El contrato de franquicia internacional

José Antonio González Martínez
El contrato de franquicia
internacional
I. Concepto y factores a tener en cuenta.
El contrato de franquicia es aquel acuerdo en virtud del cual, a cambio
de una contraprestación económica directa o indirecta, el franquiciador o
franquiciante, cede a otra parte, el franquiciado, el derecho a la explotación
de una franquicia, para comercializar determinados productos o servicios.
La franquicia es un conjunto de derechos de propiedad industrial o
intelectual relativos a marcas, nombres comerciales, rótulos de establecimientos, modelos, diseños, derechos de autor, know-how o patentes, que
deben explotarse para la venta de productos o prestación de servicios.
El contrato de franquicia debe incluir por lo menos, un compromiso
del franquiciador a:
• Conceder los derechos de propiedad industrial o intelectual (marca,
nombre comercial, denominación del establecimiento, diseños, etc.);
• Comunicar al franquiciado su know-how (sistema de técnicas comerciales ya experimentadas);
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• Prestar al franquiciado la asistencia comercial o técnica durante
toda la vida del contrato.
Y compromisos recíprocos de suministros y compras de productos.
¿QUÉ ES UNA FRANQUICIA? El contrato de franquicia guarda cierta similitud con el contrato de compraventa, aunque generalmente se
usa para que el “franquiciado” pueda usar, en cierto ámbito geográfico, el nombre de una marca comercial registrada, mediante el pago
de unos derechos sobre ventas al “franquiciador”.
El know-how es un conjunto de conocimientos prácticos no patentados, derivados de la experiencia del franquiciador, verificados por éste
en la práctica, y relativos a la venta de productos, o a la prestación de servicios a los usuarios finales. Así, suelen integrar el know-how: la presentación de productos para su venta; el proceso de productos en relación
con la prestación de servicios; las relaciones con la clientela; y la gestión
administrativa y financiera.
Desde un punto de vista internacional, mediante un contrato de franquicia
una parte cede a otra, situada en otro país, la tecnología comercial asociada
a la explotación de una marca, y el derecho a nombrar franquiciados locales
dentro de tal país. Esto es, dentro de este tipo de contratos existen: la transferencia de tecnología comercial; la autorización para el uso y explotación de
una marca; y el derecho a nombrar franquiciados locales dentro del país.
Así pues, el contrato de franquicia es una forma de cooperación comercial entre empresas independientes, que tiene como finalidad el establecimiento de una red de distribución con identidad común y mediante inversiones limitadas.
Son objeto del contrato de franquicia mercancías corporales tangibles, así como, sobre todo en la franquicia de servicios, ideas de carácter
inmaterial susceptibles de aplicación inmediata por el franquiciado. El
producto ha de ser original, previamente experimentado por el franquiciador, y convenientemente protegido mediante una marca registrada.
¿TODO ES FRANQUICIABLE? No toda empresa o actividad puede ser
objeto de franquicia; es preciso que tanto el futuro franquiciador que se
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plantea otorgar una franquicia, como el futuro franquiciado que desea
incorporarse a una red franquiciada, se planteen una serie de cuestiones
previas a la formalización del contrato internacional de franquicia: existencia de demanda y grado de la misma del producto o servicio, nivel de
competencia de productos idénticos o similares, capacidad económica
del franquiciado, tratamiento legal y fiscal, publicidad, etc.
La franquicia engloba varios contratos: contrato de distribución (incluyendo alguna de sus obligaciones más relevantes, como la de suministro
y compra entre franquiciador y franquiciado, o el establecimiento de una
relación estable y continua entre ambas partes); contrato de agencia; y
contrato de licencia de uso de marca o de tecnología (que afectan a la
propiedad industrial o intelectual de una serie de elementos, como la
marca, los signos distintivos o el know-how).
Desde un punto de vista legal, la franquicia se basa en la formulación
de contratos mercantiles que vinculan al franquiciador con los franquiciados que se adhieren a la red por él creada. En este sentido, destaca el
carácter contractual y de negociación mercantil de esta figura, alejada,
como se verá más adelante, de la rigidez de una regulación expresa.
Cede derecho a la explotación de una franquicia
(marca/know-how/asist. técn. y com.)
Franquiciador
Franquiciado
Remuneración
(canon enganche + royalties)
Esquema operativo del contrato de franquicia
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II. Ventajas para las partes.
Al abordar el estudio de esta figura, se observan las innumerables
ventajas de la misma, que ya el viejo Reglamento 4087/88 recogía en
su preámbulo, aludiendo no sólo a las que reporta a las partes en el
contrato, sino también a los consumidores y usuarios en los siguientes
términos:
1) Los acuerdos de franquicia mejoran normalmente la distribución
de productos y/o la prestación de servicios, puesto que dan a
los franquiciadores la posibilidad de crear una red de distribución
uniforme mediante inversiones limitadas.
2) Favorecen la entrada de nuevos competidores en el mercado, particularmente en las pequeñas y medianas empresas, aumentando
así la competencia entre marcas.
3) Permiten que los comerciantes independientes puedan establecer instalaciones más rápidamente, y con más posibilidades de
éxito que si tuvieran que hacerlo sin la experiencia y la ayuda del
franquiciador, pudiendo así competir de forma más eficaz con
grandes empresas de distribución.
4) Los acuerdos de franquicia también reservan a los consumidores y otros usuarios finales una parte equitativa del beneficio resultante, puesto que combinan las ventajas de una red
de distribución uniforme, con la existencia de comerciantes
personalmente interesados en el funcionamiento eficaz de su
empresa.
5) El carácter homogéneo de la red de distribución y la cooperación
permanente franquiciador/franquiciados, aseguran una calidad
constante de los productos y servicios.
6) El efecto favorable de la franquicia sobre la competencia entre
marcas, y el hecho de que los consumidores sean libres para tratar con cualquier franquiciado en la red de distribución, garantizan
que una parte razonable de los beneficios resultantes serán transmitidos a los consumidores.
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Mejora distributiva de productos
y/o prestación de servicios
Permite al comerciante
competir eficazmente
Calidad constante
de productos y servicios
Favorece la competencia
entre marcas
VENTAJAS
Combina uniformidad
de red de distribución
con interés comercial
Beneficio resultante reservado
al consumidor
INTERNACIONALIZACIÓN EMPRESARIAL=FRANQUICIA INTERNACIONAL
Estas ventajas señaladas, tienen un efecto multiplicador cuando la
franquicia adquiere ámbito internacional. En el proceso de internacionalización de la empresa, y a mitad de camino entre el contrato de distribución y la implantación en el exterior mediante filiales o joint-ventures,
cabría situar a la franquicia en la medida que:
1) El franquiciador se beneficia de una disminución de los gastos
que comporta toda inversión de capital en el exterior, al apoyarse
sobre una red que se autofinancia, orientando sus inversiones a
tareas de investigación, para mejorar su propia tecnología.
2) Disminuye los riesgos que toda inversión en el exterior lleva consigo, desde políticos a económicos, al no tener que desplazar capitales a otro país, y evita las restricciones a inversiones extranjeras
en determinadas actividades comerciales. No sólo no se produce dependencia accionarial del exterior, sino que se potencia el
desarrollo de actividades nacionales, con una dirección y gerencias locales, muchas veces con un único franquiciado principal,
de toda confianza, que se encarga de subcontratar franquiciados
locales en distintas ciudades o zonas del país.
3) El franquiciador consigue con rapidez dotar de renombre internacional a su marca y productos, sin temor a que se altere su calidad
y prestigio debido a la uniformidad implícita de la franquicia.
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4) El franquiciador tiene un constante conocimiento de las necesidades de un mercado, en principio extraño para él, al contar con
franquiciados cualificados que conocen mejor que nadie las opciones y gustos del consumidor local.
VENTAJAS PARA EL FRANQUICIADOR
• disminución de gastos
• disminución de riesgos de inversión extranjera
• dotación de renombre internacional a su marca o producto
• conocimiento constante del mercado donde se desarrolla la franquicia
Si bien el franquiciador, con una limitada inversión, tiene todas las ventajas
que hemos señalado, también para los franquiciados las ventajas son evidentes:
1) El intercambio constante de experiencias con el franquiciador representa un factor de innovación permanente, que le permitirá
desde un principio beneficiarse de una marca y unos distintivos
que atraerán a la clientela.
2) Competir con grandes superficies o con filiales de grandes multinacionales, sin la servidumbre que comporta una joint-venture
con participación de un socio local, y difícilmente alcanzable en
una posición de mero agente o distribuidor.
3) Sentirse seguro y respaldado por la asistencia técnica y comercial
inherente a la franquicia, que le será facilitada por el franquiciador
durante la vida del contrato, y todo ello sin perder su independencia jurídica y patrimonial.
VENTAJAS PARA EL FRANQUICIADO
• innovación permanente
• poder competir con grandes superficies o filiales de grandes multinacionales
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• respaldo de asistencia técnica y comercial
III. Tipos de franquicia.
Según el antiguo Reglamento 4087/88, y tomando como criterio el
objeto perseguido, se distinguen tres tipos de franquicia: industrial, de
distribución y de servicios.
1) Franquicia industrial o de producción: el franquiciado fabrica
por sí mismo productos que vende bajo la marca del franquiciador, y según las indicaciones de éste; esto es, el franquiciador
cede al franquiciado licencia para fabricar un producto basado en
una patente de la que es titular el primero, facilitándole, además,
el “know-how” para dicha fabricación y la asistencia técnica necesaria, pero con el ánimo de distribuir posteriormente el producto
fabricado15.
2) Franquicia de distribución: el franquiciado se limita a vender
ciertos productos en una tienda o punto de venta, que llevan el
nombre del franquiciador, es decir, el franquiciador concede al
franquiciado una exclusiva de distribución de sus productos en
establecimientos equipados de forma uniforme y homogénea con
los del franquiciador, junto con el derecho a usar la marca, denominación y rótulo común, facilitándole, además, el know-how y
asistencia comercial o técnica para llevar a cabo dicha distribución, y con la obligación del franquiciado de seguir las instrucciones directrices y controles del franquiciador16.
3) Franquicia de servicios: el franquiciado presta un servicio bajo
el signo, nombre comercial o marca del franquiciador, siguiendo
las instrucciones de éste; es decir, como la franquicia de distribución, si bien en vez de tener por objeto la comercialización de
productos, realiza la prestación de servicios a los usuarios finales.
15. Destacar como ejemplos de franquicia industrial la Coca-Cola americana, o el
Yoplait francés, donde el franquiciado fabrica él mismo, según las indicaciones del
franquiciador, productos que vende bajo la misma marca.
16. Se sigue este sistema de comercialización de productos en Prenatal, Zara, Mango, Lladró, etc. donde el franquiciado, se limita a vender ciertos productos que lleva la
marca del franquiciador.
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Sirva como ejemplo de este tipo de franquicia los Burger King,
Avis, etc., donde el franquiciado ofrece un servicio con signo distintivo y nombre comercial, manifestando la marca del franquiciador y conformándose a sus instrucciones.
Sin que ello suponga alterar la tipología estudiada, suelen mencionarse otras modalidades de franquicia, en función del lugar en
que se desarrolla la franquicia y no por su contenido. En este sentido se habla de “franquicia corner”, cuando el franquiciado ofrece
en sus establecimientos un servicio a sus clientes cuya técnica
está basada en una franquicia, pero que puede ser aplicada a una
serie de productos ajenos a dicha franquicia. Sirva como ejemplo,
la franquicia de revelado rápido que el franquiciado (comercio de
fotografía) ofrece a su clientela independientemente de la marca
del carrete y de otras actividades de venta (máquinas fotográficas,
marcos, etc.) que realice en el mismo local. El pago del canon se
establece en función del espacio ocupado (corner) y por el servicio
prestado, no por el total de ventas.
Cabe hablar de la “master franquicia” o franquicia principal, cuando el
franquiciado tiene el derecho a conceder a terceros (subfranquiciados) la
licencia para explotar la franquicia en un área geográfica determinada, es
decir, el franquiciador puede subcontratar la franquicia a otros. Se utiliza
frecuentemente en el ámbito internacional donde la matriz (franquiciadora) cede una franquicia a su filial en un país (franquiciado principal),
con la posibilidad de que subcontrate franquiciados locales en distintas
ciudades, descargando así en la filial la tarea de selección y búsqueda
de franquiciados locales; la desventaja de este tipo es el menor control
del desarrollo de la red por el franquiciador al delegar en su master franquiciado.
distribución
industrial
servicios
FRANQUICIA
corner
master
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IV. Régimen jurídico aplicable.
A pesar del enorme desarrollo que ha experimentado en todo el mundo durante las últimas décadas, esta figura adolece de un vacío legal,
esto es, no hay una norma que regule de forma específica esta figura, si
bien ello no quiere decir que no haya un conjunto legal a respetar. Así, el
contrato de franquicia es la verdadera ley que regirá las relaciones entre
las partes, contrato que tendrá que ajustarse a la legislación vigente,
tanto nacional como comunitaria (el contrato es, pues, la principal fuente
creadora de obligaciones entre las partes).
Dentro de las normas aplicables, y en aras a fijar un marco legal de
esta figura, conviene tener en cuenta todo un marco normativo de leyes
tanto nacionales como internacionales:
1) El antiguo Reglamento CE 4087/88, de la Comisión, de 30 de noviembre de 1988, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo
85 del Tratado a categorías de acuerdos de franquicia (DOCE 359,
de 28-12-88), ha sido sustituido por el Reglamento 2790/1999
de 22 de diciembre, de la Comisión17, relativo a la aplicación del
apartado 3 del artículo 81 del Tratado de Roma a determinadas
categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas.
2) Reglamento 40/1994, de 20 de diciembre, del Consejo, sobre la
marca comunitaria, modificado por el Reglamento 422/2004, de
19 de febrero.
3) En España, la Ley 7/1996 de 15 de enero, de Ordenación del
Comercio Minorista18 la define en su artículo 62.119; y en desarrollo del citado artículo, se publicó en el BOE de 26 de noviembre
de 1998 el Real Decreto 2485/1998, de 13 de noviembre, relativo
17. Dicho reglamento consta de 13 artículos, y regula los acuerdos verticales de
compra y venta de bienes y servicios celebrados entre empresas no competidoras. La
norma concede autorización general a algunas cláusulas de los acuerdos de franquicia
que son contrarios a la libre competencia, pero que son beneficiosos para la economía
en general.
18. BOE nº 15, de 17 de enero de 1997, modificada por Ley 42/2002, de 19 de
diciembre.
19. En el derecho español la franquicia se considera como modalidad de comercio
al por menor a partir de esta Ley 7/1996, si bien con anterioridad se venía considerando
como contrato de transferencia de tecnología.
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a la regulación del régimen de franquicia y por el que se crea el
Registro de franquiciadores.
4) El derecho positivo español recoge esta institución, además, en
otras normas puntuales como: Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes; Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia,
modificada por Ley 62/2003; Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal; Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas.
Así pues, la normativa que regula el contrato de franquicia es:
• Reglamento 2790/1999, de la Comisión
• Reglamento 40/1994, del Consejo
• Ley 7/1996, de Ordenación de Comercio Minorista
• Otras normas puntuales
La rápida expansión de la franquicia y el vacío legal de la misma, provoca el nacimiento de distintas asociaciones que intentan suplirlo mediante
la publicación de unos códigos de conducta, si bien no tienen carácter normativo ni vinculante. Así, dada su importancia, debemos señalar el Código
Deontológico Europeo de la Franquicia, elaborado por la Federación Europea de Franquicia, actualmente renovado como consecuencia del ya derogado Reglamento 4087/88, cuya nueva versión entró en vigor el 1 de enero
de 1991, contiene muy claros conceptos en torno a esta figura jurídica.
V. Obligaciones de la partes.
a) Del franquiciador o franquiciante:
Las personas físicas o jurídicas que pretendan desarrollar la actividad de
franquiciadores tienen la obligación de inscribirse en el Registro competente.
Igualmente, con una antelación mínima de 20 días a la firma de cualquier
contrato o precontrato de franquicia o entrega por parte del futuro franquiciado al franquiciador de cualquier pago, el franquiciador deberá haber en-
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tregado por escrito la información necesaria para que pueda decidir libremente y con conocimiento de causa su incorporación a la red de franquicia
y, en especial, los datos principales de identificación del franquiciador, descripción del sector de actividad del negocio objeto de franquicia, contenido
y características de la franquicia y de su explotación, estructura y extensión
de la red, así como los elementos esenciales del acuerdo de franquicia.
Además de estas obligaciones legalmente establecidas, el franquiciador asume generalmente las siguientes.
• Permitir el uso al franquiciado de los derechos de propiedad industrial e intelectual: marcas, emblemas, rótulos, patentes, etc.
• Poner a disposición del franquiciado las mercancías que componen su surtido de fabricación así como las que comercializa.
• Incorporar nuevos productos y mejorar los ya existentes.
• Respetar las cláusulas de exclusividad establecidas: no conceder
el derecho de explotar la franquicia a terceros, no explotarla por si
mismos, etc.
• Otorgar formación, adiestramiento y asistencia técnica continuados al franquiciado, en los campos técnico, comercial, financiero,
contable, fiscal y de gestión.
• Programar los precios para asegurar la rentabilidad y estabilidad
tanto para el franquiciador como para el franquiciado (se trata de
precios indicativos).
• Llevar un control de stocks de cada franquiciado y de la calidad de
los productos y/o servicios ofrecidos al público.
b) Del franquiciado:
Las obligaciones que normalmente debe cumplir el franquiciado son:
• Vender exclusivamente productos que cumplan con las especificaciones objetivas mínimas de calidad establecidas por el franquiciador.
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• Vender productos fabricados tan sólo por el franquiciador o por
terceros designados por éste, cuando resulte impracticable establecer especificaciones objetivas de calidad, debido a la naturaleza de los productos objetos de la franquicia.
• No desempeñar, directa o indirectamente, un comercio similar en
un territorio donde pudiera competir con un miembro de la red
franquiciada.
• No utilizar el know-how y los derechos de propiedad intelectual
concedidos por el franquiciador para otros fines que la explotación de la franquicia. Esta obligación podrá, así mismo, imponerse al franquiciado con posterioridad a la expiración del acuerdo
mientras el know-how le confiera una ventaja competitiva.
• No divulgar a terceros el know-how comunicado por el franquiciador e imponer esta obligación a su personal. Esta obligación
podrá así mismo, imponerse al franquiciado con posterioridad a
la expiración del acuerdo.
• Informar al franquiciador de toda infracción de los derechos de
propiedad intelectual concedidos y, en su caso, formular la reclamación contra los infractores, ó ayudar al franquiciador en cualquier acción legal que decida interponer contra aquellos.
• Aplicar los métodos comerciales elaborador por el franquiciador,
y utilizar el know-how, las marcas y los signos concedidos.
• Obrar con la máxima diligencia para: vender los productos o prestar servicios objeto de la franquicia, lograr una facturación mínima, planificar de antemano sus pedidos, mantener unas existencias mínimas, prestar servicio y garantía a la clientela.
• No ceder los derechos y obligaciones resultantes del acuerdo de
franquicia, sin previo consentimiento del franquiciador.
• Abonar al franquiciador un porcentaje determinado de sus ingresos por publicidad, y obtener la aprobación del franquiciador de la
publicidad que realice por si mismo (“canon de publicidad”).
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• Satisfacer la remuneración pactada que suele consistir en el pago
de una cantidad inicial en concepto de canon de enganche a la
red franquiciada, y el pago de unos royalties periódicos o porcentaje sobre ventas realizadas (del 2 al 6% generalmente).
Ingresos = canon publicidad + canon entrada + royalty mantenimiento
• Proteger el know-how del franquiciador o mantener la identidad
común y prestigio de la red franquiciada.
• Asistir a cursos de formación organizados por el franquiciador, y
hacer que su personal asista también a ellos.
• Cumplir las normas del franquiciador en cuanto al equipo y aspecto general de las instalaciones.
• Permitir al franquiciador verificar sus inventarios, sus cuentas y
sus existencias, así como las instalaciones.
• No cambiar la localización de las instalaciones contractuales sin
previo consentimiento del franquiciador.
Así mismo, la extinción del contrato de franquicia genera una serie
de obligaciones para ambas partes; en este sentido, el contrato de
franquicia se extingue por: a) mutuo acuerdo; b) expiración del plazo
convenido una vez finalizado el previsto para la duración del contrato
(el plazo de duración del contrato suele ser entre 5 y 10 años renovables por acuerdo expreso de las partes), y cuando el contrato no tiene
una duración determinada, se suele exigir un plazo de preaviso; c)
incumplimiento de las obligaciones; en tal caso se estará a lo expresamente pactado por las partes, si bien es habitual otorgar un plazo
de rectificación para evitar la extinción; igualmente, en el contrato internacional de franquicia las partes para el caso de conflicto someten
a arbitraje sus diferencias.
En este sentido, a la terminación del contrato:
• El franquiciado devuelve el manual operativo (know-how) y restituye la marca al franquiciado.
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• El franquiciador está obligado a recomprar el stock según lo acordado por contrato.
• El franquiciado se compromete a no realizar competencia al franquiciador durante el tiempo pactado (generalmente un año).
VI. Determinación de la ley aplicable en caso
de litigio.
Para la determinación de la ley aplicable, y resolución de controversias, como no podía ser de otra manera, acudiremos al Convenio de
Roma de 1980, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales,
cuyos criterios de aplicación, en el caso del contrato de franquicia internacional, son los siguientes:
1) Elección de la ley aplicable por las partes (artículo 3): la amplia
virtualidad que se otorga a la autonomía de la voluntad, en la práctica será aprovechada por el franquiciador para imponer su ordenamiento jurídico en la mayor parte de los casos.
2) Determinación de la ley aplicable en la ausencia de manifestación
de voluntad por las partes (artículo 4.1 y 2): en los supuestos típicos
de contrato de franquicia es el franquiciador quién asume la realización de los elementos más significativos en el conjunto negocial, lo
que a falta de otros índices determinantes, y en defecto del artículo
4.5, conduce a entender que el contrato presenta los vínculos más
estrechos con el país donde el franquiciador este establecido.
VII. Modelo de contrato de franquicia
internacional e instrucciones para su confección.
Siguiendo las recomendaciones del Código Deontológico Europeo
de la Franquicia, y las normas comunitarias sobre Derecho de la Competencia en esta materia, que son las aplicables también en contratos que
se rijan por la legislación interna de los Estados miembros de la Unión
europea, puede configurarse el esquema de un contrato internacional de
franquicia.
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Las reglas que el citado Código establece respecto a la formalización
del contrato son las siguientes:
1) La transacción entre franquiciador y franquiciado ha de adoptar la
forma de un contrato escrito, el cual definirá los derechos y obligaciones de las partes, será leal y tenderá a asegurar una buena gestión de los negocios, para franquiciador y franquiciado por igual.
2) La redacción será clara y comprensible, y sus disposiciones serán
compatibles con el derecho nacional o comunitario, y especificará
los siguientes aspectos:
a) modalidades y condiciones de pago de la cuota de entrada y
del canon de ventas;
b) duración del contrato y su base de renovación, momento y
duración del preaviso;
c) derechos del franquiciador, anteriores a la cesión del franquiciado;
d) definición de los “derechos territoriales libres” otorgados al
franquiciado, incluidos los posibles derechos sobre los sectores vecinos;
e) base para el reparto de los bienes afectados por el contrato, si
éste terminara;
f) disposiciones sobre libertad o exclusividad del aprovisionamiento de productos, incluidos responsabilidad y coste de las
partes;
g) condiciones de pago;
h) servicios suministrados por el franquiciado, como ayuda en
el merchandising, promoción, publicidad, tecnología y procedimientos, asesoramiento en la gestión administrativa-comercial, consultoría financiero-fiscal, formación y condiciones de
suministro de estos servicios y su posible coste;
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i)
obligación del franquiciado de suministrar cuentas y datos de
explotación, recibir una adecuada formación y aceptar procedimientos de inspección.
3) El franquiciador garantizará al franquiciado, durante todo el período de vigencia del contrato, asistencia e información adecuadas,
y establecerá un contacto estrecho y continuo con él, normalmente a través de promotores o delegados competentes.
4) El franquiciador se mostrará fácilmente asequible y sensible a las
llamadas del franquiciado. Se intercambiarán puntos de vista, y
se discutirán los asuntos importantes para mejorar la mutua comprensión y la identidad de intereses entre ambos.
5) El franquiciado suministrará al franquiciador sus datos de explotación para facilitar la determinación de resultados y ratios financieros, y permitir un buen control de gestión. A este efecto, es
esencial que permita en todo momento al franquiciador el acceso
directo a sus locales y documentos.
6) El franquiciador dará al franquiciado toda la asistencia precisa
para obtener y practicar la tecnología de la franquicia.
7) En caso de ruptura o cese de contrato, el franquiciado retirará
inmediatamente le emblema, señalización y material de todo tipo
relacionado con la cadena.
8) Franquiciador y franquiciado deberán respetar escrupulosamente
la política general de la franquicia en temas comerciales y administrativos, tanto hacia dentro como hacia fuera en relación con el
público en general.
9) Franquiciador y franquiciado no realizarán jamás en los campos
penal, fiscal o comercial acción alguna negativa que pueda dañar
la reputación de la franquicia y de la marca.
10) El franquiciador empleará los medios necesarios que aseguren un
suministro regular de aprovisionamiento, y unos servicios empresariales serios, leales y de calidad.
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11) Si el franquiciador, en la forma que sea, cediera a terceros la empresa de franquicia, garantizará, no obstante, al franquiciado la
continuidad del contrato inicial en su totalidad.
12) Toda posible cláusula de “no competencia” aplicable al franquiciado tras la terminación del contrato, deberá especificarse y definirse con exactitud en el propio contrato por lo que respecta a su
duración y zona de aplicación.
13) El franquiciador hará todo lo posible para resolver las quejas y conflictos con sus franquiciados de buena fe y por propia voluntad,
con contactos y negociaciones honestas y directas, concediendo
al franquiciado plazos razonables para reparar las omisiones; y
viceversa.
Es aconsejable no recurrir a modelos estándar de contratos redactados unilateralmente por el franquiciador, ya que suelen contener cláusulas susceptibles de considerarse abusivas en caso de conflicto, pudiendo acarrear la nulidad de tales cláusulas. Otra cosa es que este tipo de
modelos se utilicen como guía orientativa para la redacción del contrato,
como es el caso del “Modelo de contrato de franquicia internacional”
preparado por la Cámara de Comercio Internacional.
A la hora de redactar el contrato de franquicia hay que tener presente que los franquiciados son empresarios independientes que invierten
en la creación de su punto de venta; por eso un contrato equilibrado
que aporte beneficios mutuos es de interés para ambas partes. En este
sentido no es aconsejable elegir una fórmula de contrato en el que el
franquiciado sólo puede firmar o no.
Tampoco es conveniente llegar a un acuerdo prescindiendo de una
fase previa informativa en la que el franquiciador explique el funcionamiento de la red, y los beneficios y rentabilidad del sistema que pretende
ceder a cambio de la remuneración pactada. Esta forma de actuar contraviene el principio de buena fe contractual, que está protegido y sancionado en numerosas normas y del que se hace eco la jurisprudencia.
Por otro lado, no existe un contrato tipo ideal de franquicia, por lo que
su redacción y la inclusión de determinadas cláusulas estarán condiciona-
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das por varias circunstancias, como el sector económico del que se trate,
el tipo de franquicia, las características de la red o el perfil del país.
VIII. Modelo de contrato de franquicia internacional
(Advertencia: ¡El presente modelo es un ejemplo a tener en cuenta, si bien para su correcta confección, se ha de contar con el asesoramiento de un especialista en la materia!)
En …… a …… de …… de ……
REUNIDOS
De una parte, …… (FRANQUICIADOR)
Y de otra, …… (FRANQUICIADO)
INTERVIENEN
D. …… (Franquiciador) …… en nombre y representación de ……
D. …… (Franquiciado) …… en nombre y representación de ……
EXPONEN
1.- Que el Franquiciador ha desarrollado un sistema especial para el
funcionamiento de …… (describir), caracterizado por:
a) la utilización del nombre de la empresa con su logotipo.
b) la forma de dirigir las tiendas de comercio al por menor, de utilizar
los símbolos, marcas y logotipos, así como la uniformidad en el
interior y exterior de las tiendas.
c) la presentación y calidad uniforme de todos los productos, incluyendo técnicas de marketing y publicidad.
d) la forma de comportarse, la vestimenta y la preparación del personal.
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e) un sistema uniforme de contabilidad y ventas.
2.- Que el franquiciado ha sido seleccionado para formar parte de su
red de distribución y que éste, tras haber sido debidamente informado,
está interesado en la formalización del presente contrato.
3.- Que ambas partes, se reconocen plena capacidad para obligarse y
desean formalizar el presente contrato de FRANQUICIA, de conformidad
a las siguientes
CLÁUSULAS
I.- Concesión de logotipo y nombre comercial.
Primera.- El franquiciador concede al franquiciado el derecho a abrir
un centro de venta al detalle denominado ……, de conformidad con las
estipulaciones que se establecen en el presente contrato.
Segunda.- El franquiciador concede al franquiciado el derecho a utilizar
el nombre ……, así como el logotipo distintivo de la empresa, símbolos,
emblemas, slogans, rótulos de establecimiento y marcas registradas.
Tercera.- La concesión referida en el párrafo anterior quedará limitada
exclusivamente al territorio …… (describir) y a los productos seleccionados para la actividad de franquicia, y por el tiempo de duración del
presente contrato.
Cuarta.- El franquiciador mantiene la propiedad exclusiva de las marcas y
signos cedidos, sin que puedan ser transferidos, cedidos, arrendados o traspasados terceros, sin el consentimiento previo y por escrito de su titular.
II.- Apertura de establecimiento.
Quinta.- La autorización concedida por el franquiciador al franquiciado por medio de este contrato se limita a la apertura de un solo establecimiento sito en ……/o los establecimientos pertinentes.
Sexta.- El franquiciado deberá abrir al público el establecimiento en el
plazo de …… a contar desde la firma del presente contrato.
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En caso de no cumplirse esta obligación, el franquiciador se reserva
el derecho de optar entre la suspensión de los efectos de este contrato
o la resolución del mismo.
Séptima.- El franquiciado se obliga a instalar y equipar su establecimiento comercial de acuerdo con las instrucciones del franquiciador y
teniendo en cuenta las características de la franquicia.
Octava.- El franquiciado se obliga a utilizar en toda la correspondencia, facturas, tickets de caja o cualquier otro documento que vaya
a utilizar en su negocio, el membrete de la empresa con el nombre y
distintivos …… Podrá añadir el nombre de su empresa acompañado
de la mención “franquicia”, de forma que no pueda haber confusión
frente a terceros.
Novena.- El franquiciado se obliga a instalar y equipar su establecimiento comercial de conformidad con las instrucciones del franquiciador. Tanto franquiciado como franquiciador realizarán proyectos de acondicionamiento del local, su decoración, y en su caso, de su reforma.
Décima.- Todo cambio en la superficie de ventas, o en el local en general, requiere la conformidad escrita y por anticipado del franquiciador.
Decimoprimera.- El montaje e instalación del establecimiento correrá
a cargo del franquiciado, siendo éste el único responsable respecto de
los contratistas escogidos por él.
Decimosegunda.- El franquiciado deberá informar al franquiciador del
contenido del contrato de arrendamiento antes de la firma del mismo,
con objeto de que éste preste su conformidad.
Decimotercera.- Asimismo el franquiciado obtendrá por su cuenta
todas las autorizaciones pertinentes para la apertura de su establecimiento, ya sean de carácter administrativo o de otro orden, incluyendo
la licencia de apertura.
Decimocuarta.- El franquiciador se obliga, antes de la apertura del
establecimiento, a concertar y renovar mientras el contrato esté vigente,
las siguientes pólizas.
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- robo e incendio.
- responsabilidad civil.
El franquiciado está obligado a justificar anualmente al franquiciador
la vigencia de las pólizas, pudiendo el franquiciador si lo estima oportuno,
recabar esa información directamente de las compañías de seguros.
Decimoquinta.- El franquiciado es el único responsable y responderá ante
terceros de todas las actividades que se entablen como consecuencia del ejercicio de su actividad, indemnizando los daños y perjuicios que correspondan.
III.- Asistencia del franquiciador al franquiciado.
Decimosexta.- El franquiciador pondrá su experiencia y sus conocimientos especializados a disposición del franquiciado, prestándole asesoramiento e información sobre los planes comerciales, promoción de
ventas, acondicionamiento del local, equipamiento, formación de personal, surtidos de productos, marketing, plan de gestión en general y sobre
las demás circunstancias que influyan en la rentabilidad de la empresa.
En particular estará obligado a:
a) realizar proyectos de acondicionamiento y decoración externos e
internos del establecimiento.
b) dirigir la apertura del establecimiento. A tal efecto proporcionará
al personal dependiente del franquiciado la formación inicial y el
entrenamiento necesario para la puesta en marcha y la gestión subsiguiente del establecimiento, antes de la apertura del mismo.
c) formar al franquiciado, o al director gerente, en lo referente a la
clientela, cuidado de la mercancía, administración en general y
dirección de personal.
d) desarrollar las técnicas de marketing y de publicidad de la totalidad de la red de franquicias.
e) prestar un continuo apoyo y asesoramiento al franquiciado en la
dirección de la empresa.
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Los gastos que se originen como consecuencia del asesoramiento mencionado y de la formación prestada serán por cuenta del franquiciador. Los
gastos de viaje, alojamientos y comida que se deriven de las prestaciones
mencionadas en los apartados b) y c), serán por cuenta del franquiciado.
Decimoséptima.- La asistencia de formación e información del franquiciador al franquiciado se traducirá en visitas periódicas del franquiciador. El franquiciado le facilitará el acceso a las cifras de caja, a la contabilidad de la empresa, y a los resultados financieros, a fin de que pueda
controlar la actividad del establecimiento.
Decimoctava.- Si como consecuencia de la comprobación realizada
por el franquiciador, se desprendiera la necesidad de cambios en el establecimiento que contribuyan a un óptimo aprovechamiento de las posibilidades económicas, así como a la uniformidad y eficacia del sistema de
franquicia, el franquiciado estará obligado a realizar, de acuerdo con las
instrucciones del franquiciador, los cambios recomendados.
Decimonovena.- El franquiciado respetará fielmente en la gestión de su
establecimiento las directrices o normas que en todo momento dicte el franquiciador y se atendrá en el desarrollo de su actividad comercial a la información, instrucciones y asistencia recibida o que reciba del franquiciador.
IV.- Pagos.
Vigésima.- El franquiciado abonará al franquiciador en concepto de derecho de entrada o contraprestación por el uso, know-how y prestación
continuada de asistencia comercial técnica, la cantidad de …… (euros).
Vigesimoprimera.- El franquiciado pagará mensualmente, durante la
vigencia del presente contrato:
• un canon del ……% del volumen neto de la totalidad de las ventas,
• un canon del …… % del volumen neto de la totalidad de las ventas por publicidad. En este cálculo se incluye el IVA.
Vigesimosegunda.- Los pagos se realizarán el día …… (o entre los
…… primeros días) de cada mes.
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El franquiciado deberá enviar al franquiciador todos los días …… de
cada mes un impreso que recibirá previamente del franquiciador, en donde se detallarán la totalidad de ventas realizadas en el mes vencido.
V.- Compras y surtidos de mercancías.
Vigesimotercera.- El franquiciado es un empresario autónomo que compra,
vende y factura en su propio nombre. No es un representante del franquiciador.
Vigesimocuarta.- Para conseguir una uniformidad de la red de franquicias
y asegurar la calidad de los productos, el franquiciador recomendará el surtido
de los mismos. El franquiciado adquirirá sus mercancías de …… o de otros
franquiciados. Se le prohíbe ofrecer artículos de empresas competidoras.
Vigesimoquinta.- El pago de los pedidos suministrados tendrá que
hacerse por anticipado, una vez emitida la factura correspondiente. La
entrega de los pedidos efectuados por el franquiciado se efectuará en
condiciones …… (elegir INCOTERM).
VI.- Política de ventas y medidas relativas a publicidad.
Vigesimosexta.- La política de ventas se describe de forma individualizada en las normas de funcionamiento del Manual Operativo (incluir en
Anexo en su caso).Las normas de funcionamiento que serán aplicables
al establecimiento forman parte del presente contrato. El franquiciador
habrá de poner en conocimiento del franquiciado todo cambio que se
produzca con respecto a las mismas.
Vigesimoséptima.- El franquiciador organizará y configurará la publicidad nacional y regional en España. El franquiciado se obliga a administrar
e invertir en medidas de publicidad la cantidad correspondiente al ……%
de la totalidad de las ventas netas registradas, de conformidad con lo
estipulado en la cláusula vigesimoprimera.
VII.- Prohibición de competencia.
Vigesimoctava.- El franquiciado se compromete a no hacer competencia directa o indirecta al franquiciador durante la vigencia del presente
contrato, tanto en nombre propio como ajeno.
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Vigesimonovena.- Tras la terminación del presente contrato el franquiciado se obliga durante un año a no hacer competencia directa o indirecta al franquiciador.
Trigésima.- En caso de infringir la obligación anterior de no competencia, el franquiciado estará obligado a pagar la suma de …… (euros).
VIII.- Duración del contrato.
Trigesimoprimera.- La duración del presente contrato será de …… años, a
contar desde la fecha de su firma, finalizando por tanto el día …… de ……
Llegado el término contractual el contrato se prorrogará tácitamente,
por periodos de ……, salvo que cualquiera de las partes notificara a la
otra por carta certificada, con antelación de …… meses, su intención de
finalizar el mismo.
IX.- Resolución del contrato.
Trigesimosegunda.- Las partes contratantes podrán resolver el presente contrato de acuerdo con las siguientes causas y sin sujeción a
plazo alguno:
a) el incumplimiento por cualquiera de las partes, de alguna de las
obligaciones asumidas en este contrato, y una vez hayan transcurrido un plazo de …… sin que se hubiese producido la subsanación de tal incumplimiento.
b) la paralización de la actividad del franquiciador o del franquiciado.
c) la solicitud judicial de suspensión de pagos o quiebra de cualquiera de las partes.
d) cuando las autorizaciones previstas para el ejercicio de la actividad de franquicia sean reiteradamente denegadas.
e) cuando el franquiciado venda o ceda total o parcialmente su empresa a un tercero, y el franquiciador no otorgue su consentimiento respecto al contrato de franquicia en vigor.
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f) cuando el franquiciado utilice de forma contraria a la establecida
en el contrato los derechos de propiedad industrial.
g) cuando el franquiciado divulgue a terceros los secretos comunicados o facilite información recibida por el franquiciador.
Trigesimotercera.- Sin perjuicio de lo establecido en la cláusula anterior,
las partes podrán rescindir el presente contrato en el caso de infracción
de cualquier obligación prevista en el mismo, tras enviar un requerimiento
escrito a la parte que haya incumplido el contrato y no se produzca la subsanación de ese incumplimiento o cuando la infracción se repita.
Trigesimocuarta.- Cuando el contrato se resuelva por culpa del franquiciado, deberá abstenerse de utilizar los signos distintivos cedidos.
Además el franquiciado estará obligado a devolver cuantos documentos
y materiales hubiera recibido. El franquiciador deberá abonar las cantidades pendientes de pago en el plazo de …… días.
El franquiciado correrá con los gastos de retirada del establecimiento comercial de los rótulos, distintivos y signos cedidos, así como de cualquier equipamiento que permita identificar el local con el franquiciador o red de franquicias.
X.- Deber de guardar secreto.Trigesimoquinta.- Las partes contratantes están obligadas a guardar
secreto sobre el contenido del contrato, normas de funcionamiento de la
empresa, documentación adjunta y todas las experiencias referentes a la
explotación de la empresa.
XI.- Fuero y legislación aplicable.
Trigesimosexta.Modalidad A)
El presente contrato se regirá por las leyes de ……
En caso de discrepancia en torno a la validez, ejecución o interpretación de este contrato serán competentes los Tribunales de ……
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Modalidad B)
Cualquier divergencia derivada directa o indirectamente del presente
contrato, será definitivamente resuelta de acuerdo con el Reglamento de
conciliación y Arbitraje de …… por uno o más árbitros conforme a ese
Reglamento.
Modalidad C)
Las partes se someten en cuanto a aquellas normas que no sean imperativas o de orden público, a los Principios UNIDROIT de contratación
internacional, publicados en Roma en 1995, y en lo que en ellas no se
prevea, al Código de la Federación Europea de Franquicias en su versión
de 1 de enero de 1991.En lo demás acuerdan someter sus diferencias a
arbitraje, ante …… (señalar Institución arbitral).
XII.- Otros pactos.
Trigesimoséptima.- Cualquier cambio o adición a este contrato requerirá para su validez la forma escrita.
Si cualquiera de las cláusulas establecidas en este contrato fuera declarada nula, total o parcialmente, las restantes seguirán en vigor.
Trigesimoctava.- El franquiciado declara haber recibido las normas de
funcionamiento del franquiciador y las condiciones de venta y entrega
de la mercancía.
Trigesimonovena.- El presente contrato y sus anexos, que forman
parte integrante del mismo, constituyen la totalidad de acuerdos y entendimientos entre franquiciador y franquiciado.
Las partes manifiestan su conformidad al presente contrato, que
otorgan y firman en el lugar y fecha indicados.
EL FRANQUICIADOR
EL FRANQUICIADO
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IX.- Bibliografía consultada.
BESCÓS TORRES, Modesto, La contratación internacional, ICEX, Madrid, 2005.
DIEZ VERGARA, Marta, Manual práctico de comercio internacional, Editorial Deusto, Barcelona, 2000.
GUARDIOLA SACARRERA, Enrique, Contratos de colaboración en el comercio internacional, Bosch, Barcelona, 2004.
MEDINA DE LEMUS, Manuel, Práctica de contratación internacional, Cámara oficial de Comercio e Industria de Madrid, Madrid, 2002.
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