El derecho fundamental a la seguridad personal en Justicia y Paz

EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD PERSONAL EN EL MARCO DE
LA LEY DE JUSTICIA Y PAZ 1
Jairo Libreros, profesor titular de Seguridad y Políticas
Públicas en América Latina de la Universidad Externado de Colombia.
SUMARIO: I. Introducción. II.¿Qué es el derecho fundamental a la seguridad personal? III.
Fuentes normativas del derecho a la seguridad personal. IV. Delimitación jurisprudencial del
núcleo esencial del derecho a la seguridad personal. V. Hacia una construcción de un
verdadero programa integral de protección a las víctimas y testigos de justicia y paz. VI.
Conclusiones.
I.
INTRODUCCIÓN
La libertad es una dimensión esencial de la persona. Entendida como libertad general de
actuación o, si se prefiere, como libertad general de autodeterminación individual, se
presenta como un valor superior del ordenamiento jurídico que se concreta en un conjunto
de manifestaciones a las que generalmente las constituciones actuales conceden la
categoría de derechos fundamentales, como son, entre otros, la libertad ideológica,
religiosa y de culto, el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen, la libertad de
residencia y de circulación, la libertad informativa y, muy particularmente y desde luego sin
ánimo exhaustivo, el derecho a la libertad y a la seguridad personal. Es así como el valor a la
“libertad” viene de esta forma a garantizar un elenco de derechos fundamentales 2.
Entre estos, el derecho a la seguridad personal se ha considerado tradicionalmente como un
derecho que presupone la ausencia de perturbaciones procedentes de medidas tales como
la detención y otras similares que, adoptadas arbitraria o ilegalmente, restringen o
amenazan la libertad de toda persona a organizar en cualquier momento y lugar, dentro del
territorio nacional, su vida individual y social con arreglo a sus propias opciones y
convicciones, viéndose perturbado entonces por toda medida que sea restrictiva de la
libertad o que pueda ponerla en peligro 3.
1
Evaluación al Programa de Protección a Víctimas y Testigos en el marco de la Ley de Justicia y Paz (2010), Procuraduría
General de la Nación, Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional, USAID, y Programa de Derechos
Humanos, MSD, Bogotá DC.
2
Cfr. Férnandez Segado, Francisco. El derecho a la libertad y a la seguridad personal en España. Ius et Praxis. Revista de la
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca. Año 5, No.1 de 1999.
3
Cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional Español 15/1986, de 31 de enero, fund. Jur. 2º.
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1
Dentro de estos mandatos, como lo ha señalado la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH), cobra especial relevancia la participación de las víctimas con garantías de
seguridad, al constituir un aspecto crucial de todo proceso judicial 4. A pesar de ello, en
Colombia, aun cuando ha sido reconocido de manera manifiesta el carácter fundamental del
derecho a la seguridad personal, como se verá más adelante, los tribunales nacionales y
extranjeros se compadecen de la inexistencia fáctica del tal derecho en nuestra realidad,
fundamentalmente en lo relacionado con la protección a las víctimas de la Ley de Justicia y
Paz que se encuentran en situación de amenaza, circunstancia que les impide hacer efectivos
sus derechos a la verdad, a la justicia y la reparación integral; y acceder por sí o a través de
un defensor al proceso en el marco del esquema de justicia transicional.
La protección de las víctimas ha estado en el ojo del huracán de los tribunales internacionales
en el mundo. Lamentablemente, en la mayoría de estas iniciativas de judicialización, la
lección que ha dejado la historia es que no se hizo lo suficiente para garantizar el derecho a la
protección de víctimas y testigos 5, lo que impulsa a encontrar cuáles son las medidas
suficientes y necesarias para no correr la misma suerte, en Colombia..
Consecuencia de lo anterior ha sido que en el último quinquenio se hayan formulado
materialmente tres “leyes” de Justicia y Paz bastante diferentes: la del Gobierno, la del
Congreso y la de la Rama Judicial, que han suscitado una discusión entre estos tres actores
acerca del mejor mecanismo procesal que permita realmente conocer los crímenes
cometidos por los grupos armados al margen de la ley que se beneficien de ella y poder así
esclarecer la verdad, protegiendo paralelamente el derecho fundamental a la seguridad
personal que detentan en titularidad las víctimas y testigos, sin el cual el cometido principal
del proceso sería inalcanzable. Este es el problema esencial que constituye el objeto del
presente escrito.
Para dar una respuesta a este problema, aquí se seguirá una estrategia de cuatro pasos:
primero, se explicará el concepto del derecho fundamental a la seguridad personal (i);
segundo, se esclarecerán las fuentes normativas de este derecho (ii); tercero, se delimitará
conceptualmente el núcleo esencial del derecho fundamental a partir de la jurisprudencia
constitucional y contencioso administrativa (iii); finalmente, se sentarán los principios para
una construcción de un verdadero programa integral de protección a las víctimas y testigos
de justicia y paz a la luz de los anteriores supuestos (iv).
4
Organización de los Estados Americanos, Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), Informe sobre la
implementación de la ley de justicia y paz: etapas iniciales del proceso de desmovilización de las AUC y primeras diligencias
judiciales. 2 de octubre de 2007, párr. 87 a 93.
5
Por ejemplo, en los casos de Timor Oriental, Sierra Leona y Camboya: Michael Reed Hurtado (ed.) (2008). Judicialización de
crímenes de sistema. Estudios de caso y análisis comparado. Serie Justicia Transicional. ICTJ: Bogotá.
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2
II.
¿QUÉ ES EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD PERSONAL?
Desde el punto de vista etimológico la palabra seguridad se deriva del término securitas,
que significa la cualidad del cuidado de sí 6. Dicho término ha sido incorporado en el ámbito
del derecho y vinculado desde tiempos inmemorables a los fines esenciales del Estado,
como lo expuso Thomas Hobbes en 1651, cuando planteó que la existencia del mismo sólo
es justificable ante los ciudadanos por causa de su deber de suministrarles seguridad. La
seguridad es pues, junto a la ley, el orden y la justicia, uno de los servicios estatales básicos,
cuyo suministro funcional y efectivo es propio de los Estados fuertes, y por lo tanto, su
contradictorio, la inseguridad se encuentra visiblemente palmaria en estructuras estatales
debilitadas 7.
Es importante precisar entonces, que la obligación de hacer efectivo el goce del derecho
fundamental a la seguridad personal recae sobre todas las autoridades vinculadas al Estado,
brindando protección especial y adecuada cuando quiera que los administrados estén
expuestos a riesgos excepcionales que no tienen el deber jurídico de soportar, por lo que el
incumplimiento o cumplimiento imperfecto de esta obligación corresponderá en principio al
mismo Estado.
No obstante, se debe precisar que no son las autoridades del Estado las únicas obligadas a
velar por la seguridad de las personas, sino que también los titulares de este derecho
fundamental tienen el deber constitucional de procurar su propia conservación y la de los
demás, lo que significa que los particulares deben evitar al máximo la exposición a riesgos
innecesarios, con fundamento en el artículo 95 de la Constitución Política Nacional, que
obliga a los titulares de los derechos fundamentales a respetar los derechos ajenos y a no
abusar de los propios.
En ordenamiento colombiano, a la luz de los instrumentos internacionales, desarrolló el
concepto de la seguridad personal desde diferentes ópticas, a saber: a) como valor y
finalidad del Estado, b) como derecho colectivo y, c) como derecho individual 8.
6
Naredo Molero, M. (a) Seguridad urbana y miedo al crimen, En Ciudad Política (Revista en línea). Disponible:
http://www.ciudadpolítica.com/modules/news/article.php?storyd=167 (Consulta: 2.007, febrero 14).
7
Hobbes, T. (1.651) capítulo 17, p. 163. Mason, A. (2.000) “La crisis de seguridad en Colombia: causas y consecuencias
internacionales de un estado en vía de fracaso”. En Universidad de Los Andes, Departamento de Ciencia Política - Facultad de
Ciencias sociales. Revista Colombia Internacional, número 49/50. (Documento en línea) Disponible:
http://www.lablaa.org/blaavirtual/colinter/mason.htm (Consulta: 2.006, julio 14) punto 23.
8
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-719 del 20 de agosto de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
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3
En primer lugar, la seguridad resulta ser un valor de carácter Constitucional 9 que irradia
todo el ordenamiento y se erige como la finalidad prístina de todo Estado Social de Derecho
que tenga como propósito fundamental garantizar las condiciones mínimas que le permitan
a cada una de las personas que se encuentran dentro de su jurisdicción ejercer los derechos
y libertades fundamentales 10, sin más restricción que la libertad de sus congéneres y el
orden público 11.
Dentro de las múltiples manifestaciones de este valor en el ordenamiento jurídico interno se
encuentra el establecimiento de un conjunto de instituciones 12 (Policía Nacional
inspectores) y normas 13 (Derecho Policivo) que tienen por objeto la conservación del orden
público 14, dentro de las que cobran relevancia especialmente “i) Los principios y normas que
garantizan el acceso a los medios mínimos de subsistencia para quienes carecen de ellos en
la medida en que la pobreza extrema es una condición indigna que hace a la persona
vulnerable a toda suerte de riesgos para su existencia, ii) las instituciones jurídicas que
aseguran al individuo y a la familia las condiciones necesarias para su desarrollo integral (…),
iii) las disposiciones tendientes a garantizar la seguridad jurídica de las personas –
incluyendo el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, y las que preservan al
individuo de injerencias arbitrarias por parte del poder público-, así como la de los derechos
–reflejada en la protección de los derechos adquiridos, o el derecho de acceso a la
administración de justicia, entre otras”.
Asimismo, la seguridad puede ser considerada como un derecho colectivo de carácter social,
hallándose en riesgo latente con ocasión de las actividades desarrolladas por los individuos
o por el Estado y sus actores.
9
Preámbulo: En ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente,
invocando la protección de Dios, y con el fin de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la
convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y
participativo que garantice un orden político, económico y social justo, y comprometido a impulsar la integración de la
comunidad latinoamericana (…)
10
CORTE CONSTICIONAL. Sentencia T-719 de 2003.
11
La fundamentación de la seguridad como valor en el inciso segundo del artículo 2 de la Constitución colombiana hace posible
asimilarla como al concepto del orden público, entendido éste, como las condiciones mínimas que permiten la habitual
convivencia y desarrollo personal de los miembros de una comunidad.
12
Artículo 2 del Código Nacional de Policía: A la policía compete la conservación del orden público. El orden público que protege
la policía resulta de prevención y eliminación de las perturbaciones de la seguridad, de la tranquilidad, de la salubridad y la
moralidad públicas.
13
Decreto Ley 1355 de 4 de agosto de 1970. “Por el cual se dictan normas de policía”
14
Tal como lo dispone al artículo 2 del Código Nacional de Policía:
“A la policía compete la conservación del orden público interno.
El orden público que protege la policía resulta de la prevención y eliminación de las perturbaciones de la seguridad, de la
tranquilidad de la salubridad y la moralidad públicas (…)”.
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4
Con la intención de contrarrestar dichos riesgos, el constituyente primario elevó a rango
constitucional instrumentos de protección como las acciones populares15 (por medio de las
cuales, un grupo de personas puede solicitar la protección del interés colectivo), y prohibió
el ejercicio de ciertas conductas, disponiendo que las ocupaciones, artes y oficios que
impliquen un riesgo social no podrán ser ejercidas sin la debida preparación académica (art.
26 C.P)”. Asimismo, con tal fin impuso la sanción de responsabilidad legal a los
comercializadores de bienes y servicios que atenten contra la salud, la seguridad o el
adecuado aprovisionamiento de consumidores y usuarios (art. 78 C.P), obligó al Estado a
prevenir y controlar los factores de deterioro medioambiental, imponiendo las sanciones a
las que haya lugar y exigiendo la reparación de los daños causados (art. 80 C.P), prohibió
terminantemente la fabricación, importación, posesión y uso de armas químicas, biológicas
y nucleares, así como la introducción al territorio nacional de residuos nucleares y desechos
tóxicos (art. 81 C.P) y restringió la posibilidad de porte legítimo durante reuniones políticas,
elecciones o sesiones de corporaciones públicas o asambleas (art. 223 C.P) 16.
Por último, la Constitución Política adoptó una concepción individualista del derecho a la
seguridad personal, pues aúncuándo no menciona, permite, como se verá más adelante,
que éste sea usado como título jurídico para demandar la intervención del Estado, ora de la
protección al derecho fundamental a la vida, a la libertad o a los bienes de la persona
individualmente considerada.
Así las cosas, se puede concluir que el derecho a la seguridad personal comparte tres
dimensiones, todas las cuales convergen hacia una misma noción: el orden público.
III.
FUENTES NORMATIVAS DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD
PERSONAL
A. DERECHO INTERNACIONAL
El derecho a la seguridad personal ha sido consagrado por un número considerable de
instrumentos internacionales que vinculan de manera directa al Estado colombiano en
virtud del bloque de constitucionalidad consagrado en el inciso segundo del artículo 93 de la
Carta Política.
15
De conformidad con lo establecido en el artículo 88 de la Constitución “La ley regulará las acciones populares para la
protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad
públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en
ella (…)”
16
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-719. Op.cit
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5
Es así como la Declaración Universal de Derechos Humanos, en su artículo 3, establece que
“Toda individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona” 17,
constituyendo el punto de referencia en el sistema internacional actual en lo que concierne
al tema de la reglamentación de los derechos ciudadanos. Colombia, estando adscrita a la
Organización de las Naciones Unidas y a la Organización de los Estados Americanos, está
obligada a hacerlos respetar en el interior de su territorio para todos sus habitantes 18.
Adicionalmente, se debe señalar que esta declaración también ha sido empleada en el
ordenamiento nacional como fuente directa de derechos no reconocidos de manera precisa
por la Constitución. Un caso paradigmático es el reconocimiento del derecho fundamental innominado- a la seguridad personal, en la Sentencia T-719 de 2003, en dónde con base en
la Declaración Universal y en algunos de los tratados internacionales ratificados por el
Estado colombiano, la Corte Constitucional concede el amparo solicitado por el núcleo
familiar de un reinsertado de la guerrilla de las FARC que había sido asesinado. La
compañera supérstite solicitaba protección especial al Estado. En este caso es notable el
trabajo de fundamentación, en la medida en que la Corte se remonta a los antecedentes
mismos de la Declaración Universal y recrea la justificación histórica de la consagración del
derecho a la seguridad personal 19:
Por su parte, la Declaración Universal de los Derechos Humanos incluye, en su
artículo 3, el derecho a la seguridad personal. Durante las sesiones de la
Asamblea General de las Naciones Unidas de 1948 que dieron lugar a la
aprobación de este instrumento, se hizo explícito el hecho de que la
Declaración que se estaba a punto de proclamar surgía, esencialmente, como
una respuesta a la experiencia brutal de la guerra que acababa de terminar, en
particular ante los horrores del Holocausto y demás atrocidades del régimen
nazi. […]
17
Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948. Al respecto vale la pena precisar que la declaración es una
manifestación de buenas intenciones, en esa medida podríamos afirmar que nos es un instrumento vinculante, y por tanto no
tiene el procedimiento agravado de ratificación propio de los tratados internacionales. No obstante, el mismo es vinculante
para el Estado Colombiano con ocasión de la adopción que hizo de dicho instrumento como Estado parte de las Naciones
Unidas y es a través de Carta de las Naciones Unidas, que el mismo resulta obligatorio para el Estado.
18
La Organización de Estados Americanos, OEA, incorporó esos derechos en su Declaración Americana de los Derechos y los
deberes del Hombre realizada en su Novena Conferencia Internacional en abril de 1.948 en Bogotá y la Organización de las
Naciones Unidas, ONU, adoptó y proclamó la Declaración Universal de los Derechos humanos en el artículo tercero de la
Resolución de su Asamblea General 217 A (iii) del 10 de diciembre del mismo año.
19
En el mismo sentido de la Sentencia T-719 de 2003 aquí reseñada, y con expresa invocación de la dudh, puede verse la más
reciente T-496 de 2008. En esta oportunidad la Corte Constitucional tuteló el derecho a la integridad personal de varias
personas (todas mujeres) vinculadas al Programa de Protección de Víctimas y Testigos de la Ley de Justicia y Paz, además de
ordenar la revisión y actualización de los estudios de riesgo respectivos y una revisión comprensiva del programa bajo un
enfoque de género.
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6
En particular, el reconocimiento de derechos personales relacionados con la
seguridad se adoptó como respuesta a lo sucedido durante los años
precedentes con el pueblo judío y con los grupos humanos catalogados como
“inútiles” o “peligrosos” por el gobierno alemán; de allí que el artículo 3, arriba
citado, tuviera su origen directo en las políticas de exterminación de enfermos
mentales, incurables, homosexuales, disidentes, librepensadores, judíos,
gitanos, y demás víctimas inocentes de este sistema: la consagración de los
derechos a la vida, a la seguridad y a la libertad figuraba como el primer medio
indispensable para evitar que semejantes injusticias se repitieran, y para
proteger a todas aquellas personas o grupos especialmente vulnerables,
discriminados o perseguidos dentro un contexto social determinado. (Morsink,
Johannes: ‘The Universal Declaration of Human Rights: Origins, Drafting and
Intent’. University of Pennsylvania Press, Philadelphia, 1999).
También hubo otro tipo de arbitrariedades que la consagración del derecho a la
seguridad personal en el artículo 3 de la Declaración buscaba prevenir; por
ejemplo, […] Durante las discusiones de la Comisión Redactora también se hizo
mención de las violaciones a la seguridad derivadas de las políticas coloniales
británicas, el linchamiento de afroamericanos en los Estados Unidos, y los
campos de concentración del régimen stalinista en la Unión Soviética.
[…]
4.2.2.1. Reconocimiento internacional del derecho a la seguridad personal: el
debate sobre su contenido específico.
Como se ha señalado anteriormente, el reconocimiento y protección del
derecho a la seguridad personal constituyen obligaciones internacionales para
el Estado colombiano, y por lo mismo, tal derecho se incorpora a nuestro
ordenamiento en virtud de los artículos 93 y 94 de la Constitución. Hay tres
instrumentos internacionales vinculantes para Colombia que incluyen el
derecho a la seguridad personal en su catálogo de garantías fundamentales:
La Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, aceptada como
costumbre internacional desde la década de los sesenta (Proclamación de
Teherán), establece en su artículo 3 que ‘todo individuo tiene derecho a la vida,
a la libertad y a la seguridad de su persona’.
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7
A su vez, se tiene el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Político, el cual consagró el
derecho a la seguridad personal en el ordinal primero de su artículo 9, precedido por el
derecho a la libertad personal, de la siguiente manera: “Todo individuo tiene derecho a la
libertad y a la seguridad personales” 20. En este caso, el Comité de Derechos Humanos es el
órgano encargado de velar por su aplicación, estando facultado para conocer de las
violaciones a los derechos establecidos en el Pacto.
Del mismo modo, el derecho a la seguridad personal se encuentra reconocido en el sistema
interamericano por medio de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el cual
dispone en el inciso primero de su artículo 7: “Toda persona tiene derecho a la libertad y a la
seguridad personales” 21.
Por último, a manera enunciativa corresponde señalar que en el continente americano la
Declaración de Montreal sobre el Derecho de la Gente a la Seguridad afirma que la
seguridad es un derecho fundamental esencial para la obtención de la salud, la paz, la
justicia y el bienestar, que depende de la implementación total de los derechos civiles,
políticos, sociales, económicos y culturales, representada por “un estado en el cual los
riesgos y las condiciones conducentes al daño físico, psicológico o material son controladas
con el fin de preservar la salud y el bienestar de los individuos y la comunidad”; que ”es el
resultado de un proceso complejo en el cual los [seres] humanos interactúan con su medio
ambiente”; que ”todas las personas tienen derecho a ser resarcidas por la violación de su
derecho fundamental a la seguridad”; que se debe “autorizarlas a tomar los pasos que se
consideren necesarios para evitar [los] riesgos que puedan enfrentar”; que es urgente
prevenir la degradación de la vida humana, animal y del medio ambiente; y que las
organizaciones comunitarias y los movimientos civiles tienen un rol vital en la prevención y
reducción de los riesgos que amenazan el derecho a la seguridad de las personas 22.
Como bien puede observarse, en el ámbito internacional el derecho a la seguridad personal
ha estado siempre asociado a los derechos a la vida, a la libertad personal y a la integridad
física. No cabe duda entonces que el mismo, además de ser un derecho per se, se constituye
en una garantía de los derechos antes citados.
Tan es así lo anterior, que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en ninguno de sus
fallos se ha pronunciado de manera aislada en relación con el derecho a la seguridad
personal, haciendo siempre referencia explícita al derecho a la libertad personal, en relación
20
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos incorporado al ordenamiento mediante Ley 74 de 1968.
Pacto de San José, incorporado en nuestro ordenamiento jurídico por medio de la Ley 16 de 1972.
22
Declaración de Montreal sobre el Derecho de la Gente a la Seguridad. (Mayo 15 de 2.002)
21
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8
con el Hábeas Corpus, con el debido proceso, con la tortura y las garantías judiciales, entre
otras.
En el mismo sentido, el Comité de Derechos Humanos ha reiterado de manera insistente
que la “seguridad personal es la garantía que el Estado de a las personas bajo su
jurisdicción, víctimas de hostigamientos, intimidación, persecución y amenazas directas
contra su vida e integridad personal, de evitar los daños irreparables contra ellas
ocasionados por la eventual materialización de dichos actos (…)” 23
En este orden de ideas y a manera de conclusión se puede afirmar sin lugar a equívocos, que
el derecho a la seguridad personal ha sido reconocido no sólo como piedra angular del
ejercicio de los derechos a la libertad personal, a la vida digna, y a la integridad personal,
sino como una garantía fundamental de la libertad frente a la actividad de los agentes
estatales para el ejercicio de los demás derechos consagrados en las constituciones de los
estados sociales de derecho.
B. DERECHO INTERNO
En el contexto nacional, la Constitución Política de 1991 señala como finalidad de todas las
autoridades públicas la protección de la vida, honra y bienes de todos los que residan en
Colombia, y le asigna a la Policía Nacional la responsabilidad de mantener las condiciones
necesarias para el ejercicio de los derechos y de la convivencia pacífica (artículo 218) 24.
En el parágrafo segundo del artículo 2 de la Constitución Política se consagra, como uno de
los principios fundamentales, la protección de todas las personas residentes en Colombia en
su vida, honra y bienes 25, pero es claro que no existe dentro del catálogo de derechos
constitucionales una referencia expresa al derecho fundamental a la seguridad personal. Sin
embargo, ello no obsta para que se afirme que en el ordenamiento jurídico interno sí existe
el derecho fundamental a la seguridad personal, por cuanto la Carta estableció lo que se
puede denominar un catálogo abierto de derechos fundamentales, es decir, que los
derechos fundamentales, protegidos a través del mecanismo de la acción de tutela, no se
23
GAITAN GARCÍA. Olga Lucía. Los derechos a la vida, a la integridad personal y a la libertada y la seguridad personales. Tomo
II. Bogotá Colombia. 2005.
24
Sáchica, L.C. (1.996) Nuevo Constitucionalismo Colombiano. Bogotá: Editorial Temis S.A., duodécima edición, p. 138, 140,
142, 145 y 146 y Colombia. Constitución Política de 1.991.
25
Artículo 2: Son fines esenciales del Estado; servir a la comunidad, promover la prosperidad general, garantizar la efectividad
de los principios, deberes y derechos consagrados en la Constitución (…) Las autoridades de la República están instituidas para
proteger a todos los residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para
asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.
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9
encuentran taxativamente reconocidos en la misma Constitución 26, y bien pueden llegar a
ser reconocidos por definición jurisprudencial de la Corte Constitucional 27.
Así las cosas, si bien en Colombia la seguridad personal no cuenta con expresa consagración
constitucional, la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional lo considera un derecho
fundamental 28. En primer lugar, porque hace parte de los “derechos innominados”,
categoría que encuentra su fundamento en el artículo 94 de la Carta y, en segundo lugar,
por la incorporación en el ordenamiento interno de los tratados internacionales de
derechos humanos de acuerdo con el artículo 93 del mandato superior.
i.
Decreto 3570 de 2007, derogado por el Decreto 1737 de 2010
La política estatal para la protección de las víctimas y testigos en el marco de la Ley de justicia
y paz estaba contenida principalmente en el Decreto 3570 de 2007 del 18 de septiembre de
2007 “Por medio del cual se crea el Programa de Protección para Víctimas y Testigos de la Ley
975 de 2005”.
El objeto de este programa es el de salvaguardar la vida, integridad, libertad y seguridad de la
población que se encuentre en situación de amenaza o riesgo que atente contra su vida,
integridad, libertad y seguridad como consecuencia directa de su participación en calidad de
víctima o testigo dentro del proceso de justicia y paz. (Arts. 1° y 2°).
26
El artículo 2 del Decreto 2591 de 1991 señaló que: “La Acción de Tutela garantiza los derechos constitucionales
fundamentales. Cuando una decisión de tutela se refiera a un derecho no señalado expresamente por la Constitución como
fundamental, pero cuya naturaleza permita su tutela para casos concretos, la Corte Constitucional le dará prelación en la
revisión de la decisión”. A partir de esta disposición la Corte Constitucional ha reiterado, a partir de una interpretación
axiológica y sistemática de la Constitución que, en ella se estableció un catálogo abierto de derechos fundamentales,
contrariando la tesis según la cual, los derechos fundamentales se limitan a aquellos contenidos expresamente en el capítulo 1
del Título II “De los Derechos Fundamentales”. El primer argumento esgrimido por el máximo tribunal constitucional es que los
títulos de la Constitución no fueron aprobados por la Asamblea Nacional Constituyente sino por la Comisión codificadora de la
Asamblea, lo cual implica que si bien tienen un valor indicativo importante, no puede ser el criterio central para definir el
ámbito de aplicación de la acción de tutela. En segundo lugar por cuanto existen otros derechos fundamentales como los de
los niños, que se encuentran por fuera del Capítulo I del Título II, mientras que están consagrados otros derechos que no son
susceptibles de aplicación inmediata por parte de los jueces de tutela como el derecho a la paz . Y en tercer lugar, por cuanto
los artículos 93, 94 y 214 señalan claramente que la lista de derechos prevalentes en el orden interno no se agota en el
catálogo del Capítulo I, Título II. Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T- 008/92 y C-055/95. Asimismo, véase BOTERO MARINO,
Catalina. La Acción de tutela en el ordenamiento Constitucional Colombiano, Consejo Superior de la Judicatura, Escuela Judicial
Rodrigo Lara Bonilla, pág. 24. 2006.
27
A raíz de la voluminosa cascada de Acciones de Tutela, que por trasgresión al derecho a la Salud inundaron los despachos
judiciales, primordialmente en relación con el acceso y la atención prestada a los afiliados, la Corte Constitucional en sentencia
T-760 de 31 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa precisó que “La Salud es un derecho fundamental, no
solamente, por guardar estrecha relación con los derechos a la vida, la integridad personal y la dignidad humana, sino porque
muchas de las veces, el tutelante es sujeto de especial protección, y lo más importante, aquella se encuentra contemplada
dentro de los servicios públicos amparados por la Carta Política, el bloque de constitucionalidad, la ley, y los planes obligatorios
de salud”
28
En este contexto se ha hecho referencia al tema de la seguridad personal cuando la Corte Constitucional ha desarrollado el
principio de la dignidad humana, siendo posible afirmar que el mismo es un componente esencial del derecho, traduciéndose
en las condiciones de vida digna que le permite a los particulares o administrados a sobrevivir sin riesgos adicionales, a los que
generan con ocasión a la vida en sociedad.
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10
Dentro de este Decreto, se incorporan en el artículo 4 las definiciones que ya se habían
establecido jurisprudencialmente, especialmente en lo atinente al riesgo extraordinario y sus
características
El Decreto en comento estableció como órganos de dirección, ejecución, evaluación y
seguimiento del programa:
1. Una dirección ejecutiva 29, que actúa como enlace de las diferentes entidades
responsables de adoptar las medidas de protección;
2. un grupo técnico de evaluación de riesgo, GTER30, encargado de aplicar el protocolo
de protección a los destinatarios de la ley, evaluar y calificar la situación de riesgo y
amenaza y autorizar y comunicar las medidas provisionales de protección a las
autoridades competentes y al solicitante; y
3. un subcomité de protección de víctimas y testigos 31, encargado de orientar, evaluar y
hacer seguimiento al programa.
El Decreto establece dispositivos de identificacióndel riesgo y de protección. Como
dispositivo de identificación contempla la elaboración y actualización de un mapa de riesgo.
Como dispositivos de protección contempla:
1. El dispositivo de prevención dirigido a municipios, atendido por la Policía Nacional 32;
y
2. el dispositivo de atención individual frente a la evidencia de un riesgo extraordinario
o extremo sobre una víctima o un testigo. Este último dispositivo contempla tres
etapas, una de asistencia inicial 33, otra de evaluación y calificación del riesgo 34, y una
de adopción de medidas adicionales 35.
29
A cargo de quien designe la Dirección de Derechos Humanos del Ministerio del Interior y de Justicia.
Conformado por delegados de la Fiscalía General de la Nación, la Policía Nacional, el Ministerio del Interior y de Justicia y el
Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-.
31
Integrado por un delegado Permanente de la Fiscalía General de la Nación, de la Policía Nacional, del Ministerio del Interior y
de Justicia, del Departamento Administrativo de Seguridad, de la Procuraduría General de la Nación, de la Defensoría del
Pueblo, del Departamento Nacional de Planeación y del Programa Presidencial de Derechos Humanos.
32
Se dirige a los municipios que hayan sido priorizados en el mapa de riesgo, “serán atendidos por la Policía Nacional en los
términos del presente decreto, sin perjuicio de su competencia constitucional y legal asignada para todo el territorio
colombiano”. (Art. 16).
33
La asistencia inicial, a cargo de la Policía Nacional, está precedida de resolución del GTER y consiste en satisfacer las
necesidades del beneficiario y su núcleo familiar en materia de alimentación, aseo, asistencia médica y hospedaje, por un
término máximo de quince días.
34
La evaluación y calificación del riesgo se orienta a establecer si la situación aducida por la persona evaluada es competencia
del programa, y si se requiere la adopción de una medida adicional de protección
35
Puede ser de autoprotección, medidas blandas, esquemas móviles y de reubicación.
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La distribución de competencia se establece así:
1. Corresponde al Ministerio del Interior y de Justicia la ejecución, con apoyo de la
Fuerza Pública y del DAS, de las medidas adicionales de protección de esquemas
móviles, medidas blandas y medidas de autoprotección, así como la apropiación de
los recursos y la celebración de los convenios administrativos requeridos para ese
propósito (Art. 25).
2. A la Policía Nacional, a través de las unidades delegadas correspondientes, se le
asignan las funciones de prestar vigilancia perimetral a las personas o zonas
afectadas, ejecutar la asistencia inicial, propiciar la intermediación con las víctimas y
testigos, formular planes de reacción y prevención, recomendar medidas duras,
cambios de dispositivos, e incorporar las problemáticas en los consejos de seguridad
del orden municipal y departamental (Art.26).
3. A la Fiscalía General de la Nación le corresponde definir los requisitos para la
acreditación sumaria ante los fiscales de la Unidad de Fiscalías para la Justicia y la
Paz, de las víctimas y testigos intervinientes en el procedimiento de la Ley 975 de
2005, comunicar toda situación de riesgo o amenaza a la autoridad competente;
suministrar oportunamente la información no reservada sobre víctimas o testigos
intervinientes en los procesos de justicia y paz; ejecutar las medidas adicionales de
ubicación a través de su oficina de protección a víctimas y testigos “en relación con
las personas acreditadas sumariamente para intervenir en el procedimiento de la ley
975 de 2005 en su condición de víctimas o testigos”.
ii.
Decreto 1737 de 2010
La Corte Constitucional en la Sentencia T-496 de 2008 se pronunció sobre el derecho a la
seguridad personal de mujeres víctimas de la violencia, que se ve amenazada cuando
acuden a los procedimientos de la Ley 975 de 2005 o de “justicia y paz”, pues son objeto de
ataques que les imposibilitan ejercer su derecho a la justicia y acceder a la verdad de lo
sucedido.
Por tal razón, la corporación evaluó el Programa de protección de víctimas y testigos creado
por el decreto 3570 de 2007, y concluyó que éste no respondía de forma adecuada a “los
estándares y requerimientos de un Programa Integral de Protección de Víctimas y Testigos
de delitos atroces” y que, en particular, desconocía las obligaciones constitucionales e
internacionales del Estado Colombiano en relación con la prevención de la discriminación y
la violencia contra la mujer, ya que no contempla un enfoque de género y, por lo tanto, no
responde al impacto diferencial que el conflicto armado tiene sobre las mujeres
colombianas. En consecuencia, la decisión ordenó “efectuar una revisión integral del
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Programa de Protección de Víctimas y Testigos de la Ley de Justicia y Paz” en un plazo
máximo de seis meses, y su adecuación para garantizar la seguridad de las mujeres víctimas.
Dos años después, el Gobierno con el fin de acatar los lineamientos dados por la Corte
Constitucional en la Sentencia T-496 de 2008 y en el Auto 092 de seguimiento a la
Sentencia T-025 del 2004 expidió un nuevo reglamento del programa de Protección para
Víctimas y Testigos de la Ley de Justicia y Paz (L.975/05) el Decreto 1737 del 2010.
La norma, modificatoria del Decreto 3570 del 2007, contempla los siguientes cambios:
a. Objeto del decreto
Dentro del objeto del decreto, se adiciona la situación en que las víctimas o testigos se
encuentren en riesgo por resultado de acciones que tengan como finalidad evitar su
incorporación dentro del proceso. Es decir, no solo se protege por estar en una situación
de riesgo como consecuencia de su calidad de víctima o testigo dentro del proceso sino
también cuando se impide tal participación.
Decreto 3570 del 2007
Decreto 1737 del 2010
ART. 1: Protección para Víctimas y Testigos: ART. 1: tiene por objeto salvaguardar la
tiene por objeto salvaguardar la vida, vida, integridad, libertad y seguridad de la
integridad, libertad y seguridad de la población que se encuentre en situación de
población que se encuentre en situación de riesgo como consecuencia directa de su
amenaza o riesgo como consecuencia directa condición de víctima o testigo, dentro del
de su participación en calidad de víctima o proceso de Justicia y Paz, o para impedir
testigo dentro del proceso de Justicia y Paz
que intervenga en el mismo.
b. Población objeto
Se califica el riesgo de extraordinario o extremo en que la víctima o testigo debe
encontrarse para ser cobijado por dentro del programa y, se adiciona el énfasis en
prevención y protección hacia las mujeres, atendiendo a lo establecido por la Corte
Constitucional en la Sentencia T-496 de 2008 y el Auto 092 de seguimiento a la Sentencia T025 de 2004.
Decreto 3570 del 2007
ART. 2: toda víctima o testigo que se
encuentre en situación de amenaza o riesgo
que atente contra su vida, integridad, libertad
y seguridad como consecuencia directa de su
participación en el proceso de justicia y paz, o
Decreto 1737 del 2010
ART. 2: toda víctima o testigo que se
encuentre en situación de riesgo
extraordinario o extremo que atente
contra su vida, integridad, libertad y
seguridad. El programa dará un énfasis en
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para impedir que intervenga en el mismo.
prevención y protección hacia las mujeres.
c. Principios
Se adicionan los principios de responsabilidad territorial, consentimiento, concertación,
buena fe y salva guarda de los derechos. Así mismo, mantienen los principios de
colaboración armónica, factores diferenciales, confidencialidad, celeridad. Por otro lado,
cambian de contenido los principios de autonomía por adicionarle “y en la adecuación
institucional y presupuestal necesaria para garantizar el logro de los fines propuestos,
respetando y aplicando las competencias establecidas por la Constitución Nacional y por la
Ley 975 de 2005”.
Decreto 3570 del 2007
ART. 3: Autonomía. El Programa goza de
autonomía en la evaluación del cumplimiento
de los requisitos exigidos para ser
beneficiario de las medidas de protección
que se consideren apropiadas para amparar a
las víctimas y testigos que se hallen en
situación de amenaza o de riesgo.
Colaboración Armónica. Las entidades del
Estado responsables de la protección deben
articularse de manera coordinada de acuerdo
con las competencias institucionales que
establecen la Constitución y las leyes y
atender las decisiones que adopten el Comité
de Coordinación Interinstitucional creado por
el Decreto 3391 de 2006 y el Subcomité de
Protección de Víctimas.
Factores Diferenciales. Para la aplicación de
las medidas de protección establecidas en el
presente
decreto
se
tendrán
en
consideración las características de la
población objeto en términos de género,
edad y etnia, y la índole del delito según lo
señala el inciso 2 del artículo 38 de la Ley 975
de 2005.
Celeridad. Para garantizar una atención
efectiva a la población objeto de protección,
Decreto 1737 del 2010
ART. 3: Responsabilidad Territorial. El
Programa será complementario a las
responsabilidades y deberes de protección y
garantía de la vida, la integridad, la
seguridad y la libertad personal, que la
Constitución y la ley asignan a los entes
territoriales y a otras entidades del Estado,
sin suplantar ni disminuir las competencias
establecidas.
Consentimiento. La aceptación de medidas
preventivas y protectivas, tanto individuales
como colectivas, será tomada de manera
libre y voluntaria por el beneficiario.
Concertación. La víctima podrá sugerir
medidas alternativas o complementarias a
las dispuestas por el Programa, el que
determinará su conveniencia, viabilidad y
aplicabilidad.
Buena fe. De acuerdo con el artículo 83 de
la Constitución Nacional, los funcionarios
públicos deberán presumir la buena fe de
las víctimas y testigos, en todas las
gestiones que adelantan ante las entidades.
Corresponde al Estado demostrar si hay
falsedad en la acción del solicitante.
Salvaguarda de derechos. El Programa
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las entidades del Estado responsables
deberán adoptar de manera inmediata, con
celeridad y diligencia, las medidas tendientes
a la protección de la vida, integridad,
seguridad y libertad de las víctimas y testigos
para garantizar su participación en las
diferentes etapas del proceso de justicia y
paz.
Confidencialidad.
Toda
actuación
e
información relativa a la protección de
personas beneficiarias de este programa
tendrá carácter reservado. Las personas que
integran la población objeto del mismo
también están obligadas a guardar dicha
reserva.
Temporalidad. Las medidas de protección
serán de carácter temporal y tendrán una
vigencia definida, establecida por el órgano
competente para otorgarlas.
Proporcionalidad. Para la aplicación de las
medidas de protección, deberán tenerse en
cuenta los principios y garantías
constitucionales, sin que ello signifique
afectar principios y garantías constitucionales
de mayor jerarquía. Asimismo, deberán
guardar correspondencia y pertinencia con el
nivel de riesgo.
propenderá por la protección de los
derechos a la vida, integridad, libertad y
seguridad personales, evitando generar con
su actuación riesgos adicionales.
Autonomía: evaluación del cumplimiento
de los requisitos exigidos para ser
beneficiario de las medidas de protección...
y en la adecuación institucional y
presupuestal necesaria para garantizar el
logro de los fines propuestos, respetando y
aplicando las competencias establecidas
por la Constitución Nacional y por la Ley
975 de 2005
d. Definiciones
Existe un cambio en la definición de amenaza, en la cual se tipifica de manera directa
cuando está dirigida contra la victima e indirecta cuando se presume inminencia de daño
como resultado de situaciones emergentes del contexto de la víctima. Así mismo, también
cambia el concepto de riesgo al determinarlo por la gravedad e inminencia de la amenaza y
el concepto estudio de nivel de riesgo que debe contener los factores de diferenciación así
como las condiciones particulares de vulnerabilidad.
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15
Además, se adiciona el concepto de vulnerabilidad, capacidad, víctima, testigo, enfoque
diferencial y medidas de carácter asistencial. Por otro lado, se mantiene el concepto de
riesgo extraordinario, riesgo extremo y mapa de riesgo.
Decreto 3570 del 2007
ART. 4: Amenaza. Es el anuncio o indicio
de acciones inminentes que puedan
llegar a causar daño a la vida, integridad,
libertad o seguridad de una persona o de
su familia.
Decreto 1737 del 2010
ART. 4: Amenaza. Es el anuncio o indicio de
acciones que puedan llegar a causar daño a la
vida, integridad, libertad o seguridad de una
persona o de su familia. La amenaza puede ser
directa cuando está expresamente dirigida
contra la víctima o indirecta cuando se presume
inminencia de daño como resultado de
situaciones emergentes, en el contexto de la
víctima. La amenaza está constituida por un
hecho o una situación de carácter externo y
requiere la decisión o voluntariedad de causar
un daño.
Riesgo. Es la probabilidad objetiva de
que un peligro contra un individuo o un
grupo de individuos se materialice en
daño o agresión que lo expone a
situación de mayor vulnerabilidad, en
relación con aquella a la que está
sometida la generalidad de las personas.
El riesgo es limitado a un espacio y Riesgo. Es la probabilidad objetiva de que un
momento determinados.
peligro contra un individuo o un grupo de
individuos se materialice en daño o agresión. El
Estudio de nivel de riesgo y grado de riesgo está determinado por la gravedad e
amenaza. Es el resultado del experticio inminencia de la amenaza, en relación con la
técnico de seguridad sobre la situación vulnerabilidad de la víctima y las capacidades
de riesgo o amenaza en que se institucionales y sociales. El riesgoestá limitado
encuentra
una
persona
natural, a un espacio y momento determinados.
realizado por el Grupo Técnico de
Evaluación de Riesgo creado por el Estudio de nivel de riesgo. Es el resultado del
análisis técnico de seguridad sobre la gravedad e
presente decreto.
inminencia de la amenaza en que se encuentra
una persona natural, familia o grupo de
personas, así como de las condiciones
particulares de vulnerabilidad que les afectan,
en relación directa con la amenaza. El Estudio de
nivel de riesgo tomará en consideración los
factores de diferenciación determinados en el
presente decreto, con el fin de que las entidades
encargadas adopten medidas que no sólo
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contrarresten o mitiguen la amenaza sino que
adicionalmente disminuyan los factores de
vulnerabilidad de la víctima o testigo y
potencien sus capacidades, individuales,
grupales o comunitarias y les garanticen
mecanismos de participación, de conformidad
con la sentencia T-496 de 2008.
Se adiciona
Víctima. Persona
que
individual
o
colectivamente haya sufrido daños directos tales
como lesiones transitorias o permanentes que
ocasionen algún tipo de discapacidad física,
psíquica y/o sensorial (visual y/o auditiva),
sufrimiento emocional, pérdida financiera o
menoscabo de sus derechos fundamentales
como consecuencia de acciones que hayan
transgredido la legislación penal, realizadas por
grupos armados organizados al margen de la ley.
También se tendrá por víctima al cónyuge,
compañero o compañera permanente, y familiar
en primer grado de consanguinidad, primero
civil de la víctima directa cuando a ésta se le
hubiere dado muerte o estuviere desaparecida.
Lo anterior en el es que hubieren sufrido un
daño como consecuencia de cualquier otra
conducta violatoria de la ley penal, cometida por
miembros de grupos armados organizados al
margen de la ley.
Testigo. Es la persona que tiene conocimiento
de la comisión de un delito perpetrado por
grupos armados al margen de la ley, en el marco
de la Ley 975, y que en concepto del fiscal
delegado de justicia y paz competente, tenga o
pueda tener un aporte sustancial a la
investigación que adelanta y que afronte un
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riesgo extraordinario o extremo para su vida e
integridad personal. En caso de que concurran
las calidades de testigo - desmovilizado o testigo
postulado será remitido a la autoridad
correspondiente de brindar la protección.
Vulnerabilidad. Está determinada por el nivel de
exposición que la víctima tiene al riesgo, y está
constituida por el conjunto de factores que
impiden a la víctima, por sus propios medios,
evitar la materialización de la amenaza o asumir
la mitigación de los impactos derivados de su
existencia. La vulnerabilidad también está
asociada a los factores diferenciales.
Capacidad. Recursos tanto institucionales como
sociales y personales, que permiten hacer frente
a un riesgo.
Enfoque diferencial. Expresa el reconocimiento
y acciones del Estado para contrarrestar o
minimizar la forma distinta, a veces incluso
desproporcionada, en que la violencia y las
amenazas afectan a determinados grupos
sociales en relación con sus características
particulares de edad, género, etnia, salud,
discapacidad u opción sexual. Estas diferencias,
determinadas de manera cultural, social e
histórica, resultan decisivas en la aplicación de
todos los dispositivos de prevención y
protección establecidos en este decreto y en la
forma como las entidades deben establecer su
trato con los sectores mencionados, a fin de
evitar ahondar en la discriminación y el daño
causado.
Medidas
complementarias
de
carácter
asistencial. Son aquellas orientadas a la atención
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de necesidades primarias tales como salud,
educación, recreación, teniendo en cuenta el
enfoque diferencial y de género. Igualmente
incluyen el apoyo sicosocial y orientación
jurídica.
e. Dispositivos de protección: individual y colectiva
Este es una de las reformas más trascendentales dentro del nuevo decreto porque se
cambia el enfoque de los dispositivos de protección dirigidos a municipios e individuos de
que estén frente a un riesgo extremo hacia un enfoque diferencial y de género que
propenda por medidas de carácter general, dispositivos individuales, colectivos y
poblacionales.
Decreto 3570 del 2007
ARTÍCULO 15. DISPOSITIVOS DE
PROTECCIÓN. El Programa de
Protección para Víctimas y Testigos,
en el marco de la Ley 975 de 2005,
tendrá dos dispositivos de
protección:
1. Dispositivo de prevención dirigida
a Municipios.
2. Dispositivo de atención individual
frente a la evidencia de un riesgo
extremo y/o extraaordinario.
Decreto 1737 del 2010
ART. 20: Dispositivos de protección. Para efectos de
garantizar una respuesta oportuna, en términos de
prevención, atención individual y colectiva, con
enfoque diferencial y de género, el Programa de
Protección para Víctimas y Testigos de la Ley 975 de
2005, tendrá tres dispositivos de protección:
1. Medidas de carácter general.
2. Dispositivos colectivos y poblacionales.
3. Dispositivos individuales.
De esta manera, quedan derogados los dispositivos de prevención dirigidas a municipios y
se crean medidas de carácter general que son las que contribuyen a crear un ambiente
favorable de protección para todas las víctimas, al fortalecimiento de la institucionalidad, y
a la sensibilización e información de la ciudadanía respecto a los derechos de las víctimas y
la preservación de su dignidad.
Decreto 3570 del 2007
No existen.
Decreto 1737 del 2010
Artículo 21. Medidas de carácter general. Son las que
contribuyen a crear un ambiente favorable de protección para
todas las víctimas, al fortalecimiento de la institucionalidad, y a la
sensibilización e información de la ciudadanía respecto a los
derechos de las víctimas y la preservación de su dignidad. A ese
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propósito corresponden las siguientes medidas.
1. La Dirección de Justicia Transicional del Ministerio del Interior y
de Justicia dará a conocer a los servidores públicos de los
diferentes niveles territoriales, las rutas o protocolos de atención
y protección existentes, encaminadas a orientar y apoyar a las
víctimas para la reclamación de sus derechos, acceso a la justicia
y las garantías que se deben brindar a todo nivel para generar el
respeto a la vida, la integridad, la libertad y la seguridad personal.
2. La Dirección del Programa pondrá en marcha una campaña de
sensibilización de un año de duración, a través de los medios de
comunicación y mediante actividades pedagógicas y foros
públicos, reiterando el compromiso y responsabilidad del Estado
en el tema de protección. La campaña enfatizará el trato digno a
las víctimas desde los servidores del Estado, con un
reconocimiento especial a las mujeres víctimas, grupos étnicos y
otros sectores sociales que comportan factores de diferenciación.
Igualmente, buscará difundir e informar sobre los procedimientos
y responsabilidades del Programa.
3. Las autoridades nacionales, departamentales y municipales,
incrementarán sus acciones contra los diversos grupos y factores
delincuenciales que generan amenaza y constreñimiento contra
las víctimas de justicia paz.
Así mismo, los dispositivos colectivos y poblacionales están dirigidos a municipios, franjas
poblacionales y territorios colectivos de grupos étnicos que hayan sido priorizados en el
Mapa de Riesgo. Su atención estará a cargo del Grupo Departamental de Medidas
Complementarias, bajo la coordinación del Gobernador o su Secretario del Interior o de
Gobierno y con acompañamiento del Grupo Interinstitucional de Protección.
Decreto 3570
del 2007
No existen.
Decreto 1737 del 2010
Articulo 22. Dispositivos Colectivos y Poblacionales. Está dirigido a municipios,
franjas poblacionales y territorios colectivos de grupos étnicos que hayan sido
priorizados en el Mapa de Riesgo. Su atención estará a cargo del Grupo
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20
Departamental de Medidas Complementarias, bajo la coordinación del Gobernador
o su Secretario del Interior o de Gobierno y con acompañamiento del Grupo
Interinstitucional de Protección. Entre las medidas a disponer por parte de las
autoridades anteriormente señaladas están:
1. Asegurar el control del área geográfica señalada, con acciones investigativas, de
apoyo a la población y de contención de la amenaza proveniente de grupos armados
ilegales que estén generando constreñimiento y ataques contra las víctimas, las
cuales estarán a cargo de la Policía Nacional.
2. Definir planes de prevención y protección con mecanismos de seguimiento y
concertación entre la comunidad y las autoridades. Los planes incluirán actividades
que involucren a las comunidades en la autoprotección, el fortalecimiento
comunitario y la orientación para el acceso a la justicia. Cuando se trate de
territorios colectivos de grupos étnicos, las medidas de prevención y de contención
de la amenaza, serán previamente concertadas con sus autoridades tradicionales.
3. Desarrollar con cargo al Plan Básico de Salud, programas de impacto psicosocial
con refuerzo del tejido social y con atención dirigida a asegurar la aplicación del
enfoque de género y diferencial.
4. Desarrollar actividades de educación comunitaria en mecanismos de acceso a la
justicia, derechos humanos, derechos de las mujeres, derechos sexuales y
reproductivos, rutas de atención en violencia de género y abusos sexuales, entre
otros.
Parágrafo 1. El Gobernador o su Secretario del Interior o de Gobierno, solicitará la
intervención de las Fuerzas Militares, cuando la Policía Nacional no esté en
capacidad por sí sola de atender los requerimientos de que trata este artículo.
Parágrafo 2. Se pondrá en conocimiento del Ministerio de Defensa Nacional, las
conclusiones del Mapa de Riesgo, con el fin de que coordine los esfuerzos necesarios
en el marco de la consolidación de la política de seguridad democrática.
Siguiendo lo anterior, los dispositivos individuales también sufrieron modificaciones en sus
etapas de desarrollo, manteniendo la asistencia inicial y la evaluación y calificación del
riesgo pero cambiando las medidas adicionales por determinación y ejecución de las
medidas de protección, sumándole la etapa de terminación de la protección.
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21
Decreto 3570 del 2007
ARTÍCULO 18. ETAPAS DEL DISPOSITIVO DE
ATENCIÓN INDIVIDUAL. El Dispositivo de
Atención Individual contempla tres etapas:
1. Asistencia Inicial;
2. Evaluación y calificación de Riesgo, y
3. Medidas Adicionales.
Decreto 1737 del 2010
Articulo 24. Etapas del dispositivo
individual. El Dispositivo Individual
contempla cuatro etapas:
1. Asistencia inicial.
2. Evaluación y calificación de riesgo.
3. Determinación y ejecución de las
ARTÍCULO
19. ASISTENCIA
INICIAL. La medidas de protección.
Asistencia Inicial consiste en satisfacer las 4. Terminación de la protección
necesidades del beneficiario y su núcleo
familiar en materia de alimentación, aseo, Artículo 25. Asistencia Inicial. La asistencia
asistencia médica y hospedaje. Tendrá una inicial consiste en satisfacer las necesidades
duración máxima de quince días, previa de la víctima o testigo solicitante y su
resolución motivada del Grupo Técnico de núcleo familiar, en materia de seguridad,
Evaluación de Riesgo.
hospedaje, alimentación, aseo, transporte,
vestuario, asistencia médica de urgencia y
La entidad o el funcionario correspondiente, demás aspectos que permitan su
una vez tenga conocimiento de la situación protección en condiciones de dignidad,
de riesgo o amenaza por cualquier fuente, atendiendo el enfoque diferencial y de
solicitará a la Policía Nacional la ejecución de género.
la Asistencia Inicial dentro de un término no
superior a 36 horas, con la finalidad de que
asista y proteja de manera inmediata a la
víctima o testigo, en el marco de la
Ley 975 de 2005.
PARÁGRAFO 1o. El Grupo Técnico de
Evaluación del Riesgo procurará establecer
con prontitud la condición de víctima o
testigo del beneficiario en los términos de la
Ley 975 de 2005, para decidir sobre la
continuidad de la medida de protección.
PARÁGRAFO 2o. La Policía Nacional deberá
garantizar la seguridad en el trámite y
desarrollo de la Asistencia Inicial de los
beneficiarios. Las autoridades locales, el
Ministerio Público y la Comisión Nacional de
La asistencia inicial se activará por parte de
la Policía Nacional en el nivel municipal o
departamental, a solicitud del interesado,
de cualquier servidor público, o de oficio y
se mantendrá hasta tanto se notifique la
decisión adoptada por el Grupo Técnico de
Evaluación de Riesgo.
Las medidas de seguridad a cargo de la
Policía
Nacional,
podrán
ser
autoprotección, rondas policiales y plan
padrino.
Parágrafo 1. Todos los servidores públicos
tendrán la obligación de poner en
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22
Reparación y Reconciliación deberán apoyar
las gestiones necesarias para el trámite
inmediato y eficaz de la solicitud de la
medida, en el ámbito de sus funciones
constitucionales y legales.
conocimiento de la Policía Nacional
cualquier situación de riesgo o amenaza en
contra de una víctima o testigo, en el marco
de la Ley 975 de 2005 con el fin de activar
el procedimiento establecido en este
artículo, y de la Fiscalía General de la
ARTÍCULO
20. FINALIZACIÓN
DE
LA Nación, con el fin de que disponga la
ASISTENCIA. La Asistencia Inicial concluirá correspondiente investigación de los
cuando se presenten alguna de las siguientes hechos denunciados.
situaciones:
Parágrafo 2. Si la víctima manifiesta reserva
1. Vencimiento del plazo previsto.
2. Cuando se demuestre que la amenaza o la de confianza por razones de seguridad
condición de riesgo del beneficiario no se hacia cualquier entidad vinculada con el
origina en su condición de testigo o víctima desarrollo de este Programa, el personero
municipal o el representante del Ministerio
en el marco de la Ley 975 de 2005.
3. Cuando cesen las condiciones de riesgo o Público, acompañarán el procedimiento.
amenaza que motivaron la puesta en marcha
de la asistencia, o cuando se otorgue otra
clase de medida. En cualquier caso, el Grupo
Técnico de Evaluación de Riesgo deberá dejar
constancia de tales circunstancias en acta que
deberá ser notificada al beneficiario de
protección.
4. Cuando el beneficiario de protección
manifieste su voluntad de no querer
continuar con la ejecución de esta asistencia.
En cualquier caso, su manifestación deberá
constar por escrito.
5. Cuando el beneficiario de la medida de
protección incumpla las obligaciones
adquiridas o haga mal uso de ella.
ARTÍCULO 21. EVALUACIÓN Y CALIFICACIÓN
DEL RIESGO. Una vez inicie la Asistencia, la
Policía Nacional dará traslado del caso al
Grupo Técnico de Evaluación de Riesgo, el
cual, dentro del término máximo de quince
(15) días siguientes al recibo de la
comunicación respectiva, evaluará y calificará
Artículo 26. Finalización de la asistencia
inicial. La asistencia inicial concluirá cuando
se presenten alguna de las siguientes
situaciones:
1. Cuando se adopten las medidas de
protección por parte del Grupo Técnico de
Evaluación de Riesgos - GTER o la Dirección
del Programa. En cualquier caso, se deberá
dejar constancia de tales circunstancias en
acta que deberá ser notificada al
beneficiario de protección.
2. Cuando el beneficiario de la asistencia
inicial manifieste su voluntad de no querer
continuar recibiendo la asistencia, su
manifestación deberá constar por escrito.
3. Cuando el beneficiario de la asistencia
inicial incumpla las obligaciones adquiridas
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el riesgo de la persona protegida para
determinar si la situación alegada por el
evaluado es competencia del Programa de
Protección de Víctimas y Testigos en el marco
de la Ley 975 de 2005 y, en ese evento, si es
necesario, otorgarle una medida adicional
dentro de la atención individual.
ARTÍCULO 22. MEDIDAS DE PROTECCIÓN. El
Grupo de Evaluación de Riesgo podrá otorgar
las siguientes medidas de protección,
adicionales a la Asistencia Inicial:
1. Autoprotección. Son
las
medidas
conscientes y responsables que adopta en
forma integral la persona en riesgo o
amenaza con el fin de prevenir, minimizar o
neutralizar posibles amenazas o atentados en
contra de su vida e integridad personal.
2. Medidas
blandas. Son
los
medios
preventivos de comunicación para ubicar a la
persona en riesgo o amenaza y los elementos
de protección que disminuyen el riesgo.
3. Esquemas móviles. Son los recursos físicos
y humanos otorgados a los beneficiarios del
programa con el propósito de evitar
agresiones en contra de su vida.
4. Reubicación. Es el traslado temporal o
definitivo de la víctima o testigo en riesgo o
amenaza, en el marco de la Ley 975 de 2005,
del lugar de residencia a otro sitio del país,
evento en el cual se le brinda apoyo para la
estabilización socioeconómica.
ARTÍCULO 23. CESACIÓN DE LAS MEDIDAS DE
PROTECCIÓN. Las medidas de protección
previstas en el artículo anterior cesarán
cuando se presente una o varias de las
siguientes condiciones:
1. Cuando venza el plazo previsto por el
Grupo de Evaluación de Riesgo para la
o haga mal uso de ellas.
Artículo 27. Evaluación y calificación del
riesgo individual. El Grupo Técnico de
Evaluación de Riesgos - GTER, a través de la
Policía Nacional o la Fiscalía General de la
Nación, realizarán la evaluación y
calificación de riesgo, con el fin de asignar,
de considerarse necesario, las medidas de
seguridad estipuladas en el presente
decreto.
Una vez puesto el caso en conocimiento del
GTER, éste contará con un plazo máximo de
quince (15) días hábiles para realizar la
evaluación y calificación del riesgo y decidir
sobre las medidas de protección
correspondientes;
plazo
que
excepcionalmente podrá ser prorrogado,
previa motivación.
Cuando se establezca que este Programa
no es competente para evaluar el caso, la
Secretaría Técnica, previo concepto del
GTER, remitirá al Programa competente e
informará a la Policía Nacional para que se
suspenda
la
asistencia
inicial estipulada en el artículo 25 del
presente decreto.
Artículo
28. Certificación. Los
fiscales
delegados de la Unidad de Justicia y Paz
certificarán sumariamente la calidad de
víctima o testigo en el procedimiento de la
Ley.975 de 2005, como requisito para
acceder a este programa, tomando como
referencia el reporte de hechos atribuibles
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ejecución de la medida de protección
individual.
2. Cuando el beneficiario de protección
manifieste su voluntad de no continuar o
renuncia a la medida de protección de que
hubiere sido objeto.
3. Cuando la persona protegida desestime, en
forma reiterada, las recomendaciones del
Grupo de Evaluación de Riesgo.
PARÁGRAFO. La aplicación de las medidas de
protección dispuestas por el Grupo Técnico
de Evaluación de Riesgo se formalizará
mediante acta de compromiso suscrita por el
beneficiario ante el Director del Programa, en
la cual se harán constar las obligaciones que
adquiere el protegido y las consecuencias de
su desacato o mal uso que haga de ellas
a grupos armados organizados al margen
de la ley y la valoración de las entrevistas a
los testigos de un hecho atribuible a grupos
armados organizados al margen de la ley.
De esta manera, quedan desarrollados los dispositivos individuales en el nuevo decreto:
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25
También existe un cambio en las clases de medidas de protección que puede otorgar el
grupo técnico de evaluación de riesgo, ya que, se adicionan: las rondas de la policía
nacional, el plan padrino, los medios de comunicación y los chalecos antibalas.
Decreto 3570 del 2007
Decreto 1737 del 2010
ARTÍCULO 22. MEDIDAS DE PROTECCIÓN. ARTÍCULO 29.
El Grupo de Evaluación de Riesgo podrá
otorgar las siguientes medidas de 1. Autoprotección. Es la orientación que se
protección, adicionales a la Asistencia imparte, con el propósito de dar a conocer a la
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26
Inicial:
1. Autoprotección. Son
las
medidas
conscientes y responsables que adopta
en forma integral la persona en riesgo o
amenaza con el fin de prevenir, minimizar
o neutralizar posibles amenazas o
atentados en contra de su vida e
integridad personal.
2. Medidas blandas. Son los medios
preventivos de comunicación para ubicar
a la persona en riesgo o amenaza y los
elementos de protección que disminuyen
el riesgo.
3. Esquemas móviles. Son los recursos
físicos y humanos otorgados a los
beneficiarios del programa con el
propósito de evitar agresiones en contra
de su vida.
4. Reubicación. Es el traslado temporal o
definitivo de la víctima o testigo en riesgo
o amenaza, en el marco de la Ley 975 de
2005, del lugar de residencia a otro sitio
del país, evento en el cual se le brinda
apoyo
para
la
estabilización
socioeconómica.
víctima o testigo, las formas y procedimientos
más indicados para prevenir actos contra su
vida, libertad e integridad personal.
2. Rondas de la Policía Nacional Son los
patrullajes periódicos preventivos realizados
por la Policía Nacional para brindar seguridad al
entorno de la residencia o sede de la
organización a la cual pertenece la víctima o
testigo.
3. Plan Padrino. Es la asignación de la
responsabilidad individual a un funcionario de
Policía, el cual establecerá una permanente
comunicación con la víctima o testigo, con el fin
de reportar o monitorear la situación de
seguridad y prevenir hechos en su contra.
4. Medios de Comunicación. Son los equipos
de comunicación entregados como elementos
para la protección, con el objeto de permitir el
acceso a la comunicación oportuna y efectiva
del beneficiario con los organismos del Estado
que participan en el Programa de Protección,
con el fin de comunicar una situación de
emergencia, dar cuenta de su situación de
seguridad y evitar el riesgo que supone utilizar
otro medio de comunicación.
5. Chalecos Antibalas(adiciona). Es una prenda
blindada asignada a la víctima o testigo, para la
protección del cuerpo humano.
6. Esquemas móviles. Son los recursos físicos y
humanos otorgados a los beneficiarios del
Programa con el propósito de evitar agresiones
contra su vida.
7. Reubicación. Es el traslado definitivo de la
víctima o testigo en riesgo en el marco de la Ley
975 de 2005, de la zona de riesgo a otro sitio
del país, evento en el cual se le brinda apoyo
para la estabilización socioeconómica. En todo
caso, la Fiscalía General de la Nación,
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27
garantizará la seguridad y subsistencia del
protegido, hasta tanto se implemente la
medida de la que trata este numeral.
f. Medidas complementarias
Esta es otra gran modificación, ya que, las medidas complementarias de carácter asistencial
no se encuentran en el Decreto 3570 del 2007 y se basan en el postulado de colaboración
interinstitucional, ya que, se encuentran cargo del Grupo Departamental de Medidas
Complementarias, conformado por el Gobernador o su Secretario del Interior, la Policía
Nacional, la Defensoría del Pueblo y la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación CNRR-, cuando ésta tenga representación en dicho departamento; de esta manera, se
puede definir como aquellas medidas orientadas a la atención de necesidades primarias de
las víctimas o testigos teniendo en cuenta el enfoque diferencial y de género con el
propósito de salvaguardar sus derechos afectados y buscar su bienestar emocional y
familiar.
Decreto 3570
del 2007
No existen
Decreto 1737 del 2010
Artículo 32. Medidas Complementarias. Para la aplicación de las
medidas complementarias se buscará integrar la atención a las
necesidades de las víctimas y testigos, con el propósito de salvaguardar
sus derechos afectados y buscar su bienestar emocional y familiar, por
tal razón, deberán concurrir todas las entidades competentes en la
ejecución de programas orientados a dar respuesta a estas necesidades.
Igualmente se podrán convocar entidades sin ánimo de lucro que
colaboren con estos propósitos.
En desarrollo de este artículo, las entidades que hacen parte del
Programa podrán celebrar convenios o contratos con el fin de garantizar
la aplicación de las medidas complementarias. Parágrafo. En todas las
medidas complementarias implementadas, la autoridad a cargo se
asegurará de la adecuada aplicación del enfoque de género y diferencial.
Artículo 33. Evaluación sobre la pertinencia y contenido de las medidas
complementarias. Cuando la situación de amenaza amerite el traslado
de la víctima o testigo y/o se afecten de manera decidida sus derechos o
los de su grupo familiar a la educación, la salud y la estabilidad
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28
emocional, el Grupo Técnico de Evaluación de Riesgo - GTER, remitirá el
caso al Grupo Departamental de Medidas Complementarias, a fin de
asegurar las acciones de garantía de restitución de los derechos
afectados y de preservar el bienestar personal y familiar.
El Grupo Departamental de Medidas Complementarias valorará la
asignación de medidas complementarias, a fin de asegurar los medios
necesarios, en el marco de las competencias institucionales, garantizar la
protección de los demás derechos afectados, brindar la asistencia
psicológica a la persona amenazada y a su familia y asegurar la debida
orientación jurídica, en el marco de la Ley 975, para la reclamación de
sus derechos y el acceso a la justicia.
g. Actualización del mapa de riesgo
Se pasa de dos a cuatro meses.
h. Órganos de dirección, ejecución, evaluación y seguimiento del programa
Bajo el presente Decreto, el nuevo esquema organizativo del programa de protección de
víctimas y testigos queda de la siguiente manera:
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Aquí se encuentra con otra de las modificaciones más importantes del Decreto 1737 del
2010 porque se eliminan el grupo técnico de evaluación de riesgo y el subcomité de
protección de víctimas y testigos y se crean los grupos interinstitucionales de apoyo, el
grupo técnico de evaluación de riesgo y el grupo departamental de medidas
complementarias dentro de los Órganos que integran el Programa de Protección para
Víctimas y Testigos.
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30
Dentro de los grupos interinstitucionales de apoyo que no existen en el Decreto 3570 del
2007 se insertan el grupo técnico de elaboración del mapa de riesgo y el grupo
interinstitucional de protección.
Así mismo, cambia la conformación del grupo técnico de evaluación de riesgo al integrarse
por la Fiscalía General de la Nación, la Policía Nacional y la Defensoría del Pueblo y otorgarle
más funciones a este grupo que en el decreto anterior.
iii.
Estado del arte
De acuerdo con lo expuesto en este escrito se concluye que, el Decreto 1737 del 2010 tiene
como aspectos positivos en favor de las víctimas, el fortalecimiento del tema de protección
a través de unidades como el Grupo Interinstitucional de Protección, del que hace parte la
CNRR, y los Comités Técnicos de Evaluación de Riesgo (con oficinas en Medellín,
Barranquilla, Cali, Bucaramanga, Pereira y Bogotá), plantea una serie de medidas integrales
que buscan la reconstrucción de los proyectos de vida de las víctimas desde el punto de
vista de la justicia transicional y de la reparación integral. Además, dentro del apartado de
medidas complementarias se menciona la garantía de la protección de los derechos de las
víctimas, así como se la asistencia psicológica a la persona amenazada y a su familia y la
orientación jurídica para que puedan reclamar sus derechos en el marco de la ley 975 y
acceder a la justicia.
Por otro lado, si bien el decreto introduce algunas reformas al Programa de protección, no
modifica las medidas de protección existentes, que fueron las que la Corte señaló como
insuficientes e inadecuadas. Tampoco establece medidas concretas para la incorporación
efectiva de una perspectiva de género en materia de protección más allá de algunas
capacitaciones con funcionarios públicos, ni incorpora los principios y elementos señalados
por la Corte 36. Así mismo, tampoco cobija a personas que no han sido reconocidas
(registradas) como víctimas, ni de los testigos que no colaboren efectivamente con la
justicia. Tampoco se incluyen medidas que garanticen la posibilidad efectiva de las víctimas
de participar activamente en los procesos judiciales de la ley de “justicia y paz”.
36
“[Entre] las principales deficiencias de los programas de protección, [se encuentran] las demoras excesivas en la respuesta e
implementación de medidas (particularmente, las relacionadas con atención básica de necesidades); la falta de seguimiento a
la situación de seguridad de las víctimas y de evaluación de la efectividad de las medidas adoptadas; la falta de valoración de
factores psicológicos en la evaluación del riesgo y la adopción de las medidas; la carencia de atención psicológica para las
víctimas que acceden a los programas de protección o atención psicológica inadecuada; y la falta de capacitación y
sensibilización de los funcionarios encargados de evaluar el riesgo y brindar protección, así como los malos tratos de parte de
estos hacia las víctimas, con lo cual se ha discriminado y re victimizado a las mujeres”, en Mesa de Seguimiento al Auto 092,
Tercer Informe de Seguimiento al Auto 092 de 2008, junio de 2010.
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31
IV. DELIMITACIÓN DEL NÚCLEO ESCENCIAL DEL DERECHO A LA SEGURIDAD PERSONAL
A LA LUZ DELA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y CONTENCIOSO
ADMINSITRATIVA
A. NORMAS ADSCRITAS AL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD PERSONAL
Una primera etapa de protección del derecho a la seguridad personal lo ubicaba en la sexta
categoría de aplicación como derecho fundamental por conexidad con derechos
fundamentales 37. Hasta el año 2003 la Corte Constitucional sólo protegía la vulneración o la
puesta en peligro del derecho a la seguridad personal por vía de conexidad, cuando se en
este escenario se podía constar una violación al derecho a la vida o a la integridad personas
o grupos amenazados, tal como sucedió en esta época con los defensores de los derechos
humanos, miembros de partidos políticos, docentes y funcionarios públicos por parte de
grupos armados ilegales.
Fue hasta la Sentencia de tutela T-719 de 2003 38 en dónde la Corte Constitucional reconoció
de manera expresa el carácter fundamental del derecho a la seguridad personal, con
ocasión de la demanda presentada en contra del Ministerio del Interior y de Justicia por la
esposa de un reinsertado del grupo guerrillero de las FARC, inscrito en el Programa de
Protección de la Dirección General para la Reinserción del Ministerio del Interior, quien
solicitaba se protegiera su derecho a la seguridad personal y familiar.
Esta sentencia, como se señaló anteriormente, a partir de un análisis juicioso del bloque de
constitucionalidad, ubica al derecho fundamental a la seguridad personal como un derecho
innominado. De este precedente se derivan dos consecuencias directas: la protección del
derecho a la seguridad personal es inmediata, y ya no necesita probar la existencia de su
relación con otros derechos (i.), y por otra, se reconoce como derecho fundamental a la
seguridad de las personas, imponiendo unas determinadas cargas públicas en virtud del
principio de igualdad, de la siguiente manera:
Con base en los mandatos constitucionales e internacionales indicados abajo, y el
desarrollo jurisprudencial que ha tenido la protección de la seguridad de las
personas en nuestro ordenamiento, según se reseña más adelante, para la Sala
resulta claro que la seguridad personal, en el contexto colombiano, es un
derecho fundamental de los individuos. Con base en él, pueden exigir, en
determinadas condiciones, medidas específicas de protección de parte de las
37
Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-590 de 1998, SU-256 de 1998, T-028 de 2000, T-1619 de 2000 y T-1206 de 2001
En este caso, la Corte protegió temporalmente el derecho a la seguridad personal de la compañera y el hijo de un
reinsertado asesinado, como sujetos de especial protección constitucional, por subsistir una amenaza contra ellos. La Corte
concluye que las autoridades competentes deben evaluar la situación de riesgo y de considerar la existencia de un riesgo
extraordinario, deben definir oportunamente las medidas especiales de protección y asignarlas, así como evaluar
periódicamente las decisiones correspondientes.
38
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32
autoridades, con el objetivo de prevenir la materialización de cierto tipo de riesgos
extraordinarios contra su vida o integridad personal, que no tienen el deber
jurídico de soportar, y que las autoridades pueden conjurar o mitigar (…)
El derecho a la seguridad personal, en ese contexto, es aquel que faculta a las
personas para recibir protección adecuada por parte de las autoridades,
cuandoquiera que estén expuestas a riesgos excepcionales que no tienen el
deber jurídico de tolerar, por rebasar éstos los niveles soportables de peligro
implícitos en la vida en sociedad; en esa medida, el derecho a la seguridad
constituye una manifestación del principio de igualdad ante las cargas públicas,
materializa las finalidades más básicas asignadas a las autoridades por el
Constituyente, garantiza la protección de los derechos fundamentales de los más
vulnerables, discriminados y perseguidos, y manifiesta la primacía del principio de
equidad 39. (Subrayas y negrillas fuera de texto)
En este fallo, el Tribunal Constitucional consideró que este derecho tiene un contenido
variable, y su alcance a la hora de identificar la obligación correlativa debe ser determinado
por el contexto socio-político y jurídico en el que se encuentra la persona amenazada.
En primer lugar,se ha de señalar que el reconocimiento que hace la Corte Constitucional
obedece a las condiciones de inseguridad por las cuales atraviesa el país, como
consecuencia de la presencia y ataques de los grupos al margen de la ley. Si lo anterior es
así, en condiciones de normalidad del orden público o en tiempo de paz podría pensarse
entonces que las personas no tendrían posibilidad de invocar la vulneración o amenaza de
su derecho fundamental a la seguridad personal y, en esta medida, solicitar su protección.
En segundo lugar, resulta ser claro que si el derecho a la seguridad personal se configura
cuando se quebranta el principio de igualdad, esto es, cuando el particular se enfrenta a un
riesgo que no está en la obligación de soportar 40, por lo que en la mayoría de los casos serán
los sujetos de especial protección los primeros legitimados por sus condiciones personales
para solicitar la protección de este derecho, denominado “especial” e “innominado” por la
misma Corporación.
No obstante, contrario a lo que podría pensarse, la acción de tutela no es el único
mecanismo para su protección, aun cuando éste sea el más efectivo. Esto por cuanto, entre
otras acciones, está la consagrada en el artículo 90 de la Carta Política, al disponer que “El
39
CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia T-719. Op.cit
Debe afirmarse que el mismo existía en la Constitución con anterioridad al pronunciamiento de 2003 de la Corte
Constitucional.
40
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33
Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables,
causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas (…)”. (Subrayas son propias).
Al respecto, resulta preciso advertir que el daño antijurídico ha sido entendido y
desarrollado por la jurisprudencia constitucional y administrativa, como el perjuicio que es
provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo. Sin embargo, bajo
este entendido el derecho a la seguridad personal sólo podría verse afectado por la
actuación (detención arbitraria) o el comportamiento omisivo del Estado (falta de
protección ante amenaza inminente). Lo que significa que el titular del derecho no le puede
exigir a un particular su protección, a menos, claro está, de que este mismo ejerza o preste
un servicio público.
Niveles de riesgo y caracterización
Ahora bien, retomando el concepto desarrollado por la Corte Constitucional sobre
seguridad personal, el cual consiste en el derecho de las personas a reclamar la intervención
del Estado cuando quiera que se encuentren expuestas a determinados riesgos calificados
como extraordinarios, resulta útil advertir que no cualquier tipo de riesgo al que se exponen
las personas puede ser protegido bajo el título de la seguridad personal, toda vez que el ser
humano parte de una sociedad y por tanto su desarrollo en ella, implica la exposición a
riesgos y contingencias ordinarios, que deben ser soportados en virtud del principio de
solidaridad 41 y, respecto de los cuales, cada uno de los miembros de la sociedad se haya
obligado a contrarrestar a través de instrumentos ordinarios de protección.
Es por este motivo que en la sentencia T-719 de 2003 la Corte Constitucional elaboro una
escala de riesgos en aras a definir cuándo se debe proteger en sí mismo y a través de la
tutelael derecho a la seguridad personal como manifestación del principio de igualdad
frente a las cargas públicas. De acuerdo a susodicha escala, se pueden distinguir cinco
niveles de riesgo, a saber:
Nivel de riesgo mínimo. Ocupa este nivel quien vive en condiciones tales que los
riesgos a los que se enfrenta son únicamente los de muerte y enfermedad
naturales – es decir, se trata de un nivel en el cual la persona sólo se ve
amenazada en su existencia e integridad por factores individuales y biológicos. En
realidad, nadie se ubica únicamente en este nivel, porque todas las personas están
41
El cual establece que los ciudadanos y las personas tienen el deber de soportar ciertas cargas, las cuales se derivan de las
decisiones adoptadas por el Estado, en cumplimiento de las funciones encomendadas. Sin embargo, estas cargas deben ser
distribuidas de manera equitativa entre los administrados. Por ello cualquier alteración deberá ser compensada por el Estado.
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34
insertas en un contexto social determinado, sometiéndose por ende a los riesgos
propios del mismo.
Nivel de riesgo ordinario, soportado por igual por quienes viven en sociedad. Se
trata de los riesgos ordinarios, implícitos en la vida social, a los que se hizo
referencia al principio de este acápite. A diferencia de los riesgos mínimos, que
son de índole individual y biológica, los riesgos ordinarios que deben tolerar las
personas por su pertenencia a una determinada sociedad pueden provenir de
factores externos a la persona –la acción del Estado, la convivencia con otras
personas, desastres naturales -, o de la persona misma. El Estado, por la finalidad
que le es propia, debe adoptar medidas generales para preservar a la sociedad de
este tipo de riesgos; así, por ejemplo, a través de la provisión de un servicio de
policía eficaz, de la eficiente prestación y vigilancia de los servicios públicos
esenciales, o de la construcción de obras de infraestructura pública, se entiende
que las autoridades han provisto a la ciudadanía las condiciones elementales de
seguridad requeridas para la vida ordinaria. En otras palabras, no hay título
jurídico para que las personas invoquen medidas de protección especial por parte
de las autoridades frente a riesgos de este nivel, que vayan más allá de las
medidas generales de protección que se señalan, puesto que el principio de
igualdad ante las cargas públicas hace que todas las personas deban someterse en
igualdad de condiciones a esta categoría de riesgos.
Nivel de riesgo extraordinario que las personas no están obligadas a soportar. Es
este nivel el de los riesgos extraordinarios, que las personas no están
jurídicamente obligadas a soportar, por lo cual tienen derecho a recibir protección
especial de las autoridades frente a ellos. Para determinar si un riesgo tiene las
características y el nivel de intensidad suficiente como para catalogarse de
extraordinario y justificar así la invocación de un especial deber de protección
estatal, es indispensable prestar la debida atención a los límites que existen entre
este tipo de riesgo y los demás. Así, el riesgo en cuestión no puede ser de una
intensidad lo suficientemente baja como para contarse entre los peligros o
contingencias ordinariamente soportados por las personas; pero tampoco puede
ser de una intensidad tan alta como para constituir un riesgo extremo, es decir,
una amenaza directa contra los derechos a la vida e integridad personal de quien
se ve sometido a él. En esa medida, los funcionarios estatales ante quienes se
ponga de presente la existencia de determinados riesgos, deberán efectuar un
importante ejercicio de valoración de la situación concreta, para establecer si
dichos riesgos son extraordinarios. Para establecer si un riesgo puesto en
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35
conocimiento de las autoridades tiene una intensidad suficiente como para ser
extraordinario, el funcionario correspondiente debe analizar si confluyen en él
algunas de las siguientes características: (i) debe ser específico e individualizable,
es decir, no debe tratarse de un riesgo genérico; (ii) debe ser concreto, es decir,
estar basado en acciones o hechos particulares y manifiestos, y no en suposiciones
abstractas; (iii) debe ser presente, esto es, no remoto ni eventual; (iv) debe ser
importante, es decir, que amenace con lesionar bienes o intereses jurídicos
valiosos para el sujeto, por lo cual no puede tratarse de un riesgo menor; (v) debe
ser un riesgo serio, de materialización probable por las circunstancias del caso, por
lo cual no puede ser improbable; (vi) debe tratarse de un riesgo claro y discernible,
no de una contingencia o peligro difuso; (vii) debe ser un riesgo excepcional, en la
medida en que no es uno que deba ser soportado por la generalidad de los
individuos; y (viii) debe ser desproporcionado, frente a los beneficios que deriva la
persona de la situación por la cual se genera el riesgo. En la medida en que varias
de estas características concurran, la autoridad competente deberá determinar si
se trata de un riesgo que el individuo no está obligado a tolerar, por superar el
nivel de los riesgos sociales ordinarios, y en consecuencia será aplicable el derecho
a la seguridad personal; entre mayor sea el número de características
confluyentes, mayor deberá ser el nivel de protección dispensado por las
autoridades a la seguridad personal del afectado. Pero si se verifica que están
presentes todas las citadas características, se habrá franqueado el nivel de
gravedad necesario para catalogar el riesgo en cuestión como extremo, con lo cual
se deberá dar aplicación directa a los derechos a la vida e integridad personal,
como se explica más adelante. Contrario sensu, cuandoquiera que dicho umbral
no se franquee - por estar presentes sólo algunas de dichas características, mas no
todas- el riesgo mantendrá su carácter extraordinario, y será aplicable –e
invocable - el derecho fundamental a la seguridad personal, en tanto título jurídico
para solicitar la intervención protectiva de las autoridades.
Nivel de riesgo extremo que amenaza la vida o la integridad personal. Este es el
nivel de los riesgos que, por su intensidad, entran bajo la órbita de protección
directa de los derechos a la vida e integridad personal. Cuando los riesgos puestos
en conocimiento de las autoridades reúnen todas las características señaladas
anteriormente –esto es, cuando son específicos, individualizables, concretos,
presentes, importantes, serios, claros y discernibles, excepcionales y
desproporcionados, y además se llenan los siguientes requisitos, los derechos a la
vida y a la integridad personal estarían amenazados. Estos requisitos adicionales
son (i) que el riesgo sea grave e inminente, y (ii) que esté dirigido contra la vida o
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36
la integridad de la persona, con el propósito evidente de violentar tales derechos.
Cuando el riesgo tiene estas características adicionales, su nivel se torna extremo,
y serán aplicables en forma inmediata los derechos fundamentales a la vida y a la
integridad, como títulos jurídicos para exigir la intervención del Estado con miras a
preservar al individuo. Pero como ya se dijo, en la medida en que alguna de estas
características vaya disminuyendo de intensidad, o vaya faltando, el riesgo dejará
de ser extremo, sin perder su carácter de extraordinario, por lo cual se ubicará
bajo la órbita de protección del derecho a la seguridad personal.
Riesgo consumado. Este es el nivel de las violaciones a los derechos, no ya de los
riesgos, a la vida e integridad personal: la muerte, la tortura, el trato cruel,
inhumano o degradante, representan riesgos que ya se han concretado y
materializado en la persona del afectado. En tales circunstancias, lo que procede
no son medidas preventivas, sino de otro orden, en especial sancionatorias y
reparatorias.
De conformidad con lo expuesto, resulta necesario y racional proteger el derecho a la
seguridad personal de toda persona mediante la acción de tutela sólo cuándo su situación
de riesgo se ubica en el nivel extraordinario, esto es, cuándo se está en frente de un riesgo
específico, individualizado, concreto, presente, importante, serio, claro, discernible,
excepcional, y desproporcionado.
Bajo este contexto, es importante recordar que la Corte Constitucional ya se había referido
a la existencia de riesgos excepcionales, sin que la protección frente a ese pudiera ser
exigible a título de seguridad personal. Tal es el caso de la Sentencia T-403 de 1994, en la
que sostuvo la Corte que para que se configure una amenaza a los derechos fundamentales
es indispensable que concurran, por una parte, elementos subjetivos que permitan crear en
la persona la conciencia íntima de la existencia de un riesgo y, por otra, elementos objetivos
de juicio que permitan inferir a las autoridades y demás terceros la existencia del riesgo en
mención.
Así las cosas, la jurisprudencia constitucional vino a establecer una serie de criterios para
verificar la existencia de un riesgo excepcional, frente al cual el Estado debe adoptar las
medidas necesarias tendientes a evitar que el derecho fundamental a la seguridad personal
del individuo sufra alguna vulneración:
•
Realidad de la amenaza: lo que implica que la amenaza haya sido puesta en
conocimiento de la persona que la alega.
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37
•
•
•
•
Individualización de la amenaza: es necesario que la misma se haya dirigido contra
una persona individualizada o un grupo de personas concreto.
Situación especial del amenazado: elemento subjetivo que pretende determinar la
mayor o menor exposición a riegos excepcionales en que se encuentra la persona,
con fundamento en características, tales como, afiliación a partidos políticos,
colaboración con la justicia, vínculos familiares, entre otros.
Escenario de las amenazas: condiciones sociales y económicas del lugar donde se
presentan los hechos.
Inminencia del peligro: para la consideración de este elemento tendrá en cuenta la
valoración de los anteriores para determinar la probabilidad de ocurrencia de
afectación a sus derechos fundamentales 42.
Protección de personas en condiciones especiales de riesgo
Todas las personas están expuestas a sufrir en determinadas ocasiones un riesgo que no
están en la obligación de soportar. Sin embargo, la jurisprudencia ha establecido que ciertos
grupos se encuentran sometidos a riesgos de tal entidad, que constituyen un nivel
extraordinario y, por tanto, demandan del Estado medidas de protección especiales, tales
como individuos que en virtud de
(i) su cargo o función (como un alto funcionario) 43, (ii) el tipo de tareas o
actividades que desarrollan (como defensores de derechos humanos 44,
periodistas, líderes sindicales, docentes o, como se vio en un caso decidido
por el Consejo de Estado, conductores de bus en zonas de conflicto armado,
(iii) el lugar geográfico en el que se encuentran o viven, (iv) su posición
política de disidencia, protesta o reivindicación 45 (tal es el caso de las
minorías políticas y sociales 46), (v) su colaboración con las autoridades
policiales o judiciales para el esclarecimiento de delitos 47, (vi) su
distanciamiento o separación de los grupos armados al margen de la ley
(como sucede con los “reinsertados” o “desmovilizados”), (vii) su situación de
indefensión extraordinaria (como ocurre con las personas en condiciones de
indigencia o los desplazados por el conflicto interno), (viii) encontrarse bajo
el control físico de las autoridades (tal como sucede con quienes se
42
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-1206 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil
Sentencia T-066/98
44
Como se verá más adelante, la Corte en Sentencia T-496/08 hace una extensa argumentación en relación con mujeres líderes
de grupos de víctimas que reclamaban sus derechos dentro de procesos de justicia y paz adelantados en contra de líderes
paramilitares desmovilizados, y que fueron doblemente victimizadas con asesinatos ocurridos con ocasión de tales diligencias
judiciales. Adicionalmente ver Sentencia T-590/98
45
Sentencia T-439/92.
46
Sentencia T-496/08.
47
Sentencia T-532/95.
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encuentran privados de su libertad o con los soldados que prestan su servicio
militar obligatorio), o (ix) ser niños, titulares de derechos fundamentales
prevalecientes y sujetos de un especial grado de protección por su notoria
situación de indefensión 48.
En este sentido y con ocasión de la demanda presentada por miembros del partido
comunista y de la Unión Patriótica en contra del Estado, por ataques que padecieron por
parte de los organismos de seguridad estatales, la Corte Constitucional en Sentencia T-439
de 1992 estableció la necesidad de proteger la seguridad de grupos minoritarios, los cuales,
por su especial carácter contestatario, se encuentran en la mira de otros grupos
institucionales que pueden ver amenazada sus prerrogativas 49.
Posteriormente, se profiere la Sentencia T-532 de 1995, en donde se incluyen los testigos de
casos de homicidio, relacionados con el orden público, como sujetos de especial protección,
en tanto la condición de informante o colaborador de la justicia era una circunstancia que
inevitablemente colocaba en peligro potencial la vida del testigo y la de su familia. Por lo
tanto, el Estado debe otorgar formas especiales de protección al colaborador, para evitar
que en razón de su ayuda con la justicia este pueda sufrir algún daño en su integridad. No
obstante, se advierte en el mismo fallo, las autoridades, en este caso la Fiscalía General de la
Nación, están en la obligación de evaluar la idoneidad y la eficacia de la colaboración
prestada y, en esa medida, determinar el grado de protección que requiere el colaborador
de la justicia 50.
Este deber especial de protección que pesa sobre el Estado respecto de aquellas personas
que no pueden protegerse por sí mismas, tal como ocurre con las personas que se
encuentran privadas de la libertad, ha sido incesantemente reiterado por la Corte
Constitucional. Así, en el fallo de tutela T-588 de 1999 la Corporación estableció, respecto
de los miembros de la fuerza pública que son recluidos en centros penitenciarios, el mayor
grado atención que debe guardar el Estado, en razón a que en los centros de reclusión se
encuentran internas personas que fueron afectadas por la actuación de los cuerpos
policivos. Por esta razón, se ha considerado que la medida de protección más efectiva que
les puede brindar el Estado, es la reclusión en centros especiales 51.
Bajo este mismo parámetro, el máximo Tribunal Constitucional ordenó el traslado de una
persona homosexual que era víctima de discriminación en un centro de reclusión en el que
48
CORTE IBIDEM.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-439 de 2 de julio de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
50
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-532 de 29 de noviembre de 1995. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
51
En igual sentido se pronunció la Corte Constitucional en Sentencia T-680 de 4 de diciembre de 1996. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
49
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había sido objeto de múltiples abusos sexuales, a otro en el que pudieran ser garantizados
los derechos fundamentales en razón a su condición.
De igual manera, la Corte señaló que en el caso de trabajadores públicos amenazados en
virtud de la actividad que desempeñan, el aparato estatal debe desplegar una actividad de
protección mayor, como ocurrió en el año de 1997 cuando se tutelaron los derechos
fundamentales de dos trabajadores del Instituto de Seguros Sociales regional de Urabá que
fueron víctimas de las amenazas en razón a la atención hospitalaria brindada por estos a
miembros activos de grupos al margen de la ley 52.
En el mismo sentido, la Corte Constitucional se ha pronunciado respecto de funcionarios
públicos que en razón a su cargo son amenazados, como el caso de los jueces penales de la
República que en ejercicio de sus funciones profieren fallos desfavorables para los
sindicados de delitos de lesa humanidad o narcotráfico 53.
Bajo esa misma óptica, la Corte ha ordenado adoptar acciones afirmativas a favor de los
profesores que en ejercicio de sus funciones son amenazados por parte de grupos al
margen de la ley 54
Otros sujetos de especial protección a los que ha hecho referencia la Corte Constitucional
son los defensores de derechos humanos, cuyo derechos a la seguridad personal se ve
menoscabado como consecuencia de la situación del conflicto armando por el que atraviesa
el país 55.
Igual ocurre con los sujetos beneficiarios de medidas cautelares decretadas por sistemas
internacionales de protección -como la Corte Interamericana de Derechos Humanos-,
quienes por esta razón se convierten en sujetos de especial protección que demandan una
diligencia particular del Estado. En sentencias T-558 y T-786 de 2003 56 los demandantes
requerían de una mayor atención por parte del Estado, toda vez que, además de ser
52
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia. T-120 de 12 de marzo de 1997. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
En esta ocasión una ciudadana que se había desempeñado como Juez solicito la protección de su derecho a la vida e
integridad de su familia, en virtud de la solicitud el Estado la nombró en el servicio diplomático en el exterior con la finalidad
de proteger su seguridad. Posteriormente fue desvinculada en aplicación de las normas sobre permanencia en el exterior del
personal de servicio diplomático y consular. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-1619 de 2000
54
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-028 de 25 de enero de 200. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
55
CORTE CONSTITUCIONAL T-590 de 20 de octubre de 1998. M.P. Alejandro Martínez caballero. . En ella se tutelan los derechos
de un defensor de derechos humanos recluido en la Cárcel Modelo detenido y recluido, por tener presuntos vínculos con el
Ejército de Liberación Nacional –ELN-, al lado de paramilitares y narcotraficantes denunciados por él.
56
Ver entre otras la Sentencia T-524 de 20 de mayo de 2005. M.P. Humberto Sierra Porto.
53
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40
beneficiarios de medidas cautelares, eran víctimas directas del conflicto armado y sus
familiares habían sido objeto de desaparición forzada 57.
Asimismo, la Corte ha considerado que al Estado le asiste una obligación especial de
protección respecto de los reinsertados de los grupos al margen de la Ley, toda vez que “el
derecho a la seguridad personal de los individuos reinsertados no puede tomarse a la ligera
por parte de las autoridades: dado su especial nivel de riesgo, consustancial a su condición
en el marco de conflicto interno, son merecedores de una especial protección por parte del
Estado, tendientes a garantizar las condiciones básicas de su seguridad personal” 58
Son suficientes los anteriores ejemplos para concluir que la mayor parte de transgresiones
al derecho fundamental a la seguridad personal se originan en el quebrantamiento del
principio de igualdad ante el desconocimiento de las cargas públicas, especialmente, como
consecuencia de las situaciones de conflicto armado interno, lo que no obsta para que se
crea que es un derecho conexo, pues tal como lo ha reconocido la norma adscrita al
derecho innominado, su protección es inmediata en respuesta a su carácter de derecho
fundamental.
Lo anterior quiere significar que la seguridad personal no sólo debe ser protegida para
periodos de conflicto interno, sino también en tiempos de paz, en los que, claro está, el
derecho a la seguridad personal adquiere otra connotación y, por lo tanto, debe protegerse
respecto de otro tipo de riesgos, tales como aquellos que se derivan de la prestación de los
servicios públicos y, en esa medida, los instrumentos de protección tendrán que variar,
afirmación que encuentra asidero en el pronunciamiento de la Corte Constitucional en
donde se tuteló el derecho a la seguridad de unos niños, que se encontraban expuestos a un
riesgo para su seguridad personal por parte de la Empresa Antioqueña de Energía –EADE S.A
E.S.P-, al negarse a cambiar la ubicación de un poste de luz que se encontraba cerca al
balcón del segundo piso de la casa habitada por estos menores 59. En esta ocasión la
empresa prestadora del servicio, no sólo se negó hacer el traslado sino que también se negó
a evaluar el riesgo que corrían los menores, en los términos señalados en la Sentencia T-719
de 2003, de tal suerte que se configuro un riesgo individual, concreto y especifico que
posibilitó la intervención del juez.
Las anteriores afirmaciones llevan a sostener que el desarrollo jurisprudencial interno ha
sido más progresista respecto a la seguridad personal, pues lo ha protegido no sólo en
57
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T -558 de 2003. Sentencia T-786 de 2003.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-719 de 20 de agosto de 2003. M.P. Manuel José Cepeda.
59
CORTE CONSTITCIONAL. Sentencia T-634 de 16 de junio de 2005. Dr. Manuel José Cepeda
58
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41
circunstancias de amenaza a la vida provocada por el conflicto armado, sino que lo ha
tutelado en aquellos eventos en que los riesgos son originados en la convivencia ordinaria
en sociedad.
Construcción de la línea jurisprudencial relacionada con el derecho a la seguridad
personal
Teniendo en cuenta que el derecho a la seguridad personal ha sido producto de una
construcción jurisprudencial, que a partir de la interpretación de normas del derecho
internacional que integran el bloque de constitucionalidad, se ha consagrado no sólo como
un derecho innominado, sino como un derecho fundamental, resulta imperativo realizar un
análisis sistemático de la línea jurisprudencial trazada por los fallos de la Corte
Constitucional 60.
Es en este sentido que se presentan a continuación gráficos que retratan el curso de las
sentencias hito más representativas, que han tenido una incidencia directa en la definición
conceptual de la naturaleza jurídica del derecho bajo estudio.
T-496/08
T025/04
T-1206/01
10/08/00 Sec 3ª
del Consejo de
Estado
T-066798
T-719/03
T439/92
T590/98
T120/97
SU-256/99
T-715/07
T-634/05
T-719/03
60
Teniendo en cuenta que en Colombia la jurisprudencia es tan voluminosa y su búsqueda, así como su análisis puede llegar a
ser altamente complejo, se ha desarrollado una técnica que permite encontrar los momentos en los cuales se han fijado reglas
de interpretación jurídica de sucesos protegidos, por ejemplo mediante la acción de tutela, y los criterios que servirán de base
no sólo para los casos particulares, sino también para el diseño de políticas públicas o el establecimiento de cargas a las
instituciones para situaciones generales, técnica a la cual se le ha denominado línea jurisprudencial. El primer elemento a tener
en cuenta en la construcción de la línea es que se parta de pronunciamientos con patrones fácticos análogos, y la agrupación
de dichos pronunciamientos a partir de tres pasos básicos: En primer lugar el establecimiento del punto arquimédico: es
simplemente una sentencia con la que se trata de desentrabar las relaciones estructurales entre varias sentencias. Su
propósito fundamental es el de ayudar en la identificación de las “sentencias-hito” (es decir, las fundamentales) de la línea y en
su sistematización en un gráfico de línea. Se debe tratar de encontrar una primera sentencia que cumpla con los requisitos de
ser a) lo más reciente posible y b) que, en sus hechos relevantes, tenga el mismo patrón fáctico (o el más cercano posible) en
relación con el caso que se está investigando. El segundo paso consiste en el estudio de la estructura citacional de la sentencia
que se ha adoptado como “arquimédica”, es decir, se debe hacer una lista de las citaciones jurisprudenciales que la sentencia
arquimédica contiene. Cfr. López Medina, Diego Eduardo. El derecho de los jueces. Bogotá: Legis, 2000.
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42
T1037/06
T-025/04
T-719/03
T-439/92
T-439/92
T-590/98
T-120/97
T-532/95
T-590/98
T-327/04
T-258/01
T-025/04
T786/03
T558/03
T439/92
T590/98
T532/95
T1619/00
T-403/94
T-120/97
T-532/95
T-362/97
T-160/94
Sentencia
Tesis
T-439 de 1992. El Estado debe brindarles una especial protección a los miembros de
M.P.:
Eduardo las minorías políticas, quienes “pueden verse afectados con ocasión de
Cifuentes Muñoz.
las actividades militares y tienen derecho a solicitar del Estado su
protección específica, mediante el ejercicio de los medios jurídicos más
efectivos para ello, en particular de la acción de tutela.”
Sentencia T-590 de La desprotección estatal en la que se encontraban los defensores de
1998.
M.P.: los derechos humanos en Colombia constituye un estado de cosas
Alejandro Martínez inconstitucional.
Caballero 61.
61
En esta sentencia la Corte Constitucional resolvió: “DECLARAR que hay un estado de cosas inconstitucional en la falta de
protección a los defensores de derechos humanos y, en consecuencia, HACER UN LLAMADO A PREVENCION a todas las
autoridades de la República para que cese tal situación, y, solicitar al Procurador General de la Nación y al Defensor del Pueblo
que dentro de la obligación constitucional de guardar, proteger y promover los derechos humanos se le de un especial
favorecimiento a la protección de la vida de los defensores de los derechos humanos. Y HACER UN LLAMADO a todas las
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43
Sentencia T-532 de
1998. M.P.: José
Gregorio Hernández
Galindo.
Examina el contenido del deber estatal de proteger a los testigos de los
casos de homicidios relacionados con alteraciones del orden público en
los siguientes términos: “La evaluación acerca de la idoneidad,
importancia y efectividad de la colaboración prestada por una persona
en un proceso penal corresponde al fiscal competente que adelanta
dicho proceso, el cual deberá definir el tipo de protección que el caso
amerita, para el conocimiento y las posteriores gestiones a cargo de la
Oficina de Protección de la Fiscalía. Al respecto, nada podría hacerse
externamente al proceso penal y, por ello, mal podría el juez de tutela
sustituir al fiscal en dicha tarea de evaluación. Sin embargo, tanto
respecto de personas procesadas, juzgadas o condenadas como en
relación con las que no están en esas condiciones, cuando sea evidente
la vulneración o la amenaza de derechos fundamentales, puede
verificarse si la Fiscalía está cumpliendo con la obligación que le
corresponde según el artículo 250, numeral 4, de la Constitución: "Velar
por la protección de las víctimas, testigos e intervinientes en el proceso"
El rasgo distintivo de estos pronunciamientos es que la Corte Constitucional avanza sobre el
tipo de sujetos que merecen especial protección por parte del Estado en relación con su
seguridad personal, pero amparando este derecho de manera indirecta y dándole una
protección vía conexidad a los derechos a la vida e integridad personales.
Una vez observado el nicho citacional, se da lugar al proceso que se ha denominado
“ingeniería de reversa” 62, el cual arroja como resultado una serie de pronunciamientos
reiterados en varias sentencias, a las cuales se les denominará como sentencias nodales o
sentencias nodo, que de graficarse aparecerían como puntos en los que se cruzan citas de
varios pronunciamientos, y que para el caso particular termina dándole a la sentencia T-719
de 2003 un doble carácter: por una parte como sentencia nodo al aparecer de manera
reiterada en varios pronunciamientos (sentencias ocasionales y en el punto arquimédico), y
también como sentencia hito. Asimismo, la primera gráfica muestra como la sentencia
arquimédica T-496 de 2008 viene a ampliar los postulados de la sentencia T-719 de 2003.
El sustento fáctico de la sentencia hito es similar a las sentencias nodo, por cuanto hace
relación a la protección de un grupo o categoría de personas que se encuentran afrontando
un riesgo que amenaza su seguridad personal, de tal manera que guarda relación análoga en
personas que habitan en Colombia para que cumplan con el mandato del artículo 95 de la Constitución que los obliga a
defender y difundir los derechos humanos como fundamento de la convivencia pacífica”
62
Cfr. López Medina, Diego Eduardo. El derecho de los jueces. Ob. Cit.
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44
el sustento fáctico que le da origen, con estos elementos bastará para construir la línea
jurisprudencial.
El paso a seguir es la correcta formulación del problema jurídico, el cual, de conformidad con
lo señalado por el profesor Diego Eduardo López Medina 63, puede ser general o específico,
en este caso se formulará un problema jurídico específico, es decir que se podría responder
con un sí o un no: ¿Es el derecho a la seguridad personal un derecho fundamental que puede
ser exigible de manera inmediata?Las implicaciones de este problema son de hondo calado,
pues su respuesta repercute de manera directa en si es procedente la acción de tutela para
proteger el derecho a la seguridad personal en casos de vulneración o amenaza, de manera
inmediata o indirecta (i.), y si sobre este recaen las garantías y exigencias de protección y los
indicadores de goce efectivo de los derechos que debe satisfacer el Estado de modo
prioritario.
Para responder a este problema, observaremos los momentos en los cuales la
argumentación de la Corte se movió bien hacia considerarlo como de aplicación inmediata y
en qué momentos se protegió por conexidad con los derechos a la vida e integridad personal.
63
Cfr. López Medina, Diego Eduardo. El derecho de los jueces. Ob. Cit.
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45
X
T-439/92
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
x
T-532/95
M.P. José Gregorio Hernández
x
T-120/97
x
T-590/98
M.P. Alejandro Martinez C.
La seguridad
personal
protegida en
conexidad con los
x
derechos
T-558/03
fundamentales de
M.P. Clara Inés Vargas
aplicación
inmediata a la
x
vida e integridad
T- 719/03
personal
M.P. Manuel José Cepeda
x
T- 786/03
M.P. Marco Gerardo Monroy
x
T- 496/08
M.P. Jaime Córdoba Triviño
x
T-715/07
M.P. Nilson pinilla Pinilla
El derecho a la
seguridad
personal con
carácter de
fundamental
Una lectura de la línea permitirá señalar que durante el primer periodo de la Corte
Constitucional, la tendencia estuvo marcada por considerar una fuerte protección de los
derechos a la vida y la integridad personal, tendencia que se afirmó en diversas líneas
jurisprudenciales, en las que este tipo de derechos, así como el de la libertad y otros
derechos de aplicación inmediata merecieron grandes pronunciamientos. Para el segundo
período de magistraturas, la sentencia T-558 de 2003, con ponencia de Clara Inés Vargas,
hace un gran énfasis en la incorporación de diversas normas del Derecho Internacional
Humanitario al ámbito nacional, época para la cual la Corte ya ha consolidado una fuerte
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46
doctrina en lo atinente a la aplicación de los tratados de derechos humanos ratificados por
Colombia como integrantes del bloque de constitucionalidad. Este pronunciamiento es
relevante por cuanto recopila un gran acervo probatorio para señalar el alcance de las
medidas cautelares decretadas por la CIDH como incorporadas de manera automática al
bloque de constitucionalidad.
Esta sentencia se sitúa en el centro de la línea y abre la puerta a la interpretación que se
hiciera en la T-719 de 2003, en la cual también se aplicaron criterios de interpretación con
relación al bloque de constitucionalidad para, en un extenso fallo, darle al derecho a la
seguridad personal el carácter de fundamental, con todo el desglose que precede a este
apartado. Esta tendencia se reitera en diversos pronunciamientos durante los años que
siguieron y se amplía el ámbito de protección en la sentencia de punto arquimédico, en la
cual se hace una evaluación del Decreto 3570 de 2007, expedido con ocasión de las
recomendaciones que se hiciera al Estado colombiano, especialmente para la protección de
las víctimas de los postulados de Justicia y Paz.
En síntesis, el derecho a seguridad personal resulta ser, fuera de toda duda, un derecho
fundamental. La anterior conclusión se puede ver dos momentos al cambio de la línea
jurisprudencial, que se consolida con la sentencia T-496 de 2008.
En resumen, se considera que la sentencia fundadora de línea corresponde a la T-439 de
1992, las sentencias nodo estarán dadas porla T-532 de 1995 M.P.: José Gregorio Hernández,
T-120 de 1997, T-590 de 1998 y T-558 2003, aunque ésta última comparte ciertas
características de las sentencias hito por cuanto comienza a esbozar las reglas y subreglas de
interpretación de este derecho a la luz del bloque de constitucionalidad. La Sentencia hito
por excelencia dentro de esta línea es la T-719 de 2003, la cual marca un giro en la línea 64.
Por último las sentencias confirmadoras 65 de línea son la T-786 de 2003 M.P.: Marco Gerardo
Monroy, la T- 496 de 2008 M.P.: Jaime Córdoba Triviño y la T-715 de 2007 M.P. Nilson Pinilla
Pinilla.
64
LOPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Interpretación Constitucional. Consejo Superior de la Judicatura, Escuela Judicial “Rodrigo
Lara Bonilla”, Universidad Nacional de Colombia segunda edición 2006, página 182: “ Las sentencias hito son aquéllas en las
que la Corte trata de definir con autoridad una sub-regla de derecho constitucional. Estas sentencias, usualmente, originan
cambios o giros dentro de la línea. Estas variaciones se logran mediante técnicas legítimas en las que se subraya la importancia
de la sentencia: cambio jurisprudencial, unificación jurisprudencial, distinción de casos, distinción entre ratio y obiter, y otras
técnicas análogas. Son, usualmente, sentencias ampliamente debatidas al interior de la Corte y es más probable que susciten
salvamentos o aclaraciones de voto por parte de magistrados disidentes”.
65
Las sentencias confirmadoras de principio son aquellas que se ven a sí mismas como puras y simples aplicaciones, a un caso
nuevo, del principio o ratio contenido en una sentencia anterior. Con este tipo de sentencias los jueces descargan su deber de
obediencia al precedente. La mayor parte de sentencias de la Corte son de este tipo, mientras que las sentencias hito o las
sentencias fundadoras de línea constituyen una proporción relativamente muy pequeña del total de la masa decisional. Op.
Cit.
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47
Otro indicio claro resultante del ejercicio hecho es que hoy existe una noción prácticamente
univoca construida en torno al derecho a la seguridad personal, según la cual estees un
derecho fundamental de las personas, que las autoriza para exigir, en determinadas
condiciones, medidas específicas de protección de parte de las autoridades, con el objetivo
de prevenir la materialización de cierto tipo de riesgos extraordinarios contra su vida o
integridad personal, que no tienen el deber jurídico de soportar, y que las autoridades
pueden conjurar o mitigar 66, que se identifica a partir del bloque de constitucionalidad, de
distintos mandatos constitucionales y de la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la
Corte Constitucional 67, y cuya vulneración sólo puede ser cometida por el Estado.
El precedente constituido a partir de la sentencia T-719 de 2003 también señala que el
derecho tiene una faceta colectiva68 pero también una individual, y desde esta última
perspectiva “es aquel que faculta a las personas para recibir protección adecuada por parte
de las autoridades, cuandoquiera que estén expuestas a riesgos excepcionales que no tienen
el deber jurídico de tolerar, por rebasar éstos los niveles soportables de peligro implícitos en
la vida en sociedad; en esa medida, el derecho a la seguridad constituye una manifestación
del principio de igualdad ante las cargas públicas, materializa las finalidades más básicas
asignadas a las autoridades por el Constituyente, garantiza la protección de los derechos
fundamentales de los más vulnerables, discriminados y perseguidos, y manifiesta la
primacía del principio de equidad”.
Asimismo, es importante señalar, como se recoge en la sentencia T-199 de 2010, que la
jurisprudencia constitucional ha hecho alusión a este derecho principalmente respecto dos
tipos de situaciones: (i) cuando se trata de sujetos víctimas del conflicto armado interno o
66
Se encuentra definido de esta manera en la sentencia T- 496/ 2008.
Ver sentencia T-719 de 2003 F. J. 4.2.2.
68
Al respecto se señaló en la sentencia T-719 de 2003: “En segundo lugar, la seguridad aparece en nuestra Constitución bajo la
forma de un derecho colectivo, es decir, un derecho que asiste en forma general a todos los miembros de la sociedad, quienes
se pueden ver afectados por circunstancias que pongan en riesgo bienes jurídicos colectivos tan importantes para el
conglomerado social como el patrimonio público, el espacio público, la seguridad y salubridad públicas, la moral administrativa,
el medio ambiente o la libre competencia económica (art. 88, C.P.). El mismo Constituyente hizo referencia específica a ciertos
riesgos para la colectividad que deben ser evitados a toda costa: así, ordenó que las ocupaciones, artes y oficios que impliquen
un riesgo social no podrán ser ejercidas sin la debida preparación académica (art. 26, C.P.), impuso la sanción de
responsabilidad legal a los comercializadores de bienes y servicios que atenten contra la salud, la seguridad o el adecuado
aprovisionamiento de consumidores y usuarios (art. 78, C.P.), obligó al Estado a prevenir y controlar los factores de deterioro
medioambiental, imponiendo las sanciones a las que haya lugar y exigiendo la reparación de los daños causados (art. 80, C.P.),
prohibió terminantemente la “fabricación, importación, posesión y uso de armas químicas, biológicas y nucleares, así como la
introducción al territorio nacional de residuos nucleares y desechos tóxicos” (art. 81, C.P.) y restringió la posibilidad de los
particulares de introducir, fabricar y portar armas, excluyendo la posibilidad de porte legítimo durante reuniones políticas,
elecciones o sesiones de corporaciones públicas o asambleas (art. 223). En todos estos casos, el Constituyente previó la
posibilidad de que ciertas personas o circunstancias pudieran generar riesgos para la sociedad como un todo, afectando
potencialmente a un número indeterminado de personas, cuya seguridad se debía entonces garantizar excluyendo de entrada
dichos riesgos. Para estos efectos, como se ha explicado en otras oportunidades, se diseñaron mecanismos específicos tales
como las acciones populares (art. 88, C.P.).”
67
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48
que han sido objeto de intimidaciones o amenazas 69, (ii) en aquellos eventos en los que el
riesgo proviene de instalaciones o de redes de conducción de energía eléctrica 70.
No obstante, como lo reconoció la Corte Constitucional en el fallo en comento, el catalogo
de posibles afectaciones de este derecho fundamental no es taxativo, por lo que también
puede ser puesto en riesgo, por ejemplo, como se reconoció en esta sentencia, debido a la
inestabilidad del terreno en donde se levantan viviendas habitadas, porque en este tipo de
eventos, y de acuerdo a las características del caso concreto los residentes pueden estar
expuestos a “riesgos extraordinarios” 71 que no están obligados a soportar y frente a los
cuales las autoridades públicas guardan el deber imperativo de actuar:
“El funcionario competente, ante quien se haya puesto de presente la situación
de riesgo, deberá evaluar en el caso concreto si se trata de riesgos específicos,
individualizables, concretos, presentes, importantes, serios, claros,
discernibles, excepcionales y desproporcionados para el sujeto”.
Por último, es necesario analizar el derecho a la seguridad personal dentro del escenario
constitucional de la Ley de Justicia y Paz, a partir de las líneas jurisprudencias descritas. El
problema jurídico planteado aquí se resume en la siguiente pregunta:
69
En la primera decisión en la que se hace una referencia sistemática a este derecho la Sala Tercera de Revisión, frente a
condiciones “de probable riesgo y notoria vulnerabilidad”, de una madre cabeza de familia y de su pequeño hijo, abandonados
a su suerte luego del homicidio del padre, reinsertado de un grupo armado al margen de la ley, concluyó que corresponde al
juez de tutela resolver sobre la vulneración del derecho a la seguridad personal y disponer sobre su restablecimiento, sin
perjuicio del derecho de los afectados a obtener reparaciones pecuniarias, haciendo uso de los medios ordinarios de defensa
judicial, establecidos para el efecto. También la Sala Octava de Revisión en la sentencia T-804 de 2004 encontró procedente la
acción de tutela instaurada por quien solicitaba ser incluida en el programa de protección de defensores de los derechos
humanos, a causa de las intimidaciones y amenazas de los cuales venía siendo víctima, por haber sido llamada como defensora
de oficio de integrantes de grupos armados al margen de la ley. En la sentencia T-496 de 2008 se examinó el amparo
impetrado por distintas mujeres víctimas del conflicto armado interno y se profirieron órdenes dirigidas a la protección de su
derecho a la seguridad personal. En el mismo sentido la sentencia T-1101 de 2008 ordenó adoptar medidas para la protección
del derecho a la seguridad personal de la actora amenazada por el Frente 21 de las FARC. La sentencia T-1254 de 2008 protegió
el derecho a la seguridad personal de dirigentes de una organización sindical algunos de cuyos líderes habían sido asesinados;
quienes actuaban en una zona extremadamente peligrosa durante muchos años para todos los que realizan actividades de
reivindicación social y, además, en distintas ocasiones habían sido objeto de amenazas, hostigamientos y seguimientos.
70
Con fundamento en el derecho fundamental a la seguridad personal, la Sala Tercera de Revisión, en los términos de la
Sentencia T-634 de 2005 dispuso que la empresa prestadora de energía accionada, i) evaluaría los riesgos que afrontaban los
menores hijos de la accionante; ii adoptaría las medidas que resultasen necesarias para evitarlos y iii) mantendría informado al
Juez de primer grado, a la madre de los menores y a la Secretaría de Obras Públicas del Municipio sobre su ejecución.. Hechos
muy similares fueron objetos de examen en la sentencia T-715 de 2007, en la cual también se protegió el derecho fundamental
a la seguridad personal. Así mismo, en la sentencia T-824 de 2007 la Sala Tercera de revisión concedió el amparo solicitado por
la actora debido a la ubicación de dos torres conductoras de energía en un inmueble de su propiedad, sin cerramiento y
ordenó a la Central Hidroeléctrica de Caldas CHEC, que, en las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta
providencia, dispusiera lo conducente para evaluar los riesgos y elaborar, en un término no mayor a diez (10) días, un plan de
contingencias a corto y a mediano plazo, que minimizaran los peligros a los que se encuentran expuestos los moradores del
inmueble de propiedad de la actora.
71
La Corte ha establecido que se pueden diferenciar cinco niveles de riesgo, a saber: (i) Nivel de riesgo mínimo; (ii) Nivel de
riesgo ordinario, soportado por igual por quienes viven en sociedad; (iii) Nivel de riesgo extraordinario, que las personas no
están obligadas a soportar; (iv) Nivel de riesgo extremo que amenaza la vida o la integridad personal; y (v) Riesgo consumado.
Ver sentencia T-719 de 2003 F. J. 4.2.31.
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49
¿Se viola el derecho fundamental a la seguridad personal por parte del Estado
Colombiano cuando el marco normativo y las políticas públicas no se cumplen con
los criterios mínimos de racionalidad y los indicativos de goce efectivo de los
derechos señalados por la Corte Constitucional?
Para responder al problema jurídico planteado, es imprescindible determinar el sujeto
pasivo sobre el cual recaerán sus efectos, por lo cual se seguirá la siguiente estructura:

¿Quién?
•
•
•
•
•
Según el artículo 5° de la Ley 975 de 2005 de Justicia y Paz, se entiende por
víctima la persona que individual o colectivamente haya sufrido daños directos
tales como lesiones transitorias o permanentes que ocasionen algún tipo de
discapacidad física, psíquica y/o sensorial (visual y/o auditiva), sufrimiento
emocional, pérdida financiera o menoscabo de sus derechos fundamentales.
Los daños deberán ser consecuencia de acciones que hayan transgredido la
legislación penal, realizadas por grupos armados organizados al margen de la
ley.
También se tendrá por víctima al cónyuge, compañero o compañera
permanente, y familiar en primer grado de consanguinidad, primero civil de la
víctima directa, cuando a esta se le hubiere dado muerte o estuviere
desaparecida.
La condición de víctima se adquiere con independencia de que se identifique,
aprehenda procese o condene al autor de la conducta punible y sin
consideración a la relación familiar existente entre el autor y la víctima.
Igualmente se considerarán como víctimas a los miembros de la Fuerza Pública
que hayan sufrido lesiones transitorias o permanentes que ocasionen algún
tipo de discapacidad física, psíquica y/o sensorial (visual o auditiva), o
menoscabo de sus derechos fundamentales, como consecuencia de las
acciones de algún integrante o miembros de los grupos armados organizados
al margen de la ley.
Asimismo, se tendrán como víctimas al cónyuge, compañero o compañera
permanente y familiares en primer grado de consanguinidad, de los miembros
de la fuerza pública que hayan perdido la vida en desarrollo de actos del
servicio, en relación con el mismo, o fuera de él, como consecuencia de los
actos ejecutados por algún integrante o miembros de los grupos organizados
al margen de la ley.
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50
•

Tendrán la calidad de víctima quienes se encuentren en las situaciones
previstas en el artículo 5 de la Ley 975 de 2005, incluyendo a las víctimas del
desplazamiento forzado ocasionado por las conductas punibles cometidas por
los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley. Para el
ejercicio de sus derechos dentro del proceso, la víctima deberá acreditar
sumariamente su condición de tal, la cual, de ser procedente, será reconocida
por la autoridad judicial (Art. 11 Decreto 4760 Parágrafo)
¿Quién (cambio: no sólo víctima sino el testigo), ¿qué y cómo?
•
Creación del programa de protección.
Respuesta al problema jurídico
X: SI SE VIOLA EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD
PERSONAL POR PARTE DEL ESTADO COLOMBIANO CUANDO EL
MARCO NORMATIVO Y LAS POLITICAS PÚBLICAS NO CUMPLEN CON
LOS MÍNIMOS CRITERIOS DE RACIONALIDAD Y LOS INDICATIVOS DE
GOCE EFECTIVOS DE LOS DERECHOS SEÑALADOS POR LA CORTE
CONSTITUCIONAL
Providencia
Sentencia T- 496
del 16 de mayo
del 2008
Auto 008 del 26
de enero del
2009
Sentencia T-134
del 24 de
Ratio decidendi
Se viola el derecho fundamental a la seguridad personal en el ámbito de
la ley de justicia y paz por parte del Estado Colombiano en contra de las
víctimas, léase en especial mujeres, cuando el marco normativo y las
políticas públicas no cumplen con los mínimos criterios de racionalidad
y los indicativos de goce efectivo de los derechos señalados por la Corte
Constitucional que permitan exigir unas medidas especificas de
protección que sean efectivas para su condición especial como mujer.
Se viola el derecho fundamental a la seguridad personal en el ámbito de
la ley de justicia y paz por parte del Estado Colombiano en contra de las
víctimas, léase desplazados, cuando el marco normativo y las políticas
públicas no cumplen con los mínimos criterios de racionalidad y los
indicativos de goce efectivo de los derechos señalados por la Corte
Constitucional
que permitan superar un
Estado de cosas
inconstitucional.
Se viola el derecho fundamental a la seguridad personal en el ámbito de
la ley de justicia y paz por parte del Estado Colombiano en contra de las
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51
Febrero del 2010
víctimas, léase defensor de derechos humanos (amenazas), cuando el
marco normativo y las políticas públicas no cumplen con los mínimos
criterios de racionalidad y los indicativos de goce efectivo de los
derechos señalados por la Corte Constitucional que permitan garantizar
una no arbitrariedad en las decisiones de las autoridades competentes
de otorgar las medidas especificas de protección en razón de su calidad
especial.
Y diametralmente opuesto a x: X: NO SE VIOLA EL DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD PERSONAL POR PARTE DEL ESTADO
COLOMBIANO CUANDO EL MARCO NORMATIVO Y LAS POLITICAS
PÚBLICAS NO CUMPLEN CON LOS MÍNIMOS CRITERIOS DE
RACIONALIDAD Y LOS INDICATIVOS DE GOCE EFECTIVOS DE LOS
DERECHOS SEÑALADOS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL
Balance constitucional
Existe una línea consolidada que considera que existe una violación por parte del Estado
Colombiano al derecho fundamental a la seguridad personal cuando el marco normativo y
las políticas públicas no cumplen con los mínimos criterios de racionalidad y los indicativos
de goce efectivo de los derechos señalados por la Corte Constitucional.
Criterios mínimos de racionalidad
Se basa en que la población efectivamente goce de los derechos que le fueron vulnerados
por la situación del desplazamiento, a través de su atención integral, la garantía de no
repetición y su tránsito hacia el sistema de protección social del Estado colombiano.
La nueva política tendrá cinco elementos transversales: un enfoque diferencial, la capacidad
institucional, el Sistema de Información de la Población Desplazada, la participación y la
articulación territorial. En cuanto a la garantía de derechos de los desplazados a la vivienda
Molano explicó que se dará un subsidio a la oferta, que será, además, incrementado. Sobre
el acceso a la tierra, reconoció que esa es una de las grandes carencias que el Gobierno
Nacional busca superar garantizando la restitución de los derechos de los desplazados sobre
las propiedades de las tierras y los territorios. Finalmente, indicó que la política pública
buscará garantizar el derecho a la verdad, la justicia y reparación de las víctimas.
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52
¿Se viola el derecho fundamental a la seguridad personal por parte del Estado Colombiano cuando, el
marco normativo y las políticas públicas no cumplen con los mínimos criterios de racionalidad y los
indicativos de goce efectivo de los derechos señalados por la Corte Constitucional?
Sentencia T- 496 del
16 de mayo del 2008
SI
Auto 008 del 26 de
enero del 2009
NO
Sentencia T- 134 del
24 de Febrero del
2010
B. LÍNEA JURISPRUDENCIAL DEL CONSEJO DE ESTADO
Se han visto y analizado las obligaciones principales que se derivan de la existencia misma del
derecho a la seguridad personal, consistentes en suministrar las condiciones de seguridad
idóneas a los grupos o personas que por circunstancias especiales están expuestas a sufrir
riesgos excepcionales provenientes de la actividad u omisión del Estado o de la acción de
terceras personas o grupos. Sin embargo, impera precisar que ocurre cuando el derecho en
mención ha sido quebrantando por la acción u omisión del Estado.
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53
Para dar respuesta al cuestionamiento anterior, es preciso pasar al plano de la
responsabilidad administrativa, donde el Consejo de Estado, máximo órgano de la
jurisdicción administrativa, ha declarado responsable y por tanto condenado al Estado por los
daños causados a las personas, como consecuencia de la materialización de riesgos a la
seguridad personal.
La responsabilidad del Estado es una manifestación de la existencia del derecho a la
seguridad personal y, por lo tanto, constituye una obligación secundaria derivada de la
prevención del riesgo, consistente, por una parte, de implementar los instrumentos
necesarios para garantizar la vida y el ejercicio de los demás derechos de los particulares y,
por otra, de mantener las condiciones de igualdad de las cargas públicas.
El desarrollo de la jurisprudencia administrativa se refiere a casos de la responsabilidad del
Estado por los daños causados a los administrados, resultando de vital importancia para la
delimitación y el alcance del derecho a la seguridad personal.
La jurisprudencia administrativa es anterior a la Carta de 1991, por lo que impera precisar
que el fundamento de la declaratoria de responsabilidad del Estado venía dado por el
artículo 16 de la Constitución de 1886, según el cual las autoridades fueron creadas para
proteger a todas las personas residentes en Colombia 72, obligación que llevaba implícita la
existencia de un derecho a favor de los administrados, aunque no de manera expresa, de
reclamar del Estado la protección a su vida y bienes, lo que no quiere significar que fuera
únicamente el Estado el que creara los riesgos susceptibles de protección bajo el título de
seguridad personal, sino que era él el llamado a responder por acción o por omisión cuando
el riego personal ha sido puesto en su conocimiento.
La sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado dictada el 19 de agosto de 2000
fue más allá, señalando que hay casos en los cuales, la responsabilidad del Estado no se
enmarca simplemente en la acción u omisión de sus agentes, sino que la imputabilidad del
daño se desprende de la “creación del riesgo” por parte de la administración, que es
considerado excepcional, en la medida en que supone la puesta en peligro de un grupo
particular de ciudadanos, como consecuencia del desarrollo de una actividad dirigida a
proteger a la comunidad en general. En este tipo de eventos se trata de la producción de un
daño que surge por la realización de un riesgo excepcional, creado conscientemente por
ésta en cumplimiento de sus funciones. Y es la excepcionalidad del riesgo lo que hace
72
Artículo 16 de la C.N de 1886: Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes
en Colombia, en su vida honra y bienes, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.
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54
evidente la ruptura del equilibrio frente a las cargas públicas y posibilita el surgimiento de la
responsabilidad patrimonial del Estado 73.
Al respecto la Corporación ha diferenciado dos planos, el primero de ellos tiene lugar cuando
el riesgo extraordinario 74 es causado por parte de la acción u omisión del Estado, es decir, es
él quien genera la existencia de un riesgo para la seguridad de las personas. El segundo de
ellos, se refiere a los riesgos de carácter excepcional que no se está en la obligación de
soportar.
Si bien es cierto, los dos escenarios conllevan la existencia de riesgos extraordinarios la
diferencia radica en el título o fundamento de imputación de la responsabilidad del Estado,
que en estos dos eventos son la falla en servicio y el riesgo excepcional, respectivamente.
En este orden de ideas, la falla del servicio ha sido entendida como un régimen de
responsabilidad subjetivas y por lo tanto, el Estado sólo es exonerado probando que no
existe relación de causalidad, esto es, que no hay relación de causalidad entre la falla y el
daño, para ello se requiere que se demuestre que existe caso fortuito, fuerza mayor, culpa
exclusiva de la víctima o el hecho de un tercero. Además de esto, es indispensable que el
riego y, por lo tanto, el daño producido, provenga de una conducta (acción u omisión 75) ilícita
de la Administración.
En este contexto, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo
de Estado estableció en la sentencia del 15 de febrero de 1996, con ponencia del Consejero
Jesús María Carrillo Ballesteros, que habían determinados particulares que en virtud de la
actividad que desempeñaban resultaban ser más propensos a padecer riesgos que desbordan
las cargas que de ordinario los administrados deben soportar, por lo que correlato de lo
anterior surgía una obligación especial de protección para el Estado sobre estos 76.
73
Este caso es citado en la Sentencia T 1206/01 en la cual se exhortóal Gobierno Nacional, y en particular al Ministerio de
Defensa para que, con los recursos físicos y humanos disponibles en materia de inteligencia y seguridad, y en colaboración con
las autoridades departamentales y municipales evaluara el riesgo que corren las personas vecinas a las estaciones de policía de
los diferentes municipios afectados por la violencia, y adoptaralas medidas pertinentes para minimizar el riesgo al que estas
personas se encuentran expuestas.
74
Recordemos que siempre que hagamos referencia a la existencia de riesgo, este está calificado, por su excepcionalidad, toda
vez que el derecho a la seguridad personal tiene lugar cuando se rompe el principio de igualdad ante las cargas públicas y por
tanto el riego, no es uno de aquellos que las personas están obligados a soportar.
75
Tal es el caso, por ejemplo, de la demanda instaurada por los padres de una mejor que pereció como consecuencia del
derrumbe ocurrido en la carretera Pasto-Mocoa, el cual tuvo lugar cuando las autoridades despejaban la vía de un derrumbe
anterior, con la finalidad de permitir el tránsito de vehículos. Sin embargo, en este caso la administración omitió ubicar señales
que permitieran identificar a los particulares la existencia de un riesgo. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso
Administrativo. Sección Tercera, sentencia de 9 de noviembre de 1995. Expediente No. 10823. C. P. Jesús María Carrillo.
76
En esta sentencia el Consejo de Estado declaró responsable al Estado, con fundamento en el régimen de falla del servicio, por
la muerte del magistrado de la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia, Hernando Baquero Borda, y las lesiones
personales sufridas por la esposa, quien había solicitado protección especial del Estado, en virtud de la amenaza recibida del
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55
Siguiendo la misma lógica, en el año 2000 la Corporación condenó al Estado al no haber
brindado protección especial a un inspector de policía, que murió, luego de informar con
anterioridad a las autoridades gubernamentales la existencia de un riesgo para su vida y la de
sus familiares sin obtener respuesta alguna 77.
En el mismo sentido, se ha declarado la responsabilidad del Estado cuando no provee de
condiciones de seguridad a sujetos de especial protección, como lo son las personas privadas
de la libertad 78.
También se ha establecido en la jurisprudencia administrativa que existe falla del servicio
cuando se dirigen ataques guerrilleros en contra de bienes o instrumentos protegidos por el
Derecho Internacional Humanitario, tales como hospitales o escuelas, pues su condición de
bien protegido requiere de especial protección por el Estado.
Por el contrario, el fundamento del riesgo excepcional es un régimen de responsabilidad
objetivo del Estado, en el cual se requiere probar, para su exoneración, que existió fuerza
mayor, hecho exclusivo de la víctima o de un tercero.
La primera vez, que se declara la responsabilidad de la administración con fundamento en el
régimen del riesgo excepcional fue en 1984 79, en dónde se precisó que el riesgo excepcional
tiene ocurrencia cuando el Estado, en desarrollo de una obra de servicio público utiliza los
grupo de los extraditables, grupo que afirmó que lo asesinarían a él o a algún miembro de su familia si no declaraban la
inconstitucionalidad del tratado de extradición con los Estados Unidos. Producto de la solicitud elevada por el magistrado, el
Estado le asignó un agente de policía para la protección de su casa y dos escoltas. Sin embargo, ante la gravedad e inminencia
de la amenaza, la protección brindada no resultó ser suficiente y como consecuencia de esa falla del servicio se produjo la
muerte del magistrado y la lesión de su esposa. Por lo tanto, la Corporación declaró que había falla del servicio en virtud de la
omisión de la Administración y se señaló de manera textual “(…) quien dispuso de la custodia del funcionario ignoró o no valoró
razonablemente las circunstancias tan particulares que rodeaban al Magistrado Baquero y por ello, no destinó los recursos
humanos y materiales a su alcance para disuadir y en últimas preservar la seguridad e integridad de quien resultó víctima de la
delincuencia, con ocasión de sus delicados servicios al Estado”: CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Tercera, sentencia del 15 de febrero de 1996. Expediente No. 9440. C. P. Jesús María Carrillo Ballesteros. Impera
precisar que el derecho a la seguridad personal se predica de los sujetos que, de acuerdo al contexto histórico, sean más
vulnerables frente a los riesgos propios de cada época o contexto. Así, en 1996 los jueces se habían convertido en las victimas
por excelencia de grupos armados al margen de la ley.
77
CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, sentencia de 10 de agosto de 2000,
expediente 11585. C.P. Alier Hernández Enríquez.
78
Por ejemplo, el caso del ciudadano que fue muerto por desconocidos cuando era trasladado por guardianes de la Cárcel del
Distrito de Riohacha, sin seguridad alguna, del juzgado en el cual había rendido su indagatoria a la Cárcel en mención.
79
Con ocasión del riesgo creado por unas líneas primarias conductoras de energía eléctrica que pasaban por la finca del señor
Enrique Mejía, las cuales hicieron corto circuito y cayeron al suelo, generando la muerte de 5 novillos y un toro. La razón del
corto circuito fue la dilatación de las líneas a causa del calor, hasta el punto de provocar que las mismas entraran en contacto.
Se estableció, que la ubicación de las líneas cerca de la casa del actor generaba un riesgo como contraprestación al servicio de
energía, que obligaba al municipio hacer un mantenimiento de las mismas y mantenerlas tensionadas. CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 2 de febrero de 1984. Expediente No. 2744. C.P. Eduardo
Suescún.
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56
recursos o medios que colocan a los particulares o a sus bienes en una situación en la que
quedan expuestos a un riesgo excepcional, el cual, dada su gravedad, excede las cargas que
normalmente deben soportar los mismos particulares como contrapartida de las ventajas
que resultan de la existencia de ese servicio público. Si el riesgo llega a materializarse y
ocasiona un daño, sin culpa de la víctima, hay lugar a la responsabilidad de la Administración,
así no haya habido falla o falta del servicio.
Lo anterior significa, que la acción u omisión que genera un riesgo para los particulares debe
ser lícito, es decir, que el mismo se desarrollo en cumplimiento de sus funciones en especial
de la prestación de un servicio público 80.
Hasta ese momento se había condenado al Estado cuando los particulares sufrían daños en
virtud de la prestación de servicios públicos a la colectividad por parte de la Administración.
Sin embargo, también se ha reconocido que existe responsabilidad administrativa cuando los
daños son causados por la cercanía a elementos representativos del Estado. Un caso
representativo de este evento se dio a conocer en el marco de la acción de reparación directa
interpuesta por un particular cuya vivienda fue destruida por el atentado en contra de un
Centro de Atención Inmediata de la Policía (CAI), ubicado al lado de su casa. En este fallo el
Contencioso Administrativo estableció que tampoco había existido una falla del servicio, pero
que la administración debía asumir dicha carga en razón a que los centros de atención
inmediata de la policía se habían convertido en objetivo militar y por tanto, su ubicación
generaba un riesgo previsible 81.
Al respecto, cabe precisar que si bien es cierto, que el máximo órgano de la jurisdicción
administrativa ha señalado que en este último evento el fundamento de la responsabilidad
estatal debe ser el riesgo excepcional; en otras ocasiones ha señalado que el fundamento es
el daño especial 82, el cual es aplicado cuando la Administración en ejercicio de sus
competencias y obrando dentro del margen de la ley, causa un daño anormal al particular
que rompe la igualdad de las personas ante las cargas públicas. Generando con ello una
confusión entre los dos fundamentos.
80
De igual manera el Consejo de Estado condenó al Estado por la muerte por electrocución de la compañera permanente del
peticionario, como consecuencia del contacto con cables de energía que se habían destruido por causas desconocidas. En esta
sentencia se determinó que el daño no se había generado como consecuencia de la deficiente prestación del servicio público,
es decir, no se había incurrido en una falla del servicio sino que ella como titular de la prestación del mismo, era quien debía
asumir las cargas derivadas del siniestro. Toda vez que la víctima no había generado el daño y por tanto no debía soportar la
lesión del mismo. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de octubre 22 de
1992, expediente No. 7141. C.P. Daniel Suárez Hernández.
81
CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 18 de octubre 2000. Expediente
No. 11834. C. P. Alier Hernández Enríquez.
82
Se aplica por primera vez en 1947, cuando el representante legal del Diario El Siglo S.A. solicita la indemnización por la
clausura del periódico por el término de 1 mes, debido a la declaratoria del estado de sitio en el que se nombró una comisión
encargada de revisar el material destinado a publicación en los periódicos.
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57
Sin embargo, tanto el riesgo excepcional como el daño especial (de aplicación residual 83) son
regímenes objetivos de la responsabilidad y, por lo tanto, para exonerarse el Estado siempre
deberá probar los mismos elementos. Su diferenciación depende del caso concreto 84.
C. OBLIGACIONES CONSTITUCIONALES DE LAS AUTORIDADES
Hecha la descripción de las líneas jurisprudenciales de dos de las altas cortes en Colombia,
debe señalarse que la Corte Constitucional ha reiterado que en los casos en los cuales los
riesgos inminentes que puede enfrentar el derecho a la seguridad personal han dejado de
ser evaluados o protegidos por parte de las autoridades competentes, será procedente
recurrir al mecanismo constitucional de la acción pública de tutela, en dónde el juez debe
realizar un ejercicio de ponderación sobre los principios aplicables al caso, no solo para
verificar el grado de amenaza o vulneración del derecho, sino para protegerlo con la medida
más razonable, racional y proporcional para la efectiva protección del derecho.
En este sentido, de no existir normas aplicables al caso, y una vez verificada la existencia del
riesgo extraordinario, el juez debe realizar un ejercicio de ponderación 85 de acuerdo a las
circunstancias fácticas y jurídicas, entre:
1. El riesgo que se busca evitar y el principio de solidaridad, en virtud del cual una
persona no puede desprenderse de cargas que pueda soportar, ni tampoco puede
mejorar su seguridad personal a cambio de la inseguridad de otros y
83
Afirmación que encuentra sustento en Sentencia del 27 de enero de 2000, expediente No. 8490. Donde se afirmó que
“cuando el atentado es dirigido en concreto contra un elemento representativo del Estado, se produce en relación con los
administrados damnificados un desequilibrio de las cargas públicas, un daño especial, que si bien no es causado por el Estado,
es padecido en razón de él, y en ese caso surge un título de imputación que permite impetrar la reparación”.
84
Tratándose de daños causados con armas de dotación oficial, en cumplimiento de la prestación de servicios público (cables
de energía) y en actividades riesgosas como la conducción de vehículos automotores y muertos en atentado terroristas
respecto de objetivo militares el régimen aplicable es el del riesgo excepcional.
85
“la ponderación es la manera de aplicar los principios y de resolver las colisiones que puedan presentarse entre ellos y los
principios o razones que jueguen en sentido contrario. La palabra ponderación deriva de la locución latina pondus que significa
peso. Esta referencia etimológica es significativa, porque cuando el juez o el fiscal pondera, su función consiste en pesar o
sopesar los principios que concurren al caso concreto. Y es que, como dejó claro Ronald Dworkin, los principios están dotados
de una propiedad que las reglas no conocen: el peso. Los principios tienen un peso en cada caso concreto, y ponderar consiste
en determinar cuál es el peso específico de los principios que entran en colisión. Por ejemplo, cuando la Corte Constitucional
aplica los principios constitucionales de protección de la intimidad y del derecho a la información, los pondera para establecer
cuál pesa más en el caso concreto. El principio que tenga un peso mayor será aquél que triunfe en la ponderación y aquél que
determine la solución para el caso concreto. En un caso en el que se trate de la divulgación de una información de interés
público, muy probablemente se concluirá que el derecho a la información pesa más que el derecho a la intimidad, y, como
consecuencia, deberá considerarse legítima la divulgación de la información. La ponderación es entonces la actividad
consistente en sopesar dos principios que entran en colisión en un caso concreto para determinar cuál de ellos tiene un peso
mayor en las circunstancias específicas, y, por tanto, cuál de ellos determina la solución para el caso. En razón de esta función,
la ponderación se ha convertido en un criterio metodológico indispensable para el ejercicio de la función jurisdiccional,
especialmente la que se desarrolla en las cortes constitucionales, que se encargan de la aplicación de normas que, como los
derechos fundamentales, tienen la estructura de principios”: Bernal Pulido, Carlos. El derecho de los derechos. Bogotá,
Universidad Externado de Colombia, 2005, p 97.
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58
2. La medida de protección más idónea para la situación particular y la capacidad
institucional de las autoridades responsables de evitar que se consuma el riesgo
extraordinario.
Una vez ponderadas estas dos situaciones, debe establecer las medidas que debe decretar
para la protección del derecho fundamental constitucional. El juez puede ordenar a las
autoridades responsables:
a)
La obligación de identificar el riesgo extraordinario que se cierne sobre
una persona, una familia o un grupo de personas, así como la de advertir
oportuna y claramente sobre su existencia a los afectados. Por eso mismo, no
siempre es necesario que la protección sea solicitada por el interesado.
De ahí que importe significar que no es necesario que el particular en situación de riesgo
excepcional informe la situación a las autoridades e invoque la protección, sino que es el
Estado quien, en muchas oportunidades y dependiendo de sus recursos y posibilidades
fácticas, de manera oficiosa debe identificar la existencia de este riesgo especial 86.
b) La obligación de valorar, con base en un estudio cuidadoso de cada situación
individual, la existencia, las características (especificidad, carácter
individualizable, concreción, etc.) y el origen o fuente del riesgo que se ha
identificado.
c) La obligación de definir oportunamente las medidas y medios de protección
específicos, adecuados y suficientes para evitar que el riesgo extraordinario
identificado se materialice.
d) La obligación de asignar tales medios y adoptar dichas medidas, también de
manera oportuna y en forma ajustada a las circunstancias de cada caso, en
forma tal que la protección sea eficaz.
86
En un caso distante, pero cuya ratio decidendivale la pena rescatar, mediante sentencia T-715 del 10 de septiembre de 2007,
M.P.: Nilson Pinilla Pinilla, la Corte ordenó a la Empresa de Energía del Tolima Enertolima S.A. E.S.P. que evaluara, previniera y
contrarrestara, con la mayor seguridad, los riesgos en los que se encontraba el señor José Abedul Rivas Quitora y los demás
ocupantes de su vivienda, ubicada en la calle 34-A N° 9-40, barrio Gaitán de Ibagué, quienes poseían en frente del segundo
piso de su inmueble un poste de energía que soportaba las cuerdas de red trifásica de baja tensión, que conducían energía al
sector. En dicha oportunidad la Sala de revisión señaló que Enertolima no podía “limitarse a señalar que su comportamiento es
ajustado a las normas y los parámetros existentes, ni escudarse en la eventual responsabilidad de las propias personas en
riesgo, sin evaluar cuáles son los niveles específicos de peligro en que se encuentra algún grupo humano (…) pues si en realidad
hay también peligro por “la aproximación de su edificación a la infraestructura eléctrica existente”, tiene el deber de
precaverlo, todavía más si en el inmueble hay un “infante” (f. 2 ib.), cuyos derechos como la integridad física y, por supuesto, la
vida, prevalecen ( art. 44 Const.9)”. (negrilla fuera del texto).
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59
e) La obligación de evaluar periódicamente la evolución del riesgo extraordinario, y
de tomar las decisiones correspondientes para responder a dicha evolución.
f)
La obligación de dar una respuesta efectiva ante signos de concreción o
realización del riesgo extraordinario, y de adoptar acciones específicas para
mitigarlo o paliar sus efectos.
g) La prohibición de que la Administración adopte decisiones que creen un riesgo
extraordinario para las personas en razón de sus circunstancias, con el
consecuente deber de amparo a los afectados.
Esta última constituye la principal obligación por parte de los agentes estatales y se traduce
en un deber de abstención que consistente en la prohibición de hostigar, atentar, amenazar
o realizar cualquier tipo de conducta que afecte el derecho a la seguridad personal de los
individuos. Tampoco pueden permitir, tolerar o apoyar conductas tendientes atentar contra
el derecho en mención.
Sobra advertir que tales obligaciones no deben confundirse, bajo ningún aspecto, con el
deber general del Estado de generar y mantener las condiciones de seguridad pública
necesarias para el ejercicio de todos los derechos, derivado del artículo 2 de la
Constitución87.
Ahora bien, resulta claro entonces que a partir de las obligaciones transcritas, la vigilancia y
control sobre el cumplimiento y satisfacción del derecho fundamental a la seguridad
personal, debe seguirse de manera rigurosa por la Procuraduría.
V.
HACIA LA CONSTRUCCIÓN DE UN VERDADERO PROGRAMA INTEGRAL DE
PROTECCIÓN A LAS VÍCTIMAS Y TESTIGOS DE JUSTICIA Y PAZ
En Colombia existe una situación generalizada de inseguridad para las víctimas y testigos de
violaciones graves. Este es un tópico que ha convocado al unísono a la mayor parte de
organizaciones no gubernamentales (ONG) e internacionales que estudian continuamente la
situación de las víctimas y testigos en el marco de la llamada Ley de Justicia y Paz. La causa de
dicha circunstancia es atribuida por los mismos actos casi siempre a la persistencia del
87
(…) Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida,
honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y
de los particulares.
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60
conflicto armado (i.) y a la actividad persecutoria de algunas de las personas y grupos que se
ven sometidos a la justicia (ii.) 88.
Lo cierto es que el riesgo de violación al derecho fundamental a la seguridad personal que
enfrentan aquellas personas que pretenden la reivindicación de sus derechos por vía judicial
se ha incrementado de manera ostensible frente¿?. De ello dan fe los conocidos informes de
la Misión de Apoyo al Proceso de Paz de la Organización de Estados Americanos (MAPP–
OEA), la cual, al constatar el aumento de las amenazas contras las víctimas y la limitada
capacidad del Estado para ofrecer protección en determinados departamentos como
Putumayo, César, Córdoba, Antioquia, Norte de Santander y Nariño 89, describe el contexto
de las víctimas en Colombia como riesgoso y como un impedimento para el acceso a la
administración de justicia por la falta de garantías para participar en los procesos judiciales 90.
Del mismo modo, la CIDH en sus visitas de campo ha constatado las reiteradas amenazas e
intimidaciones que sufren las víctimas del conflicto que habitan en zonas que de manera
desconcertante siguen teniendo influencia de los bloques desmovilizados 91. En su informe
anual de 2007, la Comisión expresó su preocupación al verificar que el accionar en contra de
las víctimas y testigos de las bandas delincuenciales, de los miembros de las Autodefensas
Unidas de Colombia (AUC) que no se desmovilizaron, de los nuevos actores armados y el
fortalecimiento de algunos ya existentes, se había convertido en el principal obstáculo para
lograr la participación y consecuente reivindicación de derechos de las víctimas en el proceso
de justicia y paz 92.
Así las cosas, no cabe duda alguna sobre el hecho de que en Colombia las víctimas de la
violencia viven una situación continua de riesgo extraordinario.
Muestra palpable de lo anterior es que, como se señalaba desde un inicio, en el fondo no ha
habido solamente una Ley de Justicia y Paz, sino al menos tres bastante diferentes: la del
Gobierno, la del Congreso y la de la Rama Judicial 93.
Como bien lo expone Rodrigo Uprimny 94, la historia es la siguiente:
88
Cfr. Centro Internacional para la Justicia Transicional.Amicicuriae en el proceso de revisión en sede de tutela de la causa
radicada T-1783291 adelantada por Patricia Buriticá y otros en contra del Ministerio del Interior y de justicia, y de la Fiscalía
General de la Nación, publicado en la dirección http://www.ictj.org/images/content/1/4/1419.pdf (consultada el 05 de
octubre de 2010).
89
Décimo informe del Secretario General al Consejo Permanente sobre la misión MAPP/OEA. 31 de octubre de 2007, párr. 59.
90
Ibídem.
91
Organización de los Estados Americanos, Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), Informe sobre la
implementación de la ley de justicia y paz: etapas iniciales del proceso de desmovilización de las AUC y primeras diligencias
judiciales. 2 de octubre de 2007, párr. 91.
92
CIDH, Informe anual 2007, 4 de abril de 2007, Capítulo IV, Colombia, párr. 28 y 29
93
Cfr. Rodrigo Uprimny Yepes. Las leyes de justicia y paz. Publicado en: El Espectador, Agosto 02 de 2010.
94
Cfr. Rodrigo Uprimny Yepes. Las leyes de justicia y paz. Publicado en: El Espectador, Agosto 02 de 2010.
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61
i.
En el año 2003 el Gobierno presentó un proyecto de “Alternatividad Penal”, que
no preveía realmente ninguna pena para el paramilitar que se desmovilizara,
pues bastaba que lograra tener una conducta ejemplar luego de entregarse para
que lograra la libertad, aunque hubiera cometido crímenes de guerra o de lesa
humanidad.
ii.
Al ser duramente criticado por la comunidad internacional, organizaciones de
derechos humanos y de víctimas, y algunos grupos políticos, quienes, con razón,
lo calificaron como una pura ley de impunidad el Gobierno tuvo que retirar el
proyecto y proponer otro, que se convertiría, después de un complejo trámite en
el Congreso, en la ley 975 de 2005. Esta ley:
a. reconoció que los beneficios a los paramilitares desmovilizados debían ser
compatibles con los derechos de las víctimas
b. previó entonces que el paramilitar responsable de crímenes atroces debía
realizar una confesión o versión libre indicando los delitos que había
cometido
c. dispuso que la Fiscalía debía verificar los hechos y formularle unos cargos
d. estableció que si el paramilitar los aceptaba y cumplía con otros requisitos, el
juez debía otorgarle una pena alternativa benigna (5-8 años sin importar la
cantidad y gravedad de sus crímenes).
iii.
La Ley de Justicia y Paz del Congreso parecía entonces incorporar los derechos de
las víctimas, pero en realidad establecía requisitos poco exigentes para obtener
la generosa pena alternativa (v.gr., las confesiones falsas o incompletas no
implicaban la pérdida de ese beneficio), por lo que resultaba insuficiente para
garantizar efectivamente los derechos de las víctimas. Por ello fue criticada como
una forma más sutil y disfrazada de impunidad y fue demandada ante la Corte
Constitucional, quien mediante la sentencia C-370 de 2006 ajustó
considerablemente la ley 975 para armonizarla con los derechos de las víctimas,
señalando, por ejemplo, que si el desmovilizado omitía en la versión libre su
participación en un crimen, entonces perdía el derecho a la pena alternativa.
La Ley de Justicia y Paz de la Corte logra un mejor equilibrio entre los derechos
de las víctimas y los beneficios otorgados a los victimarios, pues incentiva una
mayor veracidad de las versiones libres, lo cual fortalece la capacidad del Estado
de esclarecer la verdad del paramilitarismo.
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Sin embargo, resulta un paradigma que hoy el país se enfrente a una Ley bajo la cual sólo se
han producido dos “condenas” 95, reparaciones prácticamente inexistentes y verdades aún
limitadas -por la extradición masiva de jefes paramilitares y la falta de controversia de las
versiones libres-.
A. NIVEL DE EJECUCIÓN DEL PROGRAMA
Dentro del cuerpo de la Sentencia T-496 de 2008, el Ministerio del Interior y de Justicia
informó a la Corte Constitucional sobre las acciones que habían adelantado las entidades a
las que el Decreto 3750 de 2007 les asignó diversos niveles de responsabilidad, destacando lo
siguiente:
1. La elaboración de un mapa de riesgo (Arts. 11 y 12 Dto. 3570 de 2007), con una
actualización prevista cada dos meses, como herramienta para operar las alertas
preventivas tempranas a cargo de la Policía Nacional, con el propósito de aportar
elementos para ajustar la priorización de los municipios con miras a la atención
preventiva, según la dinámica del proceso de justicia y paz 96. De igual manera,
informó sobre la elaboración de un protocolo y flujograma que definía los
procedimientos para acceder y poner en marcha el programa de protección a
víctimas y testigos de la Ley 975 de 2005.
2. La adopción de medidas de protección señala que la competencia para el efecto se
radica en las entidades que directamente prestan este servicio, como son: la Fiscalía
General de la Nación, la Policía Nacional y la Dirección de Derechos Humanos del
Ministerio del Interior y de Justicia.
3. Informó que conforme al artículo 32 del Decreto 3570 de 2007 desde el mes de
diciembre de 2007 se realizaron capacitaciones por parte del Comité
Interinstitucional de Justicia y Paz, las cuales se desarrollarían en 26 departamentos
del territorio nacional 97. No obstante, señaló que “se desarrolla actualmente el
95
En sentido estricto, no existe en firme ninguna condena judicial y por tanto, tampoco ninguna reparación judicial. Las
reparaciones realizadas son las denominadas erróneamente “reparaciones administrativas”, que en realidad, como lo ha
señalado la Corte Constitucional, son medidas de ayuda humanitaria, que no pueden ser consideradas como reparación. Se
aclara, que en las versiones libres no hay controversia procesal.
96
En dicho informe el Ministerio señaló además que en sesión del 10 de marzo de 2008 se sometió al Comité de Coordinación
Interinstitucional de la Ley de Justicia y Paz la actualización del mapa de riesgo según el cual se identificaron siete (7) zonas que
presentaban incidencia de los niveles de riesgo extraordinario y alto, las cuales comprenden los departamentos de Magdalena,
Cesar, Bolívar, Córdoba, Antioquia Arauca, Casanare, Meta Nariño y Putumayo. En el nivel de riesgo extraordinario se ubicaron
23 municipios (equivalente al 2% del total nacional); en el nivel de riesgo alto 40 municipios (4% del total nacional); en el nivel
de riesgo medio 23 municipios (2% del total nacional); en el nivel de riesgo bajo 889 municipios (81%) del total nacional; y en el
nivel de riesgo inexistente (11%).
97
Estas capacitaciones estarían dirigidas a comandantes de Estación y Distrito de Policía, seccionales de inteligencia SIPOL,
fiscalías locales, unidades de Justicia y Paz, directores, subdirectores, jefes de protección y funcionarios encargados de
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diseño y ejecución de una estrategia de capacitación y difusión a nivel nacional del
programa de protección a víctima y testigos, con el acompañamiento de la CNRR y
MAPP OEA”, en algunas secciones del país.
4. Refirió que se suscribió un Convenio Interadministrativo con la Policía Nacional en la
vigencia presupuestal 2007, por un valor de $17.788.905.198 para la implementación
de las medidas correspondientes a esa entidad en relación con el programa de
protección para las víctimas y testigos en el marco del proceso de justicia y paz.
5. Informó que la Fiscalía General de la Nación, en su calidad de Secretaría Técnica del
GTER, había solicitado la evaluación de 205 casos a nivel nacional, de los cuales 152
fueron atendidos por el GTER en las ciudades de Bogotá, Medellín y Barranquilla.
Es importante señalar que, aparte de la competencia otorgada en el Decreto 3570 de 2007, la
Constitución de 1991 le encomendó a la Policía Nacional la función especial de mantener el
orden público y en esa medida proteger a las personas y garantizar las condiciones
necesarias para el ejercicio de derechos y libertades públicas; razón por la cual la incluyó
dentro de la fuerza pública del Estado y la consagró como un cuerpo armado permanente de
carácter civil.
Por su parte, el numeral quinto del artículo 13 del Decreto 2158 de 1997 98 creó la Dirección
de Servicios Especializados en la institución, encargada de desarrollar programas específicos
de protección y seguridad. Esta dependencia fue la encargada de realizar estudios de
seguridad, nivel de riesgo, grado de amenaza a personas e instalaciones, implementando
procesos para evaluación de inteligencia y estrategias para la adopción de medidas de
seguridad 99.
Asimismo, se debe resaltar que esta Institución también allegó un informe a la Corte
Constitucional en el que se señalaba cuáles eran las medidas que había implementado a
partir de la expedición del Decreto 3570 de 2007, teniendo en cuenta que la Dirección
General de la Policía le asignó a la Dirección de Carabineros y Seguridad Rural “la
coordinación y supervisión de las medidas aplicables a Víctima y testigos de la Ley de Justicia
y paz con los entes competentes, y propiciar la intermediación con la población objeto del
programa, aunando esfuerzos con las Direcciones de Protección y Servicios Especiales en
Investigación Criminal en el marco de sus competencias”, e informando que expidió la
Directiva permanente No. 011 de febrero 22 de 2008 sobre el “Apoyo al Programa de
elaboración de estudios de niveles de riesgo y grado de amenaza en las diferentes seccionales del Departamento
Administrativo de Seguridad, Defensoría del Pueblo, Procuraduría General de la Nación y personeros municipales.
98
Decreto 2158 de 1997. Por el cual se desarrolla la estructura orgánica, se determina la visión, misión, funciones y principios de
la gestión en la Policía nacional.
99
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T- 683 de 30 de junio de 2005. M.P. Humberto Sierra Porto.
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Protección para Víctimas y Testigos de la Ley de Justicia y Paz”, vinculando al Ministerio del
Interior y de Justicia y a la Fiscalía General de la Nación en el ámbito de sus competencias en
la protección a la población objeto del programa.
Del mismo modo, sostuvo que “Las labores desarrolladaspor la Policía estaban encaminadas
al control de las variables de conflictividad que se determinan en el mapa de riesgo elaborado
por el Subcomité de protección y que impiden la participación de las víctimas y testigos en los
procesos de Justicia y Paz, como consecuencia de amenazas contra su vida e integridad”.
Para el cumplimiento de esta función, señaló: “el Ministerio del Interior y de Justicia
transfiere a la Policía Nacional los recursos que le permiten desarrollar acciones de disuasión
y control a los agentes generadores del riesgo, con los cuales se adquieren equipos de
movilidad y comunicaciones que ayuden en el mejoramiento de la infraestructura y capacidad
de respuesta institucional”.
Igualmente, informó que como estrategias de difusión de la Ley 975/05 y del Decreto
3570/07, la Policía Nacional, como miembro del subcomité de protección, había adelantado
19 jornadas de capacitación en 11 departamentos de policía 100 con la asistencia de 1105
profesionales de la policía, pertenecientes a estaciones, distritos, escuadrones móviles de
carabineros, coordinadores de derechos humanos, y oficinas de atención al ciudadano. Sin
embargo, nada se dice sobre el contenido de esos programas de capacitación.
Por otra parte, están las autoridades departamentales, tales como los gobernadores y
alcaldes, quienes con fundamento en la Ley 62 de 1993 se encuentran facultadas para
impartir órdenes atinentes al servicio, a la Policía Nacional, a través de comandante
respectivo.
Otra entidad a la que se le ha asignado la función de implementar programas de protección
es la Fiscalía General de la Nación, quien, como ente investigador en materia penal,
desempeña una función importante en esta clase de procesos, siendo que de conformidad
con el artículo 250 de la Constitución Política debe velar por la seguridad y protección de
víctimas, testigos e intervinientes en el proceso penal.
Por tal motivo, el legislador creó el Programa de Protección a Testigos, Víctimas,
Intervinientes en el Proceso y Funcionarios de la Fiscalía, por medio de la Ley 418 de 1997 101,
100
Cesar, Magdalena, Atlántico, Bolívar, Cundinamarca, Antioquia, Norte de Santander, Metropolitana de Bogotá, Santander,
Guaviare, Urabá.
101
Ley 418 de diciembre 26 de 1997. Por la cual se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia
de la justicia y se dictan otras disposiciones.
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con la finalidad de suministrar protección especial e integral a las personas que se
encuentran en riesgo, como consecuencia de su participación en el proceso penal,
protección, valga señalar, que debe ser extendida al núcleo familiar de estas personas.
Sin embargo, se ha de advertir que la Fiscalía goza de un amplio margen de discrecionalidad
para determinar la incorporación del particular a este programa y para determinar que
acciones a favor de él se deben desplegar. El programa, a su vez, se rige por cuatro principios
fundamentales, a saber 102:
i. Que el riesgo tenga como causa directa la participación en el proceso penal,
ii. que el motivo de participación en el proceso lo constituya el deber constitucional de
colaborar con la justicia,
iii. que la seguridad o protección requerida no pueda ser suministrada por otro
organismo del Estado, es decir, este programa debe ser la ultima ratio,
iv. la inclusión del colaborador de la justicia no puede poner en riesgo la estabilidad del
programa.
A este respecto, es importante rescatar los puntos centrales que con ocasión de la Sentencia
496 de 2008 la Fiscalía informó a la Corte Constitucional, a saber:
1. Mediante Resolución 0-4773 de diciembre 3 de 2007 el Fiscal General de la Nación
(Art. 27 núm. 1° del Decreto 3570/07) impartió directrices a los fiscales adscritos a la
Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz (UNFJP), en relación con el
reconocimiento sumario de la calidad de víctima o perjudicado dentro de los
procesos de esclarecimiento de la Ley de justicia y paz, en el entendido que la
determinación final corresponde a los magistrados de la Sala de Justicia y Paz del
Tribunal correspondiente, en la audiencia en la que se tramite el incidente de
reparación integral.
2. Que en el marco del Decreto 3570 de 2007, la UNFJP había solicitado asistencia
inicial a los comandantes de Estación de Policía correspondientes a las regiones
donde se encontraban las personas que habían informado sobre situaciones de
riesgo o amenaza, autoridades que de inmediato debían informar al Grupo Técnico
de Evaluación de Riesgo (GTER) para lo de su cargo. Igualmente, señaló que cuando
se les había requerido, los fiscales de la UNFJP habían acreditado sumariamente la
condición de víctima para los efectos del citado decreto.
3. En lo que tenía que ver con los recursos asignados para el manejo del programa la
Fiscalía, señaló: “(…) El Decreto que creó el Programa de Protección a víctimas y
102
CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia T-683. Op.cit.
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66
testigos de la Ley 975 de 2005 fue expedido desde septiembre de 2007 en ese mismo
mes la Fiscalía General de la Nación. Para la vigencia 2008, se solicitaron
$13.712´083.366.=, cifra que fue considerada elevada para el presupuesto previsto
para dicho programa teniendo en cuenta que el Ministerio de Hacienda solo aprobó
$15.000.000.000.= para todas las entidades que conforman el Programa, en ese
sentido se solicitaron 5.620.486.166.= recursos presupuestales que aún no han sido
aprobados”.
Para dar un mejor panorama de la situación, es importante ahondar en los criterios y los
puntos específicos que llevaron a la Corte Constitucional a determinar que el Programa de
Protección para Víctimas y Testigos de la Ley 975 de 2005 no cumplía con principios y
aspectos de vital importancia en la protección de las víctimas.
En relación con el nivel de incorporación en el Programa de los principios básicos, observó la
Sala del Tribunal Constitucional lo siguiente:
-
-
El programa no atiende el principio de especificidad en la valoración de los riesgos y
los factores que lo generan, puesto que no incorpora una política y unos mecanismos
que permitan una respuesta diferenciada que atienda no solamente la particular
vulnerabilidad de los destinatarios de este programa derivada del contexto hostil 103
en el que deben ejercer sus derechos, sino los diversos niveles de impacto que tiene
el conflicto armado en atención a condiciones como el género, la edad, la salud, etc.,
del sujeto de protección 104.
El principio de oportunidad en la respuesta aparece seriamente debilitado no
solamente porque se trata de un programa que no goza de autonomía, ni de una
capacidad de reacción propia. Se funda en el incremento de las competencias de un
conjunto de entidades a las que no se provee de mayores recursos extraordinarios
para el efecto. No contempla mecanismos que permitan una reacción inmediata
frente a una denuncia fundada en un riesgo extraordinario e inminente. De manera
particular la “asistencia inicial” que es la medida urgente e inmediata que contempla
el programa, ejecutada por la Policía, para salvaguardar de manera inmediata y
provisional la vida de la persona amenazada, deba estar precedida de una resolución
“motivada” del GTER, que debe estar firmada por todos sus miembros
pertenecientes a diferentes entidades (Fiscalía, Policía, Ministerio del Interior y de
Justicia y DAS). (Art. 19 Dto. 3570 de 2007).
103
Ver informe del Secretario General de la OEA, fundamento jurídico 7.
El artículo 38 inciso 2° de la Ley 975 de 2005 prevé: Para ello (protección de víctimas y testigos) se tendrán en cuenta todos
los factores pertinentes, incluidos la edad, el género y la salud, así como la índole del delito, en particular cuando este entrañe
violencia sexual, irrespeto a la igualdad de género o violencia contra niños y niñas.
104
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-
-
El principio de adecuación de la respuesta tampoco se satisface ya que no existe un
tratamiento diferencial de factores de riesgo, ni del impacto también diferenciado de
la violencia ejercida sobre sujetos particularmente vulnerables.
No da cuenta de incorporación a la estrategia de protección de expertos en
experiencias traumáticas y asesores sicológicos.
En lo que concierne a la identificación de unos elementos mínimos de racionalidad en el
programa de protección a víctimas y testigos de la Ley de Justicia y Paz, como parte
fundamental de la política de esclarecimiento de la verdad, logro de la justicia y de la
reparación, encontró la Corte que:
1. El programa no respondía al ámbito de cobertura necesario y obligatorio puesto que
no contiene un componente específico que lo habilite para enfrentar la realidad
fáctica que motivó la interposición de la acción de tutela, sobre el impacto
diferenciado y agudizado del conflicto armado sobre las mujeres víctimas de la
violencia, u otros sujetos en especial situación de vulnerabilidad (Inciso 2° art. 38 de
la Ley 975 de 2005).
2. El programa no incorporaba en forma completa los derechos a garantizar y los
parámetros jurídicos de obligatorio cumplimiento, puesto que se elaboró al margen
de consideraciones relativas a sujetos de especial vulnerabilidad en razón del género,
la edad o la salud. No incorporó el enfoque diferencial necesario derivado de los
anteriores factores, como tampoco los parámetros jurídicos que le imponen tal
diferenciación.
3. En cuanto a la especificidad individual del programa, a pesar de que se creó un nuevo
programa de protección, no se apreciaba en él un perfil especial, ni una estructura
orgánica, administrativa y presupuestal que le permitiera responder de manera
oportuna, adecuada y suficiente a retos que plantea el deber de protección de las
víctimas de delitos atroces en un contexto tan complejo.
También señaló la Corte Constitucional la necesidad de que el programa fuera creado
en forma específica, y autónoma con el perfil, las características y los estándares de
protección que le permitieran atender de manera oportuna y suficiente las
necesidades que se derivaban de los altos índices de violencia que estaban en
capacidad de desarrollar los agentes sometidos a los procesos de Justicia y Paz.
4. En cuanto al elemento mínimo de presupuesto suficiente y oportunamente
disponible,la Corte advirtió que el informe de la Fiscalía General de la Nación, que
señala que para abril de 2008 aún no se le habían trasladado recursos para la
ejecución del programa en la parte que le corresponde, la cual incluía “las medidas
adicionales de reubicación”, hecho indicativo de la falta de planeación en lo que
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5.
6.
7.
8.
concernía a la definición de metas puntuales a corto, mediano y largo plazo, basadas
en el goce efectivo de los derechos fundamentales por garantizar, y que amenazaba
la cobertura adecuada y la garantía de continuidad, en el marco de las necesidades
de protección y acceso para las víctimas que plantea la política de sometimiento
diseñada en la Ley de Justicia y Paz.
En cuanto al diseño e implementación de mecanismos e instrumentos específicos de
coordinación interinstitucional, encontró la Sala que esto constituía un aspecto
absolutamente relevante para el funcionamiento del programa en tanto que el
mismo estaba estructurado sobre la base de la ampliación de competencias ya
adscritas a diferentes instancias estatales, para dar cobertura a la necesidad de
protección.
El programa no contaba con el diseño e implementación de mecanismos de
evaluación (diferente al mapa de riesgo), seguimiento, y corrección que permitan
medir de manera permanente el avance, el estancamiento, el rezago o el retroceso
del programa, así como el goce efectivo de los derechos fundamentales que se busca
proteger.
No se incorporaba el diseño e implementación de mecanismos de divulgación
periódica de información sobre los procedimientos, las responsabilidades
institucionales, y las metas institucionales en el marco del programa. El Decreto, a
juicio de la Corte se limitó a establecer que “La difusión del Programa (…) estaría a
cargo de las diferentes entidades que conforman el Comité Interinstitucional de
Justicia y Paz”, sin que fijara competencias específicas ni mecanismos de
coordinación.
Respecto del elemento de coordinación unitaria y centralizada en una sola entidad, la
Corte advirtió que se trataba de un aspecto crítico del programa.
En conclusión, la Corte al confrontar los principios básicos y los elementos mínimos de
racionalidad que, conforme a la jurisprudencia y a la práctica internacional, deben orientar y
contener un programa como el concebido para la protección para víctimas y testigos de
grave criminalidad, verificó que el diseñado por el Decreto 3570 de 2007, no obstante
constituir un primer paso en el camino hacia la implementación de una estrategia integral de
protección a las víctimas de los delitos atroces, resultaba inadecuado e insuficiente, por
cuanto no respondía a cabalidad a las directrices que deben guiar un programa de protección
que debe estar inscrito en una política global de genuino esclarecimiento de la verdad, y
satisfacción de las garantías de justicia y de reparación para las víctimas.
Teniendo en cuenta lo anterior, resulta de vital importancia traer a colación las obligaciones
especiales y temporales que se han generado con ocasión de la línea jurisprudencial
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desarrollada en torno al derecho de la seguridad individual – que bajo el contexto actual se
encuentra vinculado a las situaciones de conflicto armado -y la implementación de la Ley 975
de 2005 “Por el cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos
armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la
consecución de la paz nacional (…)”, más conocida como la Ley de Justicia y Paz.
B. PRINCIPIOS BÁSICOS DE OBSERVANCIA EN EL DISEÑO DE UNA ESTRATEGIA DE
PROTECCIÓN
En las causas penales adelantadas por crímenes atroces, la protección de los derechos
enunciados y radicados en cabeza de las víctimas y demás intervinientes procesales es
fundamental, pues se erige como una condición necesaria tanto para una participación real
de las víctimas como para una investigación integral, seria, imparcial y efectiva 105. En
consecuencia, resulta imposible pensar en expectativas reales de participación de las
víctimas en los procedimientos judiciales sin garantías posibles y concretas de protección.
A este respecto, la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos definió una serie de principios básicos para abordar las dificultades que enfrentan
las iniciativas de enjuiciamiento de crímenes de sistema 106, acogidos por la Corte
Constitucional en la Sentencia T-496 de 2008. En particular, abordó las dificultades
estratégicas y técnicas a que se enfrentan esos enjuiciamientos en el plano nacional,
especialmente en lo relacionado con “la necesidad de prestar particular atención a las
víctimas”.
Teniendo en cuenta la práctica internacional, la Oficina del Alto Comisionado definió una
serie de directrices orientadas a que la búsqueda de la justicia sea una experiencia mucho
más satisfactoria para las víctimas y, en particular, a “garantizar que existan protecciones
adecuadas para las que deban prestar declaración”.
Sobre las Directrices básicas relativas a la protección a la víctima - testigo, señaló:
Otro elemento esencial en el respeto de la dignidad de las víctimas es garantizar que
existan protecciones adecuadas para las que deban prestar declaración. El principio
en la protección de testigos potenciales debe ser del de “no perjudicar” y velar por
su bienestar antes, durante y después del proceso. (…) Deben elaborarse protocolos
especiales para ocuparse de las mujeres y los niños. (Subrayas fuera de original).
105
Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) Caso de la Masacre de la Rochela Vs. Colombia. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 11 de de mayo de 2007. Serie C No. 163, párr.194.
106
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OHCHR), “Instrumentos del Estado de
Derecho para Sociedades que han salido de un conflicto, Iniciativas de enjuiciamiento”, HR/PUB/06/4,2006.
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Una protección efectiva de los testigos entraña numerosos aspectos, entre ellos los
siguientes:
1.
Realizar evaluaciones de riesgos exhaustivas y continuas;
2.
Capacitar a los investigadores sobre la forma de relacionarse con las
víctimas y los testigos potenciales;
3.
Incorporar a la investigación expertos en experiencias traumáticas y
asesores sicológicos;
4.
Proporcionar a víctimas y testigos información adecuada del proceso y de
sus derechos;
5.
Establecer locales seguros en los que celebrar las entrevistas;
6.
Limitar el contacto con el testigo a lo estrictamente necesario;
7.
Trasladar a testigos potenciales a casas o zonas seguras, y
8.
Garantizar que se atiendan sus necesidades básicas, incluidas las
necesidades médicas y consideraciones financieras (como la indemnización por
pérdida de ingresos).
De las reglas jurisprudenciales, en combinación con los criterios interpretativos aportados
por la ONU, en Sentencia T-496 de 2008 107, M.P.: Jaime Córdoba Triviño, se establecieron
unos principios claros de observancia en el diseño de una estrategia de protección, a saber:
1. Deber de identificacióndel riesgo;
2. Especificidad y exhaustividaden la valoración del riesgo y los factores que lo
generan;
3. Oportunidad en la respuesta;
4. Adecuaciónde la respuesta a las circunstancias;
5. Actualizacióndel estudio de riesgo (evaluación periódica);
107
Mediante Sentencia del 16 de mayo de 2008, La Corte decidió tutelar los derechos fundamentales a la seguridad personal,
integridad, vida y acceso a la justicia, de las señoras Patricia Buriticá Céspedes, Ana Briceida Mantilla, María Ruby Tejada
Suárez y otras y ordenó al Ministerio del Interior y de Justicia y a la Fiscalía General de la Nación que, en el marco de sus
competencias, procedieran a realizar o actualizar, el estudio de riesgo en relación con las accionantes a fin de que se
adoptaran las medidas de protección que correspondían a su situación fáctica, en el marco de la estrategia existente para la
protección de víctimas y testigos de la Ley de Justicia y Paz. Adicionalmente ordenó que en la evaluación del riesgo y en la
selección y ejecución de las medidas aplicables, se tuvieran en cuenta las obligaciones constitucionales e internacionales del
Estado sobre protección de la mujer contra todo tipo de violencia, así como el enfoque de género que permitiera una
respuesta diferenciada y adecuada a las particulares circunstancias de vulnerabilidad en que se encuentran las mujeres,
derivadas de su condición de género.
De igual manera, ordenó a las entidades arriba mencionadas , desarrollar las acciones necesarias orientadas a efectuar una
revisión integral del Programa de Protección de Víctimas y Testigos de la Ley de Justicia y Paz, a fin de adecuarlo a los
principios y elementos mínimos de racionalidad que conforme a la jurisprudencia y la práctica internacional deben orientar y
contener una estrategia integral de protección satisfactoria de las víctimas y testigos de los procesos en los que se investiga
grave criminalidad o criminalidad de sistema, como aquella de la cual se ocupan los procesos de esclarecimiento judicial de
Justicia y Paz.
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6. Prohibición a la Administración de generar riesgos extraordinarios (no perjudicar);
7. Capacitación de los encargados de operar el programa;
8. Incorporación al programa de experto en experiencias traumáticas y asesores
sicológicos;
9. Información adecuada;
10. Logística segura;
11. Garantía de atención de necesidades básicas. (negrillas fuera del texto).
C. ELEMENTOS MÍNIMOS DE RACIONALIDAD QUE DEBE CONTENER UN
PROGRAMA INTEGRAL DE PROTECCIÓN A LAS VÍCTIMAS Y TESTIGOS DE
JUSTICIA Y PAZ108
Indiscutiblemente la Sentencia T-496 de 2008 comporta un avance jurisprudencial de enorme
importancia respecto del derecho fundamental a la seguridad personal, especialmente por
cuanto en esta oportunidad el máximo tribunal constitucional estableció unos criterios
específicos dirigidos a las autoridades, en lo que se refiere a una política de protección para
las víctimas de grupos armados ilegales. Precisó la Corte Constitucional que “un programa
que se integre como componente de una política pública, que exija la incorporación de
criterios diferenciales, debe contener unos elementos mínimos de racionalidad”. La Sala de la
Corporación destacó en esa oportunidad dieciocho criterios compatibles con el programa
que se requiere, como respuesta a la problemática específica de afrontar el impacto
diferenciado que el conflicto armado genera, específicamente sobre las mujeres víctimas de
la violencia 109:
1. Un ámbito de cobertura necesario y obligatorio 110.
2. La definición de los derechos por garantizar mediante el programa y los parámetros
jurídicos de obligatorio cumplimiento 111.
108
Sentencia T-496 del 16 de mayo de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño
“En esa perspectiva la Procuraduría ha venido desarrollando diferentes proyectos, los cuales, valga decirlo, han sido posibles
gracias al apoyo que para el efecto nos ha brindado la comunidad internacional. Se trata de 23 proyectos, cada uno de ellos con
diversos componentes, que como lo decía antes, tienen como principal objetivo contribuir a la dignificación de las víctimas, lo
que implica fortalecerlas para el pleno ejercicio de sus derechos y para que exijan garantías de no repetición. Nos hemos
ocupado por ejemplo de reclamar para ellas programas de protección que respondan a las necesidades reales que en materia
de seguridad personal tienen las miles de víctimas del conflicto armado en Colombia, es así como en las próximas semanas
entregaremos a las autoridades del orden nacional, concretamente al Ministerio de Defensa, un documento que contiene los
fundamentos y las bases de lo que consideramos debe ser un plan de protección para las víctimas, cuya caracterización, en el
caso de nuestro país, implica comprender que la mayoría de ellas son mujeres, cabeza de familia, desplazadas, de baja
escolaridad y dispersas a lo largo del país, condiciones que les impiden, por ejemplo, insertarse al mercado laboral urbano para
rehacer sus vidas”: PRESENTACIÓN DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN DR. EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN FORO:
¿QUÉ ESTÁN HACIENDO COLOMBIA POR SUS VÍCTIMAS? Agosto 25 de 2008.
110
El programa de protección de víctima y testigos de Justicia y Paz debe contener un componente específico que enfrente la
realidad fáctica, relacionada con los factores que generan el impacto general de violencia sobre las víctimas de delitos atroces,
y el impacto diferenciado y agudizado del conflicto armado sobre las mujeres víctimas de la violencia. En particular, debe
enfrentar y prevenir la violencia contra las mujeres que son líderes o que adquieren visibilidad pública por sus labores de
promoción social, cívica o de los derechos humanos.
109
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3. La especificidad individual del programa 112.
4. La definición de metas puntuales a corto, mediano y largo plazo, basadas en el goce
efectivo de los derechos fundamentales por garantizar.
5. Un cronograma acelerado de implementación.
6. Presupuesto suficiente y oportunamente disponible 113.
7. Cobertura material suficiente, de conformidad con el espectro fáctico de la faceta
de género del impacto diferencial del conflicto armado.
8. Garantías de continuidad hacia el futuro, en el marco de las necesidades de
protección y acceso para las víctimas que plantee la política de sometimiento
diseñada en la Ley de Justicia y Paz.
9. Adopción e implementación de indicadores de resultados,basados en el criterio del
goce efectivo de los derechos fundamentales quebrantados, tomando en
consideración la faceta de género del impacto del conflicto.
10. Diseño e implementación de mecanismos e instrumentos específicos de
coordinación interinstitucional.
11. Desarrollo e implementación de mecanismos de evaluación y seguimiento, que
permitan medir de manera permanente el avance, el estancamiento, el rezago o el
retroceso del programa, así como el goce efectivo de los derechos fundamentales
que se busca proteger.
12. Diseño e implementación de instrumentos de corrección oportuna frente a
estancamientos o retrocesos en el cumplimiento de las metas del programa.
13. Diseño e implementación de mecanismos internos de respuesta ágil y oportuna a
las quejas o solicitudes puntuales de atención presentadas por la población
destinataria del programa.
14. Diseño e implementación de mecanismos de divulgación periódica de información
sobre los procedimientos, las responsabilidades institucionales, y las metas
institucionales en el marco del programa.
15. Armonización con otros procesos y programas que se adelantan por el Gobierno
Nacional o por otras autoridades.
16. Apropiación nacional y autonomía114.
111
El objetivo de este programa deberá ser el de garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales a la vida, integridad,
libertad y seguridad personal de las personas que se encuentren en situación de amenaza o riesgo en virtud de su condición de
víctima o testigo en los procesos de esclarecimiento de la Ley de Justicia y Paz. El diseño e implementación de este Programa
deberán necesariamente incorporar un enfoque diferencial de género, es decir, el programa deberá ser sensible al significativo
impacto diferencial que soportan las mujeres víctimas del conflicto armado.
112
Es indispensable que el programa sea creado en forma específica y autónoma con el perfil, las características y los
estándares de protección que le permitan atender de manera oportuna y suficiente la realidad fáctica que pretende enfrentar.
113
Mediante Auto 092 de 2008, la Corte ha advertido que la inexistencia de apropiaciones presupuestales o la no
disponibilidad inmediata de presupuesto, no es justificación válida o admisible para el incumplimiento de las órdenes
impartidas para la salvaguarda de derechos fundamentales en inminente riesgo.
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La implementación de un Programa vinculado a una política pública no debe depender en su integridad de la
cooperación internacional, sino que debe ser un programa de base nacional, establecido por las autoridades
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17. Coordinación unitaria y centralizada en una sola entidad, sin perjuicio de la
colaboración armónica con otras instituciones públicas.
18. Adopción inmediata por la gravedad del problema y la profundidad de la afectación
de los derechos fundamentales involucrados.
En la sentencia en comento, se analizaron además las acciones adelantadas por varias
instituciones con ocasión de la expedición del Decreto 3570 de 2007 en el marco del
“Programa de Protección para Víctimas y Testigos de la Ley 975 de 2005”.
Al respecto, observó el constitucional que el programa no respondía de manera adecuada a
los estándares y requerimientos de un programa integral de protección de víctimas y testigos
de delitos atroces, atribuibles a organizaciones armadas al margen de la ley.
Asimismo, tras analizar los informes remitidos por las instituciones involucradas en dicho
programa, la Corte Constitucional llevó a cabo una serie de observaciones y
recomendaciones que debían incluirse dentro de un programa que procurara una protección
efectiva de las víctimas de las conductas establecidas en la Ley 975 de 2005.
VI.
CONCLUSIONES
1. El derecho fundamental a la seguridad personal ha sufrido cambios durante los
años de vigencia de la Constitución de 1991, en una etapa inicial, siendo
protegido mediante la acción de tutela por su conexidad con derechos de
aplicación inmediata como el derecho a la vida o la integridad personal, y
reconocido como derecho fundamental a partir del año 2003 con ocasión de la
Sentencia T-719 de 2003. Hoy en día es parte del ordenamiento jurídico interno
y, por lo tanto, aquellas personas que se hallen expuestas a riesgos
excepcionales podrán invocar en sede de tutela la protección de su derecho
fundamental a la seguridad personal en primer lugar, en virtud del bloque de
constitucionalidad, que impone obligaciones internacionales al Estado
colombiano y que implica que el contenido y alcance del mismo sea
interpretado a la luz de los instrumentos internacionales vinculantes; en
segundo lugar, como consecuencia de las referencias que hizo el constituyente
de 1991; y en tercer lugar por la amplia argumentación jurisprudencial según la
colombianas. Destacó que si bien la cooperación internacional es un elemento deseable, importante y bienvenido
para efectos de crear e implementar un programa de esta naturaleza es necesario, para garantizar su estabilidad a
mediano y largo plazo que sea un proyecto basado en los esfuerzos del gobierno nacional, que debe proveer el
impulso primordial para su materialización.
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cual el catálogo de derechos fundamentales es más amplio que el que consagra
la Constitución Política.
2. En todo caso, la razón de fondo de la existencia del derecho es el principio de
igualdad ante las cargas públicas, en virtud de él las personas tienen derecho a
no verse expuestas a situaciones que configuren un riesgo excepcional y en esa
medida el Estado tiene la obligación de crear las condiciones para que no se vea
afectada la seguridad de sus administrados.
3. No obstante, las obligaciones que se derivan del derecho han sido reconocidas y
aceptadas por el Estado con anterioridad a la vigencia de la Carta de 1991, como
se demostró con ocasión del desarrollo de la jurisprudencia tanto de la Corte
Constitucional como del Consejo de Estado, en este último donde se concluyó
que existe un derecho correlativo al deber de reparación estatal, y que el
mismo, como resulta apenas lógico, debe ser previo a la obligación de reparar
que se hace efectiva en la sentencia.
4. Desde luego, que la comunidad política se solidarice con los daños sufridos por
las víctimas los necesitados no sólo es en nuestro país un deber moral sino una
obligación impuesta por el principio de solidaridad del artículo primero de la
Constitución Política.
5. Por otra parte, es preciso concluir que el derecho a la seguridad personal debe
ser entendido como un derecho-garantía, al constituir un conjunto de garantías
que permite ejercer los demás derechos constitucionales, el cual tendrá
manifestaciones de diferente naturaleza de conformidad con los riesgos
respecto de los cuales requiera una protección especial, de donde se deriva que
el derecho en mención se caracteriza por su naturaleza dinámica, toda vez que
su contenido varía de conformidad con los riesgos existentes en un determinado
contexto histórico, social, económico y político.
6. En este sentido, debe resaltarse la labor de la jurisprudencia constitucional y
administrativa, toda vez que ha sido más progresista en su desarrollo que la
jurisprudencia de los sistemas internacionales de protección, pues reconoce el
derecho a la seguridad como instrumento de protección de la libertad personal,
y como consecuencia de situaciones de conflicto armado.
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7. La afirmación anterior permite dar respuesta a unos de los interrogantes
planteados a lo largo de este concepto, que consiste en determinar si la
existencia del derecho a la seguridad personal se configura en circunstancias de
alteración del orden público, a lo que se responderá en forma negativa, pues
como se anotó existen muchas circunstancias que dan lugar a la presencia de
riesgos derivados de la convivencia en tiempo de paz.
8. La lección más grande que han dejado experiencias análogas de judicialización de
crímenes que han fracasado, es que no se hizo lo suficiente para garantizar el
derecho a la protección de víctimas y testigos, por lo que las autoridades
colombianas se encuentran a tiempo de adoptar los correctivos necesarios para
evitar esta omisión, y logar mediante la garantía del derecho fundamental a la
seguridad personal de todos los actores la consecución de una verdad integral.
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