Notas y consecuencias de una lectura constitucional

NOTAS Y CONSECUENCIAS DE UNA LECTURA
CONSTITUCIONAL DEL BIEN JURÍDICO
PROTEGIDO EN EL T. XIX, L. II. DEL
CÓDIGO PENAL ESPAÑOL
(DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA)1.
R. Rebollo Vargas
Profesor Titular de Derecho Penal
Universidad Autónoma de Barcelona
1. Notas sobre el bien jurídico protegido en el T. XIX, L. II, del Código
penal: “Delitos contra la Administración Pública”.
Sobre la necesidad del cambio de denominación de la antigua rúbrica
prevista en el Código penal anterior –T. VII del L. II– (Delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos), ya se ha dicho mucho2; de todos
modos, es inevitable insistir en que su sustitución, por la de Delitos contra la
Administración pública, corrobora una de las propuestas sobre las que se ha
venido insistiendo con más énfasis incluso desde los primeros Proyectos de
Código penal. La trascendencia del cambio de denominación no es, precisamente, una cuestión baladí o simplemente retórica, sino que responde a argumentos de importante calado ya sean de ajuste metodológico o de adecuación
no sólo del nomen iuris, sino, de la interpretación de la rúbrica del Título XIX
Con carácter previo a las páginas que siguen, quisiera hacer público que es para mi una satisfacción
contribuir –modestamente– al merecido homenaje que le tributan al Prf. Dr. Marino Barbero Santos sus
compañeros, sus discípulos y, en definitiva, sus amigos.
2
Entre otros, y en distinto sentido, BACIGALUPO ZAPATER, E., “La reforma de los delitos de funcionarios”, en Estudios sobre la Parte Especial del Derecho penal, 2ª edición, Madrid, 1994, págs.
443 y ss.; GARCÍA ARÁN, M., La prevaricación judicial, Madrid, 1990, págs. 23 y ss.; OCTAVIO DE
TOLEDO Y UBIETO, E., La prevaricación de funcionario público, Madrid, 1980, págs. 135 y ss..
1
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a parámetros constitucionales directamente imbricados con los mandatos de
los artículos 9.1, 9.3. y 103 de la Carta Magna3.
Del referido cambio de denominación se pueden extraer dos consecuencias que ponen en tela de juicio algunos de los postulados de la, llamémosla así,
doctrina tradicional. En primer lugar, con ella se quiebra uno de los antiguos
principios referidos a que los Delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio
de sus cargos se caracterizaban por la condición de tal del sujeto activo. Es cierto
que en los actuales Delitos contra la Administración Pública la calidad del sujeto
activo se amplía, también, a las autoridades. Extensión que en realidad no deja
de ser innecesaria, puesto que todas las autoridades ostentan la condición de funcionario público a efectos penales, aunque no al revés (no todos los funcionarios
públicos son a su vez autoridades). Sin embargo, no es ese el matiz más relevante
sino que, a diferencia de la regulación prevista en el Título VII del Código penal
anterior, bajo la rúbrica del Título XIX no todos los sujetos activos tienen la
condición ni de autoridad ni de funcionario público, ya que en ella se incluyen
comportamientos de particulares, es decir, de todos aquellos capaces de afectar
al bien jurídico protegido en el actual Título XIX , L. II, del Código penal; ese es
el caso –entre otros– del artículo 418 (el particular que se aproveche del secreto
o de la información privilegiada que obtuviere de un funcionario público o autoridad), o de lo previsto en el artículo 429 (el particular que influye en funcionario
público o autoridad prevaliéndose de su relación personal).
La otra característica derivada del cambio de rúbrica en estos delitos se
encuentra directamente relacionada con la anterior y es que ya no es posible
mantener, como hacía la doctrina tradicional, que el bien jurídico protegido
en estos delitos sea la “infracción de un deber” para con la Administración4
(e incluso continúa sosteniéndose por algunos autores en Alemania, en tanto
que conciben los delitos de funcionarios como “lesión de un deber” que les
es propio por la función pública desempeñada5). Entre otras razones porque,
como acabo de referir, no todos los sujetos activos son funcionarios públicos
o autoridades con lo cual ese “deber” que, en principio, les era exigible ya no
puede requerirse a todos los sujetos activos, en tanto que algunos son simples
particulares. Por otro lado, y además es el argumento esencial para rechazar tal
propuesta, en ella está implícita una inequívoca concepción totalitaria del delito
caracterizada por un deber de fidelidad de todos los ciudadanos al Estado6 y,
MORALES PRATS, F.-RODRÍGUEZ PUERTA, M.J., en Comentarios a la Parte Especial del Derecho
penal, (QUINTERO OLIVARES, G., Director), Pamplona, 1996, págs. 1125 y ss.
4
Críticamente, por todos, OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., La prevaricación de funcionario
público, págs. 215 y ss., 239 y ss.,
5
Vid., por todos, WAGNER, H., Amtsverbrechen, Berlín, 1975, págs. 37-38. .
6
TAGLIARINI, F., Il concetto di pubblica amministrazione nel Codice penale, Milán, 1973, págs. 35 y
ss., 131 y ss.
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en particular, de los funcionarios públicos fundamentada en las relaciones de
sujeción especial7.
Como decía al inicio, entiendo que hay que situar la rúbrica del T. XIX en
clave constitucional y, por lo tanto, desconectar definitivamente la interpretación
de los Delitos de los funcionarios públicos de los lastres que durante tanto tiempo
han condicionado su interpretación (como la infracción de un deber propio de
la función desempeñada), y orientarla hacia los mandatos constitucionales de
imparcialidad, transparencia, eficacia o servicio a los intereses generales. Lógicamente, ello tiene una consecuencia inmediata y es que, desde un punto de vista
sistemático, los delitos que se agrupan bajo la rúbrica de los Delitos contra la
Administración pública tienen todos ellos un objeto genérico común: el correcto
desempeño de la función pública. Una función pública que se debe prestar con
sometimiento pleno a la ley y al derecho. Entendiéndose ésta, además, en sentido
amplio e incluyendo la función legislativa, administrativa y judicial8. Sin perjuicio de que, por otro lado, pueda concretarse un bien jurídicamente protegido en
particular para algunos delitos.
En definitiva, el marco en el que deben de situarse los Delitos contra la
Administración pública es el que viene perfilado en la Constitución y, por lo
tanto, son irrenunciables las referencias a que los poderes públicos, en general,
y la Administración, en particular, se encuentran sometidos por mandato constitucional a la ley y al derecho. No hay que olvidar, tampoco, que la Administración pública está presidida en su actuación por los principios de atención a los
intereses generales y por la objetividad en el cumplimiento de sus fines. Pero es
que, además, ella misma está sujeta también a los mandatos de jerarquía, de desconcentración, de coordinación y, muy importante, de eficacia en su actuación.
Mandatos que deben regir el funcionamiento de la Administración pública y que
condicionan la interpretación de la rúbrica del Titulo y, desde luego, de los tipos
en particular9.
Lo dicho hasta ahora son referencias genéricas, eso sí, en clave constitucional de los mandatos que presiden la actuación de la Administración pública y
que, por lo tanto, condicionan la interpretación de los tipos incluidos en la rúbrica
del Título XIX. Pero todo ello puede (y debe) ser precisado algo más. Como
decía BRICOLA, la relación entre las leyes penales y las normas constitucionales
es un capítulo fundamental de la ciencia del Derecho penal positivo en las que es
imprescindible ahondar10.
OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., loc.ult..cit., págs. 241 y ss.
Vid., TAGLIARINI, F., loc.ult.cit., págs. 131 y ss.
9
MORALES PRATS, F. - RODRÍGUEZ PUERTAS, M.J., en Comentarios a la Parte Especial del Derecho
penal, ob. cit., págs. 1126-1127.
10
BRICOLA, F., “Tutela penale della pubblica amministrazione e principi costituzionali”, en Scritti di
Diritto penale, T. I, Vol. II, Milán, 1997, pág. 2393. En el mismo sentido, STORTONI, L. L’abuso di potere
nel Diritto penale, Milán, 1976, pág. 61.
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La rúbrica del Título XIX tiene como objeto específico la actividad funcional del Estado y como ya he referido (en sentido amplio), comprende a la
actividad legislativa, a la administrativa y la judicial11. Desde este punto de
vista, la característica común de estos delitos podría ser la alteración del regular o del normal desenvolvimiento de las funciones públicas estatales, tal y
como durante mucho tiempo sostuvo la doctrina mayoritaria italiana12. Consideraciones que no son, en absoluto unánimes y de las que sólo participo con
matices13. En ese mismo sentido, creo que tal afirmación es excesivamente
genérica y que, todo lo más, puede ser entendida como un criterio de agrupación sistemática de los delitos contra la Administración pública de manera
que, al referirnos a los tipos en particular, es imprescindible individualizar el
objeto de tutela penal14.
Así, es preciso poner de relieve la necesidad de descartar definitivamente cualquier acepción o caracterización del bien jurídico protegido en los
Delitos contra la Administración pública que haga referencia a la “infracción
de los deberes del cargo”, a la “fidelidad”, al “prestigio” o a la “obediencia
debida a la Administración”15. Ideas, todas ellas, que durante mucho tiempo
estuvieron consolidadas en la doctrina y que directa o indirectamente vinieron
a legitimar determinadas situaciones políticas que no estaban caracterizadas
precisamente por la normalidad democrática.
Expresamente, entre otros, CIPRIANI, N., I delitti dei pubblici ufciali contro la pubblica amministrazione, Rimini, 1997, pág. 94.
12
Entre otros, ANTOLISEI, F., Manuale de Ditto penale, Parte Speciale, 9ª edi., Milán, T. II, 1995, pág.
337, nota 195; MANZINI, V., Trattato di Diritto penale Italiano, 5ª edi., T. V, (a cargo del Prof. NUVOLONE, P.), Milán, 1984, pág. 332; PANNAIN, R., I delitti dei pubblici ufciali contro la pubblica amministrazione, Nápoles, 1966, pág. 196; RICCIO, S.,I delitti contro la pubblica amministrazione, Turín,
1955, pág. 450. Téngase en cuenta, además, que autores como MANZINI, V., ob. cit., pág. 1 y ss., además
de entender a la Administración Pública como objeto genérico de tutela penal, situaban la disciplina,
la fidelidad , el decoro funcionarial , o el respeto debido a la voluntad del Estado, como elementos igualmente merecedores de protección penal. Vid., ob. cit., pág. 1 y ss.
13
Vid., en tono abiertamente crítico, BRICOLA, F., Tutela penale della Pubblica Amministrazione…, ob.
cit., pág. 2407, para quien tales afirmaciones tienen origen en una concepción autoritaria de la relación
entre burocracia y ciudadanos que no tiene ninguna razón de ser a la luz de la Constitución.; Igualmente,
STORTONI, L., “La nuova disciplina dei delitti dei pubblicci ufficiali contro la P.A.: Profili generali e
spunti problematici”, Rivista Trimestrale di Diritto Penale dell’economia, 1990, pág. 715; TAGLIARINI,
F., “Omissione, rifiuto o ritardo di atti d’ufficio”, en Enciclopedia del Diritto, T. XXX, Milán, 1980, pág.
65 y ss; del mismo, Il concetto di pubblica amministrazione nel Codice penale, ob. cit., págs. 77 y ss.
14
Vid., incluso, cuestionando tal criterio de agrupación sistemática, BRICOLA, F. “Tutela penale della
Pubblica Amministrazione…”, ob. cit., pág. 2395, ya que entiende que se trata de valores autónomos
(refiriéndose a la imparcialidad y a la independencia judicial) mediante los que no es posible consolidar
una tutela penal verdaderamente articulada. Igualmente, MAGALDI, M..J.- GARCÍA ARÁN, M., “Los
delitos contra la administración de justicia ante la reforma penal”, en Documentación Jurídica (Monográfico dedicado a la Propuesta deanteproyecto del Nuevo Código Penal), Vol. II, Madrid, 1983, págs.
1120-1121.
15
STORTONI, L., La nuova disciplina dei delitti dei pubblici ufciali contro la P.A…., ob. cit., pág. 711;
TAGLIARINI, F., Omissione, riuto o ritardo di atti d’ufcio, ob. cit., pág. 62.
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El necesario nuevo planteamiento del objeto de tutela penal en los Delitos contra la Administración pública tiene un referente indiscutible que es su
interpretación en sede constitucional. Sin embargo, esa nueva formulación
se ha hecho con frecuencia desde un punto de vista extremadamente lato e
incluso quasi exegético de la rúbrica correspondiente. Es indudable que el
objeto de tutela de los delitos contra la Administración pública ha de tener un
referente en principios constitucionales. Pero entiendo, igualmente, que se ha
de ir un poco más lejos y no limitarse a menciones imprecisas o vagas cuyo
valor (aunque no sea incorrecto) va poco más allá de su empleo como criterio
sistemático o de unidad entre los preceptos de la rúbrica. Por lo tanto, creo
que no deberían perderse de vista las características estructurales propias de
cada uno de los tipos penales para individualizar el correspondiente objeto de
tutela16.
Tal y como dispone el artículo 103.1 de la Constitución, la Administración pública se rige en su actuación, entre otros, por el principio de ecacia
…con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho. Se trata, por lo tanto, de
principios de actuación en el funcionamiento de la Administración pública
sobre los que el ciudadano tiene legítimas expectativas. Ahora bien, más que
en referencia exclusiva al ámbito interno de la Administración, tal forma de
actuación es la que debe de presidir su actuar y, por lo tanto, caracterizar la
relación entre los ciudadanos y ella misma.
Pero, es más, entiendo que tales principios que rigen la actuación de
la Administración pública, se pueden diferenciar en dos planos distintos y
complementarios. Por un lado, uno de carácter estático, que haría referencia
exclusiva a los principios organizativos de la Administración: jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación y, por otro lado, un principio
de carácter dinámico o nalista hacia el que está (o debería estar) orientada la
actividad administrativa y que es el que ha de presidir la actuación de la Administración pública: el principio de ecacia. Principio de eficacia en la actuación de los poderes públicos que, como es sabido, se encuentra directamente
imbricado con el primer párrafo del referido artículo 103 de la Constitución:
La Administración pública sirve con objetividad los intereses generales.
Es desde esta consideración, desde la de una Administración pública
presidida o caracterizada por un mandato de eficacia y orientada al servicio
a los intereses generales, desde la que se exige el máximo respeto a la ley
y al derecho17. Ahora bien, insisto, no se trata de un simple funcionamiento
PUNITANO, S., “Omissione. Rifiuto di atti di ufficio”, en Digesto. Discipline penalistiche, T. IX, Turín,
1995, pág. 573; TAGLIARINI, F., “Omissione, rifiuto o ritardo di atti d’ufficio”, ob. cit., pág. 67.
17
STORTONI, L., “Tutela penale della Pubblica Amministrazione…”, ob. cit., pág. 710; TAGLIARINI,
F., Il concetto di pubblica amministrazione nel Codice penale, ob. cit., pág. 163.
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“regular”, “correcto” o “adecuado” de la Administración pública que, sin ir
más lejos, puede ser el que rige en cualquier institución privada o (incluso)
pública, sino que el concepto de eficacia en la actuación de la Administración está caracterizado por su relación con una actuación vinculada a
los intereses generales. Esa eficacia en la actuación de la Administración
pública orientada en sus principios a servir a los intereses generales, no es
más que la obligación que tiene cualquier ente público para tender a la consecución de sus fines institucionales18. Es más, cuando se produce una disfunción entre la consecución de esos fines institucionales (de actuación de la
Administración pública orientada a servir a los intereses generales y caracterizada por la eficacia) con intereses contrapuestos, es cuando un comportamiento viene a ser penalmente relevante.
Es imprescindible señalar que no siempre la infracción tiene la entidad suficiente como para incurrir en un ilícito penal y puede, por lo tanto,
integrar únicamente un ilícito disciplinario o incluso hasta es posible que
ésta no tenga relevancia. Es evidente que entonces se acentúa la necesidad
de concretar la afección al bien jurídico tutelado y con ello determinar cuál
es la función de la norma. Por lo tanto, del ámbito de protección de la norma
penal hay que descartar la tutela de la simple esfera organizativa de la Administración pública y con ello la de su faceta puramente interna. De lo que
se trata, en definitiva, es de precisar un bien jurídico autónomo19. Y, como
vengo insistiendo, las referencias genéricas a fórmulas como el buen funcionamiento de la Administración u otras similares me parecen demasiado
vagas, entre otras razones porque se puede atentar contra ese buen funcionamiento mediante la más insignificante de las infracciones disciplinarias y,
desde luego, carecer ésta de significado penal20.
Finalmente, no quisiera dejar de hacer una consideración crítica y
mostrar mi preocupación por una cuestión que, a mi juicio, debería de haber
sido resuelta por el legislador de forma distinta al disponer (según creo)
de una oportunidad histórica. Me refiero al mantenimiento de la doble tipificación de ciertos comportamientos en sede penal y en sede disciplinaria
algunos de los cuales –entiendo– no deberían de recogerse en el catálogo
incriminador de los Delitos contra la Administración pública.
Vaya por anticipado que soy consciente de que el legislador ha suprimido algunos de los tipos que habitualmente han estado incluidos bajo la
rúbrica actual en los Códigos penales anteriores (por ejemplo, los artículos
BRICOLA, F., Tutela penale della Pubblica Amministrazione…, ob. cit., pág. 2403. Vid., igualmente,
TAGLIARINI, F., Il concetto di pubblica amministrazione…”, ob. cit., págs. 165 y ss.
19
STILE, A. M., Omissione riuto e ritardo di atti di ufcio, Nápoles, 1974, págs. 81 y ss.
20
STILE, A.M., loc.ult.cit., pág. 91.
18
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373 a 375 del CPA, De la anticipación y prolongación de funciones públicas21), pero también es verdad que el mantenimiento de otros tipos se compadece muy poco con los principios de subsidiariedad, fragmentariedad o
de ultima ratio del Derecho penal. Postulados que, como es de sobras conocido, figuran en todas las grandes declaraciones de principios relacionadas
con el Derecho penal y que el legislador asume materialmente en contadas
ocasiones. Principios –creo que vale la pena insistir– que hacen especial
hincapié en que el Derecho penal debería de limitarse a sancionar los comportamientos más graves (y que, en este caso, serían los que atentaren contra
el modelo constitucional de Administración y, por supuesto, los que afecten
al logro de sus objetivos), que no puedan ser controlados por otras ramas del
Ordenamiento jurídico; correspondiéndole en este caso al Derecho administrativo sancionador un papel esencial en esa función.
Pero es que, por si fuera poca la incoherencia legislativa, el problema
es aún mayor cuando la normas penal y administrativa son tan similares que
frecuentemente concurren entre ellas los siguientes presupuestos: en primer
lugar, identidad de sujetos en uno y otro supuesto; en segundo lugar, identidad del objeto protegido en uno y otro precepto y, por último, que la sanción en alguno de los órdenes no sea proporcional a la entidad de la infracción. Se trata, todos ellos, de requisitos dispuestos por el Tribunal Constitucional que ponen en tela de juicio –en algunos casos– la doble sanción penal
y administrativa por la comisión de unos mismos hechos22. Sin embargo,
hasta ahora, y en virtud de una interpretación trasnochada de la relación de
sujeción especial entre el funcionario público y la Administración, la doctrina mayoritaria ha venido a legitimar la doble sanción penal y administrativa por la comisión de unos mismo hechos lo cual, a mi entender, supone
en ocasiones una quiebra del principio de non bis in idem de muy difícil
justificación23.
Se mantiene en el Código penal de 1995 el delito de abandono de funciones públicas tipificado en
el Capítulo VI del Título VII del Código penal anterior –artículo 376.2–, con la particularidad que en
el nuevo texto punitivo se enmarca en el Capítulo II –artículo 407– (“Del abandono de destino y de la
omisión del deber de perseguir delitos”) del Título XIX, junto a la omisión de promover la persecución
de delitos.
22
Vid., SSTC 113/1990, de 18 de junio; 234/1991, de 10 de diciembre y 270/1994, de 17 de octubre.
Línea argumental que progresivamente está siendo asumida por el Tribunal Supremo. Una muestra de
ello es su reciente sentencia de 12 de junio de 1998 (Sala 3ª), caso en el que estima la violación del
principio de non bis in idem por la doble sanción penal y administrativa a un funcionario de policía por
la comisión de un mismo hecho. Llegando a afirmar que las llamadas relaciones de sujeción especial no
son un ámbito en el que los sujetos queden despojados de sus derechos fundamentales, entre los que se
encuentra –añade el propio Tribunal– la aplicación del principio de non bis in idem.
23
Vid., ampliamente, REBOLLO VARGAS, R., La revelación de secretos e informaciones por funcionario público, Barcelona, 1996, págs. 204 y ss.
21
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2. Consecuencias: la distinción entre ilícito penal e ilícito administrativo
en clave de bien jurídico.
En directa relación con lo anterior, cabe añadir que la diferenciación
entre el ilícito penal y el ilícito administrativo es, seguramente, uno de los
temas a tratar que resultan más complicados al abordar los delitos de funcionarios públicos.
Es de sobras conocido que la Administración dispone de un amplio régimen sancionador específico para los funcionarios con la particularidad de que
algunos ilícitos disciplinarios responden a una descripción típica similar, por
no decir igual, a la prevista en el Código penal. Naturalmente el problema es
determinar cuál de las dos infracciones es la aplicable, si la penal o la administrativa. Todo ello con independencia de la prolífica, y todavía abierta, discusión
acerca de las relaciones de sujeción especial y sobre la constitucionalidad o
no de imponer una doble sanción por unos mismos hechos, además de si ello
supone una quiebra del principio de non bis in idem24. Cuestión, esta última,
sobre la que ya me he pronunciado en otro lugar y sobre la que ya he manifestado mis dudas25; razón por la que no me detendré en esta controversia.
He referido que algunos comportamientos podían constituir objeto de
infracción penal mientras que otros lo eran únicamente de ilícitos disciplinarios. Sin embargo, se trata de una cuestión que para resolverla con un mínimo
de garantías (y para no entrar en una casuística que puede ser verdaderamente
inabarcable y no confundir, además, el ámbito material de las disposiciones
de carácter disciplinario con las previsiones penales específicas), creo que se
hace imprescindible volver a referir el concepto de bien jurídico del que en
este caso se parte y, con ello, situar las claves para evitar una desmedida extensión de la responsabilidad penal26.
Ya hemos visto que la concepción dominante durante mucho tiempo en
España en lo relativo al bien jurídico protegido en los delitos de funcionarios,
partía de la infracción de los deberes del cargo como objeto de tutela. Igualmente se entendía, desde ese punto de vista, que el ejercicio de la función
pública tenía aparejada algunas obligaciones inherentes a la función, como
eran el deber de lealtad o el deber de delidad del funcionario público para
con la Administración.
Véanse los recientes trabajos al respecto de BENLLOCH PETIT, G., “El principio de non bis in idem en
las relaciones entre el derecho penal y el derecho disciplinario”, Poder Judicial, 1998, págs. 303 y ss; y DE
LEÓN VILLALBA, J., Acumulación de sanciones penales y administrativas, Barcelona, 1998.
25
REBOLLO VARGAS, R., La revelación de secretos e informaciones por funcionario público, ob. cit.,
págs. 204 y ss.
26
En el mismo sentido, RUSSO, V., I reati contro la pubblica amministrazione, ob. cit., pág. 125; STILE,
A.M., Omissione riuto e ritardi di atti di ufcio, ob. cit., pág. 2; TAGLIARINI, F., Omissione, riuto o
ritardo di atti d’ufcio, ob. cit., págs. 61 y ss.
24
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Notas y consecuencias de una lectura constitucional del bien jurídico protegido en el T. XIX, ...
La teoría de la infracción de un deber, que en su momento tuvo un
amplio predicamento también en Alemania e Italia, empieza a declinar en
nuestro país a partir de la entrada en vigor de la Constitución de 1978. Es
en este contexto de renovación democrática (acompañado por los primeros
trabajos de elaboración de un nuevo Código penal que sienta las bases de lo
que luego será el elemento aglutinador de todos los Proyectos de Código penal
en los Delitos de funcionarios: el cambio de rúbrica y su sustitución por la de
Delitos contra la Administración pública), en el que ya un sector de la doctrina, tomando precisamente como punto de partida los mandatos constitucionales, entiende que el bien jurídico protegido en los delitos de funcionarios no
puede ser otro que uno que tenga relación con la orientación que en el texto
constitucional se perfila la actuación de la Administración pública27.
Evolución con la que estoy en franco acuerdo y naturalmente de la
que participo, en especial de la necesidad de reorientar la interpretación de
los delitos de funcionarios públicos con los mandatos constitucionales. Ahora
bien, una vez llegados a este punto creo que es necesario profundizar en algunas cuestiones a las que ya he hecho mención.
En primer lugar, si nos referimos sin más a que el bien jurídico protegido en los delitos de funcionarios es el buen o el normal funcionamiento
de la Administración pública (tal y como hacía un importante sector de la
doctrina italiana28), resulta que el funcionario público tiene la obligación de
asumir un cumplimiento escrupuloso29 de su deber para con la Administración
y observar, además, con extraordinario celo las reglas que le impone el deber
del servicio30. Ahora bien, obsérvese que asumiendo tal punto de partida, lo
que en realidad sucede es que inadvertidamente estamos retomando como hilo
conductor la teoría de la infracción del deber y, en suma, la obligación del
deber de fidelidad del funcionario público para con la Administración.
Entendiéndose que el bien jurídicamente protegido en los delitos de
funcionarios públicos es el correcto funcionamiento de la Administración
pública en sentido amplio, sería suficiente para incriminar al funcionario cualquier infracción o incumplimiento por leve que sea o por la simple violación
de normas de organización interna de la Administración y sin necesidad de
Por todos, vid., OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., La prevaricación de funcionario público,
passim.
28
supra, nota a pie de página nº 12.
29
SABATINI, G., Il codice penale illustrato articolo per articolo (CONTI, U., coordinador), Milán, 1934,
págs. 338 y ss. Es, precisamente, este autor el que acuña la fórmula -que ha sido frecuentemente utilizadadel “cumplimiento escrupuloso” de los deberes del funcionario para con la Administración. Vid., a este
respecto, BRICOLA F., “Tutela penale della pubblica amministrazione e principi constituzionali”, ob. cit.,
pág. 2407.
30
CADOPPI, A.-VENEZIANI, P., “Omissione o rifiuto di atti d’ufficio”, en Enciclopedia Giuridica, T.
XXI, Roma, 1995, pág. 6.
27
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que ese incumplimiento tenga efectos externos31. No olvidemos que según
ello, de una u otra forma, todo incumplimiento afecta el correcto o el normal
funcionamiento de la Administración pública lo que viene a legitimar que,
desde este punto de vista extremadamente lato, se prescinda de toda consideración sobre la afección real a la Administración pública32. Ahora bien,
con ello no estoy diciendo que un funcionamiento anormal de la Administración pública no deba de ser merecedor de sanción pero, desde luego, lo que
entiendo es que la incriminación no debe de ser penal en todo caso y que, en
principio, para ello hay que descartar del ámbito penal la tutela de la esfera
administrativa o de organización interna de la Administración.
Una de las consecuencias dogmáticas inmediatas de la construcción
precedente es la práctica imposibilidad de distinguir materialmente el ámbito
de la infracción y, en realidad, de diferenciar entre el ilícito penal y el ilícito
disciplinario. Pero no sólo eso es que, además, si la distinción entre ambos
ilícitos conlleva tal grado de dificultad, de ello se deriva un segundo efecto
directo que es el problema de precisar el momento de la consumación de la
infracción.
En síntesis, la anterior es una propuesta que contribuye a diluir aún más
los límites entre ambos ilícitos y mediante la que adquiere relevancia cualquier infracción de una norma administrativa que impone deberes al funcionario33. Se trata de la adopción de un punto de partida estático de la concepción
de la Administración pública y de una construcción del bien jurídico que se
deriva de la rúbrica del Capítulo, pero con un carácter puramente exegético.
Es lo que STILE denomina una interpretación formal de la norma34.
Al referirme al bien jurídico, hacía mención a que las referencias genéricas al correcto funcionamiento de la Administración pública, como bien jurídico protegido en los delitos de funcionarios, únicamente podían ser entendidas como un criterio de agrupación sistemática de los tipos pero que difícilmente se podía concebir como un objeto individualizado de tutela penal. Una
de las consecuencias que ello comporta es, precisamente, la interpretación
formal que acabo de referir y con ella la práctica imposibilidad de diferenciar
entre el ilícito penal y el ilícito administrativo.
Un punto de vista distinto en el estudio de los delitos de funcionarios
públicos, y en particular del bien jurídico protegido, es el que parte de una
Asi, expresamente, PANNAIN, R., I delitti dei pubblici ufciali contro la pubblica amministrazione, ob.
cit., pág. 197.
32
Vid., SABATINI, G., Il codice penale illustrato articolo per articolo,, ob. cit., pág. 340.
33
Entre otros, DE LUCA, A., I delitti dei pubblici ufcialicontro la pubblica amministrazione, Milán,
2ª edic., 1995, págs. 668 y ss; PUTINATI, S., “Omissione. Rifiuto di atti di ufficio”, ob. cit., pág. 573;
TAGLIARINI, F., “Omissione, rifiuto o ritardo di atti d’ufficio”, ob. cit., págs. 60-61.
34
STILE, A.M., Omissione riuto e ritardo di atti di ufcio, ob. cit., págs. 2 y ss. Vid., igualmente, CADOPPI, A. - VENEZIANI, P., loc. ult. cit.
31
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Notas y consecuencias de una lectura constitucional del bien jurídico protegido en el T. XIX, ...
interpretación sustancial de los mismos. La perspectiva es distinta, ya que en
este caso se tiende a atribuir a los delitos de funcionarios públicos una función
más limitada, en cuanto a extensión, pero más incisiva en cuanto al contenido.
Obviamente, la clave de ello es una reinterpretación del bien jurídico protegido en una sintonía distinta a la anterior35.
La primera cuestión a destacar es que, a diferencia de la propuesta precedente, no cualquier infracción del funcionario público es de por sí suficiente
como para incurrir en el tipo en particular, sino sólo las que afecten materialmente al bien jurídico protegido en la norma penal36. Para precisar si el bien
jurídico protegido ha sido afectado por el incumplimiento de la obligación,
es necesario distinguir dos planos distintos. Por una parte hay que diferenciar
entre el ejercicio de la función (que corresponde al funcionario público) y que
consiste en orientar su desempeño a los objetivos institucionales asignados
a la misma y, por otra parte, el deber del servicio en sentido estricto que es
el que se asigna al sujeto como persona física. En ese caso, la tutela penal
por el incumplimiento de la obligación adquiere relieve en la primera de las
hipótesis: por la quiebra o por la inobservancia de los objetivos institucionales
de la Administración pública. Mientras que en la segunda, cuando el quebrantamiento se circunscribe al plano del deber del servicio en sentido estricto,
entiendo que es la norma disciplinaria la que debería de sancionar tal incumplimiento37.
Me interesa precisar e insistir en que el ámbito de protección de las
normas previstas en el Título XIX, van más allá de la salvaguarda de la simple
esfera administrativa, ya que de lo contrario no tendría ningún sentido su tipificación como ilícito penal sino que éstas tienen como objeto un bien jurídico
distinto al propio del ámbito interno de la Administración pública.
En definitiva, se pueden distinguir la existencia de dos ámbitos distintos y diferenciables en la relación entre funcionarios y Administración pública.
Por una parte, un plano interno que es el que, básicamente, caracteriza la relación entre el funcionario y la Administración y que viene delimitado por la
esfera administrativa u organizativa y, por otra, un plano externo que se perfila por la relación entre el funcionario y los ciudadanos. En ese contexto,
entiendo que el incumplimiento de las normas que se refieran al primero de
esos ámbitos, es decir, al de la relación entre el funcionario y la Administración desde la perspectiva interna de su organización administrativa carecería
TAGLIARINI, A.,Il concetto di pubblica amministrazione nel codice penale, ob. cit., pág. 156, nota 38,
y pág. 157; del mismo Omissione di atti d’ufcio, ob. cit., pág. 62. Igualmente, STILE, A.M., Omissione
riuto e ritardo di atti d’ufcio, ob. cit., pág. 93, nota 46.
36
STORTONI, L., L’abuso di potere nel Diritto penale, ob. cit., pág. 154.
37
DE LUCA, A., I delitti dei pubblici ufciali contro la pubblica amministrazione, ob. cit., pág. 669;
TAGLIARINI, A., Omissione di atti d’ufcio, ob. cit., pág. 62.
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R. REBOLLO VARGAS
(en principio) de relevancia penal. Mientras que, por el contrario, cuando se
trata del incumplimiento de los fines institucionales de la Administración tendría trascendencia penal. El ámbito de la norma penal es entonces distinto al
administrativo y tiene una finalidad diferente cual es la de, a través del ejercicio de la función, cumplir con los fines institucionales que la Constitución
le atribuye a la Administración pública38. Por lo tanto, quedarían descartados
del ámbito de protección de la norma penal aquellos comportamientos que
afecten al ámbito interno de la relación entre funcionarios y administración,
de tal modo que limitados, entonces, a la esfera estática de la organización
administrativa su trascendencia sería meramente disciplinaria.
DE LUCA, A., I delitti dei pubblici ufciali…, ob. cit., págs. 674 y ss.; PAGLIARO, A., Principi di Diritto
penale…, ob. cit., págs. 295 y ss.; STILE, A.M., Omissione riuto e ritardo di atti di ufcio, ob. cit., pág.
124, nota 5.; STORTONI, L., L’abusso di potere nel diritto penale, ob. cit., pág. 270.
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