley de las naciones, y que esa protección
puede ser ejercida sin necesidad de una convención expresa, los miembros de la
compañía se encuentran amparados con la garantía internacional que
representaba don Ernesto como dueño del capital de la compañía (artículo 21)
(Rousseau; 1899, 7).
El conflicto que se ocasionó con el caso de Ernesto Cerruti es sumamente
interesante, pues, el problema de Cerruti con el Gobierno del Cauca surge en el
momento en que se presenta una revuelta liderada por el Batallón Colombia el 19
de Enero de 1885 en la ciudad de Cali, al parecer, Ernesto Cerruti apoyaba estos
revolucionarios otorgándoles posada, financiamiento e incluso pertrechos. En
respuesta, el Gobierno del Estado del Cauca confisca sus propiedades, pues,
considera que Ernesto Cerruti había perdido su neutralidad. Hay que poner de
presente que el Estado Soberano del Cauca al confiscar la propiedad de Cerruti
violó de manera flagrante la Constitución Federal. Esta situación desencadenó
diversos incidentes diplomáticos con el Gobierno de Italia, hasta el punto en que
se hizo uso de la de fuerza. En efecto, se presentó la participación de un crucero
de guerra, “Flavio Gioia”, bajo el mando del capitán Cobianchi, éste de hecho,
utiliza la fuerza en el puerto de Buenaventura el día 5 y 6 de Agosto de 1886 para
así, presionar la liberación de Ernesto Cerruti. Toda esta situación se intentó
resolver sin éxito alguno hasta que ambas naciones solicitaron los buenos oficios
de arbitraje del señor presidente de Estado Unidos de Norte América, Grover
Cleveland. El presidente de Estados Unidos de Norte América el 2 de marzo de
1897 falla en contra de las pretensiones de Colombia y la condena a pagar a favor
de Ernesto Cerruti la suma de 60.000 libras esterlinas. El Gobierno de Colombia
aparentemente no cumplió con el acuerdo, pues, parece ser que existían razones
jurídicas para solicitar su nulidad. No obstante, y con el propósito de garantizar el
cumplimiento del laudo, un grupo de 4 cruceros de la fuerza armada italiana se
sitúan en la bahía de Cartagena y otro crucero lo hace en Buenaventura. El
comandante de esta flota, C. Candiani, envía una carta el 22 de julio de 1898 al
ministro de asuntos exteriores de Colombia en donde solicita se cumpla con lo
mandado en el laudo agravando las condiciones para Colombia. Ante éste
ultimátum y otra comunicación del capitán italiano en el mismo tono, el Gobierno
de Colombia paga veinte mil libras esterlinas como deseaba el Gobierno de Italia y
cumple el resto del laudo, rompiendo de paso las relaciones con Italia. (Rousseau;
1899).
Lo anterior, puede ser sugerir que figuras jurídicas como la acción rescisoria por
lesión enorme tuvieron cierto grado de justificación en el siglo XIX, pues, los
propietarios tenían un riesgo inminente en expropiación por parte del gobierno de
turno, así que en cierta medida, esta figura podía ser utilizada como defensa en
tomas hostiles por parte de otras personas que estuviesen congraciadas con el
gobierno de turno y así servir de garantía para evitar abusos contractuales
derivados de la condiciones sociales y políticas de la época.
G.
Crítica a la permanencia de la lesión enorme en el contexto
actual: una mirada al siglo XXI: El precio justo como precio de
mercado: el sistema de precios de mercado como el mejor
mecanismo para la asignación de recursos y la creación de
disciplina de mercado
La razón subyacente a todo intercambio interpersonal es la diferencia de
valoraciones que cada individuo tenga sobre aquello que se intercambia. En un
intercambio directo, A valora más los zapatos que B le entrega a cambio de una
botella de agua. Dentro de un intercambio indirecto, ante la presencia de un medio
universal de cambio como el dinero, A valora más el 1/100 de onza de oro que
recibe de B a cambio de la botella de agua. Partimos de la premisa de que la
valoración que cada parte haga de aquello a lo que renuncia y de aquello que
recibe a cambio es esencialmente subjetiva. Es de acuerdo a la escala de
valoraciones de A que este está dispuesto a renunciar a una botella de agua a
cambio de 1/100 onza de oro; a su vez, es de acuerdo a su respectiva escala de
valoraciones que B está dispuesto a renunciar a 1/100 onza de oro a cambio de la
botella de agua. Siguiendo esta argumentación, partiendo de que todo precio es
una razón de intercambio que se da a partir del intercambio de algo que se recibe
y algo a lo que renuncia, y que estas valoraciones no son objetivas sino subjetivas,
la noción de justo precio no puedo corresponder a la determinación de un agente
que sea ajeno a este intercambio. Dicho de otro forma, un tercero, ajeno a un
intercambio, no está en la capacidad de determinar cuál debería ser el precio al
cual se ejecuta un intercambio.26 Es solo a partir de la aceptación de la premisa de
que el valor que se le asigna a objeto de un intercambio –un medio- es objetivo
que se puede hablar de justo precio. Esto es, como se ha visto, una noción que no
compartimos en este trabajo.
Si el proceso a partir del cual se genera un precio –una razón de intercambio- es
precisamente a partir de la diferencia de valoraciones que tienen los agentes en
un intercambio sobre los medios a intercambiar, un precio será justo en la medida
que tal valoración sea voluntaria. Dicho de otra forma, en la medida de que a lo
que está dispuesto a renunciar un agente a cambio de algo más sea el producto
de una decisión voluntariamente tomada, libre de toda coerción o fraude. Así,
partiendo de una visión puramente subjetiva del precio, precio justo corresponde al
precio que se da en el mercado a partir de la libre interacción de la demanda y la
oferta.
Ahora bien, habrá que distinguir siempre entre precio y la oferta que un vendedor
hace –la propuesta a partir de la cual el vendedor hace saber al comprador que
está dispuesto a renunciar a lo que quiere vender a cambio de una suma de dinero
determinada. Precio de mercado, en estricto sentido de la noción es aquel que se
da en el preciso instante en el que se da el intercambio. En este sentido, todo
precio es histórico, toda vez que nos da cuenta de la razón de intercambio que ha
surgido entre agentes en un determinado momento del pasado –bien sea hace tan
solo unos segundos, o hace un año. El precio de mercado es, partiendo de la base
de haber sido el intercambio del que surge voluntario, siempre un precio justo.
Siendo así, podemos decir que en aquel intercambio de un apartamento en la
ciudad de Cartagena por COP$1000.000.000, cuya razón de intercambio se dio
como producto de haber sido el comprador inducido a firmar el contrato como
consecuencia de haber sido puesta una pistola en su frente, claramente, se podría
observar un precio injusto.
Ahora bien, ¿qué podríamos decir de aquel intercambio de un apartamento por
COP$1000.000.000, por el cual el vendedor habría pagado COP$100.000.000
hace tan solo mes? En principio, no habiéndose dicho nada acerca de la forma en
la que se dio el consentimiento que precedió a este intercambio, diremos que no
se trata de un intercambio en el cual la razón de intercambio que se generó es
injusta. Todo lo contrario, habrá que concluir que tal precio es justo si es que
partimos de las premisas: de ser las distintas valoraciones de los agentes
26
Alejandro A. Chaufen, Faith and Liberty: The Economic Thought of the Late Scholastics
(Lanhman: Lexington Books, 2003), pp. 82-85. Para una interesante discusión al respecto, ver:
Ludwig von Mises, Human Action, The Scholar’s Edition (Auburn: The Ludwig von Mises Institute,
1998, pp. 721-722.
inmersos en este intercambio de una naturaleza puramente subjetiva; que,
además, las decisiones de haber renunciado a COP$1000.000.000 a cambio de
un apartamento en Cartagena que hace muy poco tiempo se compró por un precio
90% más bajo, y la de renunciar a tal apartamento a cambio de tal suma se
tomaron libres de cualquier coacción por parte de terceros o de alguna de las
respectivas contrapartes. En conclusión, a pesar de superar el precio que paga en
este momento el comprador a aquel que pagó el vendedor un mes antes en más
de un 100%, partiendo de una visión de precio como razón de intercambio, no es
posible afirmar que este es un precio injusto. Solo es posible hacerlo, como lo
haría el código civil colombiano partiendo de la premisa de que el valor que los
agentes asignan a las cosas es susceptible de ser determinado de una manera
objetiva. Es decir, que partiendo de un criterio tal aquello que pagó el vendedor
para determinar el precio justo se puede determinar cuál es el precio de los bienes
que se intercambian y llegar a concluir que cuando se page un precio que
sobrepase el umbral que determina la ley civil colombiana se está ante una
conducta oportunista que merece ser corregida por medio de intervención estatal.
El problema de esta noción de precio justo del código civil, respecto de la cual una
desviación por encima –o por debajo- de cierto umbral demanda una intervención
correctiva por parte del estado, es que no permite que la institución de mercado de
los precios haga su trabajo y que permita desarrollar a los agentes la disciplina de
mercado necesaria para corregir sus actuaciones.
En efecto, los precios juegan un papel fundamental en el funcionamiento del
mercado. Los precios constituyen el más efectivo mecanismo mediante el cual los
compradores se comunican con los vendedores y viceversa. O mejor, un precio
nos da cuenta de la comunicación que ha tomado lugar entre comprador y
vendedor; nos brinda información acerca de la valoración subjetiva que el
comprador ha hecho del objeto a intercambiar y del medio universal de cambio;
así como también de la valoración subjetiva que ha hecho el vendedor de los
mismos elementos. Además de esta información, los precios nos brindan
información acerca de la escases relativa los ciertos recursos respecto de ciertos
usos.27
Si el justo precio ha aumentado –si por ejemplo un apartamento en Cartagena que
es vendido en COP$1000.000.000 cuando hace un mes había sido comprado en
COP$100.000.000- esto nos proporciona información acerca de la valoración que
ha tenido un individuo en particular sobre ese bien en particular. Si es que
observamos que el precio de los apartamentos de unas características
determinadas va en aumento, ello nos da cuenta de que, en general, un buen
número de agentes están valorando más ciertos bienes que antes. Tomando la
función específica del empresario dentro de la economía de mercado, a este la
subida de los precios en general le hace notar la creciente demanda de tales
bienes. En su afán constante de encontrar oportunidades de ganancia, interpretará
esta información como una señal para demandar ciertos factores de producción,
Ver en este sentido: Scott A. Beaulier et. alt, “Knowledge, Economics, and Coordination:
Understanding Hayek's Legal Theory,” NYU Journal of Law and Liberty 1 (2005), pp. 211-213.
27
integrarlos económicamente entre sí y producir aquello que está en una alta
demanda.
Partiendo del supuesto que hemos mencionado a lo largo de este artículo, en el
caso de que el apartamento que se compró por más del 100% del precio original
de compra, y que tal elevadísimo precio responde a la valoración subjetiva que el
comprador hace respecto del hecho de que tal apartamento fue habitado por
Gabriel García Márquez, podemos decir lo siguiente. Ausente cualquier indicación
de haber sido un intercambio violento, el precio original de compra es un precio
justo. El precio que superó en más de un 100% este precio original de compra, es
un precio justo. Nos da este último información acerca de haber valorado el
comprador en más de un 100% del precio original este bien. Su predilección por la
persona de García Márquez es tal que valora más el apartamento que los
COP$1000.000.000 a los que renunció por él. Tal hecho nos asegura –hasta cierto
punto- que el recurso se asignó en el curso de acción donde más fue valorado.
Sencillamente, el resto de agentes que no quisieron o no pudieron pagar lo mismo
demuestra que para ellos no era tan valioso este bien.
Ahora bien, con el paso del tiempo y con el enriquecimiento de conocimiento
práctico que adquiera el comprador que ello supone, puede este llegar a la
conclusión que el apartamento que compró, en realidad, no era para valorarlo en
más de un 100% del precio original de compra. Puede que se llegue a la
conclusión que el hecho de haberlo habitado García Márquez solo habría
ameritado pagar por el 150% de tal anterior precio; o, más aún, no ameritaba
pagar por él nada. De estos posibles escenarios nos daríamos cuenta que el
comprador llegaría a la conclusión que la asignación de recursos que llevó a cabo
en ese particular curso de asignación fue un error; que tal cantidad y calidad de
recursos –en este caso, monetarios- habría sido valorado con mayor intensidad en
algún otro curso de acción.
Este aprendizaje que ha experimentado el comprador es la “medicina” que tienen
que tomar los agentes de mercado, así sepa amarga. Actuando dentro de un
contexto de inevitable incertidumbre hacia el futuro, y partiendo de la premisa que
la información necesaria para coordinar las acciones de millones de agentes en el
mercado es de carácter esencialmente disperso e informal, debemos permitir que
este tipo de hechos sucedan según su curso natural para garantizar en la medida
de lo posible que los agentes sepan reconocer los cursos de acción eficientes y
distinguirlos de aquellos que resultan ineficientes –tomando como criterio de
eficiencia la satisfacción de necesidades desde el punto de vista del agente. Es
solo a partir de los errores que cometen los agentes de mercado que en realidad
pueden llegar a juzgar el éxito o fracaso de sus acciones futuras en términos de
pérdidas y ganancias expresadas en dinero; y poder planear sus acciones futuras
a partir de las estimaciones que hacen de sus inversiones futuras.
Argumentamos que este valiosísimo proceso en el cual se gana disciplina en el
mercado se ve interrumpido permitiéndoles a los actores, por medio de la fuerza
estatal, reversar sus contratos de tal forma que las asignaciones de recursos a
determinados cursos de acción no puedan generar la información necesaria
acerca del fracaso de sus intercambios pasados.
III. Conclusiones y comentarios: Medios de mercado como
medio sustituto de la lesión enorme para limitar la conducta
oportunista respecto de la lesión enorme
Hemos podido identificar como la lesión enorme, como está institucionalizada en
el código civil colombiano, constituye un mecanismo de intervención que busca
limitar las posibilidades en las cuales una de las partes se comporte de forma
oportunista, en cuento esta cuenta con un grado de información mayor que su
contraparte. Particularmente, podemos concluir como este mecanismo tiene en
consideración los intercambios en donde una de las partes es particularmente
ignorante respecto de las características del bien a intercambiar y la razón de
intercambio –el precio justo- que surge usualmente en circunstancias similares de
este tipo de intercambios. También discutimos el que está en el mejor interés de
los agentes del mercado que cualquier desviación –por encima o por debajo- del
precio justo –o precio de mercado- no se corrija por medio de esta intervención
estatal. La razón para afirmar esto es que de esta forma no se permite al
mecanismo de precios actuar de la forma libre, no permitiendo así la mejor
asignación de recursos posible ni la formación de disciplina en los mismos agentes
de mercado.
Si bien consideramos que es importante permitir al mecanismo de precios actuar
de forma libre, también tenemos presente que ello no obsta para que respecto de
los contratos de compra y venta de bienes inmuebles, en razón de la ignorancia de
ciertos agentes, sus respectivas contrapartes se comporten de mala fe en cuanto
que demanden un precio exagerado por el bien a intercambiar. Después de todo,
en cierto grado, el que mecanismo de precios funcione correctamente requiere
que los agentes desarrollen confianza a la hora de formar parte de los contratos.
Si la mayoría de los vendedores se comporta de manera oportunista en los
contratos de compra y venta de inmuebles es probable que la confianza en este
tipo de contratos disminuya considerablemente haciendo que este particular sector
del mercado se vuelve conocidamente riesgoso, aumentando así las barreras de
entrada en él.
Ahora bien, la cuestión aquí no es como eliminar la conducta oportunista lo cual es
imposible, sino cual es el medio más idóneo para hacerle frente.
Argumentamos que, ante los dos medios que hemos brevemente revisado en este
trabajo, los medios de mercado para limitar la conducta oportunista constituyen
medios sustitutos para aquellos que hemos identificado como de intervención –en
el caso particular del ordenamiento jurídico colombiano, la medida correctiva de
rescindir el contrato en donde se constante la existencia de lesión enorme. Dicho
de otra forma, argumentamos que, juntos, los mecanismos de selección o
escrutinio y los de señalización son medios más eficientes que la rescisión del
contrato por lesión enorme a la hora de ayudar a los agentes de mercado a
obtener información acerca del objeto a intercambiar y su contraparte y, así, limitar
la conducta oportunista en ciertos contratos.
Al revisar las condiciones históricas del S. XIX que dieron justificación a la medida
intervencionista de lesión enorme, nos damos cuenta como, principalmente por el
papel que juega el Internet en el mercado, tales razones ya no se encuentran
justificadas. Notamos como, desde entonces, ha surgido un relativamente
sofisticado mercado que se encarga de coordinar la demanda de información
relevante para ciertos intercambios y la oferta de estos servicios que proveen tal
información. Tales mecanismos de mercado los podemos encontrar en el
comercio electrónico a nivel internacional del día a día entre consumidores y
empresarios. Amazon.com es, nos atrevemos a decir, uno de los mejores
ejemplos de esto. En contexto de esta plataforma de comercio electrónico, los
empresarios ofrecen sus productos a los consumidores, ofreciendo a su vez, no
solo el producto, sino una considerable cantidad de información que va desde la
identificación del vendedor, las condiciones del intercambio –precio, tiempos de
entrega, garantías, etc.- hasta las características del bien a intercambiar. Además
de esto, a través de Amazon, la información acerca del éxito o fracaso de las
transacciones pasadas del vendedor son ofrecidas al consumidor, de tal forma que
este puede ver en qué porcentaje aquel se comportado oportunísimamente o, por
el contrario, ha honrado con suficiencia los términos del intercambio. Según lo que
hemos afirmado más arriba, esta información es uno de los determinantes de la
reputación del empresario –una inversión no salvable que, a partir de la
continuada conducta oportunista de este, pierde valor. Si bien este sistema de
calificación es administrado por Amazon, la función de proveer tal información se
asume, espontáneamente, por parte de aquellos consumidores que hemos
identificado como proactivos –y que hacen que los sistemas de señalización y de
selección funcionen. Así, estos consumidores proveen de información práctica a
los demás consumidores, de tal forma que estos puedan juzgar por sí mismos la
relevancia y la prudencia de contratar con determinados empresarios. Además de
todo esto, es posible observar como la plataforma misma se encarga de hacer
saber al comprador qué otros empresarios ofrecen el mismo producto – o
similares- y a qué precios lo hacen.
Así, vemos como a través del Internet –podríamos decir, un bien de capital que
incorpora un considerable grado de tecnología- se puede integrar
económicamente hablando al proceso de compra por parte de los consumidores –
las partes, se puede decir, menos informadas de las transacciones con los
empresarios- de tal forma que estos puedan aminorar su grado de ignorancia y
mejorar hasta un considerable grado el proceso de toma de decisiones de los
consumidores28 y así, de manera colateral, limitar la eventual conducta oportunista
Ver: Florencia Marotta-Wurgler, “Does Disclosure Matters?” NYU Law and Economics Research
Paper No. 10-54. En este mismo sentido, ver: Samuel Issacharoff, “Disclosure, Agents, and
Consumer Protection,” New York University Law and Economics Working Papers No. 228.
28
de los empresarios que venden a través de ciertas plataformas de comercio
electrónico.29
Si bien consideramos que servicios similares existen en el mercado colombiano –
particularmente en el de compra y venta de inmuebles que es donde se daría la
conducta oportunista que la medida correctiva de la lesión enorme apunta a
corregit- tenemos que ser cautelosos a la hora de decir que estos cuentan con el
mismo nivel de sofisticación como aquellos como Amazon.
Al buscar dichos servicios de compra y venta de inmuebles30 a través del Internet,
nos encontramos con el hecho de que si bien estos existen, no ofrecen hasta la
fecha el mecanismo de intercambio de información entre usuarios de tal forma que
los unos y los otros se pueden informar acerca de las condiciones de intercambios
similares. Tampoco encontramos un mecanismo donde los usuarios puedan
proveer o encontrar información acerca del comportamiento pasado de los demás
usuarios, de tal forma que cualquier reputación que tengan los usuarios no
provendrá –al menos por el momento- de la comunicación entre usuarios a través
de la plataforma misma.
Si bien podríamos concluir en este momento que la carencia de estos mecanismos
de escrutinio y escogencia implementados en estas plataformas que permiten
comprar y vender inmuebles justifica la medida correctiva de la lesión enorme al
no haber un mecanismo de mercado fuerte que la sustituya, también es cierto que
existe otro curso de argumentación que desafía esto.
La existencia de los mencionados mecanismos de mercado que ayudan a limitar la
conducta oportunista proviene de un mercado, si así se quiere, de reputación. Al
fin y al cabo, existe, como hemos dicho, una demanda por información práctica
relevante respecto de ciertos intercambios –especialmente de aquellos donde no
hay contacto directo entre comprador y vendedor-, y, por otro lado, existe una
oferta para tal información. Podemos argumentar que es precisamente a través del
aprendizaje de los agentes de este mercado, a través de sus errores y aciertos a
la hora de intercambiar y de la información que se genere a partir de esto, que tal
demanda y oferta de la información necesaria de los mecanismos de mercado se
transmita. Solo así, como cuando un considerable número de compradores han
sido víctimas de conductas oportunistas por parte de algunos compradores y
sienten la necesidad de comunicar estas experiencias a través de un medio como
el Internet los demás agentes de mercado se podrán dar cuenta que tal
información es valiosa para cierto tipo de transacciones. Es a partir de este tipo de
hechos que los administradores de portales especializados en generar un espacio
donde compradores y vendedor de inmuebles se puedan encontrar mutuamente
pueden darse cuenta que implementar mecanismos que generen reputación de
29
Otro muy estudiado sistema de información que busca lograr lo mismo que Amazon es el de
Ebay. Para una interesante análisis empírico acerca de este, ver: Paul Resnick y Richard
Zeckhauser, “Trust Among Strangers in Internet Transactions: Empirical Analysis of Ebay's
Reputation System,” en Michael R. Baye (ed.), The Economics of the Internet and E-commerce
(Oxford: Elsevier Science, 2002).
30 Revisamos extensamente dos de ellos: Mercadolibre.com y Metrocuadrado.com.
sus usuarios es útil en cuanto hace que se genere confianza entre estos. Si se
continúa permitiendo que a través de la medida intervencionista de la lesión
enorme siga operando, tales mecanismos no surgirán en cuanto los agentes –
tanto los administradores de las plataformas, como los compradores y
vendedores- no sentirán la urgencia de ellos. Siendo así aquella medida
continuará, como lo hemos afirmado, incentivando ciertas conductas oportunistas
en vez de limitarlas.
IV.
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