Archivo: El fallo de la Corte Suprema

Santiago, ocho de octubre de dos mil quince.
Vistos:
Que
en
ordinario
de
estos
autos
rol
indemnización
Nº
de
3785-2015,
sobre
perjuicios,
el
juicio
demandado
Servicio de Salud Iquique interpuso recurso de casación en el
fondo en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de
Iquique que confirmó el fallo de primera instancia que acogió
la demanda deducida, condenando al recurrente a pagar la suma
de $140.540 por daño emergente y $50.000.000 por el daño
moral causado a Miriam Briceño Montaño.
Se trajeron los autos en relación.
Considerando:
Primero:
sentencia
Que
impugnada
el
ha
recurso
de
incurrido
nulidad
en
acusa
diversos
que
la
errores
de
derecho al acoger la demandada interpuesta.
Denuncia en primer término la infracción a las normas
reguladoras de la prueba de los artículos 47, 1698, 1702 y
1704 del Código Civil y 426 del Código de Procedimiento Civil
en relación a los artículos 19 y 1712 del citado Código
sustantivo.
Indica que dichas infracciones llevaron al Tribunal a
tener
por
acreditados
hechos
que
legalmente
no
pudieron
serlo, como son la falta de servicio y la relación causal
entre ésta y el daño demandado, ya que no se rindió probanza
alguna que pudiese acreditar tales circunstancias.
En
un
segundo
capítulo
esgrime
la
infracción
a
los
artículos 1698 del Código Civil y 38 inciso 2 de la Ley N°
19.966.
Explica que de acuerdo a las normas señaladas, a quien
le
corresponde
probar
los
presupuestos
de
la
acción
indemnizatoria por falta de servicio es a la demandante, lo
que no aconteció en la especie, al no existir prueba idónea
que acredite los fundamentos de su pretensión.
En su tercer capítulo, sostiene el Servicio demandado
que
la sentencia
impugnada
infringe
el
artículo 1698 del
Código Civil.
Señala que la actora al alegar la falta de servicio,
indefectiblemente debía acreditar los supuestos de la misma,
en
particular
Olmedo
la
Valencia
participación
en
del
su intervención
hijo
menor del
quirúrgica,
doctor
lo que no
realizó.
Argumenta
que
resulta
indispensable
para
condenar
al
Servicio de Salud de Iquique, la actividad probatoria de la
demandante a fin de acreditar la falta de servicio y que la
demandada actuó con negligencia, contrariando la lex artis de
la medicina y que ello provocó el daño que se demanda, lo que
no ocurrió.
En un cuarto capítulo, denuncia el quebrantamiento del
artículo 47 del Código Civil, en cuanto no existen hechos
base legalmente acreditados.
Expone
que
presunciones
acreditados
de
deben
en
consecuencia
el
acuerdo
fundarse
proceso,
respectiva
el
a
la
en
ya
norma
citada,
antecedentes
que
para
sentenciador
plenamente
arribar
debe
las
a
contar
la
con
hechos base sólidamente establecidos y en el presente caso se
ha deducido un hecho base que no está debida y legalmente
acreditado en el proceso.
Denuncia que se tuvo por acreditada la falta de servicio
y la respectiva relación de causalidad, basado en un hecho
que
no
resultó
probado,
cual
es
la
participación
e
intervención activa del hijo menor del facultativo encargado
de la operación quirúrgica de la señora Briceño.
En un quinto capítulo de nulidad se sostiene una nueva
violación al artículo 47 del Código Civil, en razón que los
sentenciadores de segunda instancia estimaron que un solo
hecho, que no está legalmente acreditado, tenía el mérito
necesario para constituir una presunción judicial, lo que
desatiende
el
infringida
en
legal.
claro
tenor
relación
al
de
la
artículo
norma
19
del
que
se
estima
citado
cuerpo
En un sexto capítulo, se esgrime la falsa aplicación del
artículo 426 del Código de Procedimiento Civil en relación al
artículo 1712 del Código Civil.
Señala que dichas normas son reguladoras de la prueba y
fueron falsamente aplicadas por los sentenciadores, toda vez
que
no
se
dan
los
requisitos
de
gravedad,
precisión
y
concordancia que deben cumplir las presunciones judiciales
para tener valor probatorio.
Específicamente,
llegado
a
inserta
en
establecer
una
en
relación
que
copia
no
a
la
la declaración
autorizada
gravedad,
se
ha
de un paramédico
de
una
carpeta
de
investigación del Ministerio Público, que no fue ratificada
en juicio, tendría el mérito de erigirse en un hecho único de
la presunción judicial de la cual se deduce la relación de
causalidad.
En el séptimo capítulo, se denuncia una falsa aplicación
de
la
ley,
al
otorgar
valor
probatorio
a
instrumentos
privados, infringiendo el artículo 1702 del Código Civil.
Argumenta
que
la
sentencia
impugnada
recurre
a
una
declaración contenida en una copia simple no autorizada por
el competente funcionario de una carpeta investigativa del
Ministerio Público, que no fue ratificada o reconocida en
juicio por quien aparece firmando tal declaración, por lo que
carece de todo valor probatorio respecto de quienes no lo han
suscrito.
En el último capítulo se denuncia la falsa aplicación
del artículo 42 de la Ley N° 18.575, al no concurrir los
requisitos para hacer procedente su aplicación, no pudiéndose
tener por acreditada la falta de servicio.
Segundo:
Que
al
referirse
a
la
influencia
que
estos
errores habrían tenido en lo dispositivo del fallo, afirma
que de no haberse incurrido en ellos la sentencia habría
revocado la sentencia de primera instancia, rechazando la
demanda de autos.
Tercero: Que son hechos de la causa por así haberlos
establecido los jueces del grado, los siguientes:
a) El día 19 de julio del año 2006, alrededor de las
14:00 horas, la paciente Miriam Ester Briceño Montaño fue
intervenida
quirúrgicamente
para
la
liberación
del
túnel
carpiano de la mano derecha, en el pabellón de cirugía menor
del Hospital Regional de Iquique, por el traumatólogo doctor
Olmedo Antonio Valencia Lemos.
b) En la operación quirúrgica participaron el médico
Olmedo
Antonio
Valencia
Lemos
y
su
hijo
menor
de
edad,
asistidos por dos arsenaleros, los técnicos paramédicos Luis
Humberto Astudillo Contreras y Katherine Díaz Vicencio.
c) En el pabellón el hijo menor de edad del médico,
asistido por el padre procedió a inyectar a la paciente en la
mano
derecha
y
administró
la
anestesia;
luego utilizó el
electro bisturí para realizar un corte en la mano, y la
separación de la piel fue realizada por el médico ayudado por
su
hijo,
quién
terminó
separando
la
piel,
para
luego
descomprimir los nervios de la paciente utilizando el electro
bisturí y cortando con tijeras la sutura, según consta de la
declaración prestada por el técnico paramédico Luis Humberto
Astudillo Contreras guardada en la carpeta del Ministerio
Publico,
quien
estuvo
presente
en
la
operación
como
arsenalero.
d)
La
paciente
fue
atendida
al
octavo
día
de
la
operación, el 27 de julio de 2006 y el 14 de septiembre de
2006
en
el
Policlínico
de
Traumatología
del
Hospital
de
Iquique.
e) La paciente a los dos meses de operada, esto es, el
20
de
septiembre
kinesioterapia
de
del
presentó:
“Edema
palpación
y
a
2006
fue
Hospital
linfático
nivel
de
de
en
atendida
en
la
Iquique
y
mano
dedos;
cicatriz
y
de
la
unidad
de
a la evaluación
dolor
operación;
a
la
ROM
limitados hacia extensión y en menor grado la flexión por
dolor; fuerza muscular disminuida en antebrazo, mano, dedos y
flexo-ext
de
codo;
tratamiento
indicado
turbión
y
ejercicios”.
f) La paciente el 30 de octubre de 2006 es atendida en
la unidad de traumatología y el 2 de noviembre de 2006 en la
unidad
de
kinesioterapia
presentó:
“Edema
palpación;
en
rigidez
del Hospital,
muñeca,
articular
mano
del
y
y
a la evaluación
dedos;
pulgar
y
dolor
a
la
articulaciones
radio carpiano; hipoestesia en pulgar e índice; tratamiento
indicado
baño
de
parafina,
turbión,
masaje
drenaje,
y
ejercicios”.
g) La paciente el 30 de noviembre de 2006 es atendida en
el
Policlínico
diciembre
volumen
de
de
de
Traumatología
2006,
la
a
la
muñeca;
del
Hospital
evaluación
dolor
a
la
y
el
13
de
presentó: “aumento de
palpación
de
la
cara
anterior de la muñeca; flexión palmar levemente limitados;
dolor que invadió el antebrazo y mano; tratamiento indicado
fue turbión, masoterapia y ejercicios”.
h)
A
la
paciente
el
27
de
diciembre
de
2006
se
le
solicita un examen de Electromiografía (EMG) realizado el 9
de
febrero
de
2007
por
la
Unidad
de
Traumatología,
que
concluye: “Túnel carpiano bilateral severo comprometido, con
respecto al examen preoperatorio hay mejoría de parámetros,
pero persistiendo la neuropatía por atrapamiento con elemento
de axonopatía”.
i) La paciente fue atendida los días 12 y 26 de febrero
de 2007, 19 de marzo, 21 y 26 de junio, 8 y 12 de julio, 17
de octubre de 2007, 11 y 28 de febrero de 2008 por la Unidad
de Kinesioterapia.
j) El examen de Electromiografía (EMG) realizado a la
paciente el 8 de julio de 2008 concluye: “Neuropatía por
atrapamiento del mediano a su paso por el túnel del carpio,
bilateral,
mayor
a
conducción
sensitivo
izquierda,
motora
se
en
observa
nervio
mejoría
mediano
de
la
derecho
respecto del examen pre operatorio y también empeoramiento a
izquierda respecto del mismo examen”.
k) La paciente es atendida el 10 de julio de 2008 por
presentar dolor en hombro derecho y mano derecha, la ECO
concluye:
supra
“Rotura
espinoso
pellizcamiento
parcial
más
de
espesor
bursitis
subacromial
completo
subacromio
leve”,
del
tendón
deltoidea
diagnosticándose
y
una
Tendinopatía del supraespinoso mas bursitis subacromial del
hombro derecho”.
l) La paciente es atendida el 20 de octubre de 2008 y se
deja constancia que la movilidad se encuentra discretamente
limitada derecho y que se requiere a doctor Crispieri en
forma urgente, se le deja indicado paracetamol y licencia por
11 días.
m)
La
paciente
es
atendida
por
el
médico
Cirujano
Traumatólogo Marcelo Crispieri Thomas quien deja constancia
que se la evalúa y el objetivo de la liberación del túnel
carpiano está cumplido, por lo que no está indicado una reexploración. Las dolencias que la paciente manifiesta son
sólo
dolorosas
e
inespecíficas,
probablemente
teñidas
por
factor ganancial.
n) La doctora Roxana Vigueras, médico traumatóloga del
Servicio de Traumatología del Hospital Regional de Iquique,
en base al análisis de la ficha clínica de la paciente y por
el largo tiempo transcurrido desde su operación y la mala
evolución
post
operatoria,
recomienda
realizar
una
re-
operación, en el informe médico correspondiente a la ficha
clínica N° 2055 de Miriam Briceño Montaño.
ñ) Por Resolución N° 3981 de fecha 25 de noviembre de
2008 se puso término al sumario administrativo, instruido por
Resolución exenta N° 1792 de fecha 24 de octubre de 2006, del
Director
del
Hospital
Regional
de
Iquique,
en contra del
médico Olmedo Valencia Lemos, que se iniciara por Resolución
exenta N° 058 de fecha 15 de septiembre de 2006 que ordenó la
investigación sumaria, aplicándose una medida disciplinaria
de suspensión de empleo por el plazo de tres meses por su
responsabilidad
administrativa,
por
haber
efectuado
la
intervención quirúrgica de Miriam Briceño Montaño el día 19
de julio de 2006 en presencia de su hijo menor de edad.
o)
El
iniciado
el
tratamiento
20
de
a
que
septiembre
fue
de
sometida
2006
en
la
la
paciente
unidad
de
kinesioterapia fue irregular, según consta de la declaración
del médico traumatólogo Florencio Arturo Álvarez.
Cuarto: Que conforme a los hechos establecidos por los
jueces
del
fondo,
los
magistrados
de
la
instancia
determinaron que el médico tratante incurrió en una conducta
negligente que importó una infracción a la lex artis y que el
Servicio
de
Salud
entregó
un
deficiente
servicio
a
la
paciente, lo cual quedó plasmado en el sumario administrativo
instruido con motivo de estos hechos y en los antecedentes
agregados
a
la
investigación
del
Ministerio
Público.
La
paciente tuvo una mala evolución en el post operatorio, a
causa de haber sido operada por un médico y su hijo menor de
edad y de haber recibido un tratamiento tardío e irregular
después de la operación, en que la kinesioterapia se inició
el 20 de septiembre de 2006, a los dos meses de realizada la
intervención quirúrgica, que a la fecha ya era objeto de
investigación
sumaria
(Motivo
37°);
que
de
no
haberse
incurrido en estos incumplimientos, el resultado dañoso no se
habría producido, y la actora no hubiese presentado un edema
linfático en mano y dedos, dolor a la palpación en eminencia
tenar,
hipotenar
y
a
nivel
de
cicatriz
de
la
operación,
limitación parcial de la extensión y la flexión de los dedos
por dolor, fuerza muscular disminuida en antebrazo, mano,
dedos
y
codo,
dejando
en
evidencia
la
tardanza
e
hechos
y
irregularidad en el proceso post operatorio.
Agregan
que
concurren
una
serie
de
circunstancias que permiten al tribunal extraer presunciones,
que por reunir los requisitos del artículo 1712 inciso 3° del
Código Civil se deben estimar suficientes para constituir
plena prueba, conforme lo establece el artículo 426 inciso 2°
del
Código
de
Procedimiento
Civil,
concluyendo
que
ha
existido falta de servicio de la demandada y que entre dicha
falta de servicio y el daño producido existe la necesaria
relación de causalidad, ya que el médico no debió realizar la
intervención con la participación de su hijo menor de edad y
se
debió
tratamiento
entregar
post
a
la
paciente
operatorio,
un
conforme
pronto
a
los
y
adecuado
antecedentes
clínicos que presentaba y a la forma en que fue operada, lo
que sin duda hubiese mejorado la recuperación de su salud.
Quinto: Que en cuanto al régimen jurídico aplicable a la
litis, sabido es que hasta antes de la dictación de la Ley Nº
18.575 la responsabilidad del Estado se determinaba a través
de
la
aplicación
del
artículo
2320
del
Código
Civil,
situación que varía con la promulgación de la Ley de Bases de
la Administración del Estado el 5 de diciembre de 1986, que
incorporó
al
Derecho
Público
chileno
el
sistema
de
responsabilidad extracontractual del Estado elaborado por el
derecho administrativo francés, principalmente a través de la
jurisprudencia del Consejo de Estado, que en opinión de la
mayoría de los autores constituye la mejor solución lograda
por el derecho para asegurar un debido equilibrio entre los
derechos de los particulares y los intereses públicos. La ley
contempló entonces el artículo 44 -hoy 42- que prescribió que
“Los órganos de la Administración serán responsables del daño
que causen por falta de servicio. No obstante, el Estado
tendrá
derecho
a
repetir
en
contra
del
funcionario
que
hubiere incurrido en falta personal”.
Sexto: Que la distinción entre falta de servicio y falta
personal
constituye
el
elemento
diferenciador
fundamental
sobre el que se construye la responsabilidad extracontractual
del
Estado.
Estado
y
no
Tratándose
de
falta
el funcionario.
de
Cuando
servicio, responde el
existe
falta personal
responde el funcionario, pero cuando esta falta personal se
encuentra vinculada con el servicio, ya sea porque se ha
cometido en el desempeño de la función o con ocasión de la
misma o con los medios proporcionados por el servicio, el
Estado
también
responde,
sin
perjuicio
de
poder
repetir
posteriormente contra el funcionario por la totalidad del
monto que el Estado ha debido desembolsar. Se dice que aquí
existe cúmulo de responsabilidad sin cúmulo de faltas, por
cuanto tanto el Estado como el funcionario son responsables.
La
distinción
entre
responsabilidad
del
Estado
con
cúmulo de faltas y sin cúmulo de faltas tiene importancia por
la
repetición
que
el
Estado
puede
hacer
contra
el
funcionario, que será total cuando no exista falta del Estado
y sólo parcial cuando también concurra la falta de servicio.
Este
Tribunal
ha
sostenido
igual
criterio
en
las
sentencias dictadas en las causas roles 371-2008, 6210-2008,
6665-2008, 7919-2008, 9318-2009, 791-2010, 1121-2012, 80442012, 4390-2014, 21.636-2014 y 24.984-2014.
Séptimo: Que, conforme a lo expuesto concurren en este
caso como elementos causales del daño producido tanto una
falta de servicio cometida por la Administración, consistente
en la falta de vigilancia de sus dependientes y la tardanza
en la prestación de atención post operatoria a la demandante,
como
una
falta
personal
cometida
por
el
médico
Olmedo
Valencia quien delegó la intervención quirúrgica que se le
había sido encomendada en su hijo menor de edad.
Octavo: Que sin perjuicio de lo expuesto, la señalada
falta personal compromete la responsabilidad del Servicio de
Salud de Iquique toda vez que no se encuentra desprovista de
vínculo
con
la
función,
porque
se
ha
perpetrado
en
el
ejercicio de la misma, falta personal que en el caso de autos
no
se
encuentra
desvinculada
del
servicio,
desde
que
se
cometió justamente en el ejercicio de la función que a la
demandada le correspondía brindar a sus usuarios.
Desde
esa
perspectiva,
el
demandado
no
puede
desvincularse de la falta personal en que incurrió uno de sus
servidores, puesto que los acontecimientos tuvieron lugar en
un servicio de su dependencia, por un profesional asignado al
mismo y en un horario normal de funcionamiento, de modo que
la acción desplegada por el hechor no se encuentra separada
del
servicio,
comprometiendo
así
la
responsabilidad
del
Servicio a cargo del Hospital de Iquique.
Noveno:
Que
sentado
lo
anterior
corresponde
hacerse
cargo de los errores de derecho que el recurso atribuye a la
sentencia de alzada, debiendo precisarse que éste postula que
el fallo recurrido tuvo por acreditada la falta de servicio y
la respectiva relación de causalidad, en ausencia de prueba.
Décimo: Que en primer término aparece necesario recordar
que, en cuanto al recurso, la doctrina y la jurisprudencia
han caracterizado a este medio de impugnación como uno de
índole
extraordinaria,
que
no
constituye
instancia
jurisdiccional, pues no tiene por finalidad propia revisar
las cuestiones de hecho del pleito ya tramitado, sino que se
trata de un recurso de derecho, puesto que la resolución del
mismo
debe
limitarse
en
forma
exclusiva
a
examinar
la
correcta aplicación de la ley en la sentencia que se trata de
invalidar respetando los hechos que vienen dados en el fallo,
fijados soberanamente por los jueces sentenciadores. En ese
sentido, por disposición de la ley, el examen y consideración
de tales hechos y de todos los presupuestos fácticos previos
en
que
se
apoya
conocimiento
del
la
decisión
tribunal
limitación
a
legalmente
contemplada
Procedimiento
la
del
se
revisa
de casación.
actividad
en
ramo,
que
de
el
en
esta
del
Como se sabe, esa
Corte
artículo
cuanto
escapan
785
se
encuentra
del
dispone
Código
de
ésta
al
que
invalidar una sentencia por casación en el fondo, dictará
acto
continuo
sentencia
que
y
sin
zanje
nueva
el
vista,
asunto
pero
que
haya
separadamente,
sido
objeto
la
del
recurso de la manera que crea conforme a la ley y al mérito
de los hechos, tal como se han dado por establecidos en el
fallo
recurrido.
Sin
embargo,
en
forma
excepcional,
es
posible conseguir la alteración de los hechos asentados por
los tribunales de la instancia en caso que la infracción de
ley que se denuncia en el recurso responda a la transgresión
de una o más normas reguladoras de la prueba, mas no respecto
de
alguna
probanzas
de
que
aquellas
se
que
hubiesen
reglan
la
rendido,
facultad privativa del juzgador.
apreciación
cuya
de
aplicación
las
es
Undécimo:
Que,
por
lo
anterior,
resulta
apropiado
pronunciarse en primer lugar respecto de la infracción de
aquellas normas a las que se les atribuye el carácter de
reguladoras
de
imprescindible
la
prueba
consignar
reiteradamente
esta
Corte,
y
que,
se
en
esta
como
materia
lo
entienden
ha
resulta
reconocido
vulneradas
tales
normas, fundamentalmente, cuando los sentenciadores invierten
el onus probandi, rechazan las pruebas que la ley admite,
aceptan
las
que
la
ley
rechaza,
desconocen
el
valor
probatorio de las que se produjeron en el proceso cuando la
ley
les
asigna
uno
determinado
de
carácter
obligatorio o
alteran el orden de precedencia que la ley les diere. Se ha
repetido que ellas constituyen normas básicas de juzgamiento,
que contienen deberes, limitaciones o prohibiciones a que
deben
sujetarse
los
sentenciadores.
Luego
los
jueces
del
fondo son soberanos para apreciar las probanzas dentro del
marco establecido por las normas pertinentes. Por ello, no
son susceptibles de ser revisadas por la vía de la casación
las decisiones de los sentenciadores basadas en disposiciones
que
les
otorgan
libertad
en
la
justipreciación
de
los
diversos elementos probatorios.
Duodécimo: Que en un análisis de la fundamentación del
arbitrio de nulidad interpuesto, en lo que toca a la prueba,
deja
al
descubierto,
sin
perjuicio
de
que
no
expresa
adecuadamente en qué consisten los errores de derecho que
afectan a la sentencia recurrida y que se invocan normas a
las que no puede atribuirse el carácter de reguladoras de la
prueba,
que
lo
valoración
de
que
realmente
la
misma.
infracciones
se
sustentan
consistente
en la
ausencia
se
En
efecto,
en
de
denuncia
la
es
las
una
mencionadas
alegación
actividad
errada
genérica
probatoria de la
demandante en orden a demostrar la participación del hijo
menor de edad del médico Olmedo Valencia en la intervención
quirúrgica a la cual fue sometida Miriam Briceño Montaño,
tomando
en
inserta
en
consideración
una
investigación
mérito
de
del
copia
la
no
autorizada
Ministerio
erigirse
en
un
declaración
Público,
hecho
de
un
paramédico
de
una
carpeta
de
la
cual
tendría
el
único
de
la
presunción
judicial y que a raíz de aquello se le está imputando falta
de
servicio.
De
lo
anterior,
resulta
claro
que
las
argumentaciones de la parte demandada, no dicen relación con
ninguno de aquellos parámetros señalados en la consideración
anterior sino que descansa más bien en la disconformidad con
el valor que asignaron los sentenciadores a la prueba rendida
en la causa, lo que claramente no es abordable a través de
las causales de nulidad esgrimidas. El tribunal de casación
no podría, ha dicho esta Corte, al pronunciarse sobre un
recurso de casación en el fondo, discutir el valor que el
tribunal de la instancia correspondiente ha atribuido a la
prueba allegada por las partes en relación con sus derechos
ejercitados en juicio.
La copia autorizada de la carpeta de investigación de la
causa Ruc 0810016048-8, fue agregada a los autos con citación
de la contraria, oportunidad en la que el ahora recurrente de
casación nada dijo a su respecto, y es sobre la base de las
declaraciones
contenidas
sentenciadores
presumen
la
en
ese
instrumento
participación
del
que
menor
los
en
la
que
la
operación.
Esta
Corte
ha
manifestado
en
forma
reiterada
prueba de presunciones no es susceptible de ser impugnada a
través de infracción a las leyes reguladoras de la prueba y
como tal fue valorado por los jueces del fondo.
Décimo tercero: Que conforme al análisis realizado en
los motivos precedentes sólo cabe concluir que no ha existido
en el caso sub-judice vulneración a las leyes reguladoras de
la prueba, motivo por el cual los presupuestos fácticos que
han sido establecidos por los jueces del fondo con sujeción
al mérito de los antecedentes, probanzas aportadas por las
partes, interpretación y aplicación de normas atinentes al
caso
en
estudio,
resultan
inamovibles,
no
siendo
posible
impugnarlos por la vía de la nulidad que se revisa, por lo
que ha de estarse a ellos para su definición y decisión
consiguiente.
Décimo cuarto: Que en lo que toca a la transgresión del
artículo
42
de
la
Ley
N°
18.575
que
se
denuncia,
es
constitutiva de la fuente de responsabilidad del Estado por
falta de servicio en materia sanitaria.
Que esta Corte Suprema ha señalado reiteradamente que la
falta de servicio “se presenta como una deficiencia o mal
funcionamiento del Servicio en relación a la conducta normal
que se espera de él, estimándose que ello concurre cuando
aquel
no
irregular
funciona
o
imputación
debiendo
tardíamente,
que
genera
hacerlo
operando
la
así
y
cuando
como
consecuente
un
funciona
factor
de
responsabilidad
indemnizatoria, conforme lo dispone expresamente el artículo
42 de la Ley N° 18.575. Pues bien, en materia sanitaria el 3
de
septiembre
de
2004
se
publica
la
Ley
N°
19.966
que
establece un Régimen de Garantías en Salud, cuerpo normativo
que introduce en el artículo 38 la responsabilidad de los
Órganos
de
la
Administración
en
esta
materia,
la
cual
incorpora "al igual que la Ley N° 18.575 la falta de servicio
como
factor
de
imputación
que
genera
la
obligación
de
indemnizar a los particulares por los daños que éstos sufran
a consecuencia de la actuación de los Servicios de Salud del
Estado” (Corte Suprema, Rol 9554-2012, 10 de junio de 2013,
considerando undécimo).
Décimo quinto: Que aclarado lo anterior, cabe señalar
que el fallo impugnado sindica que la intervención quirúrgica
realizada por el médico traumatólogo Olmedo Valencia y su
hijo menor de edad, y que el tratamiento post operatorio
iniciado
a
dos
meses
de
realizada
la
operación,
son
constitutivos de falta de servicio, pudiendo haberse evitado
para la demandante la presencia de un edema linfático en mano
y dedos, dolor a la palpación en eminencia tenar, hipotenar y
a nivel de cicatriz de la operación, limitación parcial de la
extensión
y
la
flexión
de
los
dedos
por
dolor,
fuerza
muscular disminuida en antebrazo, mano, dedos y codo.
Décimo sexto: Que la infracción al artículo 42 de la Ley
N°
18.575
la
hace
consistir
el
recurrente
en
que
no
se
demostró la participación directa del hijo menor del doctor
Valencia en la intervención quirúrgica a la cual fue sometida
la demandante, que aun siendo un único hecho, lo considera
como base de una presunción judicial, para deducir otro hecho
respecto a la relación de causalidad entre la conducta de la
administración y el perjuicio, que no aparecen acreditados
por ningún medio probatorio.
Cabe reiterar que se estableció como hechos de la causa
que
en
la
operación
quirúrgica
de
Miriam
Briceño,
participaron el médico Olmedo Valencia, su hijo menor de edad
y los técnicos paramédicos Katherine Díaz y Luis Astudillo,
según se lee de la declaración prestaba por éste último ante
el
Ministerio
Público,
lo
cual
consta
en
la
carpeta
investigativa Ruc 0810016048-0, acompañada a los autos y no
objetada por el Servicio de Salud. Lo que además, puede ser
refrendado de las copias del sumario administrativo, agregado
con
citación
y
no
objetado,
en
la
cual
consta
que
por
Resolución N° 3981 de fecha 25 de noviembre de 2008 se puso
término al sumario instruido en contra del médico Valencia
Lemos, aplicándose una medida disciplinaria de suspensión de
empleo por el plazo de tres meses por su responsabilidad
administrativa,
por
haber
efectuado
la
intervención
quirúrgica de Miriam Briceño Montaño el día 19 de julio de
2006 en presencia de su hijo menor de edad.
Además, que el tratamiento post operatorio a que fue
sometida
la
paciente
en
la
unidad
de kinesioterapia, fue
irregular al iniciarse de forma tardía, según consta de la
declaración del médico traumatólogo Florencio Arturo Álvarez.
Con lo anterior, se dio por establecida la falta de
servicio,
determinándose
la
existencia
de
la
relación
de
causalidad entre aquella y el daño provocado, por cuanto se
dejó
asentado
que
el
traumatólogo
debió
realizar
la
intervención sin la participación de su hijo menor de edad y
que al demandado le correspondía entregar a la paciente un
pronto y adecuado tratamiento post operatorio, conforme a los
antecedentes clínicos que presentaba y a la forma en que fue
operada.
En relación a lo expuesto previamente, en cuanto a la
prueba de la causalidad, tal como lo ha sostenido la doctrina
“…una
mera
probabilidad
de
que
el
daño
se
deba
a
la
negligencia no es suficiente para invertir el peso de la
prueba. En cambio, si está probada la negligencia y el daño
es de aquellos que usualmente se producen a consecuencia de
una falta de cuidado, se puede tener prima facie por probada
la
relación
causal.”
(Tratado
de
Responsabilidad
Extracontractual. Enrique Barros Bourie, año 2008, Editorial
Jurídica
de
Chile,
indudablemente
se
página
dejó
688)
asentado
y,
que
en
la
una
especie,
intervención
quirúrgica debe ser realizada por el profesional idóneo al
efecto, sin la intervención de personas que no poseen las
competencias
para
ello
y
que
atendida
las
especiales
circunstancias en las cuales se desarrolló la cirugía, la
demandante
requería
una
atención
pronta
y
regular,
correspondiendo a la recurrente acreditar la efectividad de
sus asertos en cuanto a que se prestó el servicio en forma
oportuna y que no causó los daños demandados, cuestión que no
hizo,
debiendo
entonces
asumir
la
responsabilidad
que
el
incumplimiento de sus deberes le ocasionó a la demandante.
Por último, en relación con los perjuicios demandados,
en la sentencia recurrida se deja expresa constancia de las
pruebas producidas en base a las cuales el Tribunal determinó
el monto de éstos.
Décimo séptimo: Que conforme a lo anterior, los jueces
del grado han aplicado correctamente las normas atingentes a
la
litis,
sin
que
se
haya
demostrado
un
yerro
en
la
aplicación del derecho como pretende el demandado, por lo que
el recurso debe ser desestimado.
Y
de
conformidad
además
con
lo
dispuesto
en
los
artículos 764, 765, 767 y 805 del Código de Procedimiento
Civil,
se
rechaza
el
recurso
de
casación
en
el
fondo
interpuesto en lo principal de la presentación de fojas 862
contra
la
sentencia
de
dieciséis
de
febrero
de
dos
mil
quince, escrita a fojas 861.
Acordado con el voto en contra del Ministro Sr. Pierry y
de la Ministro Sra. Sandoval en lo que dice relación con la
falta
de
servicio
de
la
demandada
en
la
intervención
quirúrgica, por las siguientes consideraciones:
1°.- Que es preciso señalar que la responsabilidad que
se persigue a través de la presente acción, tiene dos aristas
claramente
definidas,
la
primera
referida
a
la
responsabilidad que le cabe a la demandada en la intervención
quirúrgica a la que fue sometida Miriam Briceño, en la cual
se encontraban presentes el médico Olmedo Valencia y su hijo
menor de edad y, la segunda, por la deficiente atención que
recibió durante su post – operatorio.
2°.-
Que
consignado
lo
anterior,
es
preciso
dejar
establecido que se encuentra acreditado que el hijo menor del
médico ingresó a las dependencias en las cuales se realizó el
procedimiento a la demandante, más de la prueba rendida en
autos no ha resultado acreditado que el niño intervino en la
operación, toda vez si bien al facultativo se le aplicó una
medida disciplinaria de suspensión del empleo por el plazo de
tres meses por su responsabilidad administrativa, debido a
que efectuó la intervención quirúrgica en presencia de su
hijo,
en
ningún
caso
lo
fue
por
que
éste
último
haya
ejecutado la intervención.
Si bien, se agrega a estos autos la declaración del
paramédico Luis Humberto Astudillo Contreras prestada ante la
Policía de Investigaciones, ésta resulta contradictoria con
la restante prueba rendida en la causa, no resultando posible
acreditar
con
certeza
la
participación
del
menor
en
los
hechos que dan origen al sumario, toda vez que lo único en
que las personas presentes en el pabellón están contestes,
fue que el niño estaba en el lugar, más no cual habría sido
su participación en el operación, por lo que correspondía a
la demandante acreditar dicha circunstancia.
3°.- Que en consecuencia, y no habiéndose acreditado que
la intervención quirúrgica fue practicada por el hijo del
médico Valencia, no se configuran los presupuestos necesarios
para dar lugar a la acción deducida por este fundamento.
4°.- Que en razón de lo anterior, quienes disienten son
de opinión de acoger el recurso de casación en el fondo sólo
en relación con la imputación de falta de servicio de la
demandada por la deficiencia en la prestación del servicio en
el
período
post
operatorio
y
de
bajar prudencialmente la
indemnización.
Regístrese y devuélvase con sus agregados.
Redacción a cargo de la Ministra Sra. Sandoval.
Rol N° 3.785-2015.
Pronunciado
por
la
Tercera
Sala
de
esta
Corte
Suprema
integrada por los Ministros Sr. Pedro Pierry A., Sra. Rosa
Egnem S., Sra. María Eugenia Sandoval G. y Sr. Carlos Aránguiz
Z. y el Abogado Integrante Sr. Jean Pierre Matus A. No firma,
no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la
causa, el Abogado Integrante señor Matus por estar ausente.
Santiago, 08 de octubre de 2015.
Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a ocho de octubre de dos mil quince, notifiqué en
Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.