clasificacion de las medidas cautelares.

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CAPITULO III
CLASIFICACION DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
En forma de introducción antes de arribar a las diversas medidas cautelares,
vale la pena mencionar que su fundamento deriva de la coerción estatal, en
contra de una persona o cosa, con el objeto de garantizar la eficacia de un
proceso, en tanto que constituye una función cautelar derivada de la función
jurisdiccional. Es decir, su naturaleza jurídica es eminentemente procesal, y
su utilización debe hacerse a partir de garantizar un equilibrio racional, entre
eficacia del proceso, como instrumento de la jurisdicción, y los derechos y
garantías establecidos en la Constitución; con especial atención a los
principios del juicio previo y la presunción de inocencia.
Respecto a sus características1, basta destacar la instrumentalidad, en tanto
que su existencia depende de un proceso; la jurisdiccionalidad, puesto que
únicamente pueden ser decretadas por el Organo Jurisdiccional, y
excepcionalmente, por la ciudadanía, la Policía o la fiscalía General de la
República, lo que
Gimeno Sendra denomina “medidas pre-cautelares”,
sujetas a control jurisdiccional; provisionalidad, en tanto que no son
definitivas, y habrán de ser destruídas por la Sentencia Definitiva; la
homogeneidad, en cuanto a la relación de identidad que debe existir entre la
medida cautelar con la sanción jurídica prevista por el Legislador; la
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proporcionalidad, en que la medida cautelar adoptada no puede ser más
gravosa que las consecuencias jurídicas previstas por el legislador, por lo que
debe ser proporcional a las mismas; la temporalidad, es decir, deben estar
sujetas a un plazo razonable conforme a los Tratados Internacionales en
materia de Derechos Humanos, y al plazo de la legislación interna
prescriben; la necesidad y urgencia justificada, en tanto que su adopción debe
ser justificada en aras de garantizar la eficacia del proceso penal, y la
variabilidad o sujeción a regla “rebus sic stantibus”, cuando en el curso del
proceso se modifica el fundamento fáctico de la pretensión, tal modificación
afectará la medida cautelar adoptada.
En cuanto a sus requisitos, es de recordar que la doctrina exige que para su
adopción, que concurran las circunstancias que denominan “fomus boni
iuris”, o “humo o apariencia de buen derecho”, lo que en materia penal
comprende la imputación3; y el “periculum in mora”, o peligro de fuga, que
implica la existencia de la necesidad de adopción de tal medida, puesto que
en caso contrario, pondría en peligro la eficacia del proceso y la ejecución
del futuro fallo, lo que volvería negatorio el cumplimiento de la sentencia. En
1
Asencio Mellado, José María, “La prisión provisional”, Madrid, Civitas, 1997.
Un sector de la doctrina, agrega como requisito de la medida cautelar, en los juicios ejecutivos, la “suspectio
debitoris” o sospecha del deudor; así, Quiroga Cubillos, Héctor Enrique, 2Procesos y Medidas Cautelares”,
Santa fe de Bogotá, OKEY Impresores, 2ª. Edición, 1991, pag. 49 citando a Chiovenda y Guasp.
3
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materia penal, se dice, lo constituyen el peligro de fuga del procesado, y el
peligro de obstaculización de la investigación, en el curso del proceso.
Obedeciendo a la clasificación de las medidas cautelares, uno de los
criterios de clasificación es precisamente el de dividirlas en reales y
personales, ya sea que éstas recaigan sobre una cosa, o sobre una persona, o
sobre un derecho inherente a la misma; clasificación que obedece a la
tradicional concepción civilista que
diferencia los derechos reales y
necesario Pero antes de entrar a analizar la clasificación anterior es
necesario mencionar otros criterios de clasificación de las medidas
cautelares, como son las nominadas e innominadas4, las típicas y atípicas, 1Medidas Cautelares nominadas e innominadas. Las medidas cautelares
“nominadas”, son aquellas que el legislador ha establecido y nombrado
previamente en la ley, y que el Juez, al momento de adoptar la decisión de la
medida cautelar, se remite al texto legislativo y aplica la medida legalmente
establecida. A manera de ejemplo: el Código Procesal Penal Salvadoreño, ha
nominado la medida cautelar de la detención provisional, el arresto
domiciliario, y otro tipo de medidas que el Art. 295 Pr. Pn., regula.
Sin embargo, puede darse el caso que el Juez considere necesaria la adopción
de una medida cautelar, que no ha sido nominada por el legislador, pero que
4
Calderón Cuadrado, María Pía, “las medidas cautelares innominadas”, en “las Medidas Cautelares”, Madrid,
Consejo Nacional del poder Judicial, 1993, pag.289-337.
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en aras de garantizar la eficacia del proceso, considere necesario dictar. En
tal caso estamos hablando de medidas cautelares “innominadas”, es decir,
que no ha sido prevista por el legislador. A manera de ejemplo: en un
supuestos que el Juez considere necesario prohibir, durante el curso del
proceso, que el imputado porte o tenga armas de fuego o que conduzca
vehículos, que dependerá obviamente de la naturaleza del hecho a decidir, el
Juez estará aplicando una medida cautelar que no ha sido prevista por el
legislador, pero que sí lo ha previsto como pena accesoria ante una eventual
declaratoria de culpabilidad, tal como lo prescriben los arts. 46 No. 4º. Pr.
Pn., o la Ley de Control de Armas de Fuego, Municiones, Explosivos,
Accesorios y Artículos Similares.
En tal caso, el Juez, debido a las circunstancias del caso en concreto y a la
necesidad de la adopción de la misma, podrá adoptar una medida cautelar no
prevista por el legislador; para ello, el Juez deberá integrar el Derecho, y
mediante el activismo judicial, dictarla. Habrá que ver si ello no riñe con el
principio de legalidad, también aplicable a las medidas cautelares, y
evidentemente al proceso, como lo regula el Art. 2 Pr. Pn., o si el Juez, al
encontrarse dentro de una laguna histórica, surgida por “olvido” del
legislador5, puede dictar la medida cautelar. Ello dependerá del papel que se
5
Bertolino, Pedro j. “El funcionamiento del Derecho Procesal Penal”, Buenos Aires, Depalma, 1985.
20
asigne a los Jueces, y de su grado de activismo que dentro del sistema
constitucional y legal tengan. Particularmente considero que, si nuestro
sistema constitucional prescribe dentro de las formas de control
constitucional, el control difuso, el Juez puede adoptar tales medidas, con el
mismo activismo judicial que cuando no aplica una disposición po r
considerarla inconstitucional, creando lo que la doctrina llama una “laguna
diskelógica”6, y se ve en la necesidad de aplicar directamente una norma o un
principio constitucional o general del derecho, al caso en concreto; rol que se
potencia en la década del sesenta, con el célebre debate entre el inglés
Herbert Hart y el norteamericano Roland Dworkin7.
1. Medidas cautelares típicas y atípicas.
Este segundo criterio de distinción, obedece al grado de precisión o
concreción que el legislador ha hecho, de la medida cautelar, al momento de
nominarla y describirla, subordinada a condiciones particulares y
específicas8. Así será típica si ha descrito con mayor o menor grado de
exactitud, en qué consiste la medida cautelar; en ese sentido, el Juez no goza
de mayor grado de discreción respecto de la adopción de la medida cautelar,
y la forma de hacerla ejecutar. Obviamente, tal grado de precisión puede
6
Idem
Rodríguez, Cesar, “La decisión judicial. El debate Hart-Dworkin”, Santafé de Bogotá, siglo del Hombre
Editores, Facultad de Derecho, Universidad de Los Andes, 1997,
8
Calderón Cuadrado, María Pía, op.cit. pag.304.
7
21
estar plasmado por el legislador, en el Pr. Pn. O por la aplicación inmediata
y directa de los tratados Internacionales op de otros instrumentos jurídicos
internacionales, tales como las Reglas o Directrices que surgen al seno de la
Comunidad Internacional Organizada9, y que vinculan al Estado respecto de
la adopción y ejecución de las mismas.
Son “atípicas”, aquellas que aún cuando han sido nominadas por el
legislador, le deja al Juez cierto margen de poder o discreción respecto de las
circunstancias y condiciones en cuanto a la adopción de la medida cautelar;
tal es el caso, de las medidas cautelares que regula el Art. 295 No. 2º, 5º, y 6º
Pr. Pn. Que se refieren a la obligación de someterse el imputado “al cuidado
o vigilancia de una persona o institución determinada”, teniendo el juzgador
la posibilidad de decidir a qué persona o institución se someterá al imputado;
lo mismo respecto a la prohibición de concurrir a determinadas reuniones o
de visitar determinados lugares que riñan con las buenas costumbres, o de
comunicarse con personas determinadas, que en la práctica el Juez los aplica
para que el imputado no se comunique con la víctima ni con los testigos de
cargo. Siendo en tales casos, medidas cautelares, pero su descripción es
abierta, a fin de que el Juez decida el contenido de la medida a imponer de
acuerdo a la gravedad del caso y la situación del encartado.
9
v.gr. “Las reglas de Tokio” o “Las Reglas de Beijing”, en materia de menores.
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Las anteriores distinciones son muy importantes porque, consisten en resaltar
el grado de discrecionalidad que tiene el Juez, al momento de pronunciarse
sobre la adopción de la medida, no solo en cuanto a la decisión de la misma,
sinola adopción de otras no previstas por el legislador, pero que pueden
garantizar la eficacia del proceso, y la presencia del encartado al mismo.
3-Medidas Cautelares Reales y Personales.
Como se mencionó en el principio, las medidas cautelares pueden recaer
sobre cosas, ya sean corporales o incorporales, es decir, sobre bienes o
derechos; o pueden recaer sobre personas, y ciertos ámbitos de sus derechos,
en tanto que hay cierta esfera de derechos derivados de la dignidad humana y
de la autonomía de la persona, en las que el Estado no puede interferir, aún
tratándose de medidas cautelares o de penas. Es decir, pues, constituyen
límites al ejercicio del poder coercitivo del Estado10, y a la propia función
jurisdiccional.
Otro aspecto muy importante que se debe tener en cuenta, respecto a la
adopción de las medidas cautelares, sean reales o personales, es el relativo a
si la función cautelar se ejerce para la eficacia de una o más pretensiones, en
10
Ese ámbito de la esfera de la autonomía personal, no pude verse incluso ni por la pretensión punitiva; tales
como la esfera de la intimidad personal, las preferencias sexuales, el consumo o adicción de alcohol o de
drogas, la objeción de conciencia, etc.; así resulta ilustrativa la sentencia C-221/94 de la Corte Constitucional
de Colombia, que declaró inconstitucionales las normas que sancionaban con arresto y multa el porte y
consumo de dosis personales de drogas alucinantes; Vid. Rodríguez, Cesar op. cit. Pag. 66 y 74, y que son
calificadas por bidart Campos, como conductas autoreferentes Vid Bidart Campos, German J. “Tratado
Elemental de Derecho Constitucional Argentino” Tomo I, Eduar, Buenos Aires, 1995, pag.372.
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el curso del procedimiento. Así, dentro de la configuración del actual proceso
penal, se dilucidan dos pretensiones: la una punitiva, en tanto que implica el
pronunciamiento por parte del órgano jurisdiccional, respecto de la retensión
penal promovida por la fiscalía, el Querellante o el acusador particular, la
otra respecto de la pretensión civil, que debe decidirse dentro del mismo
proceso o por separado conforme a la normativa civil Art. 42-47 Pr. Pn.
4-Medidas cautelares en relación a la pretensión punitiva.
Hay cierto ámbito de la doctrina procesal, que concibe al proceso como un
instrumento para la satisfacción de pretensiones. En tal sentido, se dilucida
en el proceso penal, por un lado, una pretensión punitiva ejercida por el
fiscal, titular de la pretensión conforme al Art. 193 No. 4º de la Constitución
de la República, y por otro lado, el imputado y la defensa técnica del mismo,
quienes resisten y se oponen a dicha pretensión. Todo para garantizar la
eficacia del proceso penal, y el legislador previo la posibilidad de que en el
curso del proceso se adopten medidas cautelares para garantizar la eficacia
del proceso. Tales medidas pueden ir dirigidas sobre las personas o cosas.
Así las cosas, las medidas cautelares personales, son las que recaen sobre las
personas tales como la detención provisional Art. 292 Pr. Pn., o la de
someterse al procedimiento ejemplo: Art. 295 No.3º Pr. Pn., que en la
práctica opera la obligación del imputado de presentarse periódicamente al
24
tribunal durante la instrucción, para garantizar su presencia en el Juicio.
Asimismo la adopción de la medida cautelar más gravosa como es la
detención provisional, debe ser la última elección que adopte el juzgador
especto del procesado; y en caso de ser adoptada, debe motivar la decisión
judicial, en forma razonada y razonable, a fin de que pueda ser objeto de
control; caso contrario, una resolución sin motivación y fundamentación,
adolece de nulidad Art. 130 Pr. Pn., y además para la imposición de tal
medida, se deben reunir los requisitos del Art. 292, 294 Pr. Pn.11
De igual forma las medidas cautelares reales, se pueden garantizar sobre
cosas que pueden ser materiales, es decir muebles o inmuebles, pues el Art.
295 No. 7º. Pr. Pn. Prescribe como medida cautelar la caución económica
por el propio imputado o por otra persona, por medio de depósito de dinero,
valores, constitución de prenda o hipoteca, entrega de bienes o la fianza de
una o más personas idóneas, teniendo como limites, el hecho que no se
impondrá tal medida cuando el estado de pobreza del imputado o la carencia
de bienes, hagan imposible la prestación de la caución; de igual forma,
prescribe como limite, el hecho que no se pude utilizar cauciones económicas
gravosas que hagan imposible su cumplimiento por el acusado, y que se
11
Por esa razón los criterios de la “alarma social” y el de “evitar la reiteración delictiva” no son fines
procesales; y el empleo de la detención provisional para tales fines, desnaturaliza el carácter de medida
cautelar, atendiendo fines extra procesales, y violentando la presunción de inocencia. Vid. Art. 292 inc. 2º. Pr.
Pn. Asencio Mellado, José María, op. cit. 39-40-
25
impongan o ejecuten tales medidas desnaturalizando su finalidad12.Tales
medidas tiene por objeto garantizar que el acusado comparezca al juicio,
cumpliendo con tales fines, las medidas deben ser revocadas en la sentencia
definitiva sea esta condenatoria o absolutoria.
Un problema se genera
cuando a la competencia que puede tener el Juez de Instrucción, por ejemplo:
en
los
casos
de
Administración
Fraudulenta,
que
tratándose
de
Administradores de Sociedades o Empresas Mercantiles, la adopción de
medidas cautelares conlleven además la decisión de nombrar un interventor
de la Sociedad o de la Empresa implicando disposiciones del Código de
Comercio, y cuya competencia es, en principio de Jueces de lo Mercantil. Por
esa razón es importante reflexionar sobre los alcances y límites del Juez en
materia penal, respecto de la adopción de las medidas cautelares, sin perder
de vista la finalidad de las mismas.
5-Medidas Cautelares en relación a la pretensión civil.
Se ha considerado que dentro del curso del proceso penal, puede tramitarse
de igual forma la pretensión civil, que comprende la reparación del daño
causado, la restitución de las cosas, la indemnización por daños y perjuicios
materiales o morales, así como las costas procesales Art. 114 y 115 Pr. Pn.,
de igual forma para garantizar la multa, cuando sea esa la posible pena a
12
Así se mencionaba el empleo como medida de política criminal la detención provisional, lo que implica
desnaturalizar el fin de la medida, lo que está prohibido por el legislador salvadoreño.
26
imponer. Para garantizar la eficacia de la satisfacción de la responsabilidad
civil, o del pago de la multa, puede el Juez adoptar medidas cautelares de
contenido patrimonial, tales como el embargo de bienes, para cuya ejecución
se remite el legislador al código de Procedimientos Civiles, que comprende el
embargo material de bienes propios del acusado o mediante orden de
descuento al pagador, o del posible tercero civil solidario o subsidiario Art.
116-125 Pr. Pn., de igual forma las características y requisitos enunciadas
anteriormente, son aplicables respecto de las medidas cautelares para
garantizar la pretensión civil.
De todo lo antes expuesto es importante tener siempre presente que, para la
imposición de las medidas cautelares, han que tomar en cuenta la naturaleza
jurídica y la finalidad de las mismas, al momento de su adopción, para no
desnaturalizarlas y darles fines extraprocesales o de política criminal.
Se debe distinguir, dentro del curso del proceso, la posibilidad del
pronunciamiento de medidas cautelares, tanto para garantizar el posible fallo
respecto de la pretensión punitiva, como de la pretensión civil. Asimismo para
hacer una interpretación congruente con la Constitución, y con los Tratados
Internacionales en materia de Derechos Humanos, las medidas cautelares tal
y como están reguladas en el actual Código Procesal Penal Salvadoreño,
para garantizar los fines del proceso.
27
Las medidas cautelares personales, no pueden inferir y afectar ciertos
ámbitos de la dignidad humana, de la intimidad y la autonomía personal, que
se vuelven un valladar a la coerción estatal, ya sea material como procesal.
En la adopción de toda medida cautelar, el Juez debe motivar y fundamentar
su decisión, a fin de garantizar que tal decisión sea posible de control, y
además porque con tal omisión la resolución puede ser declarada nula.
También se debe reflexionar sobre el papel del juzgador en nuestro sistema
democrático y republicano de Gobierno, en especial, en los casos en que el
control difuso exige del Juez convertirse en garante de la Constitucionalidad
del proceso.