QUE REFORMA EL PARRAFO PRIMERO DEL ARTÍCULO 364 DEL

QUE REFORMA EL PARRAFO PRIMERO DEL ARTÍCULO 364 DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL
José Porfirio Alarcón Hernández, diputado federal de esta LIX Legislatura, integrante del grupo parlamentario
del PRI, con fundamento en la fracción II del artículo 71 de la Constitución General de la República y en el
artículo 55, fracción II, del Reglamento para el Gobierno Interior del Congreso General de los Estados Unidos
Mexicanos, acudo a esta honorable soberanía a presentar una iniciativa de proyecto de decreto para reformar el
párrafo primero del artículo 364 del Código Penal Federal, con el objeto de aumentar la penalidad en el delito
de privación ilegal de la libertad; que se reforme la fracción I, para tipificar adecuadamente este delito; que se
derogue el tercer párrafo de la misma fracción, para que ya no exista la figura del arrepentimiento pos factum y
que se derogue la fracción II para que ya no se contemple la existencia del "delito" de violación de derechos y
garantías constitucionales, con base en la siguiente:
Exposición de Motivos
La libertad, es después de la vida, el bien jurídico tutelado más importante en México y en el mundo.
La libertad es un bien jurídico que al mantenerse ileso hace posible mantener a salvo los demás bienes
jurídicos. Por eso el Estado debe ser el más celoso guardián de la libertad. El Estado democrático de derecho en
el que vivimos, debe fundarse esencialmente en la libertad.
El Estado de derecho, definido como aquél régimen jurídico-político en el que se establece y cumple la división
de poderes y se respetan las garantías individuales, debe ser un objetivo real y permanente en nuestro sistema
político.
Por estos motivos consideramos que la sanción que impone el artículo 364 del Código Penal Federal, al
particular que prive a otro de su libertad física, de locomoción, de tránsito o deambulatoria, que es de seis
meses a tres años de prisión y de veinticinco a cien días multa, es una sanción irrisoria.
La fracción primera de este artículo señala: I.- Al particular que prive a otro de su libertad hasta por cinco
días. Si la privación de la libertad excede de cinco días la pena de prisión será de un mes más por cada día.
Algunos piensan que la privación ilegal de la libertad existe a partir de cinco días después de que se detiene o
aprehende a la víctima. Como ejemplo de este criterio tenemos la consideración séptima del Decreto del
Senado, enviado a esta Cámara de Diputados, por el que se adiciona el inciso "D" a la fracción I del artículo
366 del Código Penal Federal, mediante el cual, crea el tipo penal de secuestro express que textualmente
establece: "Séptima.- Es importante destacar que la privación ilegal de la libertad tal y como está plasmada en
el artículo 364 del Código Penal Federal, está condicionada a un elemento de temporalidad necesaria para su
configuración, que esta privación de la libertad sea hasta por cinco días y si excede de ese lapso, la pena de
prisión será de un mes más por cada día. Esto quiere decir que si el lapso es menor a cinco días no existe la
comisión del delito y por lo tanto no hay sanción, tal y como lo establece en los principios generales del
derecho que no hay pena sin ley que la prevea".
No creemos que haya algún juez que piense que, para que jurídicamente exista la privación ilegal de la libertad,
deban transcurrir cinco días. Existe la privación ilegal de la libertad desde el momento en que se detiene a la
víctima aunque sólo transcurran cinco minutos.
No obstante, para evitar interpretaciones erróneas o confusiones, creemos necesaria una mejor tipificación de
este delito.
Otro aspecto que consideramos importante someter al análisis de los legisladores es el llamado arrepentimiento
pos factum establecido en el último párrafo de esta fracción que textualmente establece: "Si el agente
espontáneamente libera a la víctima dentro de los tres días siguientes al de la privación de la libertad, la pena
de prisión será de hasta la mitad". Es decir, pudiera ser de sólo tres meses de prisión.
Consideramos que no existe la actitud espontánea del sujeto activo para liberar a la víctima, porque en cualquier
diccionario, ESPONTÁNEO significa: voluntario, por sí mismo, de motu proprio, franco, libre, de buena gana,
alegremente, con gusto. La realidad es que cuando dejan en libertad a la víctima, se debe a que existe revuelo o
presión social a través de los medios de comunicación o porque los operativos policíacos que a veces se
realizan, los hacen sentirse acorralados, pero no, nunca, porque exista arrepentimiento. La mejor muestra de que
no existe arrepentimiento es que se dan a la fuga; si existiera arrepentimiento debían llevar a la víctima ante la
autoridad competente y entregarse.
No recuerdo ningún caso en el que uno o varios delincuentes que hayan privado de la libertad a alguna persona,
hayan ido ante la autoridad a entregarla y a entregarse. Esta sería una noticia nacional que durante muchas
décadas no se ha dado.
En el robo, se castiga al ladrón, independientemente de que abandone o lo desapoderen de lo robado, de igual
manera debía procederse en la privación ilegal de la libertad; la ley no debía establecer pena atenuada en este
delito, porque como se dijo antes, no existe espontaneidad, ni se entregan ante la autoridad. Los delincuentes
que cometen este delito no se acogen a este beneficio de pena mínima que la ley les concede, y al no entregarse,
cancelan la oportunidad a los jueces de ser magnánimos con ellos cuando sentencian y evitan también que los
legisladores, consoliden su convicción de mantenerlo vigente. El derecho positivo vigente, que no se observa,
que no se cumple, es la basura, es la paja de las leyes.
Por otro lado, la fracción II del artículo 364 del Código Penal Federal crea como delito en forma indebida, la
conducta consistente en violar, de alguna manera, los derechos y garantías que la Constitución General de la
República establece a favor de las personas. En esta fracción no se describen conductas, no tipifica delitos
reales, efectivos o ciertos, sino referencias normativas muy generales. Es lo que en la dogmática penal se
conoce como tipo abierto, y que nosotros llamaríamos incierto, por lo difuso, nebuloso y confuso.
El legislador ha pretendido señalar a un particular como el sujeto violador de las garantías individuales
establecidas en nuestra ley fundamental. La descripción del tipo es inoperante, siendo las garantías individuales,
derechos subjetivos limitadores de la actividad del poder público, su violación por particular resulta
jurídicamente de imposible comisión; el ataque a una garantía es siempre un abuso del poder oficial.
Algunos autores como Francisco González de la Vega y César Augusto Osorio y Nieto, entre otros, critican
contundentemente la existencia de esta fracción II del artículo 364 del Código Penal Federal, nosotros estamos
plenamente de acuerdo con su criterio, y hacemos viable mediante esta iniciativa, la posibilidad de que se
reforme este Código Normativo Federal.
Este tipo abierto, contemplado en la fracción II del artículo 364 del Código Penal Federal es tan abierto, que
deja a criterio del Ministerio Público, del Juez, del Magistrado, considerar que determinada conducta es
delictiva, sin apoyarse en una disposición de la ley que sancione dicha conducta, es decir la ley no señala si
determinada conducta, es típica; si esa conducta se ajusta al modelo, llamado tipo penal; si la conducta llena
plenamente el molde de uno o más delitos, y no lo hace porque simple y sencillamente, no crea ningún tipo.
Queremos precisar que la fracción II del artículo que estamos impugnando, es anticonstitucional porque viola lo
establecido por el artículo 14 de nuestra ley máxima, en su tercer párrafo que dispone: "En los juicios del
orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía y aún por mayoría de razón, pena alguna que
no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito del que se trata", mediante esta fracción, el
Código Penal, está facultando al juzgador, para enjuiciar a un gobernado por realizar una conducta que pudiera
no ser delictuosa, que resulte similar a otra que realmente si lo sea, e imponerle alguna pena que no está
decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata; la existencia del delito de violación a las
garantías individuales, no debe contemplarse como tal en nuestro Código Penal Federal. Hasta ahora, que
tengamos conocimiento, no existe ningún proceso penal federal incoado por este delito inexistente. De alguna
manera, todos los delitos violan alguna garantía individual y todas las garantías individuales están protegidas
por los Códigos Penales, en este caso el Federal.
Los tipos abiertos que contrarían lo que plasman los artículos 14 y 16 de la Constitución, no deben existir. Los
tipos penales solo el legislador los crea, los jueces solo deben atenerse a lo que la ley dispone, no deben invadir
las funciones de los legisladores.
De igual manera, esta fracción que estamos impugnando contradice lo dispuesto por el segundo párrafo del
artículo 16 de nuestra ley máxima que establece: "No podrá librarse orden de aprehensión sino por la
autoridad judicial y sin que preceda denuncia o querella de un hecho que la ley señale como delito,
sancionado cuando menos con pena privativa de libertad y existan datos que acrediten el cuerpo del delito y
que hagan probable la responsabilidad del indiciado".
Los tipos abiertos, contravienen también este segundo párrafo del artículo 16 de la Constitución, porque no es
posible que exista orden de aprehensión, previa denuncia de un hecho que el Código Penal es omiso al calificar
como delito, y si no es delito no puede estar señalado con pena privativa de la libertad y como es obvio,
tampoco pueden existir datos que acrediten el cuerpo del delito y hagan probable la responsabilidad del
indiciado.
En el presente siglo y en el presente año, no podemos los mexicanos estar sujetos a disposiciones absurdas,
arbitrarias, fuera de la realidad o atentatorias de las garantías individuales, como ésta disposición que estamos
impugnando y que irónicamente pretende sancionar a quien viole los derechos y garantías establecidos por la
Constitución General de la República en favor de las personas.
Por lo anteriormente señalado someto a la consideración de esta soberanía la siguiente:
Iniciativa con proyecto de decreto
Artículo Único. Que se reforme el párrafo primero del artículo 364 del Código Penal Federal, para que se
aumente la penalidad en el delito de privación ilegal de la libertad que dispone, de seis meses a tres años y
veinticinco a cien días de multa, y establezca cinco a diez años de prisión y quinientos a mil días multa; 2. Que
se reforme la fracción I del artículo 364 del Código Penal Federal, para tipificar adecuadamente la privación
ilegal de la libertad; 3. Que se derogue el tercer párrafo de la misma fracción, para que ya no exista la figura del
arrepentimiento pos factum; 4. Que se derogue la fracción II del artículo 364 del Código Penal Federal, para
que ya no se contemple la existencia del "delito" de violación de derechos y garantías constitucionales, para
quedar como sigue;
Artículo 364. Se impondrán de cinco a diez años de prisión y de quinientos a mil días multa:
I. Al particular que prive a otro de su libertad, cualquiera que sea el tiempo de su detención; pero si la
privación de la libertad excede de un día, la pena de prisión se aumentará un mes por cada día.
La pena de prisión se aumentará hasta en una mitad, cuando la privación de la libertad se realice con violencia,
cuando la víctima sea menor de dieciséis o mayor de sesenta años de edad, o cuando por cualquier
circunstancia, la víctima esté en situación de inferioridad física o mental respecto de quien la ejecuta.
Artículo Transitorio
Único. El Presente decreto entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de la
Federación.
Palacio Legislativo de San Lázaro a 14 de septiembre de 2004.
Dip. José Porfirio Alarcón Hernández (rúbrica)