EL DERECHO DE LA COMPETENCIA: MARCO LEGAL EN

EL DERECHO DE LA COMPETENCIA: MARCO LEGAL
EN EL DERECHO NACIONAL E INTERNACIONAL
Federico Escóbar Klose
Asesor Legal
El derecho que tiene toda persona de ejercer el comercio, la industria o cualquier
actividad económica, establecido en el Art. 47-I de la Constitución Política del Estado
(C.P.E.), también conocido en la doctrina constitucional como libertad económica,
implica que cualquier persona, individualmente o en conjunto, tiene la libertad de tomar
la decisión de ofertar un bien o servicio, así como dejar de hacerlo.
Es así que, en el mercado concurren varias personas, organizadas o de forma individual,
a ofertar productos o servicios, y que de una u otra forma compiten entre sí, generándose
la competencia, buscando la mayor cuota de participación en el mercado, el mayor
número de clientes.
La competencia, como fenómeno social y económico, también ha sido objeto del
Derecho. En ese orden, tenemos al Derecho de la Competencia, que regula y
promueve la libre y leal competencia entre los agentes económicos en el mercado,
prohibiendo conductas restrictivas, el abuso de la posición de dominio y la competencia
desleal.
La doctrina moderna no sólo ve el lado de la oferta, de los productores o
comercializadores, sino que considera al consumidor (a la demanda) con un similar papel
activo que el del productor; por ello cuando nos referimos a la libre competencia, nos
referimos a “la concurrencia libre en el mercado de ofertantes que producen bienes o
servicios similares y, a su vez, consumidores que toman decisiones libres sobre sus
compras en el mercado con información suficiente sobre las características de precio y
calidad de los productos, sin que en estas decisiones intervengan fuerzas distintas a las
del mercado mismo”.
Lo que significa que unos eligen que, dónde y cómo vender; y otros qué, cuanto y dónde
comprar. En este escenario el Estado debe asumir algún rol, regulando la competencia,
interviniendo en mayor o menor medida, definiendo las conductas anticompetitivas o de
competencia desleal, etc. Revisemos, entonces, algunas normativas sobre la materia,
establecidas en otros países, así como en el nuestro.
En los Estados Unidos encontramos la Sherman Act de 1890, que es considerada como
la primera ley de defensa de la competencia en dicho país. En dicha norma existe una
prohibición general sobre acuerdos restrictivos de la competencia, prohibición de
monopolios; asimismo, cualquier conducta considerada restrictiva de la competencia
constituye un delito y por tanto es sancionado penalmente. Posteriormente se
promulgaron otras leyes que complementaron lo dispuesto por la Ley Sherman. La
Clayton Antitrust Act, desarrolló la sanción a ciertas prácticas específicas como por
ejemplo la discriminación de precios; asimismo, crea la Comisión Federal de Comercio
(Federal Trade Comision, FTC), entidad encargada de la promoción de los derechos de
los consumidores y de la prevención y eliminación de las prácticas que restrinjan la libre
competencia.
En lo que respecta a la Unión Europea, el Derecho de la Competencia surge con el
Tratado de Roma, específicamente en sus artículos 81 y 82. El Art. 81 del Tratado
establece: “Serán incompatibles con el mercado común y quedarán prohibidos todos los
acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas
concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan
por objeto o afecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del
mercado común”. Por su parte, el Art. 82 del mismo Tratado, dispone: “Será
incompatible con el mercado común y quedará prohibida, en la medida en que pueda
afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte de
una o más empresas, de una posición dominante en el mercado común o en una parte
sustancial del mismo (…)”.
Por su parte, el Reglamento 1/2003 del Consejo de la Unión Europea dispone la forma de
aplicación de las normas de competencia de la región previstas en los citados artículos
del Tratado de Roma.
Ya en nuestra región, podemos citar al MERCOSUR y su Protocolo de Defensa de la
Competencia, norma supranacional en la que se establecen las conductas y prácticas
restrictivas de la competencia, específicamente en su Art. 4 que dice: “Constituyen
infracción a las normas del presente Protocolo, independientemente de culpa, los actos
individuales o concertados, de cualquier forma manifestados, que tengan por objeto o
efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o
que constituyan abuso de posición dominante en el mercado relevante de bienes o
servicios en el ámbito del MERCOSUR y que afecten el comercio entre los Estados
partes”.
En la Argentina, encontramos a la Ley Nº 25.156 de Defensa de la Competencia, en la
cual se dispone: “Están prohibidos y serán sancionados de conformidad con las normas
de la presente ley, los actos o conductas, de cualquier forma manifestados, relacionados
con la producción e intercambio de bienes o servicios, que tengan por objeto o efecto
limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que
constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que pueda
resultar perjuicio para el interés económico general”. Citada prohibición es bastante
parecida a la contenida en el Protocolo de Defensa de la Competencia del MERCOSUR,
además que hace énfasis en el “interés económico general”, como bien jurídico
protegido.
En lo que respecta a la Comunidad Andina de Naciones (CAN), podemos citar a la
Decisión 608 (año 2005) de las “Normas Para la Protección y Promoción de la Libre
Competencia en la Comunidad Andina”. Su finalidad, la promoción y protección de la
competencia, está claramente determinada en dos sentidos: por un lado la eficiencia en
los mercados, y por otro el bienestar de los consumidores.
La Decisión 608 señala las conductas que son consideradas restrictivas de la libre
competencia (Art. 7) y de abuso de la posición de dominio (Art. 8), que son reprimidas
siempre que sean cometidas por agentes económicos.
Además, en lo que se refiere a la competencia desleal, la Decisión 486 de la CAN
“Régimen Común sobre Propiedad Industrial” determina las conductas consideradas
desleales, como ser actos de confusión, de desacreditación, inducción a error, y violación
a los secretos empresariales.
En Colombia, tenemos la Ley Nº 256 de 1996, que contiene normas sobre competencia
desleal, siendo el objetivo de dicha ley el precautelar la libre y leal competencia,
mediante la prohibición de ciertas conductas consideradas desleales, en beneficio de
todos los que participan en el mercado. El Art. 7 de dicha ley dispone: “Quedan
prohibidos los actos de competencia desleal. Los participantes en el mercado deben
respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial”. Dicha ley
define las conductas consideradas de competencia desleal, como ser actos de desviación
de clientela, actos de desorganización, actos de descrédito, actos de engaño, explotación
de la reputación ajena, actos de confusión, actos de comparación, actos de imitación,
entre otros.
En julio del año 2009 se promulga la Ley Nº 1340 de Protección de la Competencia,
cuyo objetivo ha sido adecuar la normativa de competencia vigente a la realidad
económica, ofrecer mayor seguridad a los consumidores, y optimizar la utilización de las
herramientas que están al alcance de las autoridades encargadas de la materia para
asegurar tanto la protección de los agentes económicos como el bienestar del mercado en
general.
En el Perú podemos citar al Decreto Legislativo Nº 701 “Contra las Prácticas
Monopólicas, Controlistas, y Restrictivas de la Libre Competencia”, que regula la libre
competencia en el mercado, estableciendo: “Están prohibidos y serán sancionados, de
conformidad con las normas de la presente Ley, los actos o conductas, relacionados con
actividades económicas, que constituyen abuso de una posición de dominio en el
mercado o que limiten, restrinjan o distorsionen la libre competencia, de modo que se
generen perjuicios para el interés económico general, en el territorio nacional”. En el
Art. 6 del referido decreto se define como prácticas restrictivas de la libre competencia
“los acuerdos, decisiones, recomendaciones, actuaciones paralelas o prácticas
concertadas entre empresas que produzcan o puedan producir el efecto de restringir,
impedir o falsear la competencia".
Finalmente, en Bolivia la situación no difiere mucho, puesto que nuestro país no es ajeno
a esa tendencia del Derecho de la Competencia, de regular y promover la libre y leal
competencia en el mercado. Es así que nuestra C.P.E., en su Art. 314, prohíbe el control
y la exclusividad en la producción y comercialización de bienes y servicios que resulten
de la asociación o el acuerdo de personas naturales o jurídicas privadas; asimismo, se
prohíbe el monopolio y el oligopolio privado.
En el Art. 25 del Código de Comercio se ha previsto la obligación de todo comerciante
de abstenerse de ejecutar actos que signifiquen competencia desleal; en su Art. 66 se
señala: “La actividad comercial que constituya competencia desleal, conforme a las
disposiciones de este Código y leyes relativas, se sancionará de acuerdo con lo previsto
en el Código Penal”; y en el Art. 69 de citado código se señalan los actos que
constituyen competencia desleal.
Asimismo, Bolivia ha suscrito la Decisión 608 de la CAN, que, como dijimos, se funda
en que la única razón para que una empresa no pueda acceder o permanecer en un
determinado mercado debe ser la eficiencia económica.
Además se cuenta con el Decreto Supremo Nº 29519 de 16/04/2008, que tiene por objeto
regular la competencia y la defensa del consumidor frente a conductas lesivas que
influyan negativamente en el mercado, provocando especulación en precios y cantidad.
Mediante Decreto Supremo Nº 71 de 9/04/2009 se crea la Autoridad de Fiscalización de
Empresas (AEMP), que sustituye a la ex Superintendencia de Empresas y asume sus
atribuciones, entre ellas las siguientes:
Regular, controlar y supervisar a las empresas, personas y entidades sujetas a su
jurisdicción en lo relativo a prácticas anticompetitivas absolutas y relativas.
Establecer las acciones necesarias para evitar la formación de prácticas
anticompetitivas absolutas.
Regular la competencia como un bien colectivo de interés público,
promoviendo acciones para mejorar y ampliar la competencia de los bienes y
servicios en los mercados.
Conocer, investigar, procesar, sancionar y resolver los actos contrarios a la
competencia en los mercados.
Del espíritu de los Arts. 47-I y 314 de la C.P.E. y del D.S. 29519 deviene el
reconocimiento normativo a la libre y sana competencia, declarándola como un bien
colectivo de interés público.