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Infancia.indb 2 25/02/13 15:40 TEMAS SELECTOS Infancia.indb 3 25/02/13 15:40 DIRECTORIO Jesús Murillo Karam Procurador General de la República y Presidente de la H. Junta de Gobierno del Inacipe Mariana Benítez Tiburcio Subprocuradora Jurídica y de Asuntos Internacionales de la pgr y Secretaria Técnica de la H. Junta de Gobierno del Inacipe Rafael Estrada Michel Director General del Instituto Nacional de Ciencias Penales Alejandro Porte Petit Encargado de la Secretaría General Académica Jorge Martínez Iglesias Encargado de la Secretaría General de Extensión Marysol Morán Blanco Encargada de la Dirección de Publicaciones Infancia.indb 4 25/02/13 15:40 MARGARITA GRIESBACH GUIZAR RICARDO ORTEGA SORIANO LA INFANCIA Y LA JUSTICIA EN MÉXICO II. Elementos para garantizar el efecto útil del interés superior del niño víctima del delito con la colaboración de Roberto Bravo Figueroa Daniel García Huerta Infancia.indb 5 25/02/13 15:40 Primera edición, 2013 Esta publicación debe un enorme agradecimiento a la Quiera – Fundación de la Asociación de Bancos de México y a la Fundación Sertull, por su apoyo en la elaboración del documento de trabajo “Orientaciones mínimas para un proceso de armonización legislativa a favor de la infancia en México”, así como a sus autores: Daniel García, Margarita Griesbach, Marcos López, Sandra Mejía, Alma Meneses, Carlos Nobara, Ricardo Ortega, Berenice Reyes, Diego Ríos y Alejandro Rojas. Agradecemos también el apoyo técnico de Cesia Martínez Garduño. Oficina de Defensoría de los Derechos de la Infancia, A.C. Edición y distribución a cargo del Instituto Nacional de Ciencias Penales www.inacipe.gob.mx [email protected] Se prohíbe la reproducción parcial o total, sin importar el medio, de cualquier capítulo o información de esta obra, sin previa y expresa autorización del Instituto Nacional de Ciencias Penales, titular de todos los derechos. D. R. © 2013 Instituto Nacional de Ciencias Penales Magisterio Nacional núm. 113, col. Tlalpan, Del. Tlalpan, 14000 México, D.F. D. R. © 2013 Oficina de la Defensoría de los Derechos de la Infancia, A.C. Vicente Suárez núm. 17-6, col. Hipódromo Condesa, Del. Cuauhtémoc, 06170 México, D.F. ISBN 978-607-7882-66-4 Diseño de portada: Victor Garrido Impreso en México • Printed in Mexico Infancia.indb 6 25/02/13 15:40 CONTENIDO Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 I. El principio del interés superior del niño: implicaciones prácticas sobre la obligación del Estado frente al niño víctima del delito. . 11 El efecto útil del principio del interés superior del niño: las obligaciones del Estado frente a la infancia. . . . . . . . . . . . . . . . 11 Definición del principio del interés superior del niño y de su efecto útil, 14; Obligación de aplicar el principio “pro niño” en temas que afectan a la infancia, 25. II. El interés superior del niño y debida diligencia del Estado frente al niño víctima del delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 Importancia y alcance de las obligaciones del Estado respecto del niño o de la niña víctima del delito en el marco del principio del interés superior de la niña y del niño . . . . . . . 29 Debida diligencia y la protección de niños víctimas del delito, 30; Debida diligencia y prevención, detección y restitución, 35. III. Rasgos institucionales de un Estado capaz de ejercer debida diligencia en relación con el niño o la niña víctima del delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 Debida diligencia e instituciones de Estado. . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 Una política de Estado para la infancia basada en derechos, 44; Instituciones de justicia con dispositivos y procedimientos especializados para la infancia, 47; Entramado institucional ordinario obligado en relación con los derechos del niño, 69; Un órgano especializado para la protección y promoción de los derechos de la infancia, 72. IV. Contenidos legislativos requeridos para dar cumplimiento a obligaciones del Estado frente a niñas y niños víctimas del delito. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 Principios rectores para la protección de la infancia. . . . . . . . . . . 102 Reconocimiento expreso de los derechos humanos de niñas y niños. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 7 Infancia.indb 7 25/02/13 15:40 8 EL EFECTO ÚTIL DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO VÍCTIMA DEL DELITO Obligaciones a cargo de padres, tutores, representantes y sociedad en general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 Mecanismos de acceso a la justicia a favor de niñas y niños. . . . . 113 Órganos de infancia, 115. Contenidos legislativos relativos a las garantías procesales . . . . . 121 Garantías procesales independientemente de la naturaleza del proceso, 122; Niñas y niños en conflicto con la ley, 126; Las debidas garantías en el proceso penal, 128; Respecto a la toma de declaraciones, 138; Separación de los padres como medida cautelar, 139; Niñas y niños víctimas de delitos sexuales, 140; Violencia en contra de niñas o niños, 140; Procedimientos migratorios relacionados con personas menores de edad, 142; Centros Especializados para niñas y niños migrantes, 144; Garantías procesales para niñas y niños migrantes, 146. Promoción y aseguramiento de los derechos de los niños en leyes secundarias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 Medios de comunicación, 148; Educación, 149; Procedimientos disciplinarios dentro de la escuela, 151; Salud, 154. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 Infancia.indb 8 25/02/13 15:40 INTRODUCCIÓN La atención a niños, niñas o adolescentes víctimas del delito es un tema que ha generado creciente interés en los últimos años. Su olvido no sólo provenía del mundo jurídico. Desde la pedagogía y la psicología, que han sido disciplinas seriamente dedicadas al estudio de la infancia y la adolescencia, se ha mantenido una enorme distancia y falta de atención a la interacción de niño, niña o adolescente con el Derecho. Desde el mundo jurídico penal, ha sido marcada la falta de atención colocada sobre el sujeto de derecho cuando éste es niño, niña o adolescente. Sin embargo, los últimos años han generado enormes avances en materia de infancia y acceso a la justicia. Nociones que hace poco eran descalificadas como irrelevantes o indebidas, como la adecuación procesal para la infancia, hoy gozan de reconocimiento incluso de la Suprema Corte de Justicia de la Nación por medio de su publicación del Protocolo de Actuación para Quienes Imparten Justicia en Casos que Afectan a Niños, Niñas y Adolescentes.1 Sin embargo, a pesar de que incluso las orientaciones publicadas por la Corte mantienen una perspectiva de derechos, de manera general dos rasgos deficientes en el resguardo de los derechos de niños, niñas o adolescentes víctimas del delito continúan estando presentes. El primero tiene que ver con la persistente noción de que las obligaciones del Estado frente a la infancia pueden ser delegadas en órganos de asistencia social. El segundo se relaciona con una mirada estrecha de la afectación a un niño, niña o adolescente víctima del delito, considerando que la esfera de obligación orbita sólo en aquello directamente relacionado con la procuración e impartición de justicia. Estas limitaciones pueden estar vinculadas a una necesaria depuración de los derechos declarativos, que logre su aterrizaje en obligaciones concretas; es decir, que dé efecto útil a los derechos de los niños, niñas o adolescentes víctimas del delito y en particular al principio rector del interés superior del niño. Corte de Justica de la Nación, Protocolo de Actuación para Quienes Imparten Justicia en Casos que Afectan a Niños, Niñas y Adolescentes, México, 2012. 1 Suprema 9 Infancia.indb 9 25/02/13 15:40 10 EL EFECTO ÚTIL DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO VÍCTIMA DEL DELITO El presente libro explora la naturaleza y el alcance de la obligación del Estado frente al niño, niña o adolescente víctima del delito. Lo que concluye es que esta obligación implica de manera directa a los actores judiciales, ministeriales y de un amplio entramado institucional. También concluye que la obligación se adquiere frente al niño/a y su relación no sólo con la justicia, sino con el ejercicio íntegro de sus derechos en el momento actual y a futuro. El primer capítulo aborda el tema de definir el principio del interés superior del niño tanto en lo que es como en lo que no es. Se centra en determinar cuál es el efecto útil de este amplio principio y qué tipo de obligaciones concretas significa. El segundo capítulo explora la aplicación de este efecto útil del interés superior del niño en la obligación de debida diligencia ante niños, niñas o adolescentes víctimas del delito. Atiende qué implica la protección según este principio rector, así como la prevención, detección y restitución. Finalmente, dando un paso más hacia la concreción y a partir del análisis de la naturaleza y el alcance de la obligación del Estado, se consideran las implicaciones institucionales y legislativas mínimas necesarias para dar cumplimiento a tan amplias obligaciones. Infancia.indb 10 25/02/13 15:40 I. EL PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO: IMPLICACIONES PRÁCTICAS SOBRE LA OBLIGACIÓN DEL ESTADO FRENTE AL NIÑO VÍCTIMA DEL DELITO El efecto útil del principio del interés superior del niño: las obligaciones del Estado frente a la infancia La existencia y la efectividad de los derechos humanos dependen del reconocimiento que de ellos haga un sistema jurídico. La declaración formal de la existencia del derecho es el punto inicial para lograr su ejercicio y su respeto. Sin embargo, la mera existencia declarativa de un derecho es insuficiente para garantizar su efectividad en la vida del individuo si no se aseguran los mecanismos jurídicos adecuados que permitan identificar de manera puntual las obligaciones explícitas del Estado. Las obligaciones estatales derivadas de los derechos humanos pueden ser positivas o negativas,1 y la posibilidad de su exigencia a partir de mecanismos idóneos para ello constituye un requisito indispensable para garantizar su ejercicio y su tutela. Además de los mecanismos que permitan garantizar la tutela de los derechos, es preciso reconocer la necesidad de asegurar que los operadores jurídicos sean capaces de identificar, a partir del proceso interpretativo de los derechos, las obligaciones específicas que, en una concepción amplia de los derechos, se confieren al Estado. La concreción de un derecho en obligaciones específicas a cargo del Estado constituye en sí misma una garantía para el individuo2 y es parte fundamental de aquello que proporciona a un derecho su llamado efecto útil.3 1 Ariel Dulitzky, “Alcance de las obligaciones internacionales de los derechos humanos”, en Claudia Martín (comp.), Derecho Internacional de los derechos humanos, México, Fontamara, 2004, pp. 79-84. 2 Retomando el sentido de una garantía “como vínculos normativos idóneos para asegurar efectividad a los derechos subjetivos” utilizada por Luigi Ferrajoli, Derecho y razón, Madrid, Trotta, 2005, pp. 45-50. 3 La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reiterado la obligación de asegurar el efecto útil de las disposiciones que protegen derechos humanos y ha reconocido la necesi- 11 Infancia.indb 11 25/02/13 15:40 12 EL EFECTO ÚTIL DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO VÍCTIMA DEL DELITO De este modo, el efecto útil de las disposiciones que protegen los derechos humanos se traduce así en aquellos requisitos indispensables para evitar que éstos sean meras intenciones declarativas con poca resonancia en la vida práctica. En particular, los derechos de la infancia en el contexto mexicano se caracterizan por su escasa concreción en obligaciones específicas del Estado, y en el alcance limitado de los medios para garantizar los derechos en general, y en particular los derechos de niñas y niños. Así las cosas, la sola declaración de los derechos se torna insuficiente si no se transita hacia su reconocimiento pleno como obligaciones del Estado. Lo anterior se traduce en proporcionar poco efecto útil a los derechos de niñas y niños. Además de lo anterior, los cuerpos normativos nacionales que reconocen a la infancia como sujeto de derecho suelen limitarse a una reiteración de los derechos ya declarados en materia constitucional o convencional.4 Son pocos los ejemplos que traducen los derechos reconocidos en obligaciones particulares, y con ello dejan enormes vacíos respecto de cuáles son los deberes específicos del Estado frente a la infancia. Precisamente esta ambigüedad en torno a las obligaciones específicas se presenta con el principio del interés superior del niño. El principio goza de un amplio reconocimiento en la legislación mexicana,5 ya que incluso fue incorporado con la aparente intención de poner un énfasis legislativo que se visualiza expresamente en el texto constitucional,6 pese a que ya forma parte indirecta del mismo por vía convencional. Sin embargo, el alcance de ese principio no se esclarece más allá de establecer la obligación dad de que tal interpretación sea verdaderamente “práctica y eficaz” y no convierta las reglas de protección de derechos en fórmulas vacías de contenido que no tengan ningún efecto en la práctica. Cfr. Corte Internacional de Derechos Humanos, Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá, Competencia. Sentencia de 28 de noviembre de 2003, Serie C, núm. 104; Corte idh, Caso del Tribunal Constitucional. Competencia, Sentencia de 24 de septiembre de 1999, Serie C, núm. 55, párr. 36; Corte idh, Caso Ivcher Bronstein Competencia, Sentencia de 24 de septiembre de 1999, Serie C, núm. 54, párr. 37. 4 Gerardo Sauri Suárez, Las contradicciones de la reforma al artículo 4º constitucional frente a la Convención de los Derechos de la Niñez, México, 2000. Disponible en http:// www.derechosinfancia.org.mx/Legislacion/legislacion6.htm. 5 Por ejemplo: Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 29 de mayo de 2000; la Ley de los Derechos de las Niñas y Niños en el Distrito Federal, publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 30 de enero de 2000. 6 El principio se encuentra consagrado en el artículo 4º de la Constitución mexicana: “[…] En todas las decisiones y actuaciones del Estado se velará y cumplirá con el principio del interés superior de la niñez, garantizando de manera plena sus derechos”. Infancia.indb 12 25/02/13 15:40 EL PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO 13 del Estado de actuar en correspondencia con él, sin tener orientaciones mínimas que permitan desplegar su mayor alcance y con ello asegurar su efecto útil. En la práctica, la aplicación del principio del interés superior del niño se manifiesta de maneras sumamente diversas. En un extremo puede ser utilizado como justificación precisamente de aquellas acciones que se pretende superar desde una perspectiva de derechos. En estos casos la autoridad se ampara en una interpretación paternalista o tutelar de tal principio y establece que éste le permite hacer “lo que él o ella considere que es mejor para el niño/a” de manera discrecional.7 En otras palabras, se utiliza el principio para justificar el trato del niño como objeto de protección, no así como sujeto de derechos.8 En el otro extremo, el principio se utiliza para justificar la colocación del niño y sus derechos, llanamente, por encima de otros derechos y otros sujetos. En esta perspectiva, los derechos de terceros, o todavía más específicamente, los de los adultos, se anulan al entrar en conflicto con los derechos de un niño.9 Evidentemente, las dos perspectivas señaladas se tornan insostenibles desde el punto de vista jurídico; sin embargo, existe una plétora de ejemplos en los que ambas interpretaciones se manifiestan en las acciones de las autoridades respecto de niñas y niños o incluso en el contenido de diversos textos normativos que los materializan. Todos los derechos de la infancia deben asegurar la posibilidad de que las y los operadores cumplan las obligaciones específicas del Estado que ase­ guren un efecto útil de esos derechos. Sin duda, un principio de tal envergadura, como lo es el interés superior de la niña y el niño, debe también gozar de la claridad conceptual necesaria para ser aplicable en términos 7 Contrariamente a lo establecido, la Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-260/12, determinó que la aplicación de este principio debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás, esto es, que su existencia y su protección no deben depender de la voluntad o el capricho de los padres o de los funcionarios públicos encargados de pro­ tegerlo. 8 Emilio García Méndez, Diagnóstico regional sobre las condiciones de detención de las personas adolescentes en las cárceles de Centroamérica, San José de Costa Rica, Colorgraf, 2004, pp. 21-24. 9 En efecto, la scjn ha determinado que “su protección se ubica incluso por encima de la que debe darse a los derechos de los adultos, con lo cual se cumple una trascendente función social de orden público e interés social”. [J]; Novena Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; XXXIII, marzo de 2011, p. 2188, Interés superior del menor. Su relación con los adultos. Infancia.indb 13 25/02/13 15:40 14 EL EFECTO ÚTIL DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO VÍCTIMA DEL DELITO prácticos, máxime cuando expresamente se refiere a la acción del Estado en relación con el niño. Precisamente en este sentido, y retomando lo señalado en el texto del artículo 3° de la Convención de los Derechos del Niño, el principio mismo lo coloca como consideración primordial que deberá regir la actuación adulta que afecte precisamente al niño o la niña: Artículo 3 I. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. Precisamente por lo anterior, es indispensable responder, o tratar de responder, a esta compleja pregunta: ¿cuál es el alcance y cómo se asegura un efecto útil del principio del interés superior del niño? Los siguientes apartados intentarán proporcionar razonamientos que nos ayuden a analizar esta problemática. Definición del principio del interés superior del niño y de su efecto útil Si bien la Convención sobre los Derechos del Niño de la Organización de las Naciones Unidas (onu) no ofrece una definición expresa del principio relativo al interés superior del niño, mucho se ha desarrollado sobre el tema en fechas posteriores. El trabajo de Miguel Cillero expresa con claridad algunos elementos medulares en la definición del interés superior del niño: a)Es una formulación paradigmática para definir la obligación del Estado respecto del niño. b)Establece como paradigma el catálogo íntegro de los derechos del niño declarados. c)Coloca la plena satisfacción de los derechos del niño como parámetro y como fin en sí mismo. d)Orienta decisiones que protegen los derechos del niño.10 10 M. Cillero Bruñol, “El interés superior del niño en el marco de la convención internacional de los derechos del niño”, Justicia y Derechos del Niño no. 9, Santiago de Chile, Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (unicef), 2007, pp. 125-142. Infancia.indb 14 25/02/13 15:40 EL PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO 15 Al respecto, es posible advertir que diversas fuentes11 han sido concordantes en agregar tres elementos complementarios al marco hermenéutico expuesto por Cillero: • La valoración relativa a los derechos del niño deberá hacerse de manera integral y no aislada. • La valoración relativa a los derechos del niño deberá considerar el impacto en la esfera íntegra de los derechos en el presente y en lo previsible a futuro. • La obligación de actuar en el interés superior del niño se define por el alcance de los derechos integrales del niño y la necesidad que presenten respecto de su resguardo. En un sentido concordante, la Suprema Corte de Justicia de la Nación define el principio del interés superior del niño de la siguiente manera: En el ámbito jurisdiccional, el interés superior del niño es un principio orientador de la actividad interpretativa relacionada con cualquier norma jurídica que tenga que aplicarse a un niño en un caso concreto o que pueda afectar los intereses de algún menor. Este principio ordena la realización de una interpretación sistemática que, para darle sentido a la norma en cuestión, tome en cuenta los deberes de protección de los menores y los derechos especiales de éstos previstos en la Constitución, tratados internacionales y leyes de protección de la niñez. Cuando se trata de medidas legislativas o administrativas que afecten derechos de los menores, el interés superior del niño demanda de los órganos jurisdiccionales la realización de un escrutinio mucho más estricto en relación con la necesidad y proporcionalidad de la medida en cuestión.12 La Suprema Corte de Justicia de la Nación razona algunos elementos que abonan hacia una mayor definición del alcance del principio señalado y que son determinantes para asegurar el efecto útil del mismo. Establece 11 cidh, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, Opinión Consultiva OC17/02 de 28 de agosto de 2002, Serie A, núm. 17; unicef, Implementation Handbook for the Convention on the Rights of the Child, 3a ed., Ginebra, 1998, Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala (Fondo), Sentencia de 19 de noviembre de 1999, Serie C, núm. 63, párr. 191, par. 141. onu, Informe del experto independiente para el estudio de la violencia contra los niños de las Naciones Unidas, adoptado por la Asamblea General el 29 agosto de 2006, doc. A/61/299, par. 2. 12 Registro núm. 162807, Localización: Novena Época, Instancia: Primera Sala, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXXIII, febrero de 2011, p. 616, Interés Superior del Niño. Función en el ámbito jurisdiccional. Infancia.indb 15 25/02/13 15:40 16 EL EFECTO ÚTIL DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO VÍCTIMA DEL DELITO que se trata de un principio orientador para toda actividad interpretativa. De manera importante, anota que se refiere a todo acto de interpretación que afecte a un niño en un caso concreto o “que pueda afectar los intereses de algún menor”. Es decir, extiende el ámbito de aplicación del principio de manera espacial y temporal. La obligación de velar por el interés superior del niño rebasa la afectación directa y previsible a una niña o un niño que pudiera estar involucrada o involucrado en el asunto del que conociere la autoridad, y se extiende a proteger a todo niño o niña que, aun siendo ajeno a la acción misma, pudiera resultar afectado. Es decir, el principio del interés superior del niño o la niña se aplica en reconocimiento de un aspecto de interés general. Además, en una importante cantidad de casos las afectaciones a los derechos de niñas y niños trascienden el ámbito de los derechos individuales subjetivos y se sitúan en la esfera de los derechos colectivos, por lo cual la aplicación del principio del interés superior cobraría relevancia incluso en la identificación del alcance de aspectos procesales como el denominado interés legítimo, aspecto que permitiría la protección de los derechos colectivos de niñas y niños. Asimismo, y como se ha observado anteriormente, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha reconocido la necesidad de extender el alcance del principio del interés superior incluso al terreno de las posibles afectaciones a los derechos, aspecto que debería incorporar bajo el manto de protección de este principio, afectaciones previsibles en el futuro. La afectación que debería considerarse no requiere ser inminente, basta con ser posible conforme a estándares razonables y fundados para constituir materia de deliberación para aquel cuya actuación pudiese afectar a un niño. Finalmente, según el propio razonamiento de la scjn ya expuesto, es fundamental reiterar la indivisibilidad de los derechos del niño al condicionar la acción de la autoridad a una interpretación sistemática. Tal criterio establece como parámetro para dicha valoración sistemática, justamente, el alcance de la obligación y los propios derechos declarados a favor de niñas y niños.13 Por todo lo señalado, la posibilidad de asegurar el efecto útil del principio del interés superior del niño requiere fortalecer las herramientas de 13 En el mismo sentido, la Corte Constitucional de Colombia ha señalado que el principio del interés superior cumple también una importante función hermenéutica en la medida en que permite interpretar sistemáticamente las disposiciones de orden internacional, constitucional o legal que reconocen el carácter integral de los derechos del niño. Sentencia C-273/03. Infancia.indb 16 25/02/13 15:40 EL PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO 17 las y los operadores de justicia que les permitan identificar adecuadamente obligaciones puntuales. Esto fundamentalmente es así, si se reconoce que el principio del interés superior del niño y la niña constituye primordialmente una herramienta hermenéutica y, por tanto, su efecto útil —en gran medida, si no del todo—, por lo que este principio no sólo se implanta de manera decidida en los derechos que irradia sino, sobre todo, en una exigencia interpretativa para las y los operadores jurídicos, lo que indefectiblemente deberá traducirse en una obligación de debida diligencia. La debida diligencia,14 aun siendo un concepto inacabado, tiene par­ ticular relevancia en la búsqueda de asegurar una de las dimensiones que requiere el adecuado reconocimiento del principio del interés superior del niño, particularmente en función de la exigencia que requiere de las y los operadores jurídicos una deliberación integral de los derechos del niño.15 En este sentido, la obligación del Estado frente al principio mencionado reclama una debida diligencia, además de la función sustancial de identificar las obligaciones puntuales en una lógica reforzada en atención a las condiciones particulares que enfrentan niñas y niños. La debida diligencia consiste esencialmente en una adecuada comprensión respecto de la importancia de asumir con integridad las obligaciones del Estado frente a los derechos humanos.16 Así las cosas, el principio del interés superior requiere un enfoque que se incorpore de manera transversal en las obligaciones de prevenir, proteger y reparar violaciones a los derechos humanos. Por ello, la obligación impuesta al Estado para velar por la integralidad de los derechos del niño en su interacción con él, implica a menudo la consideración de acciones de naturaleza preventiva, de protección y restaurativa o de restitución de derechos. En otras palabras, el principio del interés superior del niño obliga al Estado a cumplir cabalmente con una debida diligencia respecto de sus derechos.17 14 M. García Elorrio, “Algunas consideraciones en torno a la naturaleza y alcance de la noción de diligencia debida en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, http://www.revistas.unc.edu.ar/index.php/recordip/article/view/286/284 2011. 15 Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, “Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos”, aprobadas en la Resolución 2005/20 de 22 de julio de 2005, párrs. 19 a 21. 16 cidh, Informe sobre Seguridad Ciudadana y Derechos Humanos, oea/Ser.L/V/II. Doc. 57, 31 de diciembre de 2009, párr. 119; onu. Naciones Unidas, Consejo Económico y Social, 62 Periodo de Sesiones, E/CN.4/2006/61, 20 de enero de 2006. 17 cidh, Caso Rosendo Cantú y otra vs. México (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 31 de agosto de 2010, Serie C, núm. 216, párr. 201. Infancia.indb 17 25/02/13 15:40 18 EL EFECTO ÚTIL DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO VÍCTIMA DEL DELITO De esta manera, podría afirmarse que el efecto útil del principio del interés superior del niño se extiende a la obligación del Estado de garantizar la debida diligencia frente a la prevención, protección y restitución de los derechos de la infancia. En otras palabras, tal situación implicaría no sólo reconocer la extensión de los derechos de las niñas y los niños sino que incluso nos refiere una obligación relativa al cómo debe cumplirse con dicha tarea. Precisamente por lo anterior, y según nuestra consideración, asegurar el efecto útil al principio mencionado implicaría por lo menos cuatro aspectos vinculados con obligaciones concretas a cargo del Estado: Obligaciones asociadas al cumplimiento del principio del interés superior Obligación de actuar en relación con un marco específico de derechos El carácter reforzado de las obligaciones Obligación de atender los derechos del niño de manera integral Obligación de aplicar el principio “pro niño” en temas que afectan a la infancia Obligación de actuar en relación con un marco específico de derechos Uno de los elementos más relevantes para asegurar el pleno reconocimiento del principio del interés superior del niño debería reconocer como un parámetro para la definición de aquello que es mejor para el niño el propio ejercicio integral de sus derechos. En este sentido, la expresión misma del interés superior constituiría un principio o base antitutelar en la relación entre el Estado y la infancia. Al respecto, si bien podría parecer ociosa una consideración expresa que indicara que el Estado debe relacionarse con un sujeto en el marco de sus derechos y no mediante acciones arbitrarias o discrecionales, como lo menciona con claridad Cillero, en el caso de los derechos de la infancia tal determinación se torna un elemento indispensable. Respecto de ello refiere: lo único que expresaría es que las autoridades se encuentran limitadas en sus decisiones por los derechos fundamentales de los niños, asunto del todo evidente —aunque no por ello respetado— considerando la adhesión de las constituciones liberales al principio que establece que la soberanía se encuentra limitada por los derechos de las personas. Sin embargo, al margen de otras funciones adicionales que el principio puede cumplir, la historia de la relación de la infancia con el sistema de políticas públicas y de justicia revela que esta reafirmación Infancia.indb 18 25/02/13 15:40 EL PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO 19 no es para nada superflua, sino que es permantemente necesaria debido a la tendencia generalizada a desconocer los derechos del niño como un límite y una orientación a las actuaciones de las autoridades y los adultos en general.18 En este sentido, puede concluirse que existe una exigencia dirigida hacia la autoridad para velar por la menor afectación a la esfera íntegra del ejercicio de los derechos del niño en todo asunto que le concierna. Un segundo elemento clave del principio se vincula con el reconocimiento de la diferencia entre niñas y niños en relación con las personas adultas, aspecto que no necesariamente debería asociarse a la arraigada idea de vulnerabilidad de las niñas y los niños. Históricamente al niño se le ha percibido como una entidad vulnerable y, por tanto, objeto de protección o tutela. Esto ha implicado desconocer que los derechos de la infancia responden a características estructurales de su constitución que generan necesidades diferentes de las que tienen las personas adultas para asegurar su pleno desarrollo. Si bien es cierto que algunas de estas características generan una mayor vulnerabilidad en niñas y niños, también es preciso advertir que no todas lo establecen, ya que muchas de ellas representan, lisa y llanamente, aspectos distintivos respecto del tipo de mediación y servicios que requiere la infancia para ejercer plenamente sus derechos. La doctora Mónica González Contró vincula el principio del interés superior del niño con la dignidad del mismo,19 es decir, con el reconocimiento de dichas personas como titulares de derechos especiales en función de su condición de niñas o niños y no únicamente por requerir protección adulta. Por ello, colocar los derechos de la infancia exclusivamente bajo el paraguas de la protección adulta niega el reconocimiento de la diferencia y coloca la mirada únicamente en la noción desventaja/vulnerabilidad, y muchas veces fuera del ámbito relativo a la diferencia. Por consiguiente, la obligación del Estado frente a la infancia se relaciona con la diferencia y no sólo con la desventaja/vulnerabilidad.20 Nuevamente, esta visión cobra mayor relevancia en el contexto del desconocimiento histórico del niño como Cillero Bruñol, ibid., p. 136. González Contró, Derechos humanos de los niños: una propuesta de fundamentación, México, unam-iij, 2008. 20 Para un análisis más amplio del principio de igualdad en el ámbito de la protección de los derechos de niñas y niños, cfr. Ricardo Ortega Soriano, Los derechos de las niñas y los niños en el derecho internacional, con especial atención al Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, México, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, 2011, pp. 16 y 17 (Colección Sistema Interamericano de Derechos Humanos). 18 M. 19 M. Infancia.indb 19 25/02/13 15:40 20 EL EFECTO ÚTIL DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO VÍCTIMA DEL DELITO sujeto de derechos que han perpetuado las visiones tutelares o de la llamada situación irregular en la definición de la relación Estado-infancia.21 Por tanto, uno de los aspectos que permitirán establecer de manera amplia la aplicación del principio del interés superior del niño para asegurar con ello su efecto útil, implica entonces que las obligaciones del Estado rebasan aquellas que sólo se circunscriben a brindar protección a la infancia frente a situaciones de desventaja/vulnerabilidad e incluyen todas aquellas relativas al trato diferenciado necesario para garantizar las condiciones de igualdad en el acceso a sus derechos. El carácter reforzado de las obligaciones Si bien es cierto que, en estricto sentido, el principio del interés superior del niño no significa que el derecho de niñas y niños valga más que el de un adulto, lo cierto es que sí implica una obligación de orden prioritario y reforzado para el Estado, al considerarse éstos como asuntos de orden público e interés social.22 Esto es así, puesto que las situaciones de vulnerabilidad/ desventaja, como se apuntó anteriormente, son aspectos que de alguna manera caracterizan muchas de las situaciones vinculadas con la infancia. Como se mencionó, es de gran importancia tener presente que la vulnerabilidad de la niña o el niño no constituye el único factor que define la relación y obligación que el Estado adquiere frente a sus derechos. Sin embargo, ello no puede significar una negación sobre la existencia, además de las diferencias constitutivas, de una condición de especial vulnerabilidad.23 La 21 Emilio García Méndez, Infancia y adolescencia: de los derechos y de la justicia, 2a ed., México, unicef, 2001. 22 Véase Tribunal de Familia de Costa Rica, Improcedencia de modificación basada en prevalencia del interés superior del menor en relación a madre adolescente soltera; Aplicación de la Doctrina de Protección Integral de los Derechos de los Menores; Normativa aplicable; Menores. Sentencia 02016, Expediente 02-401363-0186-FA, 16 de noviembre de 2004. Véase también cidh, Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala (Fondo), Sentencia de 19 de noviembre de 1999, Serie C, núm. 63, párr. 191. 23 De acuerdo con la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “es bien sabido que las niñas y los niños, por sus características específicas así como por las situaciones en las que se encuentran, constituyen un grupo en especial situación de vulnerabilidad. Esta situación exige que el Estado, sus autoridades, la familia y, en general, la comunidad adopten medidas específicas destinadas a asegurar el pleno desarrollo físico, emocional, psicológico y social de las y los menores”. cidh, Caso Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), Sentencia de 2 de septiembre de 2004, Serie C, núm. 112, párr. 138. Infancia.indb 20 25/02/13 15:40 EL PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO 21 Corte Interamericana ha sido constante en señalar24 que, en consideración de esta particular vulnerabilidad, el Estado tiene obligación de prestar especial atención y asumir con mayor cuidado y responsabilidad su posición especial de garante.25 En este sentido, subsistiría la pregunta respecto de qué implica exactamente la noción de especial cuidado y responsabilidad. En nuestra perspectiva, la existencia de obligaciones reforzadas del Estado en relación con niñas y niños implicaría por lo menos los siguientes tres elementos de carácter transversal a la protección de sus derechos, vinculados primordialmente con las consideraciones relativas a la noción de debida diligencia ya apuntadas: a) Actuación oficiosa para la protección integral de niñas y niños. La obligación reforzada que adquiere el Estado frente a los derechos de niñas y niños implica, desde esta perspectiva, que toda autoridad que tenga conocimiento de la vulneración de los derechos de un niño está obligada a ejercer las acciones de debida diligencia necesarias para su prevención, protección y restitución. De igual manera, toda autoridad que conozca de una violación de derechos del niño se encuentra obligada a resguardar la esfera íntegra de los derechos de niñas y niños que pudiesen verse afectados y no únicamente aquello que forme parte de su encargo, de su mandato o del tema del que tuvo conocimiento. Dicho de otra manera, la noción de “no me lo han pedido o solicitado” o de “eso no me corresponde” queda anulada como razonamiento de cualquier autoridad frente a los derechos de niñas y niños. Claramente, esto no puede significar que un servidor público actúe fuera de la esfera de sus facultades explícitas. Sin embargo, sí significa que toda autoridad deberá efectuar todas las diligencias necesarias ante la o las autoridades que resulten competentes para garantizar que sean efectivas la prevención, la protección y la restitución de los derechos. Las implicaciones prácticas de esta obligación son innumerables. Esto significa que toda vulneración de los derechos del niño exige una intervención oficiosa y que existe una obligación adicional de accionar o articular todo aquello que fuera necesario para el resguardo de los derechos de niños y niñas. b) Obligación de exhaustividad para atender la causa de pedir. El interés superior de niñas y niños como un imperativo de la acción de toda autoridad 24 La jurisprudencia de la cidh ha sido constante desde el caso Villagrán Morales vs. Guatemala, 1999, hasta el más reciente Familia Barrios vs. Venezuela, 2012. 25 cidh, Caso Familia Barrios vs. Venezuela (Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 24 de noviembre de 2011, Serie C, núm. 237, párr. 55. Infancia.indb 21 25/02/13 15:40 22 EL EFECTO ÚTIL DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO VÍCTIMA DEL DELITO obliga a éstas a garantizar el respeto íntegro de los derechos de estas personas. Con objeto de lograrlo, la autoridad que interviene en un asunto que afecta a una niña o un niño “adquiere la obligación adicional de atender la causa de pedir” del niño. La verificación de cuál es la causa de pedir relacionada con el caso de una niña o un niño implica constatar la necesidad del niño en relación con el ejercicio de sus derechos, no una mera lectura simple del pedimento expuesto bajo parámetros que serían más bien propios de una concepción privatista basada en una lógica de estricto derecho. Para dar cumplimiento a esta obligación reforzada sobresalen dos elementos: 1) Por un lado, es fundamental considerar necesaria una amplia suplencia a favor de niñas y niños frente a las formalidades que imperan en un trámite frente al Estado. Independientemente de la forma en que se ha expuesto un pedido a una autoridad o juzgador, será obligación de éstos atender toda necesidad que sea detectada respecto del ejercicio de los derechos de la infancia. 2) Por otro lado, dicha obligación implica una intervención exhaustiva en el estudio de los elementos que permitan definir la verdadera causa de pedir del niño y las acciones necesarias para el resguardo de sus derechos. La exhaustividad debe traducirse tanto en el alcance de la materia de estudio como en una acción proactiva para obtener los elementos necesarios antes de tomar una decisión. En otras palabras, forma parte de la obligación de la autoridad acercarse y conocer, aun de manera oficiosa, aquellos elementos que de manera razonable puedan esclarecer la necesidad de la niña o el niño de quien se trate y las acciones requeridas para su protección y la restitución de sus derechos. c) Brindar la asistencia y la representación necesarias para el ejercicio de derechos. El conjunto de características propias de niñas y niños los constituyen como sujetos que requieren, de manera progresivamente decreciente, una representación y mediación adulta para el pleno ejercicio de sus derechos.26 Estos requisitos particulares para el ejercicio de los derechos de ninguna manera anulan el derecho mismo. Tampoco, como algunos erróneamente han sostenido, anulan el derecho de ejercicios, pues tener un 26 Al respecto, es importante analizar el concepto de autonomía progresiva desarrollado por la doctora Mónica González Contró en “La reforma constitucional pendiente en materia de niños, niñas y adolescentes”, Cuestiones Constitucionales, núm. 20, enero-junio de 2009, p. 244. Infancia.indb 22 25/02/13 15:40 EL PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO 23 derecho pero no el derecho de ejercerlo es, de alguna manera, tanto como carecer del derecho en sí. El requerimiento infantil de la mediación adulta para el ejercicio de sus derechos no merma el derecho del niño, más bien determina la obligación que se tiene respecto a niñas y niños. La mediación en una base necesaria y proporcional para el ejercicio de derechos es en sí parte del derecho de niñas y niños. Si la mediación necesaria no se reconoce como obligación, el ejercicio del derecho se convierte en un tema de discreción de las personas adultas y, por definición, la sujeción a la voluntad ajena anula una base fundamental del principio de autonomía, fundamento esencial requerido para construir un marco jurídico con enfoque de derechos. Ante esta característica particular de la infancia, el Estado adquiere una nueva obligación reforzada. No sólo deberá velar por el libre ejercicio de derechos de los niños por medio de la representación/mediación tradicionalmente concentrada en los padres o tutores del niño a partir del denominado principio de autonomía progresiva, sino que además deberá garantizar que cualquier deficiencia en la misma no constituya impedimento alguno para el resguardo de sus derechos. En este tenor, un aspecto fundamental para el acceso de niñas y niños a la justicia implica verificar la efectividad de la representación de la niña o el niño involucrados en un asunto como medio para lograrlo y en su caso subsanar esta deficiencia en la medida necesaria para garantizar la mediación adulta efectiva y proporcional que requiere la niña o el niño. Ahora bien, el hecho de verificar que el niño cuente con una representación efectiva y proporcional no significa que toda autoridad deberá, discrecionalmente o a partir de criterios de carácter moral, determinar si los representantes del niño son buenos padres para, en su caso, asumir un papel paternalista del Estado que actúe, de alguna manera, conforme a la concepción de un buen padre. El propio principio del interés superior del niño establece que el parámetro para la acción del Estado frente a la infancia deberá ceñirse justamente al ejercicio íntegro de sus derechos y eliminar actos subjetivos y arbitrarios. En este sentido, la obligación reforzada consiste en verificar que la representación que tiene alguna niña o algún niño sea efectiva para el resguardo de sus derechos. Obligación de atender los derechos del niño de manera integral Otra de las obligaciones reforzadas del Estado frente a las niñas y los niños implica que en toda decisión que afecte a un niño deberá considerarse la Infancia.indb 23 25/02/13 15:40 24 EL EFECTO ÚTIL DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO VÍCTIMA DEL DELITO esfera íntegra de sus derechos. La integralidad de los derechos de niñas y niños constituye un tema que, a pesar de ser ampliamente reconocido, ha sido poco desarrollado. Juzgamos importante reparar brevemente en este punto, puesto que resulta medular para asegurar el efecto útil de las disposiciones relativas a los derechos de la infancia en el marco del principio del interés superior del niño y de la niña. La integralidad de los derechos del niño parte de reconocer que el elenco completo de derechos se encuentra interrelacionado y es interdependiente. Así las cosas, puede afirmarse que tal grado de interrelación amplía el alcance de las obligaciones de la autoridad frente a los derechos del niño, ya que la vulneración de uno de los derechos implicará necesariamente la vulneración de otros. Al respecto, son relevantes tres características de la infancia. La primera característica es que el niño, a diferencia del adulto, goza de un creciente pero limitado grado de autonomía. Este aspecto ya se analizó. Además, el niño carece de la posibilidad de separar distintas áreas de su vida, pues en todas ellas predomina una dependencia respecto del adulto. La intimidad y la libertad se manifiestan en la vida del niño de manera relativa ante la necesaria presencia del adulto. Esta dependencia entrelaza de modo inevitable diversos escenarios o ámbitos para el ejercicio de los derechos del niño. Así, por ejemplo, el lugar donde estudia se entrelaza con el lugar donde vive, etcétera. La segunda característica se relaciona con la naturaleza imbricada del desarrollo humano. Como las escamas de un pez, el ser humano desarrolla ciertos aspectos de su persona sobrepuestos en otros. Diversos elementos físicos, mentales y emocionales afectan el desarrollo de otros rasgos de la persona en momentos posteriores. En la misma lógica, el ser humano no se desarrolla en forma aislada sino contextual.27 El entorno familiar, comunitario y social constituye parte central de los elementos sobre los cuales se construye el desarrollo. Más aún, los diversos elementos físicos, mentales y emocionales que se despliegan en el desarrollo no sólo se gestan de manera contextual, sino que se determinan en interacción recíproca con el entorno.28 La reciprocidad hace aún más complejo el desarrollo humano, pues no sólo entrelaza los diversos elementos constitutivos de la persona entre sí, sino cada uno de éstos con el entorno. Un ejemplo simple de la complejidad del desarrollo 27 D. Wendkos, S. Papalia y R. Duskin, Desarrollo humano, México, McGraw-Hill, 2009. Bronfenbrenner, La ecología del desarrollo humano: experimentos en entornos naturales y diseñados, Barcelona, Paidós, 1987. 28 U. Infancia.indb 24 25/02/13 15:40 EL PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO 25 es que en el aspecto físico de un niño afecta cómo es tratado por su familia. La forma en que un niño es tratado por su familia afecta la forma en la que el niño se comporta y el comportamiento, a su vez, afecta el desarrollo físico del niño. En la medida en que el ser humano crece, la intensidad del desarrollo disminuye. Durante la infancia, todos y cada uno de estos elementos se encuentran en formación. Así, la afectación de cualquier esfera de la vida del niño repercute en su desarrollo general. Cuando la afectación trastoca derechos del niño, es evidente que trascenderá a otros derechos, es decir, los derechos del niño en cuanto pilares para la formación y el desarrollo del mismo están ineludiblemente interrelacionados. La tercera característica que define la interrelación de los derechos del niño y, por tanto, la obligación de garantizar su resguardo íntegro se relaciona con la naturaleza misma de los derechos de la infancia. González Contró fundamenta los derechos del niño a partir de sus necesidades.29 En el niño, el derecho no sólo constituye algo respecto de lo cual el individuo debe gozar de libertad para ejercerlo. En este caso se trata de requisitos para el desarrollo. Es decir, en el caso de niñas y niños, sus derechos son más que libertades, y de manera compleja se constituyen algunas obligaciones como requisito para su pleno desarrollo. Entre la libertad del niño como sujeto de derechos, la necesidad de la mediación adulta para ejercer esos derechos (entendida en sí misma como derecho del niño y, por tanto, obligación del Estado) y el ejercicio íntegro de sus derechos como requisito obligado para su sano desarrollo, el papel del adulto se plantea en la lógica de un equilibrio complejo. Justamente, ante la obligación de garantizar la integralidad de los derechos del niño se logra el equilibrio necesario. Ningún acto de mediación, representación o tutela del niño puede vulnerar la esfera íntegra de sus derechos. Sobre esa línea el adulto, y especialmente el Estado, cumplen con sus obligaciones de mediación entre el niño y el entorno para garantizar el ejercicio de sus derechos. Obligación de aplicar el principio “pro niño” en temas que afectan a la infancia Mary Beloff ha señalado que el principio pro niño se basa en “la regla histórica de que, ante la ponderación de derechos de sujetos que están en 29 M. Infancia.indb 25 González Contró, op. cit. 25/02/13 15:40 26 EL EFECTO ÚTIL DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO VÍCTIMA DEL DELITO situación dispar en cuanto a su fuerza, el intérprete tiene que ponderar privilegiadamente la posición de quien está más débil en esa relación.30 De acuerdo con nuestra consideración, aplicar un principio pro niño (similar al principio pro persona) constituye justamente uno de los rasgos prácticos que permiten asegurar el efecto útil al principio del interés superior. Particularmente, si recuperamos el principio del interés superior, de manera adicional a lo antes señalado, también como una herramienta hermenéutica, cobra sentido su materialización en un principio interpretativo. ¿Qué significa entonces la aplicación de un principio pro niño? Quizá sea primordial iniciar con una aclaración de lo que no significaría. Como se ha sostenido, el interés superior, y en este caso la aplicación de un principio pro niño, no podría significar sobreponer de manera absoluta el derecho del niño ante los derechos de los adultos. Es jurídicamente insostenible que un derecho tuviera per se mayor valor que otro en clave de absoluto. En particular, consideramos errada la interpretación de que el reconocimiento de derechos especiales equivale también a una posición especial o privilegiada de estos derechos, lo cual sería contrario a una noción de igualdad jerárquica de los derechos. El reconocimiento de derechos específicos parte de reconocer una diferencia, e incluso, en ciertos casos, en condiciones de desventaja, y asume explícitamente lo necesario para garantizar una igualdad sustancial que no puede significar un privilegio, pero sí la seguridad de que las diferencias no conducirán a la afectación de las niñas y los niños. Posiblemente, la frecuente confusión respecto de este tema surgiría de un resultado material casi inevitable al analizar hermenéuticamente el principio del interés superior: por lo general, cualquier afectación a los derechos de un niño será de mayor gravedad que la afectación equivalente a los derechos de un adulto. Este resultado no es producto de una sobrevaloración del derecho por sí mismo, sino de la obligada valoración integral de toda posible afectación a los derechos de una niña o de un niño. Una primera aplicación de un principio pro niño consistirá entonces en el uso de la valoración integral de toda posible afectación a los derechos del niño al momento de dirimir un conflicto entre derechos. Tal es el caso cuando se está frente a un conflicto entre derechos propios, como sería el caso del derecho a la menor separación de la familia y el derecho a la 30 Mary Beloff, entrevistada por Ana Laura Mera Salguero, “El endurecimiento del sistema penal no cumple ningún fin socialmente deseable”, Diario Judicial, núm. 3228, abril de 2012, http://www.diariojudicial.com/reportajes/El-endurecimiento-del-sistema-penal-nocumple-ningun-fin-socialmente-deseable-20120420-0007.html. Infancia.indb 26 25/02/13 15:40 EL PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO 27 protección, o el caso de conflicto entre derechos del niño en relación con los de las personas adultas. Desde esta perspectiva, la posible afectación a los derechos de niñas y niños debería partir de un escrutinio estricto, en el que se reconozcan las posibles repercusiones de tal afectación respecto de la protección integral de sus derechos. Una segunda aplicación del principio pro niño implicaría la obligación de actuar en consideración de las características particulares de la infancia, es decir, de las diferencias que éste tiene frente a las personas adultas. Esta atención a la diferencia del niño implica distinguir entre elementos que son producto de la condición de aquél y aquellos que reflejan la circunstancia en la que se encuentra y sobre las cuales es necesario tomar alguna decisión. Tal es el caso de la debida valoración del dicho del niño. Una valoración del dicho infantil que no considera las características propias de la edad y grado de desarrollo del niño pudiera fácilmente confundir las nociones de condición con las circunstancias particulares que se relacionan con la niña o el niño de quien se trate. Así, la omisión de una valoración especializada podría malinterpretar características propias de la narrativa infantil con falsedad o aleccionamiento, incurriendo por tanto en errores en la conclusión a la que se llega sobre la circunstancia del niño. De modo que es preciso garantizar una valoración especializada para lograr una adecuada aplicación del principio pro niño. La tercera aplicación del principio pro niño, y quizá la más evidente, se refiere a implicaciones relativas al estándar probatorio relacionado con temas que afectan a la infancia y la protección de sus derechos. En estos casos, el principio establece que ante la duda razonable respecto de una situación de riesgo deberá favorecerse la protección y no la desprotección de una niña o un niño. Así, la obligación reforzada del Estado frente a la niñez consistirá en que la autoridad deberá tener certeza sobre la plena protección de la integridad de la niña o el niño, y no la certeza respecto de la existencia de un riesgo. En este sentido, la materialización de un principio de protección-precaución significará que ante la duda razonable y fundada de un riesgo, la carga de la prueba deberá recaer en la acreditación de que las condiciones de riesgo son inexistentes, por lo que deberá estarse frente a una presunción de la existencia del riesgo que garantice la mayor protección en los derechos de las niñas y los niños. Infancia.indb 27 25/02/13 15:40 Infancia.indb 28 25/02/13 15:40
