ITA IUS ESTO 1 EL PRINCIPIO DE SUPREMACÍA

ITA IUS ESTO
EL PRINCIPIO DE SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y SU DESARROLLO
EN EL CASO MARBURUY VS MADINSON
Zhenia Djanira Aparicio Aldana*
Resumen: En este trabajo el autor pretende desarrollar el control de
constitucionalidad o judicial review, el cual se asienta y se fundamenta en el
caso Marbury vs Madison. Y explica que justamente ese control de la
constitucionalidad de las leyes es consecuencia ineludible de la superioridad
formal que ostenta la constitución. Siendo la revisión judicial una de las
principales señas de la identidad del constitucionalismo americano.
Asimismo hace mención al principio de separación de poderes como uno de
los ejes del texto constitucional, , pues la constitución norteamericana
pretendía procurar la defensa de la libertad a base del freno de poder a poder.
Palabras claves: principio de supremacía constitucional, principio de
separación de poderes, caso Marbury vs Madison, control de
constitucionalidad o judicial review, checks and balances, constitución
americana de 1787.
*
Master en Educación con especialidad en Teoría y Práctica Educativa por la Universidad
de Piura. Licenciada en Derecho con estudios de post- grado en Derecho Público por la
Universidad de Piura. Docente en el área de Historia y Geografía en la Universidad de
Piura y abogada en ejercicio en el área de Derecho constitucional e Investigación y
asesoría jurídica. Estudiante de la Especialidad de Historia y de Filosofía en la misma casa
de estudios.
1
Zhenia Djanira Aparicio Aldana
1.
Realidad Histórica del caso Marbury vs Madison
1.1
Constitucionalismo norteamericano
1.1.1 La Constitución de 1787
1.1.1.1 El texto
Basándonos en el pensamiento del constitucionalismo norteamericano,
MACGREGOR BURNS, PELTASON THOMAS E. CRONIN Y MAGLEBY1 sostienen, que la
libertad ha sido el valor de naturaleza individual de gran alcance en la
historia de América, y fue por ella y la búsqueda de la felicidad que la
independencia norteamericana fue lograda, para asegurar los beneficios de
la libertad y la redacción y aprobación de una Constitución.
La Constitución Norteamericana de 1787 fue resultado de un proceso que
abarca dos hechos históricos a conocer: la Revolución Norteamericana y la
subsiguiente Declaración de Independencia de julio de 17762.
Estos dos sucesos originaron a la vez un proceso de cambio político profundo
en el territorio de las ya conocidas colonias americanas. La Constitución
Norteamericana es la primera importante de carácter escrito en la historia
de la humanidad. Para los constitucionalistas norteamericanos, los
redactores ofrecen en su contenido quizás el ejemplo más brillante de genio
intelectual colectivo, y de la combinación de la teoría y la práctica3.
1
MACGREGOR BURNS, PELTASON, THOMAS E. CRONIN Y MAGLEBY.
Government by the people. National, state, and local. New Jersey: Practice Hall-Upper
Saddle River, 1998, p. 05
2
La Declaración de Independencia de 1776 fue escrita por THOMAS JEFFERSON, en
cooperación con BENJAMÍN FRANKLIN y JOHN ADAMS. La misma consistía en una extensa
enumeración de los agravios cometidos contra los colonos desde 1763. Sin embargo a
pesar de los numerosos hechos históricos que envolvieron la lograda independencia
norteamericana y que fueron contenidos en ésta declaración, lo que marca su importancia
fue su preámbulo; el cual, a pesar de ser breve caracterizaba la afirmación de la
independencia de los colonos. JEFFERSON no pretendía en dicha declaración dar a conocer
ideas originales y propias; por el contrario, se basaba en señalar que la misma era “una
expresión de la mente americana”. Proclamaba que ciertas verdades eran “autoevidentes”,
en donde aplicaba la filosofía de los derechos naturales que se remontaba a Aristóteles y
Cicerón, y a la que había otorgado una formulación clásica en 1690 John Locke en su
“Tratado sobre el gobierno civil”. Según el tratado los hombres poseían ciertos derechos
naturales que JEFFERSON definía como “la vida, la libertad y la búsqueda de felicidad”.
Los gobiernos se establecían para asegurar estos derechos, derivaban sus poderes justos
del consentimiento del gobernado y podían ser derrocados legítimamente si subvertían los
propósitos para los que fueron creados. Vid. MALDWYN A. Jones. Historia de los
Estados Unidos. 1607-1992. Madrid: Oxford University, 1995, p. 50
3
MACGREGOR BURNS, PELTASON, THOMAS E. CRONIN Y MAGLEBY., op. cit.,
p. 16
2
El Principio De Supremacía Constitucional y su Desarrollo en el caso
MARBURUY VS MADINSON
De ahí que la misma resuma en clausulas concisas, los principios políticos y
filosóficos de carácter liberal por las cuales venían luchando los hombres
desde tiempos remotos. Así, esta Constitución tuvo directa y marcada
influencia sobre la conformación de instituciones políticas de las naciones de
Estados americanos y de muchos estados europeos a lo largo de todo el S.
XIX.
La Constitución como proyecto fue aprobada en la Convención de Filadelfia,
en septiembre de 1787, ratificada por nueve de los trece estados de la Unión.
El texto constitucional consta de sólo siete artículos, caracterizándose
entonces por su brevedad, a los que se ha añadido XXVII enmiendas. Contiene
la organización de una federación, siendo su sobriedad lo más destacable.4 Su
adaptación a las nuevas realidades de las diversas circunstancias de la
historia política norteamericana ha sido acompañada generalmente con un
cambio en la interpretación de la misma, bien a través de decisiones
jurisdiccionales; de leyes ordinarias, de normas del ejecutivo o de
costumbres.
A partir del contenido constitucional resalta una buena distribución del
poder, entre el nacional o federal y el de los Estados. El sistema federal de los
Estados Unidos, como cualquier sistema federal, es complejo. Pero los
principios constitucionales se caracterizan por ser claros. La constitución
delega determinadas facultades gubernamentales no prohibidas por la
misma en manos de los distintos Estados de la Unión. Más concretamente en
el Gobierno federal, el cual es uno de poderes limitados o innumerables,
mientras los gobiernos de los Estados tienen poderes generales.
Esta constitución ostenta un doble interés, desde la perspectiva de su
virtualidad, política y jurídica, en relación con la determinación del valor de
la Constitución conforme al modelo americano de constitucionalidad.
Siguiendo a BLANCO VÁLDEZ, este doble interés se centra primero, en el
esquema del principio de separación de poderes que en la misma se diseña;
y segundo, en la previsión de un procedimiento legislativo, específico y
especial, para su reforma, previsión que la convierte en el prototipo de las
que en centurias posteriores serán denominadas Constituciones “rígidas”.5
4
PEREIRA MENAUT. Antonio Carlos. Invitación al Estudio de la Constitución de los
Estados Unidos. Santiago de Compostela: Ediciones Tórculo, 1998, p. 25
5
BLANCO VALDÉS. Roberto L El valor de la constitución: separación de poderes,
supremacía de la ley y control. Madrid: Alianza editorial, 1998, p. 103
3
Zhenia Djanira Aparicio Aldana
Es en éste doble interés en donde se centra la revisión judicial, que implica
sostener el principio que la mayoría de las normas jurídicas de la
Constitución son justiciables, y que los tribunales de justicia tienen la
facultad y el deber, en casos concretos dentro de su competencia, de declarar
la inconstitucionalidad de las leyes y otras acciones gubernamentales que
sean contrarias a la constitución. Es donde, podemos encontrar la línea base
del caso Marbury vs Madison del año 1803, el cual también de una manera
sorprendente toma en cuenta el valor de la Constitución con relación a la
supremacía constitucional. Es el control de la constitucionalidad de las leyes
o judicial review, al tenor norteamericano, el que se configura como un
mecanismo dentro de un régimen constitucional destinado a asegurar y
hacer efectiva la supremacía de la constitución; el cual a su vez, implica un
medio de interpretación del sistema constitucional en funcionamiento.6
Relacionando con la revisión de la constitucionalidad de las normas, se
encuentra, el papel del poder judicial. Para los norteamericanos dicho rol es
distinto a lo que nosotros apreciamos en la actual concepción del poder
jurisdiccional. Sencillamente, mientras que en nuestro ámbito, el poder
judicial es un simple administrador de justicia, que desempeña (porque así
se concibe para el común denominador) el papel de un servidor público, en
los Estados Unidos ha sido desde el primer momento, porque ha querido
serlo, un verdadero poder del Estado, una parte del poder depositado por la
Constitución en el gobierno federal.
Así, HAMILTON en el Federalista, sostiene respecto a las atribuciones del poder
judicial: “…Y prueba, finalmente, que como la libertad no puede tener nada
que temer de la administración de justicia por sí sola, pero tendría que
temerlo todo de su unión (…) La independencia completa de los tribunales
de justicia es particularmente esencial en una Constitución limitada. Por
6
Y es que el constitucionalismo norteamericano, dio un paso adelante en referencia a la
actividad del juez. Anteriormente MONTESQUIEU tenía palabras concretas con relación a
los jueces, cuando les atribuye un valor de ecos o voceros de la ley, en una función
automática, en la cual lo único que harían sería una verificación análoga al método del
silogismo. Así, la interpretación de la ley de un juez, desde la perspectiva de
MONTESQUIEU, no ameritaba una declaración de inconstitucionalidad, sino que dicha
interpretación era vista con un sentido muy negativo. Claramente el juez no podía
interpretar la ley en los casos de contradicción con la constitución, tenía que remitirla al
órgano encargado que era el legislador. De ahí, que MONTESQUIEU respecto al poder
judicial señale: “De este modo, se consigue que el poder de juzgar, tan terrible entre los
hombres, no sea función exclusiva de una clase o de una profesión: al contrario, será un
poder, por decirlo así, invisible y nulo. No se tienen jueces constantemente a la vista; podrá
temerse a la magistratura, no a los magistrados”. Asimismo, considera “…si los tribunales
no deben ser fijos, los juicios deben serlo; de tal suerte que no sean nunca otra cosa que
un texto preciso de la ley. Si fueran nada más que una opinión particular del juez, se viviría
en sociedad sin saberse exactamente cuáles son las obligaciones contraídas” (Capítulo VI
–De la Constitución de Inglaterra: El Espíritu de las Leyes).
4
El Principio De Supremacía Constitucional y su Desarrollo en el caso
MARBURUY VS MADINSON
Constitución limitada entiendo la que contiene ciertas prohibiciones
expresas aplicables a la autoridad legislativa (…) Las limitaciones de esta
índole sólo pueden mantenerse en la práctica a través de los tribunales de
justicia, cuyo deber ha de ser el declarar nulos todos los actos contrarios al
sentido evidente de la Constitución. Sin esto, todas las reservas que se hagan
con respecto a determinados derechos o privilegios serán letra muerta” 7. Lo
señalado por HAMILTON no debe llevarnos a confirmar la superioridad del
poder judicial respecto a los otros poderes del Estado simplemente a
reafirmar un hecho evidente, que se circunscribe a que ningún acto del
legislativo contrario a la Constitución puede ser válido.
El constitucionalismo norteamericano hace énfasis se refiere a cómo se
otorga el poder, disperso y limitado. En virtud de esto, las potestades
otorgadas a cada poder son equilibradas por la de los dos. Es decir, cada
poder actúa como potencial freno de los excesos que pudiera cometer el
resto. El sistema constitucional norteamericano es notable por cuatro
elementos: a) el federalismo, b) la división de poderes entre los gobiernos
nacional y estatal, y c) la separación de poderes entre las ramas legislativa,
ejecutiva y judicial. Así, la libertad se ve favorecida por un sistema de
controles y equilibrios denominado checks and balances. 8
El sentido de la carta magna Norteamericana es sin lugar a dudas, la de ser
un medio de frenar el poder y asegurar así los derechos y libertades de los
ciudadanos9. Si bien es cierto, la Constitución, tal como entro en vigor, no
7
HAMILTON A, MADISON, J, JAY, J. El Federalista. México: Fondo de Cultura
económica, 2001, LXXVIII, p. 331
8
MACGREGOR BURNS, PELTASON, THOMAS E. CRONIN Y MAGLEBY., op cit.,
p. 5 En cita textual: “Democracy is, of course, more than values and proceses (…) In this
country, the Constitution and the Bill of Rights create an ingenious structure – one that
both grants and checks government power (…) This constitutional system in remarkable
for four elements: One is federalism, the division of powers between the national and state
governments. Another is the separation of power among the legislative, executive, and
judicial branches. Liberty is further safeguarded by a system of checks and balance…” En
este mismo sentido en el libro “The Challenge of Democracy Government in America”,
se señala que en la Constitución se describen los poderes del Estado y sus relaciones y la
interacción entre el gobierno y gobernados. La Constitución se hace la ley suprema de la
nación. Vid. JANDA. K; BERRY. J; GOLDMAN. J: The Challenge of Democracy
Government in America. Boston: Houghton Mifflin Company, 1992, p. 65
9
Esta concepción de la constitución como límite al poder es tomada en cuenta por
FRIEDRICH, KRIELE, PEREIRA MENUAT, y HAKANSSON NIETO el cual considera citando a
estos constitucionalistas que: “De las tras acepciones anteriores (refiriéndose a la
constitución como una manera de organización de las instituciones del Estado, como la
expresión de los factores reales de poder y como norma fundamental del ordenamiento
jurídico), es la única que contiene la finalidad de Constitución y no esconde su contenido
liberal; además, que las cartas magnas frenen el poder no está reñido con la idea de
5
Zhenia Djanira Aparicio Aldana
proclamaba derechos ni libertades, esto no significaba que no los
poseyeran10. La búsqueda de ser límite al ejercicio arbitrario del poder es una
constante en los redactores de la carta norteamericana, que difundieron este
parámetro y que actualmente es considerado como la vertiente material de
una Constitución.
Por último, considerando la importancia de la constitución norteamericana
PEREIRA MENEAUT11 al responder su clásica pregunta ¿Qué es una
Constitución? señala: “En sentido material es una limitación del poder,
llevada a cabo por medio del Derecho (y también de la política) y afirmando
una esfera de derechos y libertades en favor de los ciudadanos. El aspecto de
“limitación al poder” da lugar a la separación o división de poderes, que ello
se haga “por medio del Derecho” genera el Imperio del Derecho o Estado de
Derecho, y la “esfera de derechos y libertades” da lugar a los que toda
Constitución contiene, bien en el propio texto, como la mayoría, o bien en una
declaración añeja como en el caso norteamericano”.12
En sí, en el pacto constitucional norteamericano, se refleja en general un
recelo hacia el poder, que en razón a ello fue dividido a través del clásico
principio de la separación de poderes: legislativo, ejecutivo y judicial, idea
contenida anteriormente en el pensamiento de LOCKE Y MONTESQUIEU13.
organizar las instituciones políticas (factores reales de poder), ni tampoco con que sea, en
consecuencia, el supremo derecho del ordenamiento jurídico, sino sólo cuando reduce el
ámbito de lo inconstitucional a las normas contrarias al contenido de una Carta Magna”.
Vid. HAKANSSON NIETO. Carlos. Curso de Derecho Constitucional. Lima: Palestra,
2009, p. 76.
10
En 1791 se aprobó un bloque de diez enmiendas, conocido como el Bill of Rights el cual
propiamente es considerado como un catálogo de derechos, corto sistemático, el cual
estaba dirigido a frenar el poder de la Federación.
11
PEREIRA MENEAUT. Carlos. En defensa de la Constitución. Lima: Palestra, 2011, p.
41
12
El sentido material es el imperante en los países con tradición anglosajona de ahí que
HAKANSSON NIETO a manera de un análisis comparativo considere que mientras los
anglosajones se ocupan del fondo, que la Constitución funcione, los países con mentalidad
europea continental, especialmente los iberoamericanos, se preocupan de la forma, es
decir, de incorporar las últimas novedades del constitucionalismo moderno importando
menos si serán o no aplicables en una distinta realidad histórica, política y cultural. Vid.
HAKANSSON NIETO. Carlos., op. cit.,, p. 69
MONTESQUIEU ya lo señalaba en su Espíritu de las Leyes: “En cada Estado hay tres
clases de poderes: el poder legislativo, el poder ejecutivo de las cosas relativas al derecho
de gentes, y el poder ejecutivo de las cosas que dependen del derecho civil (…) No hay
libertad si el poder de juzgar no está bien deslindado del poder legislativo y del poder
ejecutivo. Si no está separado del poder legislativo, se podría disponer arbitrariamente de
la libertad y de la vida de los ciudadanos; como que el juez sería el legislador. Si no está
13
6
El Principio De Supremacía Constitucional y su Desarrollo en el caso
MARBURUY VS MADINSON
Posteriormente los constitucionalistas norteamericanos rescatando las ideas
de estos pensadores, conciben su democracia Constitucional como aquel
gobierno que hace cumplir los límites reconocidos en la constitución
permitiendo a los que gobiernan escuchar la voz de los ciudadanos a través
de elecciones libres y justas.
Por tanto, los norteamericanos, conciben una Constitución como un pacto
que constituye más que un símbolo, una ley suprema y vinculante que frena
y limita el poder de los gobernantes14. Y es que ésta carta magna posee
elementos originales, claramente instituciones, que permiten que la misma
sea adaptable a los cambios, estos mecanismos son los ya mencionados:
separación de poderes y el sistema checks and balances que se combinan para
frenar el poder con el poder.
1.1.1.2 Características generales. Especial referencia al principio de
separación de poderes y al checks and balances
La Constitución Norteamericana se caracteriza por ser escrita, rígida,
moderna, normativa, federal; por la judicial review, la separación de
separado del poder ejecutivo, el juez podría tener la fuerza de un opresor”. A su vez para
Locke la división de poderes es un sistema contra la opresión del poder tiránico, pero
asimismo la división entre los poderes legislativo y ejecutivo se basa fundamentalmente
en la necesidad de aplicación permanente de normas generales, dándole supremacía al
poder legislativo. En el Federalista LI se sostenía respecto al principio de separación de
poderes que “Con el fin de fundar sobre una base apropiada el ejercicio separado y distinto
de los diferentes poderes gubernamentales, que hasta cierto punto se reconoce por todos
los sectores como esencial para la conservación de la libertad, es evidente que cada
departamento debe tener voluntad propia y, consiguientemente, estar constituido en forma
tal que los miembros de cada uno tengan la menor participación posible en el
nombramiento de los miembros de los demás. Si este principio se siguiera rigurosamente
requeriría que todos los nombramientos para las magistraturas supremas, del ejecutivo, el
legislativo y el judicial, procediesen del mismo origen, o sea del pueblo, por conductos
que fueran absolutamente independientes entre sí”. Vid. MONTESQUIEU. Del Espíritu
de las Leyes. México: Ed Porrúa, 1977, p. 104; LOCKE. Jhon. Segundo tratado sobre el
Gobierno Civil. Madrid: Alianza Editorial, 1999, p. 133, 155-157; HAMILTON A,
MADISON, J, JAY, J., op. cit., p. 220-LI
14
En el Federalista respecto a los medios de frenar el poder se establece que la mayor
seguridad contra la concentración gradual de los diversos poderes en un solo departamento
reside en dotar a los que administran cada departamento de los medios constitucionales y
los móviles personales necesarios para resistir las invasiones de los demás (…) La
ambición debe ponerse en juego para contrarrestar a la ambición. El interés humano debe
entrelazarse con los derechos constitucionales del puesto…” HAMILTON A, MADISON,
J, JAY, J., op. cit., p. 220 - LI
7
Zhenia Djanira Aparicio Aldana
poderes15 muy marcada (presidencialismo) y los checks and balances (frenos
y contrapesos).16 Centrémonos en éste acápite en la separación de poderes y
en el checks and balances17.
Con respecto a la separación de poderes, la constitución norteamericana no
consagra de manera expresa éste principio; sin embargo, el mismo está
contenido en todo el texto, que responde a las exigencias de
separación/coordinación características de la ordenación constitucional
liberal. Así, si bien es cierto, no lo contempla textualmente, podríamos
señalar que este principio es uno de los ejes del texto constitucional, y esto
15
PEREIRA respecto a la separación de poderes, hace una explicación óptima de la palabra
separación propia de los americanos, y división utilizada en Europa: “En Europa es más
común usar la denominación “división de poderes”; los americanos suelen usar otras como
“separación de poderes” o “separación de las ramas o departamentos del gobierno”. Ellos
no tenían un verdadero Estado, y menos aún una teoría del mismo; más que de Estado,
hablaban de Gobierno, en el sentido del conjunto de todas las instituciones dedicadas a las
distintas actividades de gobernar. Por ello, donde nosotros dividimos poderes del estado
ellos separaban branches of Government. La expresión usada por los americanos es más
realista, porque dividir el poder, si se pretende hacer literalmente, no es nada fácil; separar
ramas del gobierno, en cambio, es más hacedero.” Vid. PEREIRA MENAUT. Carlos El
constitucionalismo de los Estados Unidos. La magna carta norteamericana vista desde la
constitución española. Santiago de Compostela: Andavira – Editora, 2002, p. 81. A su
vez, HAKANSSON NIETO resume el principio de separación de poderes en cinco ítems a
conocer: “1) La diferenciación de las funciones legislativa, ejecutiva y judicial, 2) la
incompatibilidad constitucional del titular de un órgano del Estado para ejercer un cargo
distinto para el cual fue elegido, 3) La independencia de un órgano estatal frente a las
acciones o la interferencia de los demás, 4) La fiscalización o el equilibrio de un órgano
estatal mediante los actos de otro y 5) La situación coordinada y la falta de responsabilidad
de un órgano estatal frente al otro. Vid. HAKANSSON NIETO. Carlos., op. cit., p. 245 A
su vez, SARTORI, basándose en el prototipo presidencial del sistema norteamericano,
considera que este tiene dos notas definitorias: la división de poderes entre el presidente y
el congreso y el sistema de balances y contrapesos. Sin embargo, con relación al último
señala, que si bien es cierto, éste es propio de este sistema, para el constitucionalista, no
debe ser considerado como una cualidad clasificatoria, porque todos los verdaderos
sistemas constitucionales son sistemas de balances y contrapesos. Lo que importan es que
pueden tener balances y contrapesos sin que exista la separación de poderes, y que la
singularidad del presidencialismo del tipo estadounidense es precisamente que limita y
equilibra el poder dividiéndolo. SARTORI, diferencia en primer lugar lo que es separación
y división de poderes, en virtud que en el sistema norteamericano se está destinado
esencialmente a separar al Ejecutivo del apoyo parlamentario, por lo tanto es un ejecutivo
con derecho propio, un organismo autónomo. Cfr. SARTORI. Giovanni. Ingeniería
constitucional. Una investigación de estructuras, incentivos y resultados. México: Fondo
de cultura económica, 1994, pp. 103, 104.
16
PEREIRA MENAUT. Antonio Carlos. En defensa de la Constitución., op. cit., p. 2526
17
En lo concerniente al judicial review tema medular en el presente informe será abordado
en el ácapite 2.3.2.2 de la investigación.
8
El Principio De Supremacía Constitucional y su Desarrollo en el caso
MARBURUY VS MADINSON
en virtud de su finalidad, pues la constitución norteamericana no pretendía
organizar el gobierno, sino procurar la defensa de la libertad a base del freno
de poder a poder.
Se debe tener en cuenta que la dispersión del poder había sido la práctica
general en las colonias desde hace más de cien años. Sólo durante el período
revolucionario algunos de los estados, consideraron la concentración del
poder en las manos de la legislatura, lo que originó una experiencia
infructuosa, que llevo a confirmar la creencia de los redactores de la
constitución, en los méritos de la separación de poderes.
De ahí que PEREIRA MENAUT considere que los constitucionalistas
norteamericanos, tenían como herencia el típico rasgo anglosajón de la
inherent mistrust to autohority, innata desconfianza hacia todo poder político,
señala el jurista: “…quería separar las “ramas del gobierno” porque así
entendían la Constitución inglesa, y veían en ello, con Locke y Montesquieu,
una gran garantía de libertad, evitando la concentración del poder en una
persona o grupo social”.18
La defensa de la inserción del principio de separación de poderes como eje
fundamental en la constitución se puede apreciar en el contenido del
Federalista N° 47 escrito por MADISON, el cual apunta a señalar que es erróneo
considerar que el texto constitucional no respetase la separación entre
legislativo, ejecutivo y judicial. Para MADISON, la interpretación que se debe
realizar a la Constitución es sistemática y de análisis de funciones de
reciprocidad entre los distintos poderes del estado. Y esto con el fin de frenar,
sobre todo, la actuación del poder legislativo.
Pero ¿por qué es primordial frenar la actuación del poder legislativo? Esto es,
claramente respondido en el Federalista. MADISON hace la distinción entre los
efectos de un Estado que posea una monarquía hereditaria, donde el
ejecutivo cobraría fuerza, y un Estado que implante una democracia
representativa, en donde, como es lógico, el Ejecutivo estaría limitado en su
extensión como en su duración, y en el que la asamblea de representantes del
18
PEREIRA MENAUT. Carlos., op. cit., p. 39. A su vez, BLANCO VALDEZ basándose en
la importancia de la libertar para MONTESQUIEU, considera que es éste pensador el que
lleva a enlazar correctamente la ley con la libertad; lo que lleva al mismo a prescribir la
necesidad de un sistema en que la libertad no sea sólo abstractamente proclamada sino
efectivamente garantizada a través de un mecanismo de distribución de los poderes, y
citando al francés señala: “´Para que no se pueda abusar del poder es preciso que, por la
disposición de las cosas, el poder frene al poder”. BLANCO VALDÉS. Roberto L., op.
cit., p. 78.
9
Zhenia Djanira Aparicio Aldana
poder legislativo asuma a cabalidad su función de representante del pueblo,
el cual deposita en ella su confianza19.
Asimismo, en el Federalista N° 48, el mismo jurista norteamericano,
considera: “El departamento legislativo tiene en nuestros gobiernos una
superioridad que procede de otras circunstancias. Como sus poderes
constitucionales son a la vez más extensos y menos susceptibles de limitarse
con precisión, puede encubrir con tanta mayor facilidad, bajo medidas
complicadas e indirectas, las usurpaciones que realiza a costa de los
departamentos coordinados...”20. Es esto, conforme a los constitucionalistas
norteamericanos lo que se quiere evitar dentro de la separación de poderes
del gobierno, pues para la historia norteamericana es el poder legislativo el
más peligroso para la libertad de los ciudadanos.
Ésta constitución recoge entonces, un esquema relativamente rígido de
separación de poderes. 21 A su vez, KANOVITZ sostiene que los escritores del
texto constitucional eran desconfiados del poder concentrado. Ellos creían
que la libertad estaría más segura si los poderes del gobierno nacional fueran
divididos en tres ramas separadas, una legislatura bicameral con el poder de
hacer las leyes, un ejecutivo con el poder para hacerlas cumplir, y un poder
judicial con el poder de interpretar las leyes y aplicarlas en casos
individuales. Los artículos constitucionales distribuyen los poderes del
gobierno nacional entre los tres poderes, el Congreso, la Presidencia y el
Poder Judicial y describen las competencias asignadas a cada uno. Esta
asignación es fija. La Constitución prohíbe la invasión de las competencias
19
HAMILTON A, MADISON,J, JAY, J., op. cit., pp. 210, 211 - XLVIII
20
HAMILTON A,MADISON,J, JAY, J., op. cit., p. 211 - XLVIII
21
BLANCO VALDÉS. Roberto L., op. cit., p. 104. EL jurista sostiene que no existe
unanimidad en la doctrina respecto del grado de rigidez o flexibilidad del esquema de
separación de poderes establecido por los Padres fundadores, siendo posible leer desde
que se trata de un esquema “rígido”, hasta que se trata de un esquema “flexible”. Para
CARLOS HAKANSSON, el resultado de la aplicación del principio de separación de poderes
y del checks and balances produce lo siguiente: “a) La inamovilidad e irresponsabilidad
parlamentaria del Presidente Federal, que no está obligado en absoluto a presentar cuentas
al Congreso, y que no podrá destituirle. A diferencia del modelo parlamentarista y su
moción de censura al primer ministro, la manifestación de una falta de confianza sólo
podrá ejercerla el propio electorado negándose a elegirle de nuevo si volviera a
presentarse, b) Los parlamentarios permanecen en su cargo durante el tiempo previsto
constitucionalmente, pues el Presidente Federal no tiene la atribución para disolver las
cámaras, c) Los cargos de Secretario de Estado (el cargo equivalente a los ministros en la
Constitución Peruana) son incompatibles con los escaños parlamentarios por expreso
mandato constitucional y d) Los jueces son inamovibles…” Vid . HAKANSSON NIETO.
Carlos., op. cit., p. 260
10
El Principio De Supremacía Constitucional y su Desarrollo en el caso
MARBURUY VS MADINSON
delegadas a un poder por otro respetando las atribuciones de cada uno de
ellos.22
La separación de poderes en el constitucionalismo norteamericano implica
la actuación autónoma de cada órgano dentro de los parámetros contenidos
en la Constitución, los mismos que no podrán ser desconocidos por los
titulares de las otras funciones del poder. Y esto amerita la inserción, dentro
de la carta constitucional, de un conjunto de garantías para la sociedad frente
al Estado y a su vez proteger a la minoría frente a un eventual abuso
democrático.
La separación de poderes como eje central del pacto constitucional no fue
suficiente: “Siempre había peligro desde el punto de vista de los redactores,
que los distintos funcionarios con diferentes poderes pueden juntar su
autoridad y actuar juntos (…) Si esa separación de poderes no fue suficiente,
entonces ¿que podría ser?”23 La respuesta a este interrogante deviene en el
principio de especialización fundacional, tendente a garantizar un verdadero
equilibrio y contrapeso de poderes que se le denomina checks and balances.
El checks and balances se presenta como un instrumento capaz de evitar
bloqueos a que podría llevar una separación demasiado rígida, posibilitando
que los poderes se relacionen en algunos aspectos inevitables. Las facultades
otorgadas por la Constitución a cada poder son equilibradas por la de los
otros dos; cada poder actúa como potencial freno a los excesos que puedan
cometer los otros.
De ahí que siguiendo a LOWENSTEIN en un sentido ontológico, se deberá
considerar como el telos de toda constitución la creación de instituciones
para limitar y controlar el poder político, considerando dentro del mínimo
irreducible de una auténtica constitución, al mecanismo del checks and
balances. Este mecanismo, para el constitucionalista implica la cooperación
de los diversos detentadores del poder. Dispositivos e instituciones en forma
de frenos y contrapesos, familiares a la teoría constitucional americana y
22
Vid. KANOVITZ. Jacqueline. Constitutional law (Justice Administration Legal Series).
Michigan: Anderson-Lexis Nexis, 2010, p. 07
23
MACGREGOR BURNS, PELTASON, THOMAS E. CRONIN Y MAGLEBY., op
cit., p. 26
11
Zhenia Djanira Aparicio Aldana
francesa, significan simultáneamente una distribución y, por tanto, una
limitación del ejercicio del poder político.24
El Federalista, a su vez considera, que con el fin de dar mayor seguridad
contra la concertación gradual de los diversos poderes en un solo
departamento es necesario, dotar a los que administran cada uno de ellos, de
los medios constitucionales y los móviles personales necesarios para resistir
las invasiones de los demás25. Y en el caso que nos interesa, el
entrelazamiento de las funciones entre el poder judicial para con el
legislativo se centra, en la revisión de la constitucionalidad de las leyes o
judicial review.
Éstos principios característicos de la constitución norteamericana muestran,
que lo que los constituyentes querían era una división de poderes, y esto
como reflejo de la teoría de MONTESQUIEU en su Espíritu de las Leyes, con una
garantía de libertad, evitándose de tal manera la concentración del poder en
una persona, clase o grupo social.
1.2
Aporte de El Federalista.
El principal aporte del constitucionalismo americano es la misma
Constitución de 1787, incluyendo también a todas las que los estados fueron
adoptando antes de su federación final en los Estados Unidos que nacerá,
precisamente cuando aquella entra en vigor.
Hacia finales de 1776 se habían aprobado ya las de Nueva Jersey, New
Hampshire, Delawere, Pensilvania, Virginia, Maryland, Carolina del Norte y
Carolina del Sur, siendo una de las últimas la de Massachusetts en 1780. A
pesar de todas estas constituciones fue la Constitución Norteamericana de
1787, la que originó un conjunto de interpretaciones de los juristas de la
época. En virtud, de que la elaboración de la misma tenía como fin asegurar
la futura unidad de los nuevos territorios conformados.
La Constitución Norteamericana de 1787 no fue acogida de manera
satisfactoria por todos, sobre todo por la ausencia en ella de un Bill of Rights,
tal como se hizo en Inglaterra con la Declaración de Derechos en 1689.
24
LOWENSTEIN. Karl. La Teoría de la Constitución. Barcelona: Ariel, 1976, pp. 151,
153
25
HAMILTON A, MADISON,J, JAY, J., op. cit., pp. 220. LI
12
El Principio De Supremacía Constitucional y su Desarrollo en el caso
MARBURUY VS MADINSON
Inmediatamente después de la distribución del texto constitucional se
publicaron, bajo seudónimos como “Cato” o “Brutus”, muchos panfletos en
contra, resaltando sus defectos, en particular su carácter centralista y
absolutista. En respuesta a estos panfletos, ALEXANDER HAMILTON publicó en
los periódicos de New York un artículo con el título The Federalist y bajo el
seudónimo Publius, en el que prometía aclarar todas las dudas que se
plantearan respecto a los términos de la Constitución. HAMILTON recabó
entonces la ayuda de JAMES MADISON y JHON JAY.26
En octubre de 1787 y agosto de 1788, los autores publicaron en dos
periódicos de New York setenta y siete artículos con el mismo título y bajo el
mismo seudónimo. La publicación de este tipo de obras bajo seudónimo era
práctica común en aquellos tiempos, pero era públicamente sabido que los
autores eran los tres citados, si bien nunca se ha llegado a saber con precisión
todos y cada uno de los artículos que escribió cada uno. Todos estos artículos,
junto con otros ocho complementarios se publicaron a finales de 1788 en dos
volúmenes y con el título The Fedaralist, a Collection of Essays written in favor
of the New Constitution, as Agreed upon by the Federal Convention, September
17, 1787.
Un medio de interpretación de la época lo encontramos, entonces en el
Federalista, el cual constituye a nuestro juicio un dedicado esfuerzo de los
constitucionalistas norteamericanos de la época de explicar y defender la
Constitución, y que a su vez constituía un medio de justificar los defectos e
insuficiencias del texto constitucional.
La estructura de la obra completa es la siguiente:
a)
Valor de la unión para la prosperidad política del estado: N°2 al 14.
b)
Incapacidad de la Confederación para conservar esa Unión: N° 15 al
22.
c)
Necesidad de un gobierno tan enérgico como el propuesto: N° 23 al
36.
d)
Adecuación de la Constitución a los principios republicanos: N° 37 al
84.
e)
Analogía con la Constitución de New York: N° 85.
f)
Protección adicional del gobierno republicano, libertad y
prosperidad: n° 85
Los ensayos más famosos son el N° 10 en el que MADISON trata cómo impedir
la tiranía de las mayorías y las ventajas de un estado grande sobre varios
pequeños; el mismo autor expresa en el N° 14 la necesidad de poder expandir
26
GRAU. Luís. El constitucionalismo americano. Madrid: Universidad Carlos III de
Madrid, 2011, p. 97
13
Zhenia Djanira Aparicio Aldana
el estado. En el N°39 MADISON describe el federalismo y en el N° 51 introduce
la doctrina del checks and balances. En el N° 70 ALEXANDER HAMILTON defiende
la conveniencia de un ejecutivo monocrático, y en el N° 78 establece las bases
del judicial review.
En el Federalista se plasma el gran paso histórico de otorgar a la constitución
su verdadero valor jurídico, originando un propio modelo constitucional,
muy distinto al modelo europeo del cual alguna vez Inglaterra pretendió
instaurar. El valor jurídico se plasma principalmente en el número 78 y,
aunque en menor medida, en los números 79, 80 y 81, todos relativos al
poder judicial.
Se constituye como un espacio fecundo para las deliberaciones sobre la
Constitución que debía adoptarse por el nuevo gobierno de los Estados
Unidos, es en sí un medio de interpretación de la Constitución, aun
entendiéndose que la obra carece de valor jurisdiccional, ha sido citada a
menudo en resoluciones del Tribunal Supremo de los Estados Unidos.
Allí MADISON señalaría lo siguiente: “Si los hombres fueran ángeles, no sería
necesario el gobierno. Si los ángeles fueran a gobernar a los hombres, no sería
necesario ningún control interno o externo sobre el gobierno. En la
organización de un gobierno administrado por hombres sobre otros
hombres (…) primero se debe permitir al gobierno controlar a los
gobernados; y luego obligarle a controlarse a sí mismo. La dependencia del
pueblo es, sin duda, el primer control sobre el gobierno; pero la experiencia
ha enseñado a la humanidad la necesidad de precauciones auxiliares”.27
Conforme lo señalado por MADISON, la constitución se concibe como un pacto
que busca el equilibrio entre los poderes público, para el logro de los
objetivos de la Nación y asegurar las libertades ciudadanas. LANDA ARROYO,
basándose en el análisis señalado por el jurista norteamericano, sostiene: “La
integración ante el poder, entendido como el orden jurídico supremo, y la
libertad entendida como derecho fundamental, constituirán las bases del
quehacer del derecho constitucional y de los procesos constitucionales
contemporáneos”.28
Por otra parte, HAMILTON sostuvo en 1788 que “la Constitución es, en
realidad, y debe ser respetada por los jueces, como una ley fundamental (…)
27
HAMILTON A, MADISON, J, JAY, J., op. cit., pp. 222. LI
28
LANDA ARROYO. César. Organización y funcionamiento del Tribunal
Constitucional-Entre el Derecho y la política. Lima: Ed. Palestra, 2011, p. 63
14
El Principio De Supremacía Constitucional y su Desarrollo en el caso
MARBURUY VS MADINSON
o en otras palabras, la Constitución debe ser preferida sobre las leyes, el
propósito del pueblo sobre el propósito de sus representantes”.29
En sí, son muchos los aportes que el Federalista ha legado, los cuales se
relacionan actualmente con instituciones del derecho constitucional,
aplicables a sistemas constitucionales actuales. Tal es el caso del principio de
separación de poderes. Conforme lo señala LOPEZ GARRIDO Y MASSO GARROTE30,
el mismo se vertebra en gran medida a partir del principio del temor y la
desconfianza hacía el poder legislativo. Esta preocupación se constata en las
reflexiones reproducidas por JAMES MADISON en el Federalista, en donde se
señala: “…frecuentemente se adoptan decisiones, no según las reglas de la
justicia y los derechos de la minoría, sino por la superior fuerza numérica de
una mayoría interesada y prepotente”. Y esta postura se deriva, en el hecho
de que las fuentes principales de poder en el modelo constitucional
norteamericano, procedían de una misma fuente de legitimidad, el voto
popular.
De ahí que el poder judicial, sirva como un instrumento de control del poder
legislativo, siendo nuevamente el Federalista, el que constata esta situación
de la mano de ALEXANDER HAMILTON: “Pero no es sólo como vía para prevenir
las infracciones de la Constitución como la independencia judicial puede
constituir una salvaguardia contra los efectos de los malos humores que
pueden producirse ocasionalmente en la sociedad. En algunos casos, éstos
no se extienden más allá de perjudicar en sus derechos a determinadas clases
de ciudadanos particulares, por medio de leyes injustas y parciales. También
aquí la firmeza de la magistratura tiene una gran importancia para mitigar la
severidad y limitar los efectos de tales leyes”.
Por último con respecto a la división de poderes, el Federalista, lo proclamará
con toda claridad, en el N° 47, en donde se expresa “la división de poderes no
es más que la garantía de la libertad” y en el N° 48 se considera: “la división,
es al mismo tiempo, interdependencia de poderes, de tal modo que se
garanticen que unos pueden controlar a otros”. A su vez, la base sustentadora
del Estado es el “equilibrio constitucional del sistema de gobierno”;31 además
del control del pueblo sobre el gobierno es preciso asegurar los controles de
29
TUSHNET. Mark.Constitucionalismo y judicial review. Lima: Editorial Palestra, 2013,
p. 26
30
LOPEZ GARRIDO. Diego. MASSO GARROTE. Marcos. Nuevo derecho
constitucional comparado. Valencia: Ed. Tirant Lo Blanch, 2000, p. 59
31
N° 51 del Federalista. Cfr. ARAGÓN. Manuel. Constitución y control del poder.
Buenos Aires: Ediciones Ciudad Argentina, 1995, p. 29
15
Zhenia Djanira Aparicio Aldana
los distintos poderes entre sí; “han de organizarse y dividirse las autoridades
de tal manera que cada una pueda constituir un control sobre la obra de la
otra”;32 “el régimen republicano no sirve sólo para salvaguardar a la sociedad
de la eventual tiranía de su gobierno, sino también para garantizar a una
parte de la misma contra los eventuales abusos de la otra parte”.33
2.
2.1
Problemática planteada en el caso
Resumen del caso
Podemos señalar que la Sentencia Marbury vs Madison constituye un
histórico pronunciamiento del juez MARSHALL en el celebérrimo Mandamus
Case. Y es que por más que la Convención de Filadelfia se diera sin una
aceptación explícita en el texto constitucional de la institución de la judicial
review of legislation, lo cierto es, que mucho antes que MARSHALL cerrase la
cuestión de este control de constitucionalidad de las leyes con su audaz
decisión, ya HAMILTON había tenido una apreciación anterior en el Federalista.
Lo cual implicaba un pronunciamiento del valor jurídico de la Constitución
sentando las bases para la creación de un genuino modelo constitucional,
muy diferente de lo proclamado por los constituyentes europeos. Sin
embargo, es en el Mandamus Case en donde obtiene valor jurisdiccional.
En este sentido la Corte Suprema norteamericana, presidida por el juez
MARSHALL, consagró en 1803 con el emblemático caso Marbury vs Madison, el
principio jurídico de supremacía constitucional, por encima de la soberanía
política del Congreso. Este caso condensa, jurídicamente, un claro conflicto
político, a su vez, entre el saliente Presidente ADAMS, federalista, y el entrante
JEFFERSON, republicano o antifederalista.34
Pero ¿qué sucedió en el caso Marbury vs Madison? En las colonias americanas
hacía febrero del año 1801, el presidente JOHN ADAMS de corriente federalista
estaba por concluir su mandato. El congreso autorizó al ejecutivo nombrar
jueces de paz para el distrito de Columbia (capital de los Estados Unidos en
esa época). Así, el presidente saliente JOHN ADAMS aceleró las designaciones
antes que jurara su sucesor THOMAS JEFFERSON, del partido demócrata –
republicano lo que se denominó en la historia del constitucionalismo
norteamericano como “los nombramientos de medianoche”.
32
N° 51 del Federalista. Cfr. Ibídem
33
Ibídem
34
Conforme lo señala WALTER CARNOTA el mandamus case se desenvolvió en un
ambiente políticamente muy cargado, de cambios de titularidad del Ejecutivo y del
Congreso (del bando federalista y antifederalista) La causa abarco casi dos años de
tramitación, en medio de acusaciones y de pedidos de juicio político contra el “chief
justice” Marshall, último secretario de estado de Adams, ferviente partidario federalista y
quien había accedido a la corte fruto también de un “nombramiento de media noche”. Vid.
CARNOTA. Walter; MARANIELLO. A Patricio. Derecho Constitucional. Buenos Aires:
Ed. La Ley, 2008, p. 48
16
El Principio De Supremacía Constitucional y su Desarrollo en el caso
MARBURUY VS MADINSON
Al llegar el momento de transferencia de poder a comienzos del mes de
marzo, no se llega a despachar el nombramiento de Sr. WILLIAM MARBURY; el
cual ante el eminente perjuicio, solicita entonces su nombramiento ante el
nuevo Secretario de Estado JAMES MADISON; el cual, frente a su negativa,
MARBURY interpuso acción de “mandamiento judicial” (mandamus) ante la
Corte Suprema, en los términos de la Ley Judiciaria del año 1789.
El contenido del caso Marbury vs Madison, es de suyo diverso, sin embargo se
decidió en el mismo, que una ley federal, que pretendió conceder a la Corte
Suprema la competencia originaria sobre ese mismo caso, era
inconstitucional por violar los límites de la competencia originaria de la Corte
Suprema establecida en el artículo III de la Constitución Norteamericana. Lo
que constituyó la elección entre la norma legislativa y la norma
constitucional, aplicando una e ignorando la otra. 35
Considerando este punto, MARSHALL dicta su pronunciamiento, utilizando
una lógica impecable en el marco del método deductivo. Formula tres
interrogantes cruciales y sucesivas, a modo de silogismo, lo cual nos centrara
en el análisis de dos de las cuestiones relevantes para el presente estudio: El
Principio de Supremacía constitucional y el judicial review.
Los cuestionamientos del juez MARSHALL se centran en lo siguiente: 1 ¿Tiene
el recurrente derecho al nombramiento que exige?; 2. Si tiene ese derecho, y
ha sido violado, ¿le ofrecen las leyes del país un remedio? 3. Si le ofrecen un
remedio ¿consiste este en un requerimiento (mandamus) por parte de esta
corte? Las cuestiones pueden responderse de la siguiente manera desde la
perspectiva del juez MARSHALL:
a)
En primer lugar, se pregunta si el Sr MARBURY tenía derecho al
nombramiento. A ello contesta afirmativamente, puesto que había sido
propuesto por el Presidente de los Estados Unidos y se le había otorgado el
respectivo acuerdo senatorial y colocado el sello nacional. No se había
comunicado debidamente ese nombramiento, pero ello no podía perjudicar
el título judicial en sí mismo.
b)
La segunda cuestión es más bien procesal. Si tenía derecho a ser
designado. Para el juez MARSHALL el ordenamiento jurídico no podía
permanecer impávido frente a una flagrante injusticia.
c)
Ante esta nueva contestación afirmativa, MARSHALL se pregunta si esa
acción era el mandamus que había interpuesto MARBURY. En este acápite el
juez contesta negativamente, y esto en virtud, que si bien la ley judiciaria
autorizaba deducir esa acción, lo hacía extendiendo la jurisdicción originaria
de la Corte Suprema la cual está delimitada por la Constitución. Por tanto
correspondería rechazar la acción de mandamiento judicial planteada.
35
Vid. Anexo 01: Caso Marbury vs Madison – 1803
17
Zhenia Djanira Aparicio Aldana
Y es en este último punto en donde el juez MARSHALL reserva la imposición de
lo que se conoce como control judicial de las leyes o judicial review.
Llevándonos a la comprensión de que la revisión judicial es una facultad
difusa; es decir, es un poder y deber de todo juez federal y estatal en todo el
país. Es un atributo inherente propio de la facultad de resolver casos, que no
implica la superioridad de la norma judicial sobre la ejecutiva y la legislativa.
La revisión judicial se ejerce incidentalmente, como paso necesario para la
resolución de casos concretos.
Por eso, en cualquier tipo de casos, civil, penal, comercial etc. cualquier parte
puede invocar una norma o principio constitucional y plantear una cuestión
como parte de su reclamo o defensa. Sí, en la opinión del juez, hay un conflicto
entre la norma o principio constitucional relevante al caso, el juez tiene que
ejercer la revisión constitucional para resolverlo.36
En vista a ello, con la sentencia del caso Marbury vs Madison, se logró que el
gobierno respetase la independencia judicial, aun cuando en la práctica no se
llegara a reponer a MARBURY. Del mandamus case MARSHALL fundamenta la
facultad del control de la constitucionalidad de las leyes, por una parte, en la
lógica de las constituciones escritas: “o un acto contrario a la Constitución es
nulo, o las Constituciones son vanos intentos del pueblo para limitar un
poder que por su propia naturaleza es ilimitado”37.
Fundamentada la posibilidad abstracta de que una ley sea considerada
inconstitucional, se plantea la cuestión de la autoridad a la que le pueda
corresponder dicha facultad. MARSHALL la adjudica al Tribunal Supremo
porque este ha de determinar necesariamente la norma aplicable al caso que
resuelve; en sí, este Tribunal posee la iurisdictio.
MARSHALL se siente en la necesidad de justificar constitucionalmente la
exigencia de inaplicar aquellas normas que fuesen incompatibles con la
Constitución estableciendo la paralela obligación de los tribunales de optar
por la inaplicación en los casos que apreciasen aquella incompatibilidad. De
ahí que en la misma sentencia el juez MARSHALL señale lo siguiente: “La
cuestión de si una ley es incompatible con la Constitución y puede llegar a
convertirse en ley de la Nación, es una cuestión de gran interés para los
Estados Unidos; pero, felizmente, no es de dificultad proporcional a su
interés. Solo resulta necesario establecer ciertos principios, que se supone
han sido bien y largamente fijados, para decidirla”38
Los principios que hace mención MARSHALL, no son otra cosa que los
derivados de la misma superioridad de la Constitución sobre las leyes,
36
BARKER. Robert. La constitución de los Estados Unidos y su dinámica actual. Lima:
Grijley, 2005, p. 48
37
Vid. Anexo 01: Caso Marbury vs Madison – 1803, p. 100
38
Vid. Anexo 01: Caso Marbury vs Madison – 1803, p. 99
18
El Principio De Supremacía Constitucional y su Desarrollo en el caso
MARBURUY VS MADINSON
superioridad que es consecuencia del carácter escrito de la misma que
impide su modificación por medios ordinarios.
Es así que la sentencia del juez MARSHALL marca el inicio del proceso de
afirmación del control judicial de constitucionalidad de las leyes federales,
proceso que se consolida, en todo caso de una forma ciertamente paradójica.
Así, siguiendo lo señalado por BLANCO VALDEZ: “…si se tiene en vista el dato
llamativo del largo periodo del tiempo transcurrido entre el
pronunciamiento judicial que resuelve el Mandamus case y el siguiente en
que el Tribunal Supremo de la Unión vuelve a declarar inconstitucional una
ley del Congreso americano, lo que no sucederá hasta el Dread Scott Decision,
dictada por el alto Tribunal en 1857, más de medio siglo después de
Marshall”39.
El hecho de su no aplicación inmediata no significa que el judicial review no
haya tenido importancia, por el contrario esto facilitó en cierta medida la
política judicial de MARSHALL durante su ejercicio por más de tres décadas. El
judicial review es considerado como un principio decisivo en el proceso de
construcción en los Estados Unidos de un elemento importante en el
desarrollo de su constitucionalidad, y es el de supremacía federal, lo que
engloba el verdadero valor de su Constitución. Y es que MARSHALL quería
asentar ese parámetro de validez constitucional y es así como el mandamus
case cobra sentido.
BLANCO VALDES. Roberto. “El Estado social y el derecho político de los
norteamericanos”. En Fundamentos de cuadernos monográficos de Teoría del Estado –
Derecho Público e Historia Constitucional. Oviedo: Modelos constitucionales en Historia
Comparada – Junta Principal de Asturias, 2000, p. 153. No debe olvidarse también que en
el Federalista ya se hacía mención a la mención de la función del poder judicial sobre
controlar las leyes contrarias a la Constitución, claro ejemplo lo tenemos en el N° 78 en
donde HAMILTON expresa: “Es una proposición demasiado sencilla para ser respondida,
la de que, o la Constitución controla cualquier acto legislativo incompatible con ella, o,
que la legislatura pueda alterar la Constitución por medio de una ley ordinaria. Entre estas
dos alternativas no existe término medio. O la Constitución es una ley suprema,
inmodificable por medios ordinarios, o se sitúa en el nivel de las leyes ordinarias y, al
igual que esas leyes, puede ser alterada cuando la legislatura, desee hacerlo. Si la primera
opción de esta disyuntiva es cierta, entonces un acto legislativo contrario a la Constitución
no constituye derecho; si es cierta la segunda opción, entonces las Constituciones escritas
son proyectos absurdos, por parte del pueblo, para limitar un poder que por su propia
naturaleza es ilimitable. Ciertamente, todos los que han construido constituciones escritas
las han contemplado como formando la ley suprema y fundamentalmente la nación, y
consiguientemente, la teoría de cada uno de esos gobiernos debe ser que una ley de la
legislatura, incompatible con la Constitución, es nula. Esta teoría guarda una relación
esencial con la Constitución escrita y, por consiguiente, debe ser considerada por esta
Corte, como uno de los principios fundamentales de nuestra sociedad”. Vid. BLANCO
VALDÉS. Roberto L., El valor de la constitución: separación de poderes, supremacía de
la ley y control., op. cit., p. 182
39
19
Zhenia Djanira Aparicio Aldana
EL juez MARSHALL completara entonces el contenido del judicial review en
señalar y profundizar que el control de la constitucionalidad corresponde a
la magistratura. Y lo hará de la siguiente manera: “Si un acto de la legislatura
incompatible con la Constitución es nulo ¿obliga a las cortes, se pregunta
Marshall, pese a su nulidad, y las obliga a darle efecto? O, en otras palabras,
aunque el acto no sea una ley ¿constituye una regla tan aplicable como si lo
fuere?”40. De lo señalado por MARSHALL se desprende que la inaplicación de
una ley, es una actividad consustancial para los tribunales supremos una
especie de obligación aplicadora del derecho.
A raíz de esto, tenemos que los jueces y solo ellos tienen esa labor de
interpretación de las normas, que implica un juicio de constitucionalidad. La
judicatura debe decidir cuál es el campo de aplicación de la norma cuando la
misma entra en conflicto con el contenido constitucional, es su deber preferir
la Constitución: “Si, por tanto, las cortes tienen que observar la Constitución,
y la Constitución es superior a cualquier ley ordinaria de la legislatura, es la
Constitución, y no esa ley ordinaria, la norma que debe regir el caso al cual
ambas se aplican”.41
Lo señalado es a grandes rasgos lo que contiene el mandamus case, que
incluye la teoría del judicial review of legislation, afirmando de manera
sintética el valor de la constitución norteamericana. Marbury vs Madison es
la decisión más importante del derecho constitucional americano y sin duda
un fallo que ha influido en nuestro derecho constitucional y en todo el
sistema de control de constitucionalidad. Estableciendo la autoridad para el
Poder Judicial de revisar la constitucionalidad de los actos de los poderes del
legislativo y del ejecutivo. El mandamus case nos permite, desde la
perspectiva de la investigación, apreciar y analizar de manera más detalla lo
concerniente al principio de supremacía constitucional determinando el
verdadero valor de la constitución en la interpretación de las normas.
No hay duda que la sentencia contenida en Marbury vs Madisson constituye
uno de los primeros precedentes constitucionales, en vista a que brinda un
clásico ejemplo de desarrollo de interpretación constitucional por parte de la
judicatura que de manera directa y en último término sirvió a MARSHALL para
dar contenido al principio de supremacía constitucional.
2.2
Planteamiento del Principio de Supremacía constitucional y de
las cuestiones relevantes de la Sentencia pronunciada en el caso
Marbury vs Madison
2.2.1 Principio de Supremacía Constitucional
40
Vid. Anexo 01: Caso Marbury vs Madison – 1803, p. 101
41
Vid. Anexo 01: Caso Marbury vs Madison – 1803, p. 101, segundo párrafo.
20
El Principio De Supremacía Constitucional y su Desarrollo en el caso
MARBURUY VS MADINSON
a)
Orígenes del principio
Decir que la constitución se encuentra en la cúspide es señalar que todas las
normas infraconstitucionales le deben fidelidad y acatamiento; es decir,
deben ser congruentes con ella. La constitución se muestra como una fuente
de validez de todo el ordenamiento normativo. Así GREGORIO BADENI42
sostiene que el principio de supremacía constitucional impone a gobernantes
y gobernados la obligación de adecuar sus comportamientos a las reglas
contenidas en la Ley fundamental, cuya jerarquía jurídica está por encima de
las normas que pueden emanar de aquéllos.
Mucho se ha mencionado de este principio relacionándolo con KELSEN,
exponiendo su concepción de la pirámide jurídica43. Sin embargo, la fuente
inmediata que concluyó a la formulación del principio de supremacía
constitucional la encontramos en el periodo colonial de los Estados Unidos.
Para ello fue decisivo la influencia del pensamiento del juez COKE en el célebre
42
BADENI. Gregorio. Manual de Derecho Constitucional. Buenos Aires: Ed La ley,
2011, p. 152
43
Lo señalado por KELSEN más que la existencia concreta de una pirámide jurídica en
donde se plasme una cúspide y normas por debajo de ella, a nuestro parecer lo que el
jurista señala, es una vinculación entre las normas jurídicas de tal manera que una es
presupuesto de existencia de la otra, siendo su vínculo entre ellas la norma fundamental
que vendría hacer la Constitución. Así KELSEN sostiene: “el análisis del derecho, que
revela el carácter dinámico de este sistema normativo, así como la función de la norma
fundamental, revela otra pecualiaridad del mismo derecho: éste regula su propia creación,
en cuanto una norma jurídica determina la forma en que es creada, así como, en cierta
medida, el contenido de la misma. Cuando una norma jurídica es válida, por haber sido
creada en la forma establecida por otra, la última constituye la razón de validez de la
primera. La relación existente entre la norma que regula la creación de la otra y esta misma
norma, puede presentarse como un vínculo de supra y subordinación, siendo estas figuras
de lenguaje de índole espacial. La norma que determina la creación de la otra, es superior
a ésta, la creada de acuerdo con tal regulación, inferior a la primera. El orden jurídico,
especialmente aquel cuya personificación constituye el Estado, no es, por tanto, un sistema
de normas coordinadas entre sí, que se hallasen, por así decirlo, una al lado de la otra, en
un mismo nivel, sino que se trata de una verdadera jerarquía de diferentes niveles de
normas. La unidad de éstas hallase constituida por el hecho de que la creación de una
norma – la de grado más bajo – se encuentra determinada, a su vez, por otra todavía más
alta. Lo que constituye la unidad del sistema es precisamente la circunstancia de que tal
regressus termina en la norma de grado más alto, o norma básica, que representa la
primera la suprema razón de validez de todo el orden jurídico. La estructura jerárquica del
orden jurídico de un Estado puede expresarse toscamente en los siguientes términos:
supuesta la existencia de la norma fundamental, la Constitución representa el nivel más
alto dentro del derecho nacional”. Vid. Kelsen. Hans. “Teoría general del derecho y del
Estado”, p. 127-128. Citado por [LINARES QUINTANA. S.V. Tratado de la ciencia del
derecho constitucional. T. 2. Buenos Aires: Ed. Alfa, 1953, p. 242.]
21
Zhenia Djanira Aparicio Aldana
caso judicial ingles del Dr. Bonham,44 en el año 1610. En dicha ocasión el
magistrado EDWARD COKE planteó la superioridad del common law45 respecto
de las leyes del parlamento. Sostuvo que la legislación que permitía la
aplicación de sanciones por parte del Real Colegio de Médicos, no podía
alzarse contra el principio del derecho común por el cual nadie puede ser juez
y parte a la vez en una contienda46.
Otro antecedente a este principio lo encontramos en la Convención de
Filadelfia de 1787 la cual si bien contempló la doctrina de la supremacía
constitucional en el mencionado artículo VI, cláusula segunda, no previó el
mecanismo para tornarla efectiva, como es el de controlar o inspeccionar su
constitucionalidad.47
A su vez en el Federalista, HAMILTON hace alusión a este principio:
…no hay proposición que se apoye sobre principios más claros que la que afirma
que todo acto de una autoridad delegada, contrario a los términos del mandato
con arreglo al cual se ejerce, es nulo. Por lo tanto, ningún acto legislativo
contrario a la constitución puede ser válido…48
El juez COKE señaló en sus sentencia judicial que “Y parece en nuestras reglas, en
muchos casos, que el derecho común controlará a las leyes del Parlamento y algunas veces
las juzgará de ser totalmente nulas: cuando la ley del Parlamento sea contraria a derecho
común y la razón o repugne o sea imposible de ser cumplida, el derecho común controlará
y juzgará que dicha ley sea nula”. Vid. TUSHNET. Mark., op. cit., p. 22 (Estudio
Preliminar de César Landa Arroyo)
44
45
Los principios del common law desempeñan una función muy estimable en el derecho
estadounidense. La Constitución ha sido interpretada y aplicada a la luz de los principios
del common law, y muchos términos de ellas no tienen sentido más que en un contexto de
common law. Los tribunales lo han reconocido expresamente como fuente y, lo que es más
importante, han interpretado la Constitución y las leyes desde una mentalidad del comnon
law. Vid. PEREIRA MENAUT. Antonio Carlos., op. cit., p. 37
Como antecedente, ya Platón en uno de sus más famosos diálogos expresa: “Por esto es
preciso, Clinias, que nos esforcemos en ligar bien todas las partes de la nueva ciudad,
procurando no omitir nada de lo que se llaman leyes, costumbres, usos, ya nos parezca su
objeto de mucha o poca importancia; porque efectivamente éstos son los vínculos que
unen el edificio político, y ninguna de las leyes escritas, o no escritas pueden subsistir sino
en cuento se prestan todas un apoyo mutuo” PLATON. Las Leyes o de la legislación.
Obras completas. Versión castellana de Patricio de Azcarate. Buenos Aires: 1946. T. IV.
Libro VIII, p. 18
46
47
CARNOTA. Walter; MARANIELLO. A Patricio., op. cit., p. 47
48
LINARES QUINTANA. S.V., op. cit., p. 246.
22
El Principio De Supremacía Constitucional y su Desarrollo en el caso
MARBURUY VS MADINSON
Y es que para los juristas norteamericanos, el principio de supremacía de la
constitución se encuentra ya expuesto en las ideas de JOHN LOCKE y
especialmente en MONTESQUIEU, el cual bajo su “Espíritu de las Leyes” influyó
en cierta manera lo que iba a venir después. En forma posterior, (en el año
1803) encontramos el famoso caso Marbury vs Madison el cual bajo la figura
de la supremacía de la constitución, consagra el control de constitucionalidad
de las leyes.
b)
El principio de supremacía constitucional a la luz del caso Marbury vs
Madison
En 1803 la Corte Suprema de los Estados Unidos decidió el famoso caso
Marbury vs Madison construyendo a través de la luminosa opinión que
expusiera el juez MARSHALL, la doctrina de la supremacía de la Constitución,
a través de una sentencia de la cual se ha dicho que no ha sido sobrepasada
por ninguna otra en los anales de la jurisprudencia inglesa y americana.
Debido a esta sentencia la construcción del principio de supremacía
constitucional se presenta de la siguiente manera: a) La Constitución es una
ley suprema, b) Por tanto, un acto legislativo contrario a la Constitución, es
nulo y por ende no es ley, c) Es deber y función esencial y exclusiva del Poder
Judicial decidir entre las leyes en conflicto, d) Ante la existencia entre un
conflicto entre el acto legislativo y la Constitución el Tribunal deberá optar
por rehusar el acto legislativo, d) Si el Tribunal no opta por rehusar el acto
legislativo contrario a la Constitución, se desnaturalizaría el poder de la
misma como norma fundamental.
Y es que el constitucionalismo norteamericano saca a la luz además de ese
valor político que encierra una constitución, su valor jurídico con la puesta
en marcha del principio de supremacía constitucional; que conllevó a partir
del caso MARSHALL a la afirmación de la institución del control judicial de la
constitucionalidad de las leyes o judicial review of legislation
Si partimos del análisis de la sentencia, el principio de supremacía
constitucional se centra en el tercer cuestionamiento que se hace el Juez
MARSHALL al analizar el pedido de Marbury en el mandamus case.49
49
Vid Anexo. Sentencia Marbury vs Madisson. Recordando el juez norteamericano se
cuestiona: 1. “¿Tiene el solicitante derecho al nombramiento que demanda?; 2. Si lo tiene,
y ese derecho ha sido violado, ¿le confiere las leyes del Estado un remedio?; 3. Si otorgan
un remedio ¿se trata de un mandamiento que corresponda a este Tribunal emitir? La
respuesta de la Corte a la primera de las cuestiones, como hemos acotado, resulta a favor
del juez solicitante del nombramiento, en vista a que, la negativa del poder ejecutivo a
comunicar el nombramiento, supone la violación de un derecho adquirido del que es titular
el recurrente. “Por tanto, el Sr. MARBURY fue elegido, toda vez que el presidente firmó
nombramiento y el secretario de Estado lo selló; y como la ley que crea el cargo dio al
empleado el derecho de ejercerlo por cinco años de forma independiente del Ejecutivo, el
nombramiento es irrevocable y confiere al funcionario elegido derechos legítimos que
23
Zhenia Djanira Aparicio Aldana
MARSHALL en la tercera cuestión opta una solución cuya osadía le hará pasar
a la historia del derecho americano. Tal solución se basa en el sentido, que se
asume la postura de que el Presidente de la Corte Suprema estimará que la
Sección 13 de la Judiciary Act es contraria a la Sección II del artículo 3 de la
Constitución que conforma a la Corte como una instancia de apelación, y sólo
excepcionalmente, en casos establecidos que el legislador no puede
libremente ampliar, podrá ser considerada como una instancia jurisdiccional
originaria. Para MARSHALL la facultad concedida a la Corte por la Ley de 1789,
que permitía a aquélla emitir un requerimiento en el caso objeto de
controversia, supone, un apoderamiento inconstitucional, siendo
competencia de la Corte declarar su inconstitucionalidad.
Así, el principio de supremacía de la constitución se evidencia en el
mandamus case:
…Está fuera de discusión que o bien la Constitución controla cualquier ley
contraria a ella, o bien el legislativo puede alterar la Constitución a través de
una ley ordinaria”. De manera subsiguiente añade: “Entre tales alternativas no
hay término medio posible. O la Constitución es una ley superior y suprema,
inalterable por medios ordinarios; o se encuentra al mismo nivel que las leyes
y, como cualquiera de ellas, puede reformarse o dejarse sin efecto siempre que
el legislativo le plazca. Si es cierta la primera alternativa, entonces una ley
contraria a la Constitución no es ley; si en cambio es verdadera la segunda,
entonces las Constituciones escritas son absurdos intentos del pueblo para
limitar un poder ilimitable por naturaleza.50
MARSHALL, sostiene entonces, fundamentando la ratio decidendi, que contiene
el principio de supremacía; que cuando una de las normas en conflicto es la
Constitución debe prevalecer ella aunque sea anterior y no la otra, pues de lo
contrario una Constitución rígida no tendría sentido. Y así, el juez del
mandamus case sostiene: “Ciertamente, todos aquellos que han elaborado
constituciones escritas las consideran la ley fundamental y suprema de la
nación y consecuentemente, la teoría de cualquier gobierno de este tipo debe
ser que una ley repugnante a la Constitución es nula”.
De esta forma MARSHALL se apartaba del tradicional principio inglés:
Constitución flexible, sin distinción de rango de leyes, que se modifican según
el simple principio lex posterior derogat priori; el cual, según lo que se lee en
están protegidos por las leyes de su Estado”. Mayor dificultad presenta la segunda, la cual
producto del raciocinio de MARSHALL a favor de MARBURY, se deduce la diferencia entre
actos políticos del poder ejecutivo y actos de administración, los cuales; conforme al juez
norteamericano, mientras los primeros constituían un poder discrecional, que no podía ser
objeto de control jurisdiccional, los segundos quedaban claramente bajo la esfera de
intervención controladora del poder judicial. Vid. Anexo 01. Sentencia Marbury vs
Madisson-1803, p. 92
50
Vid. Anexo 01. Sentencia Marbury vs Madison – 1803, p. 100
24
El Principio De Supremacía Constitucional y su Desarrollo en el caso
MARBURUY VS MADINSON
la sentencia, debió ser alegado por una de las partes.51 MARSHALL mediante
este raciocinio considera que la superioridad formal de la Constitución sobre
las leyes es evidente: “…si los tribunales deben tener en cuenta la
Constitución y ésta es superior a cualquier ley ordinaria, es la Constitución y
no la ley la que debe regir el caso al que ambas normas son aplicables.
Quienes niegan el principio de que el Tribunal debe considerar la
Constitución como ley suprema, se ven reducidos a la necesidad de sostener
que los tribunales deben cerrar los ojos a la Constitución y mirar solo la ley”.52
Esto en virtud, de que el principio de supremacía constitucional es
consecuencia del carácter escrito de la Constitución y que impide su
modificación por medios ordinarios. Su rigidez es entonces otro de los
elementos apelados por el juez norteamericano.53 El carácter escrito de la
Constitución que implica la sujeción de la creación de las normas a otras
normas superiores a ella, no se cumple simplemente con la existencia de una
Constitución escrita que regule la estructura y funcionamiento de los órganos
del Estado, y es que la Constitución escrita debe serlo, es Constitución,
cuando el ordenamiento establece que el cumplimiento de esos preceptos es
obligado y, en consecuencia, que su infracción es contraria al ordenamiento
de un Estado.
Justamente lo mencionado en líneas anteriores es el raciocinio que implantó
MARSHALL en el mandamus case. Ciertamente para el juez norteamericano,
“consecuentemente, la teoría de cualquier gobierno (…) debe ser que una ley
repugnante a la Constitución es nula”. A partir de la fundamentación de ésta
premisa es que, el mandamus case se convierte, desde la perspectiva de la
teoría constitucional en un hito histórico en el proceso de conformación del
valor de la Constitución. Y es que, en estricto sentido, el caso Marbury vs
Madison no se refiere a una cuestión de derechos fundamentales, sino a una
de las posibles vías de garantizar y ser efectiva la Constitución. El mandamus
51
Vid. PEREIRA MENAUT. Antonio Carlos., El constitucionalismo de los Estados
Unidos: La magna carta norteamericana vista desde la española. op. cit., p. 367
52
Vid. Anexo 01. Sentencia Marbury vs Madison – 1803, p. 101
53
Debemos tener en cuenta, que la premisa del principio de supremacía constitucional, ya
había sido visto con anterioridad en el Federalista N° 78. Y es que si bien es cierto, se
reconoce formalmente que el principio de supremacía se instauro en el caso Marbury vs
Madison, mediante el cual se declara inaplicable una norma de rango inferior por ser
contraria a la Constitución. El Federalista veinte años antes, del citado fallo, ya había
desarrollado el principio de control constitucional. Los autores del Federalista
comprendieron que la sola existencia de la Constitución no bastaba para considerar su
carácter de norma superior para el ordenamiento jurídico, no siendo suficiente para
garantizar los derechos y libertades del ordenamiento jurídico. Es por esto, que en el
Federalista, y posteriormente en la jurisprudencia constitucional norteamericana, años más
tarde, y basándose en esta doctrina, consagraron institucionalmente la necesidad de
respetar la supremacía de la Constitución.
25
Zhenia Djanira Aparicio Aldana
case en este sentido, puede ser comprendido desde dos ámbitos, los cuales se
presentan de manera inescindible, por un lado desde el ámbito de la Teoría
General de la Constitución que incluye el principio de la supremacía
constitucional y de la Teoría de Derecho procesal Constitucional, en donde se
ubica el papel de los jueces ante las leyes inconstitucionales.
2.1.1 Control de constitucional de leyes – judicial review
La facultad de revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes nació
como una creación pretoriana54 (es decir, como una fuente de derecho
54
KARL LOEWENSTEIN definió la revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes
como “el derecho de los Tribunales para comprobar la constitucionalidad de las leyes
emitidas conjuntamente por parlamento y gobierno, y para anularlas en el caso de que las
consideren anticonstitucionales”. O, como escribió KARL DEUTSCH, “es el derecho y la
obligación de los tribunales de decidir si una ley o acto es válido de acuerdo con la
Constitución”. Montesquieu define al poder judicial como un poder invisible y casi nulo;
HAMILTON dice en el Federalista que el poder judicial no tiene fuerza ni voluntad y que
es el más débil de los tres. Sin embargo y siguiendo a PEREIRA MENAUT; con la facultad
de la revisión judicial, los tribunales se convierten en un poder no igual a los otros dos,
pero sí capaz de hablarles de ti a tú, aunque siempre sin la potestas: la espada, la bolsa, la
capacidad de legislar y la de gobernar. Vid. PEREIRA MENAUT. Antonio Carlos., op.
cit., p. 114. A su vez podemos mencionar, lo señalado por AHUMADA RUIZ; la cual
considera: “La historia del control de constitucionalidad de las leyes comienza en Estados
Unidos, aunque no exactamente en 1803. La primera parte de esa historia, que es también
la más larga, es “local”; durante mucho tiempo la práctica del control de constitucionalidad
fue una peculiaridad americana. Con toda probabilidad, esta primera fase es también la
más intrigante: consiste en el relato sorprende de cómo unos pocos hombres emplearon
poderes de dudosa legalidad para defender el Estado de Derecho”. Vid. AHUMADA
RUIZ. Marian. La jurisdicción constitucional en Europa. Navarra: Thomson – Civitas,
2005, p. 17. FURNISH, por su parte, considera que existen dos tradiciones del Common
Law inglés que llegaron a plena madurez en las colonias del Nuevo Mundo, favorecieron
el desarrollo de la revisión judicial en los Estados Unidos de América: a) un respeto, casi
una reverencia sagrada, hacia la constitución, es decir hacia una ley máxima que no conoce
limitación alguna sino que más bien limita a toda ley o actividad del gobierno creada al
amparo de tal Constitución; y b) un Poder Judicial fuerte e independiente, acostumbrado
a manejar e interpretar la ley a través del principio stare decisis y a excluir a los otros
poderes del Estado en esta labor”. Vid. FURNISH. DALE. B. “La revisión judicial de la
constitucionalidad de las leyes en los Estados Unidos”. En QUIROGA LEON. Anibal
(Comp). Sobre la jurisdicción constitucional. Lima: Fondo Editorial PUCP, 1990, p. 69.
De las dos posturas anteriores dudamos en creer que el judicial review como defensa del
Estado de derecho, fue producto en los Estados Unidos de poderes de dudosa legalidad;
esto en virtud, que el juez MARSHALL aplicó un razonamiento jurídico basado en su propia
Constitución 1787 la cual, si bien es cierto no regulaba textualmente el control de
constitucionalidad de las leyes, si contempla el principio de supremacía constitucional en
el Art. VI apartado 2: “Esta Constitución, las leyes de los Estados Unidos que se realicen
con arreglo a ella, y todos los tratados celebrados o que se celebren bajo la autoridad de
los Estados Unidos constituirán el Derecho supremo del país y los jueces de cada Estado
estarán obligados a observarlos, aun cuando se encuentre en la Constitución o en las leyes
de cualquier Estado alguna disposición que lo contradiga”. Otro medio de interpretación
fue el Federalista, que no es otra cosa, que doctrina constitucional muy bien aplicada por
26
El Principio De Supremacía Constitucional y su Desarrollo en el caso
MARBURUY VS MADINSON
judicial) fruto del caso Marbury vs Madison en el año 1803. El contexto
político en que se desenvolvió la causa hacía presagiar tal vez un grave
conflicto institucional, un “choque de poderes”, un bloqueo inter-orgánico;
sin embargo, lo que resultó de un modo mediato, fue todo lo contrario: un
“re-equilibrio”55 para fortalecer aún más el sistema de “frenos y contrapesos”
que instauró la constitución norteamericana.
Debemos constatar que el judicial review, ya había sido mencionado en la
base del constitucionalismo norteamericano; en el El Federalista. En donde
MADISON señalaría lo siguiente: “…En la organización de un gobierno
administrado por los hombres sobre otros hombres (…) primero se debe
permitir al gobierno controlar a los gobernados; y luego obligarle a
controlarse a sí mismo. La dependencia del pueblo es, sin duda, el primer
control sobre el gobierno; pero la experiencia ha enseñado a la humanidad la
necesidad de precauciones auxiliares”.56
Por otra parte HAMILTON ingresando su pensamiento en el control de la
constitucionalidad de la leyes, señala lo siguiente en 1788 en el Federalista:
“la Constitución es, en realidad, y debe ser respetada por los jueces, como una
ley fundamental (…) o en otras palabras, la Constitución debe ser preferida
sobre las leyes, el propósito del pueblo sobre el propósito de sus
representantes”
el juez MARSHALL, el cual evidentemente ante su dominio y capacidad tuvo en cuenta el
derecho inglés: documentos y casos que avalaban la existencia del judicial review; entre
ellos, la Magna Carta de 1216, la Petition on Rights de 1628, el Instrument of Government
de 1653 y el Bill of Rights de 1688; sin dejar de lado, el caso del Dr Bonham en 1610, en
el cual se establece; que el Common Law controlará las leyes del Parlamento, y a veces
las juzgará completamente nulas: porque cuando una ley del Parlamento está en contra del
Derecho y de la razón común o es repugnante, o imposible de cumplir, el Common Law
controlará y juzgará tal ley como nula. En conclusión coincidimos con FURNISH con la
aportación del derecho inglés al norteamericano en la construcción del judicial review.
Con mucha anterioridad otras influencia claves fueron los estudios de teóricos como
LOCKE, HOBBES, y el francés MONTESQUIEU.
55
Con relación a esta idea, BADENI sostiene que el Caso Marbury vs Madison, revindicó
la atribución de los magistrados judiciales para controlar la constitucionalidad de los actos
dictados por los órganos políticos de gobierno. Sin embargo, esto n significa, que éstos
órganos estén subordinados al poder judicial, o que éste se encuentre subordinando a los
órganos políticos. Esta subordinación solamente existe con motivo del ejercicio de
atribuciones propias y exclusivas de alguno de estos poderes, pero no porque alguno de
ellos sea superior en jerarquía. Todos los poderes están en un plano de igualdad, pero
también en un plano de subordinación cuando se trata de funciones que la constitución les
asigna exclusivamente. Vid. BADENI. Gregorio. Tratado de Derecho Constitucional.
Buenos Aires: Ed. La Ley, 2004, pp. 201-202.
56
Vid. TUSHNET. Mark., op. cit., p. 26
27
Zhenia Djanira Aparicio Aldana
La sentencia Marbury vs Madison sentó un precedente vinculante (stare
decisis) de que una ley contraria a la Constitución debía ser considerada
proveniente de “legislatura repugnante”, siendo su efecto de nulidad e
ineficacia, lo que es deducido de la naturaleza de la Constitución escrita.
Y este raciocinio, apuntaba a afirmar la supremacía de la Constitución y con
ella, para su eficacia práctica, en el de asentar el control de
constitucionalidad. El valor jurídico de la Constitución se evidencia, en el
mandamus case, en donde se crea un genuino modelo constitucional muy
diferente del que habrán de ensayar durante décadas los constituyentes
europeos57.
Así, la revisión judicial no mencionada siquiera indirectamente en la
Constitución de los Estados Unidos, surgió como interpretación de la misma
en la sentencia del juez norteamericano, en el que por primera vez se declaró
nula una ley válidamente aprobada por el Congreso. El razonamiento de
MARSHALL fue entonces el siguiente58:
…Los que aplican la ley a los casos particulares, necesariamente han de exponer
e interpretar la ley. Si dos leyes se contradicen, los tribunales deben decidir. Lo
mismo acontece cuando una ley se opone a la Constitución; si ambas, la ley y la
Constitución, se refieren a un caso particular, de tal modo que el Tribunal tiene
que sentenciarlo, o bien, de acuerdo con la ley desestimando la ley, el Tribunal
deberá decidir cuál de estas dos normas en pugna rige el caso. Esto es de la
esencia misma del oficio judicial. Si, pues, los tribunales han de respetar la
Constitución y la Constitución es superior a cualquier ley ordinaria del
legislativo, la Constitución y no ésta, deberá regir el caso al que ambas se
refieren.
Es en este sentido que el control de constitucionalidad o judicial review se
asienta y se fundamenta en el caso Marbury vs Madison. El mandamus case
considera la superioridad de la Constitución sobre la ley y la consiguiente
57
La sentencia de Marbury vs Madison de 1803, inicia formalmente el modelo de
jurisdicción constitucional americano, en oposición al modelo europeo que se expresa en
un órgano concentrado: el Tribunal Constitucional. Así, mientras el modelo kelsiano,
austríaco o europeo es de carácter concentrado, en la medida que existe un único órgano
que ejerce jurisdicción constitucional; el modelo americano es de orden difuso, en cuanto
no se concentra en un solo órgano jurisdiccional, pues cualquier juez, sin importar su
jerarquía, puede resolver cuestiones de inaplicación constitucional. Vid. ETO CRUZ.
Gerardo. Estudios de Derecho Constitucional. Trujillo: Universidad Nacional de Trujillo,
2001, p. 284.
58
Vid. PEREIRA MENAUT. Antonio Carlos., op. cit., p. 115
28
El Principio De Supremacía Constitucional y su Desarrollo en el caso
MARBURUY VS MADINSON
obligación de aplicar el ordenamiento a partir de esa consideración
fundamental. El control de la constitucionalidad de las leyes es una
consecuencia ineludible de la superioridad formal de la constitución; es
decir, de la superioridad política de la fuente de procedencia de la misma. Por
ende, emana del poder constituyente, un poder, por definición, superior a los
poderes constituidos y, entre ellos, al poder legislativo.
Para MARSHALL es inherente a la función judicial decidir la constitucionalidad
de las leyes que aplica, en lo que es probablemente la cita más frecuente de
la decisión MARSHALL: “Sin lugar a dudas, la competencia y la obligación del
Poder Judicial es decir que es Ley. Los que aplican las normas a casos
particulares deben, necesariamente, exponer e interpretar esa norma. Si dos
leyes entran en conflicto entre sí, el tribunal debe decidir acerca de la
operatividad de cada una”.59
Este argumento presentado por MARSHALL nos lleva a la afirmación que la
Corte Suprema, no solo interpreta y establece la Constitución, sino que es su
intérprete final. Del control de constitucionalidad de las leyes se encargan los
jueces conforme al modelo difuso de control, nacido precisamente en los
Estados Unidos.
La doctrina sentada por MARSHALL se consolidó y amplió. La revisión judicial
es una de las principales señas de identidad del constitucionalismo
americano. En la práctica, es un contrapeso al legislativo y al ejecutivo. En los
años setenta LOEWENSTEIN lo consideraba un contrapeso tan valioso como los
controles de censura y disolución parlamentaria en los parlamentarismos. E
incluso, como lo señala PEREIRA, es un contrapeso del que los jueces no deben
abusar, pues las decisiones genuinamente políticas deben ser tomadas por el
pueblo o por sus representantes. Y es que con el control de constitucional
asentado en el mandamus case, el Tribunal Supremo se ha autoimpuesto
restricciones a su discrecionalidad al interpretar la constitucionalidad de las
leyes. Esto es importante para que los jueces respeten el principio de
separación de poderes y no invadan el terreno de los otros poderes.60
De ahí que a partir del constitucionalismo americano el entrelazamiento de
las funciones de los diversos órganos, se evidencia en el caso del equilibrio
entre el poder judicial con el legislativo, en el judicial review, una atribución
como hemos señalado, no reconocida expresamente en la Constitución de
59
Vid. Anexo 01. Sentencia Marbury vs Madisson – 1803, p. 101
60
Vid. PEREIRA MENAUT. Antonio Carlos., op. cit., p. 117
29
Zhenia Djanira Aparicio Aldana
1787 sino dada por los jueces americanos en el caso Marbury vs Madison en
1803
La conclusión que se arriba a partir del mandamus case, es que la revisión
judicial de las leyes consagra el valor normativo supremo de la Constitución,
que la hace inmune hacer violada por las leyes ordinarias. Así, el control de
constitucionalidad de las leyes norteamericano es una aportación de Estados
Unidos al derecho constitucional. En este sistema, cualquier juez puede y
debe, por un lado, interpretar las leyes de acuerdo con la Constitución, sin
que pueda el Congreso oponerse a ello; y por otro, llegar a no aplicar una
norma con rango de ley (procedente del Congreso de los Estados Unidos o de
alguna de las Legislaturas de los Estados miembros) por su contradicción con
la Constitución.
CONCLUSIONES:
a)
MARSHALL fundamenta el control de constitucionalidad, por una
parte, en la lógica de las Constituciones escritas: o un acto contrario a la
Constitución es nulo, o las Constituciones son vanos intentos del pueblo para
limitar un poder que por su propia naturaleza es ilimitado.
b)
A su vez el juez norteamericano se plantea el cuestionamiento, a que
autoridad le correspondería la facultad de control de la constitucionalidad de
las leyes. Así, MARSHALL la adjudica al Tribunal porque éste ha de determinar
necesariamente la norma aplicable al caso que resuelve.
c)
La sentencia Marbury vs Madison, afirma entonces la técnica del
control de la constitucionalidad de las leyes. MARSHALL llegó al razonamiento
jurídico de que cuando exista conflicto entre una ley ordinaria, fruto de un
poder constituido; y la Constitución fruto de un poder constituyente, el juez
debe preferir a la Constitución e inaplicar a la ley que acusa una manifiesta
incompatibilidad con el contenido constitucional. En consecuencia, para que
un juez norteamericano tenga el poder de inaplicar una ley contraria al texto
constitucional, el problema debe suscitarse en el curso de un proceso
concreto en el cual las partes afirmen sus pretensiones en conflicto, debiendo
el Juez resolver la controversia identificando a la ley que debe resolver el
caso.
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MARBURUY VS MADINSON
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