Circular 005 de 07/2007 - GRUPO SINACOF Contraloría General de

CIRCULAR No. 005
PARA:
VICECONTRALOR.
DIRECTORES DE LAS OFICINAS DE PLANEACIÓN Y JURÍDICA;
CONTRALORES DELEGADOS PARA LA VIGILANCIA FISCAL DE
LOS SECTORES: AGROPECUARIO; MINAS Y ENERGÍA; SOCIAL;
INFRAESTRUCTURA
FÍSICA
Y
TELECOMUNICACIONES,
COMERCIO EXTERIOR Y DESARROLLO REGIONAL; GESTIÓN
PÚBLICA E INSTITUCIONES FINANCIERAS; DEFENSA, JUSTICIA
Y SEGURIDAD; MEDIO AMBIENTE.
GERENTES DEPARTAMENTALES.
DE:
CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA
ASUNTO:
FUNCIÓN DE ADVERTENCIA – Reiteración parámetros jurídicos.
Lineamientos para su operatividad y adopción.
FECHA:
Bogotá, D. C., 21 de junio de 2007
PRESENTACIÓN GENERAL.
La Contraloría General de la República, en el contexto de la función de Vigilancia
y Control de la gestión fiscal de la Administración y de los particulares que
manejen recursos o bienes públicos, no sólo está en la obligación legal de
pronunciarse en forma posterior y selectiva sobre la gestión y resultados de
manejo de los recursos y bienes públicos; sino además, de advertir con criterio
técnico preventivo o proactivo a los gestores públicos del posible riesgo que se
pueda presentar por conductas atentatorias contra la integridad del patrimonio
público y el fin social que su destino demanda. Para lo anterior, una vez se
conozcan objetivamente situaciones así identificadas respecto de operaciones o
procesos en curso, se comuniquen en oportunidad a los responsables, para que
en forma autónoma e independiente adopten los correctivos que en su criterio
ameriten las mismas.
En este orden, el Órgano Superior de Vigilancia y Control Fiscal, no puede
mantenerse en actitud expectante a la espera de la culminación de determinado
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para su operatividad y adopción.
ciclo, trámite o proceso administrativo que conlleve el ejercicio de gestión fiscal
para realizar sus pronunciamientos en forma posterior y convertirse en mero
certificador de detrimentos al patrimonio público y propender por su resarcimiento,
cuando el devenir de la actividad de vigilancia debe constituir una actitud proactiva
o preventiva el estar atento a la protección del erario, materializada en la función
de advertencia.
Este Despacho considera de la mayor importancia para nuestra labor misional,
cuya ejecución directa recae en cada una de las dependencias bajo su dirección,
en cuanto a la vigilancia y control fiscal sobre los sujetos de control asignados a su
competencia, reiterar y dar alcance de índole jurídico y operativo a la FUNCIÓN
DE ADVERTENCIA prevista en el numeral 7o del artículo 5o del Decreto Ley 267
de 2000, a efectos de lograr que las actuaciones y pronunciamientos en este
sentido se adopten con estricto acatamiento a la normatividad y la jurisprudencia
que preside esta especial función, y el fin perseguido a través de esta institución,
esté en todo momento permeada de la seguridad jurídica que demandan nuestras
actuaciones.
Los resultados de los últimos años en materia de vigilancia y control fiscal a cargo
de la Contraloría General de la República –a partir vigencia del Decreto Ley 267
de 2000- dan cuenta que la Función de Advertencia es un instrumento jurídico que
ha generado alto valor agregado a nuestra Misión, tendientes en todo momento a
lograr que la gestión fiscal de la administración se aplique a los cometidos del
Estado.
La defensa de los intereses patrimoniales del Estado es para la Contraloría
General de la República, el más importante de sus objetivos, por tanto debe
propender por la eficiencia en el ejercicio de la función fiscalizadora. En tal virtud,
la vigilancia de la gestión fiscal de la administración tiene que hacerse en tiempo
real, en forma técnica y oportuna, no sólo con el fin de resarcir el daño al
patrimonio estatal, sino también de prevenir y reducir los riesgos que pueden
menoscabar los bienes y fondos públicos.
En este orden, concebimos la función de advertencia, como un instrumento de
carácter técnico preventivo y proactivo, que no puede entenderse como un
sistema de control fiscal, toda vez que su fin no es otro, que señalar a la entidad
fiscalizada la existencia de situaciones o hechos que no ofrecen confianza en su
realización y por tanto ameritan la revisión por parte de la administración a fin de
evitar un posible daño al Erario Público, sin perjuicio del ejercicio de la vigilancia y
control fiscal posterior atribuida a la Contraloría, sobre los hechos así identificados,
momento en el cual se concreta y evidencia la efectividad de esta especial
atribución.
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para su operatividad y adopción.
De otra parte, es importante resaltar que los pronunciamientos por vía de la
función de advertencia, deben en todo momento estar desprovistos de alocuciones
indicadoras de acciones que debe o debería tomar la administración o el gestor
fiscal para superar o minimizar el riesgo o amenaza, toda vez, que tales acciones
se enmarcarían dentro de la coadministración, entrando en la órbita de
competencias propiamente administrativas; práctica que está proscrita y vedada
por la Carta Política para los organismos de vigilancia y control fiscal.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y PRÁCTICOS.
1. Parámetros Constitucionales.
Con el fin de precisar el sentido y alcance de la función conferida al Contralor
General de la República en el numeral 7º del artículo 5o del Decreto Ley 267 de
2000, “por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la
Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se fijan las
funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones”, se debe señalar
cuales son los límites constitucionales y legales que debe cumplir la Contraloría
General de la República para el ejercicio de la función de advertencia.
El artículo 113 de la Constitución Política establece:
“Son Ramas del Poder Público, la legislativa, la ejecutiva y la judicial.
Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes,
para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del
Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización
de sus fines.”
El artículo 117 de la Carta Política, preceptúa:
El Ministerio Público y la Contraloría General de la República son órganos de control.”
El artículo 119 de la Constitución Política, establece:
“La Contraloría General de la República tiene a su cargo la vigilancia de la
gestión fiscal y el control de resultado de la administración.”
El artículo 267 de la Carta Política, señala:
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para su operatividad y adopción.
“La Contraloría es una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y
presupuestal. No tendrá funciones administrativas distintas de las inherentes a
su propia organización.” (Resaltado fuera de texto)
A su vez, el artículo 1o del Decreto Ley 267 de 2000, establece:
“La Contraloría General de la República es un órgano de control del Estado de
carácter técnico, con autonomía administrativa y presupuestal para administrar sus
asuntos en los términos y en las condiciones establecidas en la Constitución y en las
leyes.”
“La Contraloría General de la República no tendrá funciones administrativas
distintas de las inherentes a su propia organización.” (Resaltado fuera de texto).
La autonomía administrativa conferida a la Contraloría General de la República en
la Carta Constitucional, está referida exclusivamente a la capacidad de gestionar
los asuntos inherentes a su propia organización, sin que le sea dable interferir en
aquellos propios de las entidades sujetas a su control, toda vez que en el artículo
267 de la Norma Superior citado, expresamente así lo prohíbe.
De conformidad con lo establecido en el artículo 267 de la Carta, la Contraloría
General de la República vigila la gestión fiscal de la administración y de los
particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación.
El control fiscal se ejerce en forma posterior y selectiva, de acuerdo a los sistemas
y principios establecidos en la Ley 42 de 1993.
2. Fundamentos legales.
El Decreto Ley 267 de 2000, en armonía con la norma constitucional establece las
funciones de la Contraloría General de la República, y en el artículo 5., en forma
expresa le otorga, además de aquellas atribuciones inherentes a su organización y
funcionamiento, facultades relacionadas con el ejercicio del control fiscal.
En el numeral 7o del artículo en precedencia citado, establece:
“Advertir sobre operaciones o procesos en ejecución para prever graves
riesgos que comprometan el patrimonio público y ejercer el control posterior
sobre los hechos así identificados.” (Resaltado fuera de texto).
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para su operatividad y adopción.
3. Naturaleza Jurídica de la función de advertencia.
3.1. Los sistemas de control fiscal.
La Ley 42 de 1993 define los sistemas de control fiscal, como el financiero, de
legalidad, de gestión, de resultados, la revisión de cuentas y la evaluación del
control interno.
Para el ejercicio del control fiscal se podrán aplicar estos sistemas de control, en
forma individual, combinada o total, en igual forma mediante reglamento especial,
la Contraloría General de la República podrá adoptar otros sistemas de control
que impliquen mayor tecnología, eficiencia y seguridad.
Con fundamento en las disposiciones señaladas, el Contralor General de la
República, estableció los procedimientos técnicos de control fiscal, como es la
Auditoría Gubernamental con Enfoque Integral, el cual se encuentra reglamentado
en el Audite, hoy versión 3.0.
3.2. La Función de Advertencia.
Como complemento a las atribuciones ordinarias de control previstas en la Ley 42
de 1993, el Artículo 5º, Numeral 7º, del Decreto Ley 267 de 2000, establece una
competencia adicional a las facultades de vigilancia de la Contraloría General de
la República, que sólo debe aplicarse para situaciones especiales, y que revistan
tal gravedad, que dadas sus características connotan elementos de relevancia en
el manejo de los recursos públicos, que evidencien un riesgo futuro, que de no
adoptarse correctivos en oportunidad por el gestor fiscal a su cargo pueden
generar disminución, pérdida, menoscabo, etc, para el patrimonio público.
En este sentido la norma prescribe:
“Advertir sobre operaciones o procesos en ejecución para prever graves
riesgos que comprometan el patrimonio público y ejercer el control posterior
sobre los hechos así identificados.”
De conformidad con la preceptiva legal, este Ente de Control Fiscal, posee entre
sus atribuciones legales la excepcional función de advertir a las entidades
sujetas a su vigilancia y control fiscal, sobre los posibles riesgos que puedan
comprometer el Erario Público, además de ejercer el control posterior sobre los
hechos así identificados. Aquí vale la pena destacar que las acciones propias de
esta especial función están en contexto con la función marco de vigilancia, la cual
no presupone interferir en la órbita de funciones de la Administración, se trata
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para su operatividad y adopción.
solamente, como su nombre lo indica de advertencia, sin perjuicio ya en el plano
del control fiscal posterior, de tomar las acciones del caso, frente a una eventual
falta de diligencia a cargo del gestor fiscal, respecto de la situación irregular
puesta de presente en oportunidad y tiempo real para evitar consecuencias
nocivas al patrimonio público.
Frente a la concepción normativa, es procedente aclarar que la facultad de
advertir, se encuentra regulada dentro de las funciones conferidas al Máximo
Organismo de Control Fiscal, por tanto no puede entenderse como un sistema de
control Fiscal, incluso como la norma lo indica es una función exclusiva de la
Contraloría General de la República.
A fin de una mejor comprensión de la función otorgada por el Legislador, al ente
fiscalizador superior analizamos el significado de la acepción advertir y
advertencia en los siguientes términos: De acuerdo con el Diccionario
Enciclopédico de Guillermo Cabanellas; advertir, significa:
“Observar, descubrir, reparar o darse cuenta. Amonestar, reprender sin mucha
aspereza, prevenir, poner en conocimiento, llamar la atención ante peligro, descuido o
amenaza”
Y advertencia:
“Indicación o recomendación. Comunicación o recuerdo de algún reglamento o
disposición secundaria fijada generalmente por escrito en las oficinas públicas; ...”
Bajo esta concepción, la función de advertencia, consiste en indicarle a la
administración los riesgos detectados por el organismo de control fiscal, en
procesos u operaciones irregulares en ejecución, a fin de que ésta tome las
medidas pertinentes tendientes a evitar un posible menoscabo de los dineros
públicos.
La Función de Advertencia se agota con su ejercicio, y solamente en el ejercicio
auditor posterior se analizará nuevamente el asunto, a fin de establecer el estado
de los procesos sobre los cuales se ejerció la función de advertencia, en una
evaluación integral de la actuación de la administración. Independiente de la
advertencia se determinará si los resultados previstos por ésta fueron logrados, a
fin de que el organismo fiscalizador ordene o no las acciones correspondientes,
dentro de la órbita ordinaria de su competencia.
3.3. La Función de Advertencia. Restricciones. Prohibiciones.
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para su operatividad y adopción.
Es importante puntualizar que la Constitución Política de 1991, introdujo un nuevo
esquema de vigilancia y control fiscal al eliminar el control previo y perceptivo, e
introdujo el control posterior y selectivo a la gestión fiscal de la administración; por
ello las restricciones y prohibiciones que se señalan a continuación.
La función de advertencia, no implica un control previo sobre el manejo de los
recursos del Erario Público, toda vez, que el ente fiscalizador, se limita a señalarle
o indicarle a la entidad, las posibles consecuencias que generarían los procesos
adelantados por los gestores fiscales y que según los estudios realizados por el
organismo fiscalizador presentan irregularidades, las que de continuar, podrían
acarrear graves perjuicios a los intereses patrimoniales del Estado.
Debe quedar claro que la función fiscalizadora como la de advertencia, no implican
en ningún caso participación en la toma de decisiones de la administración en el
manejo de sus recursos, fondos, bienes o valores, no es coadministración y se
circunscribe al examen de sus operaciones.
Lo anterior, en razón a que quien controla no debe participar activamente en
aquellas decisiones que posteriormente van a ser objeto de control integral, pues
en tal sentido se afecta su imparcialidad, lo que inhibiría la función fiscalizadora.
Por ello la función de advertencia no tiene ninguna consecuencia adicional a la de
señalarle o poner de presente a la administración los posibles riesgos que le
genera una operación en curso, y que a criterio del ente fiscalizador puede
presentar inconvenientes en el correcto manejo de los recursos públicos.
La misma Constitución adopta el principio de la no intervención de la Contraloría
en las actividades de la administración, cuando estipula en los incisos 2° y 4º del
artículo 267 de la Carta: “La Contraloría es una entidad de carácter técnico con
autonomía administrativa y presupuestal. No tendrá funciones administrativas
distintas de las inherentes a su propia organización.”
Este mandato es determinante, la Contraloría General de la República, no tiene
aptitud legal para interferir en las decisiones puramente administrativas de los
sujetos pasivos de control fiscal, por tanto en ejercicio de la función de advertencia
el máximo organismo de control fiscal, sólo debe limitarse a indicar los posibles
riesgos detectados en los procesos adelantados por los ejecutores del gasto
público, para que la administración autónomamente disponga las acciones
tendientes para subsanarlos.
Lo que resulta claro, es que el ejercicio de la función de advertencia le confiere a
la Contraloría la facultad de señalarle o informarle a la administración sobre unos
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para su operatividad y adopción.
posibles riesgos en procesos en curso. En este entendido, la entidad fiscalizada
posee la discrecionalidad para acoger o no, las observaciones efectuadas por el
ente fiscalizador.
Como corolario de lo expuesto en precedencia, fuerza concluir que la
función de advertencia, es una función excepcional que deviene de la
atribución marco de vigilancia de la gestión fiscal, sin que la misma
constituya un sistema de control fiscal propio del ejercicio posterior y
selectivo a la gestión fiscal, en donde se concreta y materializan en estricto
rigor constitucional y legal nuestros pronunciamientos o dictámenes; de ahí
la oportunidad que la preceptiva indica para su ejercicio, en momento
anterior a la emisión de los dictámenes producto del ejercicio auditor. En
este orden, La filosofía de la función de advertencia, radica en poner de
presente al gestor fiscal, frente a procesos u operaciones en ejecución, la
evidencia de un posible riesgo futuro que pueda causar detrimento al
patrimonio estatal, para que si lo considera adopte de inmediato las
acciones correctivas que la situación amerita1, sin perjuicio del examen o
revisión que le corresponde al Órgano de Vigilancia y Control Fiscal dentro
de las atribuciones de su natural competencia, es decir una vez concluidos
los procesos u operaciones de la administración2.
1
No se trata como ya lo anotamos de un control previo, el cual quedó proscrito del Ordenamiento
Constitucional a partir de 1991, se trata pues, de una acción preventiva, técnica y proactiva, que no genera
fuerza vinculante para el Sujeto de Control Fiscal; de ahí que la preceptiva del Decreto Ley 267 de 2000,
disponga claramente, que la misma se ejerce sin perjuicio del control posterior y de las acciones que de éste
se deriven.
2
- En cuanto a la intervención de la Contraloría General de la República en la vigilancia y control fiscal de los
contratos estatales, es preciso señalar que la Corte Constitucional en Sentencia C-623 de 25 de agosto de
1999, Magistrado Ponente, Carlos Gaviria Díaz, señaló:
“ ... el control fiscal sobre la actividad contractual de la administración pública, según la disposición
acusada, tiene lugar en dos momentos distintos: 1. una vez concluidos los trámites administrativos de
legalización de los contratos, es decir, cuando se ha perfeccionado el acuerdo de voluntades, para
vigilar la gestión fiscal de la administración y, en general, el cumplimiento de las normas y principios
que rigen la contratación estatal. Igualmente, se deberá ejercer control posterior sobre las cuentas y
pagos derivados del contrato, y 2. una vez liquidados o terminados los contratos, para ejercer un
control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la
valoración de los costos ambientales.
Siendo así, es claro que el ejercicio del control fiscal sobre los contratos estatales, comienza desde el
mismo momento en que la administración culmina todos los trámites administrativos de legalización de
los mismos, es decir, cuando aquellos han quedado perfeccionados, pues es a partir de allí
cuando tales actos nacen a la vida jurídica y, por tanto, es viable el control posterior, como lo
ordena la Constitución. Si se permitiera la intervención de las autoridades fiscales antes del
perfeccionamiento del contrato, podría incurrirse en el mismo vicio que el constituyente quiso
acabar: la coadministración. Las contralorías, como ya lo ha expresado la Corte, no pueden
“participar en el proceso de contratación. Su función empieza justamente cuando la
administración culmina la suya, esto es, cuando ha adoptado ya sus decisiones”, y mucho
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para su operatividad y adopción.
3.4. Ejercicio de la función de advertencia.
La atribución conferida a la Contraloría General de la República en el Decreto Ley
267 de 2000, debe ser ejercida dentro de los parámetros aquí señalados. Por
tanto en el proceso auditor, en el cual se detecten los posibles riesgos, después
de un análisis sobre las diferentes situaciones de la administración y de contar con
los elementos necesarios, bien sea, jurídicos, técnicos o de otra índole, según la
clase de proceso que se esté auditando, el equipo auditor debe producir un
informe en donde se evidencie que se puede presentar un daño patrimonial al
Estado, lo cual amerita que el organismo de control haga uso de la función de
advertencia.
En este contexto, la función de advertencia, no puede ser ejercida en forma
aislada, sino que debe ser producto del ejercicio de los sistemas técnicos de
control fiscal, hoy contenidos en la Auditoría Gubernamental con Enfoque Integral.
Ahora bien, de tenerse conocimiento a través de otros medios diferentes al
proceso auditor, la Contraloría debe ordenar la práctica de la modalidad de
auditoría a que hubiere lugar o realizar con carácter urgente los estudios
necesarios, con el objeto de obtener los elementos de juicio requeridos para hacer
uso de la mencionada función.
En tal virtud, no es procedente aplicar la función de advertencia en la etapa final
del proceso auditor, en razón a que la misma se ejerce una vez que el órgano de
control detecte los posibles riesgos, sin que le sea dable esperar a la culminación
del mismo, pues como se dijo, esta función no es de carácter ordinario sino
excepcional, es decir debe implementarse en casos que por su connotación así se
amerite, lo anterior, en razón a las repercusiones que en las actuaciones de la
administración pueden generar.
3.5. Acciones posteriores a la aplicación de la Función de Advertencia.
menos, “interferir ni invadir la órbita de competencias propiamente administrativas ni asumir
una responsabilidad coadministradora que la Constitución no ha previsto”. (Resaltado fuera de
texto)
Así entonces, el ejercicio de la función de advertencia por parte de los organismos de control fiscal sobre los
contratos estatales debe, ejercerse después de que se han cumplido los trámites administrativos de
legalización de los contratos, esto es registro presupuestal (artículo 71 Decreto 111 de 1996) y aprobación de
la garantía (artículos 41 Ley 80 de 1993 y 18 Decreto 679 de 1994) y durante su ejecución, a fin de evitar el
detrimento patrimonial del Erario.
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para su operatividad y adopción.
Una vez, ejercida la función de advertencia, y sin perjuicio de que las
observaciones hayan sido acatadas o no, la Contraloría realizará de acuerdo con
lo establecido en la ley 42 de 1993, sus reglamentaciones y la Guía
Gubernamental con Enfoque Integral, dentro del proceso auditor respectivo, el
control posterior sobre las situaciones objeto de observación en la función de
advertencia.
En otras palabras, no obstante que la Contraloría General de la República, haya
hecho uso de la función de advertencia, es procedente el ejercicio de la función
fiscalizadora en los términos y forma que establecen los ordenamientos legales y
las reglamentaciones expedidas para tal fin, toda vez que esta facultad, no implica
que la administración acoja el requerimiento efectuado por el ente de control, por
ello, independiente de la misma, la Contraloría realizará vigilancia y control fiscal
en forma posterior a la gestión fiscal de la administración.
3.6. Competencia para el ejercicio de la Función de Advertencia.
De conformidad con lo establecido en el Decreto Ley 267 de 2000, la función de
advertencia fue conferida a la Contraloría General de la República, la cual debe
ser ejercida, dentro de precisos límites constitucionales y legales.
De igual forma, y dada la naturaleza de dicha facultad y analizadas las
atribuciones de las dependencias de la Contraloría General de la República,
contenidas en los artículos 51 y 74 Decreto Ley 267 de 2000, ésta debe ser
aplicada en casos especiales y cuando las circunstancias así lo ameriten, bajo
parámetros estrictos y después de que el ente fiscalizador cuente con los
elementos de juicio indispensables para determinar que existen riesgos en los
procesos en ejecución y sobre los cuales se hace necesario advertir.
La función de advertencia se deriva con exclusividad de las competencias legales
previstas en el Decreto Ley 267 de 2000, por tanto únicamente la deben ejercer
los Contralores Delegados para la Vigilancia Fiscal Sectorial y el Contralor General
de la República, en aquellos casos que por su relevancia o impacto social así lo
requieran. En caso, que un Gerente Departamental estime la procedencia en la
emisión de una función de advertencia, su trámite y adopción deberá estar
coordinado con el Contralor Delegado para la Vigilancia Fiscal respectivo; en todo
caso, previa información al Contralor General o al Vicecontralor.
Por último, en aras de verificar que las actuaciones propias de la función de
advertencia se ajusten a los parámetros aquí establecidos, previa a la emisión de
estos pronunciamientos por los Gerentes Departamentales se requerirá de
aprobación por el Contralor Delegado para la Vigilancia Fiscal del Sector al cual
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para su operatividad y adopción.
pertenezca el sujeto o punto de control fiscal; y para el caso de los que
corresponda adoptar por los últimos funcionarios mencionados, se requerirá previa
aprobación por el Vicecontralor o en su defecto por este Despacho.
3.7. Formación de Expedientes.
Con el fin de llevar un referente estadístico para los beneficios del control fiscal y
el respectivo seguimiento dentro de la vigilancia y control fiscal de todas las
actuaciones, por cada función de advertencia los Contralores Delegados para la
Vigilancia Fiscal Sectorial y el Despacho del Contralor General de la República,
organizarán un expediente, de conformidad con lo establecido en el artículo 29 del
Código Contencioso Administrativo que contenga los antecedentes y soportes que
sustenten el ejercicio de dicha función.
Cordialmente,
(Original firmado por:)
JULIO CÉSAR TURBAY QUINTERO
Contralor General
Proyectó:
Aprobó:
Álvaro Barragán Ramírez, Asesor Gestión (e) Oficina Jurídica.
César Torrente Bayona, Director Oficina Jurídica (e).