Jurisdicción: Social Recurso de Suplicación núm

Jurisdicción: Social
Recurso de Suplicación núm. 2345/2005.
Ponente: Ilma. Sra. Dª. Virginia García Alarcón
REPRESENTANTES DE COMERCIO: relación laboral especial y no ordinaria: requisitos.
EXTINCION DEL CONTRATO POR VOLUNTAD DEL TRABAJADOR: requisitos:
modificación sustancial de las condiciones de trabajo; desestimación: representante de
comercio: asignación de la zona comercial del trabajador a más comerciales: falta de
prueba del perjuicio causado.
El TSJ estima en parte el recurso de suplicación interpuesto por la parte actora contra
la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 26 de los de Madrid, de fecha 02-07-2004,
dictada en autos promovidos sobre resolución del contrato por voluntad del trabajador,
que es parcialmente revocada en el sentido que se indica en la fundamentación jurídica.
En Madrid, a veintisiete de septiembre de dos mil cinco, la Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia de Madrid, compuesta por las Ilmas. Sras. citadas
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación número 2345/05 interpuesto por Don Bartolomé, frente a la
sentencia número 339/04, dictada por el Juzgado de lo Social número veintiséis de los
de Madrid, el día 2 de julio de 2004, en los autos número 391/02, siendo ponente la Ilma.
Sra. Doña M. Virginia García Alarcón.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO Según consta en autos, se presentó demanda por DON Bartolomé, por
resolución de contrato por voluntad del trabajador, contra EDP Editores, SL y en su día
se dictó la sentencia que ahora se recurre, que en su parte dispositiva dice:
«Que desestimo la demanda interpuesta por Bartolomé contra EDP Editores, SL (antes
Difusa Internacional, SA), absolviendo a la parte demanda de las pretensiones deducidas
en su contra».
SEGUNDO En dicha resolución se declaran probados los siguientes hechos:
«I.-Los actores prestan servicios para Difusora Internacional, SA con la antigüedad y
categoría que se indican en su demanda (reconocido por la empresa en el acto de juicio),
percibiendo una retribución mensual con prorrata de:
Bartolomé 1.469,70 euros (docs. núms. 7 y 9 de la empresa) (autos 396/02).
II.-En los contratos de trabajo de los actores no se les asigna una zona geográfica
determinada sino que sus funciones las podrá desarrollar en cualquier lugar del territorio
nacional (contrato de trabajo de los actores, documental de la empresa).
III.-Los actores asumen los gastos realizados como consecuencia de la actividad laboral.
IV.-A los nuevos contratados se les entrega fichas de los clientes que llevaban los
actores.
El actor, que tiene reconocida la categoría de viajante, realiza su actividad en las
provincias de Madrid, Toledo, Guadalajara, Ciudad Real, Cáceres, Zamora, Cuenca, Ávila,
Salamanca, Valladolid y Segovia.
Los clientes captados por el actor se los "entregan" a los nuevos trabajadores
contratados como viajantes ya que la empresa considera que son productos suyos y les
pertenecen.
Los actores están de alta en el Régimen General de la Seguridad Social.
La empresa aplica el Convenio Colectivo de artes Gráficas y Comercio ( RCL 1993, 2750)
y tienen garantizado un salario, en caso de no alcanzar unas determinadas comisiones,
más porcentaje sobre ventas.
El salario garantizado se percibe solo si se ha efectuado un determinado número de
ventas, pero la empresa no lo ha aplicado y aunque no se alcancen las ventas, se abona el
salario garantizado.
De las cantidades que se tenían que abonar por la venta de libros se deducían los gastos
de transporte y la diferencia era el importe de la comisión.
Cuando una venta no se puede cobrar, lo consideran "fallido" y detraen al trabajador la
comisión abonada en su día.
Los trabajadores tienen un listado donde se recogen las ventas efectuadas y cuando el
cliente devuelve el producto, se notifican al viajante para que vuelva a visitar al cliente y
pueda salvarse la comisión.
En la primera venta cobra toda la comisión, si la venta supera 14 plazas, cobran el 50%
con la primera venta y el riesgo lo cobran cuando el cliente ha abonado el 50% de la
factura.
La empresa, cada mes, entrega un estadillo de ventas, con nombre de los clientes,
domicilio, base de las ventas y porcentaje aplicable (confesión de la empresa).
A partir del año 2000, se abona el 65% de la comisión con la firma del contrato de venta
y el 35% restante, cuando el cliente ha pagado el 50% del importe de la venta del
producto (testifical de Luis Carlos).
V.-El 26.10.2001 se celebró el acto de conciliación ante el SMAC con el resultado de sin
avenencia.
VI.-La zona, de hecho, asignada al actor comprende las provincias de Madrid, Toledo,
Ciudad Real, Cuenca, Guadalajara, Cáceres, Zamora, Ávila, Salamanca, Valladolid y
Segovia. Dicha zona está asignada de hecho tanto al actor como a otros trabajadores de
la empresa, no asignándoles a ninguno de ellos específicamente una categoría de clientes.
Dicha zona estaba asignada a Donato y Bartolomé otros seis o siete agentes desde el
inicio de su relación laboral, sin embargo la empresa ha ido asignando la misma zona cada
vez a mas comerciantes, llegando en el momento de la interposición de la demanda a
tener asignada la misma zona unos veinte comerciales, la ruta que tienen que efectuar se
la da el jefe de Madrid con el número de fichas correspondientes a clientes o exclientes
que hay que visitar. La ruta a seguir la decide el actor, limitándose la empresa a darle
cada lunes unas fichas de clientes para visitar obligatoriamente en la semana
correspondiente, ordenándose por lo demás el actor el trabajo tanto respecto al orden o
itinerario de visitas de los clientes respecto a los que han recibido fichas como en cuanto
a posibles nuevos clientes (clientes de captación), sobre los que no se les ha entregado
ficha alguna, respecto a los cuales tiene total libertad de elección. Ello lo hacen además
dentro de la jornada completa por la que se ha pactado el contrato, pero sin sujeción a
horario alguno, organizándose el tiempo de trabajo.
En cuanto a los clientes captados por el actor, pueden visitar a los clientes captados. El
incumplimiento de la empresa en este aspecto deriva de que a otros nuevos viajantes a
los que se asigna la misma zona que al actor se les entrega ficha de clientes que había
captado el actor.
La remuneración pactada, consiste en un porcentaje sobre el total de las ventas
realizadas.
En la actualidad y para todos los agentes las comisiones pactadas son las siguientes:
CANAL DIFUSORA ANUARIOS
Por cada venta facturada a clientes de captación 23%
Por cada venta facturada a clientes de renovación 14%
RAPPEL POR LA FACUTRACIÓN ANUAL
Entre 113.350,00 y 138.400 euros 5%
Entre 138.400,01 y 154.000 euros 6%
Entre 154.000,01 y 167.850 euros 7%
Entre 167.850,01 y 182.250 euros 8%
Entre 182.250,01 y 204.150 euros 9%
Desde 204.150,01 euros 10%.
Era absolutamente irrelevante de cara a las percepciones obtenidas el tener más o menos
gastos de pernocta (cobraban lo mismo los señalasen o no) y debiendo acreditar el coste
de cada una de las pernoctas por medio de facturas para que la empresa dejase de
cotizar por ellos; el actor, para evitar el pago del IVA no pedía factura, por lo que éstas
no existen. Por dicho motivo señala a efectos de gastos de pernocta la cantidad de 15
euros por noche. Respecto a la valoración del resto de los gastos se está a lo pactado por
las partes que se remiten a la orden del Ministerio de Hacienda de 22-2-2002,
valorándose cada kilómetro en 0,17 euros, 52,29 euros la dieta completa y 26,14 euros la
media dieta. (confesión del actor)».
TERCERO Contra dicha resolución se interpone recurso de suplicación por el demandante,
con intervención del Letrado Don Alejandro Mata Camacho, habiendo sido impugnado de
contrario por el Letrado Don Gonzalo Vidal Caruana, en representación de la demandada.
Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Social se dispuso el pase de los mismos a
ponente para su examen y resolución.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO Con amparo en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento
Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563) , interesa el recurrente la adición de un nuevo hecho
probado sin citar documento o pericia del que pudiera extraerse, por lo que no puede
admitirse, ya que el recurso de suplicación es extraordinario, no pudiendo la Sala
examinar toda la prueba practicada, sino que ha de limitarse a la concreta que le señale el
recurrente, de la que he de extraerse necesariamente el hecho que se quiera incorporar
al relato de probados.
Asimismo solicita la modificación del hecho probado primero, en la siguiente forma:
«Los actores prestan servicios para Difusora Internacional, SA con la antigüedad y
categoría que se indican en su demanda (reconocido por la empresa en el acto de juicio),
percibiendo como cantidades cotizadas por la empresa una retribución mensual con
prorrata de:
Bartolomé 1.469,70 euros (docs. núms. 7 y 9 de la empresa) (autos 396/02)».
Para lo que se basa en los mismos documentos que han servido de base al Juzgador a quo
para redactar el hecho que se quiere modificar, no desvirtuando su contenido, por lo que
se rechaza la modificación.
Igualmente se desestima la supresión de los párrafos quinto y séptimo del hecho probado
cuarto, que se fundamenta en las nóminas de otro trabajador, que no demuestran error
alguno en la redacción de dichos párrafos, de forma directa y evidente, como se requiere
para la admisión del motivo al ser el recurso de suplicación extraordinario, no pudiendo la
Sala, como se ha dicho, revisar todas las actuaciones ni efectuar una nueva valoración de
toda la prueba practicada.
Tampoco se admite la adición de un nuevo hecho, por ser intrascendente para el
resultado del pleito, al referirse a la media mensual percibida por el actor entre los
meses de mayo de 2001 a abril de 2002, y por el mismo motivo se rechazan las demás
adiciones propuestas.
SEGUNDO Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento
Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563) , denuncia el recurrente la infracción del artículo 1 del
Real Decreto 1438/85 de 1 de agosto ( RCL 1985, 2035) , en relación con los artículos
2.1.f) del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) y la infracción del apartado 2.a)
del citado artículo 1, por considerar que la relación laboral es de carácter especial,
alegando que no es correcta la identificación que hace la sentencia con el viajante, que es
un vendedor de un establecimiento comercial cuya función se realiza en el
establecimiento, mientras que él considera que no está sujeto a horario ni efectúa sus
funciones en los locales de la empresa, sino en una zona determinada, decidiendo la ruta a
seguir y organizándose el tiempo de trabajo.
Considera el Juzgador a quo que no existe relación laboral especial, aplicando el artículo
10.2.11) del Convenio Colectivo Nacional del Ciclo de Comercio del papel y artes gráficas (
RCL 1993, 2750) , que define al viajante como «el empleado que, al servicio de una sola
empresa realiza los habituales viajes, según la ruta previamente señalada, para ofrecer
artículos, tomar notas de los pedidos, informar a los clientes, transmitir los encargos
recibidos y cuidar de su cumplimiento fuera del tiempo dedicado a los viajes, sin
menoscabo de su dignidad profesional», lo que pone en relación con el artículo 1.2 del Real
Decreto 1438/85, que excluye de su ámbito de aplicación a «los trabajadores de la
Empresa que aun dedicándose a promover o concertar operaciones mercantiles para la
misma lo hagan en sus locales o teniendo en ellos su puesto de trabajo y sujetos al
horario laboral de la Empresa», haciendo también referencia a la jurisprudencia que cita,
anterior a la entrada en vigor de dicho Real Decreto que equipara a los viajantes con los
dependientes, en el sentido que les da el Código de Comercio ( LEG 1885, 21) , poniendo
de relieve que el viajante está empleado en el establecimiento el tiempo que no dedica a
viajar, teniendo en sus viajes gran dependencia, careciendo de iniciativa para la
realización de la ruta, mientras que el agente comercial goza de plena iniciativa desde el
comienzo de su labora y gran libertad en el despliegue de la actividad encaminada a la
ejecución del cometido, sin facultad del patrono en orden a vincularle a su
establecimiento mercantil, por lo que en definitiva, la diferencia entre el viajante con
relación laboral ordinaria y el representante de comercio con relación laboral especial,
está, fundamentalmente, en la falta de iniciativa que en orden a las tareas encomendadas
de venta de los productos de la empresa tiene el viajante, sometido en todo momento a
las indicaciones de la empresa, tanto respecto de los clientes a visitar como a la ruta a
seguir y en el seguimiento de los encargos gestionando su preparación en la empresa en
cuyos locales igualmente desempeña sus funciones cuando no viaja, mientras que el
representante con relación especial, es libre de configurar la ruta a seguir y se dedica
exclusivamente a visitar y vender a los clientes sin desempeñar otras funciones en la
sede de la empresa, por lo que aquéllos están excluidos del ámbito del repetido Real
Decreto 1438/1985.
Sentado lo anterior, hemos de acudir al relato de probados, del que hemos de destacar
los siguientes datos:
1º) El actor asume los gastos realizados como consecuencia de la actividad laboral.
2º) Realiza su actividad en las provincias de Madrid, Toledo, Guadalajara, Ciudad Real,
Cáceres, Zamora, Cuenca, Ávila, Salamanca, Valladolid y Segovia.
3º) Su retribución varía en función de las comisiones obtenidas por las ventas
4º) El actor decide la ruta a seguir, limitándose la empresa a darle cada lunes unas fichas
de clientes para visitar obligatoriamente en la semana correspondiente.
5º) Asimismo el trabajador se ordena el trabajo tanto respecto al orden o itinerario de
las visitas de los clientes fichados, como sobre otros nuevos no incluidos en las fichas,
respecto de los cuales tiene total libertad de elección.
6º) El actor no está sujeto a horario, organizándose el tiempo de trabajo.
7º) No realizaba trabajo alguno de dependiente en los locales de la empresa.
Así pues, ni las funciones del actor encajan en la definición que de la categoría de
viajante da el Convenio Colectivo Nacional antes citado, ni en la exclusión del artículo
1.Dos del Real Decreto 1438/85 ( RCL 1985, 2035) , mientras que si coinciden con el
ámbito de aplicación de éste, según el artículo 1.Uno que establece que «El presente Real
Decreto será de aplicación a las relaciones en virtud de las cuales una persona natural,
actuando bajo la denominación de representante, mediador o cualquiera otra con la que
se le identifique en el ámbito laboral, se obliga con uno o más empresarios, a cambio de
una retribución, a promover o concertar personalmente operaciones mercantiles por
cuenta de los mismos, sin asumir el riesgo y ventura de tales operaciones. Dicha actividad
principal puede o no ir acompañada de la distribución o reparto de los bienes objeto de la
operación»., por lo que el motivo se acoge, siendo la relación laboral entre las partes
especial.
TERCERO Finalmente denuncia el actor la infracción de los artículos 50.1.c) del Estatuto
de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) , en relación con los artículos 5.Uno y 2 y 8 del
Real Decreto 1438/85 ( RCL 1985, 2035) , por no aplicación, interesando que se estime la
demanda por no abonarle las comisiones pactadas; no compensarle los gastos derivados
de las funciones realizadas y la enorme cantidad de dichos gastos que soporta en relación
con los ingresos; no cotizar a la Seguridad Social por parte del salario, imputando como
dietas parte de las comisiones y el perjuicio económico que le ocasiona la atribución por
parte de la empresa de la misma zona a muchos mas comerciales, a los que ha entregado
las fichas de clientes por él captados.
Todos los incumplimientos denunciados por el trabajador se retrotraen a varios años
atrás, sin que se alegue en ningún momento que se haya producido una variación sustancial
en las condiciones que han regido la relación laboral desde el inicio de la misma, de
manera que, sin prejuzgar si existe o no un incumplimiento respecto de los términos
expresados en el contrato, lo cierto es que las condiciones se han mantenido a lo largo de
la relación laboral, sin que conste que se haya efectuado reclamación alguna por el actor,
en orden a su cumplimiento por lo que, en fin, no ha existido la modificación sustancial en
las condiciones laborales que exige el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, al
haber consentido el trabajador las aplicadas durante largo tiempo por la empresa, sin
perjuicio de que pueda reclamar los derechos que se deriven del contrato, pero sin que el
incumplimiento continuado y tolerado del mismo tenga eficacia para la extinción
interesada.
En cuanto al hecho probado de que la empresa haya asignado a la zona comercial del
actor, cada vez a más comerciales, pasando de seis o siete hasta veinte, entregando a los
nuevos fichas de clientes que había captado el actor, es evidente que ello contraviene lo
dispuesto en el artículo 5 del repetido RD 1438/85, pero no lo es menos que este
precepto exige también para dar lugar a la extinción del contrato, la existencia del
perjuicio, que no consta, remontándose igualmente la conducta empresarial al inicio de la
relación laboral, pasando paulatinamente de seis o siete agentes en la zona asignada al
actor, hasta veinte cuando se interpone la demanda, pero no se ha probado en qué fechas
se ha producido la incorporación de nuevos agentes ni, por tanto, de cuando datan las
últimas asignaciones ni su número y no se ha probado por el trabajador la repercusión en
sus condiciones laborales, por cuanto el aumento de comerciales puede deberse a una
mayor demanda de los productos de la demandada, de manera que únicamente si los
clientes no han aumentado se evidenciaría un menoscabo para los ingresos del actor, no
habiendo probado éste tal disminución de sus comisiones, ni tan siquiera lo ha intentado,
por lo que no puede apreciarse tampoco por este motivo, causa para la extinción, que,
además, no procedería por la vía del artículo 50, sino por la del 41.3 del Estatuto de los
Trabajadores, que aquí no se menciona, por lo que, en fin, el recurso se desestima.
A la vista de cuanto antecede,
FALLAMOS
Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Don Bartolomé, frente a la
sentencia número 339/04, dictada por el Juzgado de lo Social número veintiséis de los
de Madrid, el día 2 de julio de 2004, en los autos número 391/02, en procedimiento por
resolución de contrato por voluntad del trabajador, seguido frente a EDP Editores, SL y,
en consecuencia, confirmamos la misma.
Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación
Para la Unificación de Doctrina, que ha de prepararse por escrito ante esta Sala de lo
Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a su notificación, de acuerdo con lo
dispuesto en los artículos 219 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144,
1563) .
Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.