Tribunal Fiscal de la Nación.

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En Buenos Aires, a los 17 días del mes de febrero de 2012, se reúnen las Sras.
Vocales miembros de la Sala “E”, Dras. Catalina García Vizcaíno y Cora M. Musso
(la Vocalía de la 13ª Nominación se halla vacante), con la presidencia de la
nombrada en último término, a fin de resolver en los autos caratulados: “VALDEZ
FABIÁN c/ DGA s/recurso de apelación”; expte. Nº 28.389-A.
La Dra. Catalina García Vizcaíno dijo:
I) Que a fs. 17/19 vta. FABIÁN VALDEZ, por apoderado, interpone recurso
de apelación, contra la Resolución N° 495/08 de fecha 29/12/2008 y notificada el
4/8/2010, dictada por el Administrador de la Aduana de Formosa, en el Expte. Adm.
SC24-196-04, en tanto lo condena, junto a Miguel Ángel Carballo, al pago de una
multa solidaria igual a la suma de $ 61.040,98 equivalente a (1) una vez el valor en
plaza de las mercaderías secuestradas, por hallarlos incursos en la infracción
tipificada por el art. 985 del CA; asimismo, les impone la pena de comiso de las
mercaderías. Se explaya sobre la competencia de este Tribunal Fiscal para entender
de la causa. Relata que el 10/5/2004 personal de la Sección “Tatané” de
Gendarmería realizó un procedimiento de control de rutina en el camión Marca
Mercedes Benz 1114 Dominio WXA334, encontrando en la parte trasera varias cajas
de cigarrillos ocultas, por lo que procedió a detenerlos, secuestrar la mercadería y el
rodado. Como consecuencia, indica que se les instruyó sumario contencioso y
sumario criminal en el Juzgado Federal N° 1 de Formosa “Valdez Fabián, Carballo
Miguel Ángel s/ Infracción Ley 22.415”, Expte. 461/2004. Señala que en dichos
autos, se ha dictado la “sentencia 703/2004” por la cual el Sr. Juez resolvió decretar
el sobreseimiento por no haber cometido el delito y dispuso el procesamiento sin
prisión preventiva de Miguel Ángel Carballo por encubrimiento de contrabando,
encontrándose dicha sentencia firme y pasada en autoridad de cosa juzgada; por ello,
sostiene que no se puede sancionarlo con pena de multa ya que no cometió los
hechos ni de encubrimiento de contrabando ni de tenencia injustificada de
mercadería extranjera. Puntualiza que la resolución apelada viola el principio de
personalidad de la pena, el estado jurídico de inocencia y el principio non bis in
ídem. Asimismo, expresa que el acto administrativo omite considerar lo resuelto en
el decisorio judicial, por lo que carece de fundamentación siendo nulo de nulidad
absoluta. Sostiene que el servicio aduanero no ha aportado mayores elementos de
prueba y no acreditó fines comerciales o industriales. Hace saber que la resolución
en su art. 2 es infundada al sancionar con pena de comiso, ya que ha quedado
demostrado que las mercaderías no le pertenecían ni era tenedor por ningún título.
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Formula reserva del caso federal. Ofrece prueba. Peticiona que se dicte sentencia,
declarando la nulidad de la resolución impugnada, con costas.
II) Que a fs. 30/36 vta. la representación fiscal contesta el traslado que le
fuera oportunamente conferido. Efectúa una reseña de las actuaciones. Niega todos y
cada uno de los asertos esgrimidos por el actor que no fueran de su especial
reconocimiento. Deja sentado que la resolución deviene absolutamente legítima,
toda vez que se ha ajustado al procedimiento infraccional del CA, ejerciendo la
interesada su derecho de defensa. Enumera los requisitos esenciales del acto
administrativo dados en los arts. 7 y 8 de la LPA, y los explica, entendiendo que en
el caso de marras se han cumplido plenamente todos ellos. Cita jurisprudencia.
Considera que la nulidad planteada se ha planteado la nulidad por la nulidad misma.
Menciona los arts. 1051 y 1006 del CA. En cuanto a la cuestión de fondo, arguye
que la infracción aduanera endilgada es la tenencia en plaza de mercadería de origen
extranjero con fines comerciales o industriales, sujeta al pago de impuestos internos
que no presentare aplicado el respectivo instrumento fiscal y transcribe el art. 985
del CA. Analiza la conducta enrostrada y concluye que se trata de tenencia, la cual
resulta innegable desde que el cargamento de cigarrillos foráneos fue hallado en el
vehículo que era conducido y de propiedad del Sr. Valdez. Asimismo, destaca que de
la cantidad, variedad y valor de la mercadería secuestrada oportunamente surge, sin
lugar a dudas, la finalidad comercial a la que estaba destinada la misma. Explica que
el carácter objetivo de la figura infraccional determina la inversión de la carga de la
prueba, la que se configura en cabeza del tenedor, el que deberá demostrar la
legítima introducción de la mercadería en cuestión. Analiza el esquema de
responsabilidad infraccional adoptado por el CA. Ofrece prueba. Efectúa reserva del
caso federal. Solicita que se dicte sentencia rechazando la apelación interpuesta, con
costas.
III) Que a fs. 38 se abre la causa a prueba, que es producida a fs. 53/58.
Puestos los autos a alegar, hace uso de ese derecho sólo el Fisco a fs. 66/67. A fs. 69
se llaman autos a sentencia.
IV) Que a fs. 1/2 del Expte. N° 12281-210-2007 consta copia de la
Prevención Sumaria Judicial N° 32/04. A fs. 3/4 obra Acta de Procedimiento y
notificación de detención, a fs. 5 Acta de Infracción ley 22.415; a fs. 6/7 luce
Informe Analítico del vehículo secuestrado por Gendarmería, a fs 8 diligencia que
dispone iniciar la correspondiente Prevención Sumaria Judicial y a fs. 10/13
diligencias médicas y dactilares. A fs. 14 se elevan las actuaciones al Juzgado
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Federal N° 1 de Formosa. A fs. 15 luce Acta de recepción de las mercaderías
(cartones de cigarrillos). A fs. 19 se adjunta planilla de aforo de la mercadería. A fs.
24/vta. Luce Disposición N° 49/2004, que dispuso destruir las mercaderías y el Acta
de destrucción por incineración N° 03/2004. A fs. 28 se dispone la apertura de
sumario contencioso por el delito del art. 874 del CA y la infracción del art. 985 del
CA, a la vez que se corre vista a Fabián Valdez y a Miguel Carballo, registrándose
los actuados como SC24-N°196/04. A fs. 29/30 lucen las Notas N° 686 y 685/04. A
fs. 31 Fabián Valdez se presenta y peticiona la restitución del camión secuestrado. A
fs. 32 el Juzgado Federal de Instrucción Criminal y Correccional de Formosa,
Secretaría N° 1 informa que ha dictado el sobreseimiento de Fabián Valdez (que
quedó firme) en la causa “Valdez Fabián y Carballo Miguel Ángel s/ Infracción Ley
22.415”, Expte. 461/2004. A fs. 34 se tiene por presentada a la parte y se informa
que no es procedente el pedido de restitución del camión atento a encontrarse
tramitando el Sumario Contencioso por infracción del art. 985 del CA. A fs. 37/39 el
Sr. Valdez plantea recurso de revocatoria y ofrece prueba, ampliando sus
fundamentos a fs. 48/50. A fs. 51 se deniega el recurso de revocatoria interpuesto. A
fs. 53/57 se dicta la Disposición N° 104/04, que dispone levantar la medida cautelar
y restituir el vehículo al propietario en el carácter de depositario. A fs. 65 se dispone
recaratular el sumario contencioso en los términos del art. 1090 del CA, imputando
la infracción prevista en el art. 985 del CA, y se corre vista de lo actuado a las
partes, notificadas el 8/6/05 (Carballo) y el 9/6/2005 (Valdez), a fs. 69 y 70). A fs.
73/75 Fabián Valdez contesta la vista y a fs. 76 se declara la rebeldía del Sr.
Carballo. A fs. 80 se emite el Dictamen N° 417/08, que estima que debe dictarse
resolución condenatoria. A fs. 81/82 obra Consulta del Registro General de
Infractores. A fs. 83/85 se dicta la Resolución N° 495/08 (AD FORM), apelada en la
especie.
V) Que la nulidad planteada por el apelante se halla directamente vinculada
con los agravios que sustentan la apelación, de modo que como lo enseña Francesco
Carnelutti, “... del principio de la absorción de la invalidación en la impugnación
deriva también para el proceso penal la regla formulada por los estudiosos del
proceso civil en el sentido de que los vicios de la providencia impugnada se
convierten en motivos de impugnación; esto quiere decir que en cuanto una
providencia viciada sea impugnable, el poder de invalidación no concurre con el de
impugnación, sino que en el mismo es absorbido como en la rescisión es absorbida
la anulación. Tal absorción está al punto de llegada de una evolución histórica que
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aquí ni siquiera en sus puntos generales podría trazar; en línea muy general, indico
sólo que la rescisión del acto injusto constituye un paso adelante sobre la anulación
del acto viciado; en esto se manifiesta el pensamiento, lentamente formado, de que
los requisitos del acto y, en particular, los requisitos formales valen no por sí sino
como medios al fin de su justicia, la cual verdad, aun cuando obvia, no ha tenido un
camino fácil en la historia del derecho ...” (Lecciones sobre el proceso penal. Vol.
III, pág. 217. Bosch y Cía. editores. Buenos Aires. 1950).
Que, por otra parte, se ha dicho reiteradamente que es doctrina de la CS que
la tacha de arbitrariedad no es aplicable a una resolución o sentencia fundada,
cualquiera fuera su acierto o error (Fallos, 243:560; 246:266; 248:584; 249:648),
excepto ciertos supuestos que no se dan en la especie como v.gr., la contradicción
entre considerandos y parte dispositiva (cfr., entre otros, “Scicolone, Manuel S.
c/Prantera, Omar Alberto y otros”, del 26/11/91).
Que, asimismo, se sostuvo que cuando la restricción de la defensa en juicio
ocurre en el procedimiento que se sustancia en sede administrativa la efectiva
violación del art. 18 de la CN no se produce en tanto exista la posibilidad de
subsanar esa restricción en una etapa jurisdiccional posterior (Fallos, 205:549;
247:52 consid. 1º; 267:393 consid. 12 y otros), porque se satisface la exigencia de la
defensa en juicio “ofreciendo la posibilidad de ocurrir ante un organismo
jurisdiccional en procura de justicia” (Fallos, 205:549, consid. 5º y sus citas) -TFN,
Sala E, entre otros, “Rivera, Alcides” del 27/5/86, “López Arispe, José, del 5/9/88-.).
Que, por lo demás, siendo la decisión suficientemente fundada, no se
requiere la expresa mención de todos los argumentos del recurrente (entre otros,
Fallos, 251:39).
Que, por ende, se rechaza el planteo de nulidad sin costas por su tratamiento
integrativo con el fondo.
VI) Que para que pueda ser invocado el principio del non bis in idem, debe
darse la “identidad de hecho”, que presupone la triple identidad, consistente en lo
siguiente:
1) identidad de personas (eadem personae), en virtud de la cual el principio
referido protege exclusivamente a quien ha sido perseguido en tanto esa persecución
se mantenga o haya sido concluida mediante sentencia absolutoria o condenatoria
firme, o auto de sobreseimiento firme; no protege a los posibles copartícipes en el
mismo acontecimiento no perseguidos anteriormente;
2) identidad de objeto (eadem re), la cual alude a que el hecho debe ser el
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mismo en su materialidad en los dos procesos, sin importar la calificación jurídica
dada;
3) identidad de causa de persecución (eadem causa petendi), que se refiere
al ejercicio del derecho de acción. Si en el primer proceso el derecho de acción fue
válidamente ejercido y ante un juzgador que podía conocer del contenido total de la
imputación, se prohíbe la nueva persecución, no obstando que el contenido fáctico
de la imputación no haya sido agotado, siempre que haya podido agotarlo. No habrá
tal identidad cuando, por ejemplo, en el primer proceso se haya ejercido la acción
inválidamente o cuando el tribunal interviniente haya sido incompetente o carecido
del poder de ejercer la jurisdicción.
Que faltando una de estas tres identidades, no se está frente al mismo hecho
y es posible la persecución ante la conducta presuntamente violatoria al
ordenamiento jurídico.
Que el principio non bis in idem se halla consagrado en el art. 897 del CA.
Este principio, que prohíbe la doble persecución por un mismo hecho, está
implícitamente comprendido en el contexto de las declaraciones, derechos y
garantías (art. 33 de la CN) y ha sido recogido en forma amplia por el art. 1º del
CPPN. Sin embargo, fue formulado en forma restringida por el art. 897 del CAd., en
virtud de que esta norma dispone que “nadie puede ser condenado sino una sola vez
por un mismo hecho previsto como infracción”, a diferencia del CPPN, que prohíbe
(en forma amplia) que alguien sea “perseguido penalmente más de una vez por el
mismo hecho”.
Que he sostenido que ello importa la posibilidad de que la Aduana sancione
por infracciones (v.gr., por tenencia injustificada de mercadería extranjera con fines
comerciales o industriales) aunque por los mismos elementos objetivos y subjetivos
de los hechos hubiera recaído sentencia absolutoria (art. 402 del CPPN) o auto de
sobreseimiento (arts. 334 a 338 del CPPN), o, desde luego, se ordenara el archivo de
las actuaciones prevencionales por no haberse configurado delito (art. 195 del
CPPN), o se rechazara el requerimiento fiscal (art. 195 del CPPN), o simplemente se
desestimara la denuncia (art. 180 del CPPN) por alguno de los delitos aduaneros
contemplados en el Título I de la Sección XII del CA. En estos casos no se da
identidad de “causa”, por cuanto los jueces y tribunales en lo penal económico y
federales no tienen competencia originaria en materia de infracciones aduaneras. Si,
en cambio, hubiera recaído condena por los mismos hechos y personas, no cabría un
procedimiento por infracciones del Título II de la Sección XII del CA, aplicándose
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lo normado por el art. 913 del CA (García Vizcaíno, Catalina, Derecho Tributario,
tomo II, ps. 123/124, AbeledoPerrot, 4ª edición ampliada y actualizada, Buenos
Aires, 2010).
Que, empero, también he entendido que las leyes deben ser interpretadas
con arreglo a la CN, de modo que “si en el procedimiento aduanero por
infracciones (sin que se hubiera sustanciado un procedimiento aduanero por delitos)
se diera la triple identidad de sujeto, objeto y causa (…) respecto de una persona, a
ésta la ampara el principio del non bis in idem, aunque no hubiera sido condenada
por el mismo hecho, sino sobreseída o absuelta, vedándose que sea sometida a
nuevo proceso.
Es así que el sobreseimiento (…) del art. 1099 del CA y la
absolución del art. 1112 del CA (aprobados en los términos del art. 1115 del CA)
impiden el inicio de un nuevo procedimiento por infracciones por el mismo hecho y
persona beneficiada, aplicándose los principios de los arts. 17 y 33 de la CN”
(García Vizcaíno, Catalina, Derecho Tributario, ob. cit., tomo II, p. 124).
Que en el sub-lite no se dan los extremos del párrafo anterior ya que el
sobreseimiento judicial del auto del 13/9/2004 se dictó sólo en cuanto al delito de
encubrimiento de contrabando endilgado al actor, y no por considerarse que los
hechos endilgados no fueron cometidos; tanto es así que el art. 2° del referido auto
decretó el procesamiento sin prisión preventiva respecto de Miguel Ángel Carballo
como autor penalmente responsable del delito de encubrimiento de contrabando del
art. 874, inc. d), del CA (ver fs. 54/57).
Que, por otra parte, la Corte Suprema ha sostenido desde antiguo que el tipo
de infracción imputada a la actora por el presente se diferencia del delito de
contrabando, y no se trata del juzgamiento doble de una conducta única, sino de
hechos diversos que pueden ser conocidos por distintas jurisdicciones (CS, “Félix
Lentino y otro”, del 16/9/66, Fallos, 265:321; “Oliveros, Juan Antonio y otros”, del
17/12/74, Fallos, 290:342; “Zanandrea, Luis”, del 30/6/98). Por ello, el elemento
subjetivo es distinto en los dos ilícitos, de modo que respecto de la referida
infracción se ha dicho que si se halla configurada en su aspecto objetivo —en
supuestos en que la regularidad de la introducción no fuese comprobada—, para que
sea aplicable la doctrina de la Corte Sup. acerca de la buena fe de la imputada
(Fallos 254:301; 266:43, entre otros), ésta debe reunir una prueba circunstanciada y
eficiente que acredite, sin arrojar duda, que actuó con la buena fe que invoca (cfr. C.
Nac. Cont. Adm. Fed., sala 2ª, 27/6/1974, “Rodríguez, Dalmacio”; 27/11/1979,
“Feldman, Moisés”; 12/7/1983, “Francisco Freund SA”).
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Que, por lo demás, la doctrina de la Corte Sup. de la sentencia del 10/3/1983
en la causa “De la Rosa Vallejos, Ramón, s/art. 197 de la ley aduanera” (Fallos
305:246), estableció el alcance del art. 196 de la Ley de Aduana (t.o. en 1962,
modif. por la ley 21.898), reproducido parcialmente en el art. 1026 del CA en cuanto
al doble juzgamiento por el delito de contrabando, al cual se procuró poner coto por
la posibilidad de escándalo jurídico por pronunciamientos contradictorios (con la
precisión efectuada el 11/7/2002 en “Mazal, Carlos I.”, Fallos 325:1731), pero ello
no impide un procedimiento simultáneo o posterior por infracciones aduaneras.
VII) Que el auto de sobreseimiento del apelante del 13/9/2004 se limitó al
delito de encubrimiento de contrabando del art. 874, inc. d), del CA (fs. 54/57).
Que he sostenido que el tipo del inc. d) del art. 874, ap. 1 del CAd., se
distingue de la infracción de tenencia injustificada de mercadería de origen
extranjero con fines comerciales o industriales en que aquél se configura con la
adquisición, recepción o intervención “de algún modo en la adquisición o recepción
de cualquier mercadería que de acuerdo a las circunstancias debía presumir
proveniente de contrabando”; esto quiere decir que debe acreditarse que el
encubridor conocía o debió presumir que la mercadería provenía de tal delito. En
cambio, la mencionada infracción se comete con el detentar durante cierto tiempo la
mercadería que pudo ingresar por delito de contrabando (ver a ese respecto la
Exposición de Motivos del CA), pero con fines comerciales o industriales y sin que
se requiera la demostración de que el tenedor conocía ni que debía presumir que la
mercadería provenía del contrabando; tampoco es menester que una sentencia previa
lo tenga por cometido. En consecuencia, estimo que se trata, en principio, de dos
ilícitos distintos (García Vizcaíno, Catalina, Derecho Tributario, ob. cit., tomo II,
ps. 652/653).
Que en similar orden de ideas, el Dr. Juan Carlos Bonzón Rafart, en su voto
en la sentencia de la C. Nac. Penal Económico, sala A, del 9/6/2003, en “Desiderio,
Gerardo M.”, sostuvo (con citas de su libro Derecho infraccional aduanero y de sus
numerosos artículos) que una persona que ejerza la tenencia de mercadería
extranjera sin los instrumentos verificatorios correspondientes, o al faltar la debida
documentación aduanera habilitante, puede ser considerada, según los casos:
1) contrabandista, cuando se le pruebe que fue la introductora de la
mercadería mediante la violación del control aduanero;
2) encubridora, si no se le prueba que fue la introductora de la mercadería
en la condición del punto anterior, pero sí se le demuestra que la adquirió o recibió
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sabiendo o debiendo saber, según las circunstancias, que era proveniente de
contrabando;
3) contrabandista e infractora, si se dan las circunstancias del punto 1) y,
además, se le comprueba que detenta la mercadería con fines comerciales o
industriales;
4) encubridora e infractora, si se dan las circunstancias del punto 2) y,
asimismo, detenta la mercadería con fines comerciales o industriales;
5) solamente infractora, cuando detenta la mercadería con fines comerciales
o industriales y no se probare que fue el contrabandista o su encubridor.
VIII) Que la tenencia injustificada de mercadería extranjera con fines
comerciales o industriales consiste en una infracción que, por su estrecha conexión
con el delito de contrabando, está severamente penada, al implicar la
comercialización o industrialización de la mercadería que se presume objeto de
aquél, por lo cual necesariamente juega como su complemento (ver, al respecto,
Exposición de Motivos del CA).
Que el art. 985 del CA dispone: “El que por cualquier título tuviere en su
poder con fines comerciales o industriales mercadería de origen extranjero, sujeta al
pago de impuesto internos, que no presentare aplicado el respectivo instrumento
fiscal, conforme lo exigieren las disposiciones en vigencia, será sancionado con el
comiso de la mercadería de que se tratare y con una multa de UNO (1) a CINCO (5)
veces su valor en plaza”.
Que esta figura presenta cuatro elementos típicos, de modo que faltando uno
de éstos, no se puede reprimir por ella: 1°) que el sujeto activo tenga la mercadería
en su poder, consistente en la tenencia de la mercadería en el sentido amplio del CA,
que incluye no solamente la tenencia a nombre de otro (v.gr., locatario,
comodatario), sino también al propietario, condómino, etc.; 2°) que la finalidad de la
tenencia sea para comercialización o industrialización; 3°) que se trate de
mercadería de origen extranjero; 4°) que la mercadería esté sujeta a impuestos
internos y que no llevara aplicado el respectivo instrumento fiscal conforme a las
normas en vigencia.
Que del acta de fs. 3/4 de los ant. adm. (cuya falsedad ni siquiera se ha
argüido) surge que, en momentos del operativo de Personal de Gendarmería del
11/5/04, el apelante conducía el vehículo marca Mercedes Benz, tipo chasis con
cabina, modelo 1114, dominio “WXA 334”. No obstante, el recurrente se hallaba
acompañado de Miguel Ángel Carballo. De esa acta surge que en la parte trasera
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destinada a carga de ese vehículo se observó “a simple vista que transporta cajones
de maderas vacíos”, pero que al remover esos cajones superiores se visualizaron “en
el fondo bolsas plásticas color negro” y que, siendo descargadas, se constató el
transporte “debidamente acondicionados [de] cajas de cigarrillos envueltas en bolsas
plásticas de color negro, los que contabilizados hacen un total de TREINTA (30)
CAJAS DE VEINTICINCO (25) CARTONES CADA UNO MARCA ‘RODEO’ Y
VEINTICINCO (25) CAJAS DE CINCUENTA (50) CARTONES CADA UNO
MARCA ‘RODEO’, de procedencia y origen paraguayo, en infracción a la ley
22.415…”, totalizando 2.000 cartones de cigarrillos por 10 atados cada uno (ver fs.
5). El acta de fs. 3/4 deja constancia de que “todos los cigarrillos hallados se
hallaban perfectamente acondicionados y totalmente ocultos a la vista del personal
que ejerce el control en la Ruta”.
Que por una primera apreciación parecería que el primer requisito se ha
demostrado, pero resulta del auto judicial del 13/9/2004 (al cual me referiré más
abajo) que el aquí actor ignoraba que se hubiera cargado la mercadería del sub-lite.
Que los requisitos 3° y 4° se han cumplido, ya que no hay duda de que se
trataba de mercadería de origen paraguayo, que estaba sujeta a impuestos internos y
no se halla controvertido que no contaba con el respectivo instrumento fiscal
Que el segundo requisito se ha cumplido, teniendo en cuenta se que se trata
de 2000 cartones de cigarrillos, que equivalen a 20.000 atados, lo que permite inferir
razonablemente su finalidad comercial.
Que, sin embargo, no se ha acreditado que la finalidad comercial fuera
perseguida por el aquí actor, debiéndose aplicar el principio de personalidad de la
pena, que responde, en su esencia, al principio fundamental de que sólo puede ser
reprimido quien sea culpable, es decir, aquel a quien la acción punible le puede ser
atribuida tanto objetiva como subjetivamente.
Que la Corte Suprema ha dicho que “son aplicables a las infracciones
aduaneras las disposiciones generales del Código Penal, conforme a las cuales sólo
puede ser reprimido quien sea culpable, es decir, aquel a quien la acción punible le
pueda ser atribuida tanto objetiva como subjetivamente (Fallos’ 290:202, 5º
considerando y sus citas)” (“SAFRAR Sociedad Anónima Franco Argentina de
Automotores”, del 27/12/88, Fallos, 311:2779). Ello, sin perjuicio de la posición de
la Excma. Corte Suprema respecto de la carga de la prueba referente a la presunción
de culpabilidad ínsita en los elementos materiales del accionar del sujeto activo de la
infracción, como se expondrá más abajo.
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Que, pese a que, por regla general las infracciones son de naturaleza
objetiva ante la dificultad de determinar el elemento subjetivo que tornaría ilusorias
muchas normas represivas, como bien ha dicho este Tribunal en el campo del
derecho penal, aun cuando se trate de este tipo de infracciones, el fundamento de la
punición se encuentra en la intención del autor; empero, en tales infracciones el
mismo proceder lleva a una presunción de culpabilidad, produciéndose de esa
manera una inversión de la carga de la prueba, aunque ello no presupone la
configuración del ilícito independientemente de todo elemento infraccional
(“Escalante Pitt, Moisés M.C.” 13/567 del 8/6/78).
Que he sostenido (García Vizcaíno, Catalina, Derecho Tributario, ob. cit.,
Tomo II, p. 422) que esto implica que “luego del análisis predominantemente
objetivo del hecho examinado (cuya demostración incumbe al organismo
recaudador) se debe examinar la imputabilidad (…) y la culpabilidad, de modo de
valorar las pruebas producidas a fin de establecer si se enervó la referida
presunción de culpabilidad”. La imputabilidad consiste en el conjunto de
condiciones que un sujeto debe reunir para que responda penalmente de su acción.
No se discute en estos autos la imputabilidad de la accionante respecto del derecho
infraccional aduanero.
Que, en materia infraccional tributaria (aduanera e impositiva) “el onus
probandi sobre la falta de culpabilidad -a título de dolo o culpa, según el caso- recae
sobre el presunto infractor, a diferencia de los delitos tributarios, en que el Fisco
debe probar el dolo del autor del ilícito. No obstante, cabe notar que la intención se
prueba mediante hechos externos y concretos” (García Vizcaíno, Catalina, Derecho
Tributario, ob. cit, T. II, p. 422).
Que lo dicho no vulnera el principio de inocencia en cuanto a las
infracciones aduaneras, toda vez que al Fisco le corresponde la prueba de la
materialidad de los hechos que, por su naturaleza y características, implican
demostrar la presunción de la culpabilidad del autor.
Que tanto es así que en el libro citado, entre otros pronunciamientos de la
Corte Suprema, mencioné el recaído en “Wortman, Jorge Alberto, y otros”, del
8/6/93, en el cual, aun en el caso de las infracciones formales, el Alto Tribunal
sostuvo que al surgir de las actuaciones la existencia de los elementos materiales -u
objetivos- y, por tanto, la adecuación al tipo penal pertinente, corresponde “que sea
la imputada quien cargue con la prueba tendiente a demostrar la inexistencia del
elemento subjetivo”. En el mismo sentido, la Corte Suprema consideró que la carga
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de la prueba cabe a la recurrente en materia de la multa impuesta, ya que como lo ha
señalado reiteradamente “en presencia de la materialidad de la infracción ...,
incumbe al contraventor la prueba de descargo –Fallos, 198:310- para lo que no
basta la alegación de la ignorancia de los preceptos legales –Fallos, 182: 384 y
otros-” (“Julio E. Real de Azúa v. Impuestos Internos”, Fallos, 206:508).
Que en la especie el apelante ha demostrado que la finalidad de
comercialización no era suya, sino de su acompañante.
Que ello es así, atento a que del auto del 13/9/2004 (fs. 54/57) resulta que el
Juez a cargo del Juzgado Federal N° 2 de Formosa decretó el sobreseimiento del
aquí actor (sobreseimiento que se encuentra firme, ver fs. 47 de los ant. adm.),
teniendo en cuenta los hechos, cuya apreciación judicial debe también aplicarse al
presente como exculpatoria de la infracción endilgada, pese a la independencia de
ilícitos a que me referí supra, teniendo en cuenta que una solución contraria podría
implicar pronunciamientos contradictorios sobre iguales hechos con la posibilidad
de escándalo jurídico.
Que el mencionado auto se fundamentó en que “Fabián Valdez, al momento
de ser detenido, se encontraba al mando del camión de su propiedad en un viaje
destinado a su habitual oficio de flete de esta ciudad de Formosa y hacia vecinas
provincias, acompañado de su colaborador Carballo. Asimismo se ha acreditado que
por motivos personales había desistido de concretar, personalmente, este viaje,
encomendando a Carballo la tarea de retirar y cargar los cajones vacíos que serían
transportados, para lo cual el vehículo quedó en poder del mismo, retornando al
domicilio de Valdez en horas de la tarde y con el camión acondicionado, ocasión en
la que éste le comunicó que había cambiado de parecer y sí realizaría el viaje. Se
debe tener, además, por comprobado, que Valdez no haya podido observar la carga
disimulada bajo los cajones vacíos, ya que como da cuenta el acta de prevención, tal
cargamento se encontraba perfectamente acondicionado y totalmente oculto a la
vista, por lo que es lógico suponer que Valdez no haya logrado notar su existencia,
confiado además en el trabajo desempeñado por Carballo, su habitual y antiguo
colaborador”.
Que el auto del 13/9/2004 agrega, respecto de Miguel Ángel Carballo (cuyo
procesamiento sin prisión preventiva decretó), que “cabe decir que se advierte, con
claridad, el conocimiento que poseía sobre el espurio transporte que realizaba, no
obstante lo cual quiso hacerlo, aceptando trasladar la más que importante cantidad
de cajas de cigarrillos encargados por un supuesto desconocido, interesado en la
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paga que recibiría. Tal es así que abusando de la confianza de Valdez y
aprovechando que el vehículo se hallaba en su poder, se encargó de conducirlo hasta
el lugar donde se concretaría la carga, cuando pudo claramente advertir la naturaleza
ilícita de tal mercadería que por su origen extranjero, sin documentación que avale
su legal ingreso y su gran cantidad –demostrativa de su importante valor en plazaera sin dudas provenientes de un anterior delito de contrabando -lo cual se advierte
sin hesitación que tuvo la dirigida intención de ocultarlas a la vista y control que
sería sometido– pese a lo cual materializó la intervención que le encargaran, referido
a su traslado. A más de ello, Carballo da incluso detalles de las condiciones de su
contratación, elementos que sin ser tomados como refuerzo de la conclusión a la que
se arribara, confirman la tesis”. El citado auto del 13/9/2004 entiende que en Miguel
Ángel Carballo no se advierte que haya obrado con vicio en su voluntad, “sino que
al contrario tenía conocimiento de que se hallaban interviniendo en el traslado de
mercaderías que debía presumir proveniente de contrabando y a pesar de ello tuvo la
libre voluntad de actuar, motivos por los cuales debe tenerse por configurado el dolo
requerido para efectuar el reproche penal correspondiente a esta etapa procesal”.
Que Miguel Ángel Carballo en su declaración indagatoria se responsabilizó
por la mercadería foránea secuestrada oculta bajo los cajones vacíos, explicando que
lo hizo “por encargo de un desconocido –a quien describe como un joven robusto
del que ignora el nombre-, con quien se había entrevistado días antes, y con quien se
reunió en la estación de servicio ‘Cinco Combustibles’, donde esta persona le
comentó que tenía cuarenta cajas de cigarrillos para llevar a la rotonda de ingreso de
Resistencia, tarea por la que le abonaría $ 50 por cada caja transportada. Agregó que
el cargamento se realizó en el B° ‘La Maroma? Descargando las cajas desde una
camioneta color rojo, modelo 97 o 98, con cúpula. Que ya con tal cargamento se
dirigió al depósito de Valdez, quien entonces le comunicó que sí viajaría junto a él,
partiendo aproximadamente a las 23 horas, resaltando que Valdez ignoraba la carga
transportada subrepticiamente” (ver fs. 54 vta.). El actor tenía intenciones de
adquirir cítricos y llevar cajones vacíos para posterior carga de tomates y morrones
(ver fs. 54 vta.).
Que lo expuesto permite descartar que se tenga al aquí actor como tenedor
de la mercadería en infracción y, además, no se posibilita endilgar fines de
comercialización a ese respecto.
IX) Que no corresponde expedirse sobre el comiso, toda vez que el apelante
invocó que las mercaderías de marras no le pertenecían ni era tenedor de ellas (ver
Tribunal Fiscal de la Nación.
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fs. 18 vta.), y en virtud de que esa sanción podría eventualmente aplicarse al otro
imputado.
Que, no obstante lo expuesto, propicio dejar aclarado que se revocan las
sanciones aplicadas al actor, entre las que se encuentra el comiso.
Por ello, voto por:
Revocar las sanciones aplicadas a Fabián Valdez por la Resolución N°
495/08 (AD FORM). Con costas.
La Dra. Cora M. Musso dijo:
Que adhiero al voto precedente.
De conformidad con el acuerdo que antecede, por unanimidad, SE
RESUELVE:
Revocar las sanciones aplicadas a Fabián Valdez por la Resolución N°
495/08 (AD FORM). Con costas.
Regístrese, notifíquese, oportunamente devuélvanse los antecedentes
administrativos y archívese.
Suscriben la presente las Dras. García Vizcaíno y Musso por encontrarse
vacante la Vocalía de la 13° Nominación. (conf. art.1162 del CA).