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UNIVERSIDAD “REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS
ANDES” “UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
ESCUELA DE DERECHO
TESIS PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE: “MAGÍSTER EN
DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGIA”
TEMA:
“EXCEPCIONALIDAD DE LA PRISIÓN PREVENTIVA, EVOLUCIÓN ENTRE EL
PERÍODO DE OCTUBRE DEL 2009 AL 2010 COMPARADO CON EL PRIMER
SEMESTRE DEL 2013, EN LOS JUZGADOS DE GARANTÍAS PENALES DE LA
CIUDAD DE QUITO”
AUTOR:
DR. PATRICIO EDUARDO SALAZAR DÍAZ
ASESOR:
ABG. MANACES GASPAR SANTOS, Mgs.
QUEVEDO – ECUADOR
2014
APROBACIÓN DE LOS ASESORES
En calidad de Asesores de Tesis, designado por disposición de la Dirección de
Investigación de la UNIANDES, Certificamos que el Dr. Patricio Salazar Díaz,
desarrolló
su
Trabajo
de
Graduación
de
Maestría
con
el
Tema:
“EXCEPCIONALIDAD DE LA PRISIÓN PREVENTIVA, EVOLUCIÓN ENTRE EL
PERÍODO DE OCTUBRE DEL 2009 AL 2010 COMPARADO CON EL PRIMER
SEMESTRE DEL 2013, EN LOS JUZGADOS DE GARANTÍAS PENALES DE LA
CIUDAD DE QUITO”, quien ha cumplido con todos los requerimientos exigidos por
la Universidad, por lo que se aprueba la misma.
El interesado puede hacer uso del presente para los efectos legales, así como
también se autoriza la presentación para la evaluación por parte del jurado
respectivo.
Atentamente,
Abg. Manaces Gaspar Santos, Mgs.
Asesor
ii
DECLARACIÓN DE AUTORIA
DR. PATRICIO SALAZAR DÍAZ, Maestrante de la Facultad de Jurisprudencia de
la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, declaro en forma
libre y voluntaria que la presente investigación y elaboración del Trabajo de
Graduación de Maestría, que versa sobre: “EXCEPCIONALIDAD DE LA PRISIÓN
PREVENTIVA, EVOLUCIÓN ENTRE EL PERÍODO DE OCTUBRE DEL 2009 AL
2010 COMPARADO CON EL PRIMER SEMESTRE
DEL 2013, EN LOS
JUZGADOS DE GARANTÍAS PENALES DE LA CIUDAD DE QUITO”, así como
las expresiones vertidas en la misma son de autoría del compareciente, quien lo ha
realizado a base de recopilación bibliográfica de la legislación ecuatoriana e
internacional, y consultas en Internet.
En consecuencia asumo la responsabilidad de la originalidad de la misma y el
cuidado respectivo al remitirme a las fuentes bibliográficas respectivas para
fundamentar el contenido expuesto.
Atentamente,
Dr. Patricio Eduardo Salazar Díaz
Autor
iii
DEDICATORIA
Debo comenzar agradeciendo a Dios, a mis Padres, y a mi esposa, por haberme
aconsejado y animado a culminar con éxito esta maestría.
La misma que es un éxito familiar, al mismo tiempo que quedará en mi memorias
las múltiples dificultades, sacrificios , momentos de estudio y análisis , que se fueron
dando en el transcurso de la misma, donde se compartió con mis compañeros y
maestros.
Esta tesis es realizada con toda la dedicación puesta en ella, ya que será el reflejo
de las horas de estudio en ella aplicadas.
Atentamente
Dr. Patricio Eduardo Salazar Díaz
Maestrante
iv
AGRADECIMIENTO
Agradezco a la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Regional Autónoma
de los Andes “UNIANDES”, de manera especial a mis Docentes de Maestría, que
con su sabiduría, experiencia, conocimientos por su valiosa y desinteresada
entrega en cada una de las tutorías impartidas, que sin reservas supieron prodigar
sin mezquindad alguna, y poder llegar a esta meta, han conducido de manera
idónea este trabajo propuesto y de esta manera han contribuido a mi formación
profesional.
Y un agradecimiento a mis amigos, compañeros y mi familia, por haber aportado
con un granito de su conocimiento y tiempo para desarrollar y culminar con éxito,
este trabajo investigativo.
Atentamente,
Dr. Patricio Eduardo Salazar Díaz
Maestrante
v
RESUMEN EJECUTIVO
La prisión preventiva es considerada uno de los principales debates en nuestro país,
especialmente en las ciudades grandes como Quito, Guayaquil y Cuenca, por lo que se
aborda en el presente trabajo un estudio comparativo de los juzgados de garantías penales
de la ciudad de Quito, entre el período 2009 al 2010 comparado con el primer semestre del
2013.
Teniendo como respuesta que, la realidad socio-cultural de nuestro país, exige que se
aplique la prisión preventiva dentro de procesos penales, a fin de asegurar tanto la
presencia del procesado en el proceso, como el cumplimiento de una posible pena; ya que
de otro modo se la impondría en muchos casos. Lastimosamente, el abuso de esta medida,
ha sido objeto de estudio por cuanto no cumple con el principio de excepcionalidad que
tiene esta medida; como lo señala nuestra legislación e instrumentos internacionales como
la del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales, en su artículo 5: “Toda persona tiene derecho a la libertad y a la
seguridad(…)”; en los mismos términos señala La Convención Americana de Derechos
Humanos en su artículo 7,“toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad
personales(...); así mismo referente a la prisión preventiva el Artículo 9, numeral 3 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos indica que: “toda persona detenida o presa a
causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario
autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada
dentro de un plazo determinado. En la Convención América de los Derechos Humanos
“Pacto de San José” en el art. 3. Preceptúa que” Nadie puede ser sometido a detención o
encarcelamiento arbitrarios” y en el art. 4 continua que se debe informar las razones de la
detención o retención; en el art. 5 señala que debe ser puesta ante una autoridad
competente para que sea juzgada un “plazo razonable”.
El simple formalismo de que las personas procesadas no comparecerían en el proceso. Tal
como sucede; en la que se plantea la no caducidad de la prisión preventiva en el caso de
que la misma sea provocada por el procesado; como también, en qué casos procedería la
sustitución de la prisión preventiva por otras medidas cautelares de carácter personal.
PALABRAS CLAVE
Prisión preventiva, medidas cautelares, debido proceso, libertad, derecho, delito,
penas; excepcionalidad
vi
ABSTRAC
Preventive detention is considered one of the main debates in our country, especially in big
cities like Quito, Guayaquil and Cuenca, hence a comparative study of the courts of criminal
guarantees addressed in this paper especially Quito between the period 2009 to 2010
compared to the first half of 2013.
Bearing in response to the socio-cultural development of our country, actually requires that
the detention is imposed in criminal proceedings, to ensure the presence of the accused in
the process, such as ensuring compliance with a possible penalty; because if would not be
imposed in many cases; unfortunately abuse of this measure has been studied for not
complying with the principle of exceptionalism that has this measure; as noted by our
legislation and international instruments such as the Convention for the Protection of
Human Rights and Fundamental Freedoms, Article 5: "Everyone has the right to liberty and
security (...)"; notes on the same terms of the American Convention on Human Rights Article
7, "everyone has the right to liberty and security of person (...); likewise regarding pretrial
detention in Article 9, paragraph 3 of the International Covenant on Civil and Political Rights
states that "anyone arrested or detained on a criminal charge shall be brought promptly
before a judge or other officer authorized by law other officer to exercise judicial power and
shall be entitled to trial within a certain period. The American Convention on Human Rights
"Pact of San Jose" in art. Three. Stipulates that "No one shall be subjected to arbitrary arrest
or detention" and in art. 4 Continuous who must report the reasons for the arrest or
detention; art. 5 point that must be brought before a competent authority to be deemed a
"reasonable time."
The simple formalism that would appear not prosecuted in the process, as it happens; in
which no lapse of custody in the event that it is caused by the defendant arises; as well, in
which cases proceed replacement of the preventive detention with another personal
protective measures.
KEYWORDS
Remand, precautionary measures, due process, freedom, law, crime, punishment;
exceptionality
vii
ÍNDICE GENERAL
1.-PORTADA………………………………………………………………..…..……...….I
2.-DECLARACIÓN DE AUTORÍA……………………………………..……………......II
3.-APROBACIÓN DEL DIRECTOR……………………………...………………….…III
4.-AGRADECIMIENTO…………………..………………………………………………V
5.-DEDICATORIA…………..…………………………………………………………....VI
6.-RESUMEN PALABRAS CLAVES ………………………………….…………..….VII
7.-ABSTRAC Y PALABRAS CLAVES ………………………………….………......VIII
CAPÍTULO I
1.1.- INTRODUCCIÓN……………………………………………………………………1
1.2.-PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA………………………...…………………..2
1.3.-FORMULACIÓN DEL PROBLEMA………………………………………………..5
1.4.-PREGUNTAS DE INVESTIGACIÓN………………...…………………………....6
1.5.-OBJETIVOS………………………………………………………………………….7
1.6.- JUSTIFICACIÓN E IMPORTANCIA………………………………………………8
CAPÍTULO II
2.1.- Delito - Comportamiento Humano……………………………………………..11
2.2.- La Naturaleza de la Pena………………………………………………………..14
2.3.- Clasificación de la Pena………………………………………………………….17
2.4.- Penas Privativas de la Libertad…………………………………………………17
2.5.- Evolución de la Pena Privativa de la Libertad………………………………….19
2.7.- Definición de la Prisión Preventiva………………………………………………21
viii
2.8.-
Procedimiento
Empleado para dictar la Medida Cautelar de la Prisión
Preventiva………………………………………………………………………………..22
2.9.- Prisión Preventiva Medida excepcional………………………………………..23
2.10.- Principio de Legalidad…………………………………………………………..24
2.11.- El Debido Proceso y la Presunción de Inocencia……………………………25
2.12.- Caducidad de la Prisión Preventiva……………………………………………26
2.13.- Jurisprudencia…………………………………………………………………...31
2.14.-Doctrina……………………………………………………………………………36
2.15.-Resultados de la Consulta Popular del 2011………………...………………37
2.16.- Delitos Flagrantes y la Prisión Preventiva……………………………………38
CAPÍTULO III
3.1.-Método de Investigación……………………………………………………...40
3.2.- Técnicas de Recolección de datos…………………………………………..…40
3.3.- Fuentes………………………………………………………………………….….40
3.4.- Presentación del informe…………………………………………………………40
3.5.- Población y muestra………………………………………………………...…….41
ENCUESTA PARA LOS PROFESIONALES DEL DERECHO…………………….43
ENCUESTA PARA PARTICULARES…………………………………………………50
ENTREVISTA A LOS JUECES DE GARANTÌAS PENALES………………………56
ENTREVISTA A LOS FISCALES……………………………………………………...63
CONCLUSIONES………………………………………………………………………..73
RECOMENDACIONES…………………………………………………………………75
BIBLIOGRAFÍA……………………………………………………………………………7
ix
“El hombre ha nacido libre, sin embargo,
vive en todas partes encadenado”
Rousseau
CAPÍTULO I
TEMA: EXCEPCIONALIDAD DE LA PRISIÓN PREVENTIVA, EVOLUCIÓN
ENTRE EL EPERÍODO DE OCTUBRE DEL 2009 AL 2010 COMPARADA CON
EL PRIMER SEMESTRE DEL 2013, EN LOS JUZGADOS DE GARANTÍAS
PENALES DE LA CIUDAD DE QUITO.
1.1.- INTRODUCCIÓN
El principal principio de la prisión preventiva, es el de excepcionalidad, es desconocido e
inaplicado por los encargados de administrar justicia. Incluso se ha llegado a convertir de
alguna forma en un castigo y no prevención. Por lo tanto, el objeto de la prisión preventiva,
como su palabra lo indica es prevenir. Pero prevenir qué? Que el procesado asista a la
audiencia y por dicha causa no se dilate el proceso y además proteger a la sociedad si el
procesado es de alto peligro debido a su conducta delictiva.
El principio excepcional tiene génesis en la combinación del derecho general de la libertad
y de evitar aplicar una pena antes que sea juzgado con las normas recomendadas y
establecidas en el debido proceso, por lo que, el auto de prisión preventiva se rige por los
principios: presunción de inocencia, proporcionalidad, excepcionalidad, inmediación, y
legalidad.
El fin del derecho penal es prevenir que se aplique al margen de la pena, pero tiene como
aliadas una serie de medidas cautelares para de que pueda cumplir su excepcionalidad y
no sea ya parte de la pena, porque esto conlleva, a una presión emocional, moral sin
límites, provocando daños psicológicos, familiares, económicos, que no tienen valor
monetario alguna, puede indemnizar el Estado por la ineficiencia de la justicia.
El derecho a la libertad prescrita en cuerpos legales, como la Constitución de la República,
el Código Penal,
acuerdos internacionales, resoluciones y ratificados por los países
miembros como el nuestro, tales como la Convención de Derechos Humanos, Pacto
de San José de Costa Rica, o el Pacto de Derechos Civiles y que por mandato
constitucional están obligados los funcionarios públicos a dar cumplimiento y velar por los
mismos.
La presente investigación contiene tres capítulos; en el primero se encuentra el tema, el
problema y el por qué se debe realizar la investigación y la importancia que reviste este
tema de la prisión preventiva; en el segundo capítulo se trata de comprender lo que delito
como producto del comportamiento humano, la naturaleza de la pena, clasificación de la
pena,
penas privativas de libertad,
penas privativas de la libertad en nuestro país,
definición de la pena, procedimiento empleado, prisión preventiva medida excepcional,
principio de legalidad, el debido proceso y la presunción de inocencia, caducidad de la
prisión preventiva, jurisprudencia, doctrina
para poder comprender la opinión de los
eruditos en este tema de la prisión preventiva
Porque es vital comprender, mediante un análisis de estudios bibliográficos, trabajo de
campo, que se realiza a través de encuestas, y entrevistas se procedió a realizar
profesionales de derecho, particulares, fiscales y jueces de garantías penales.
Se pretende contribuir con estudio responsable si quienes son encargados de administrar
justicia, y los que se encarga de investigar indicios y elementos convincentes si el
procesado es autor, encubridor, participe, del acto conocido como delito.
2
1.2.-PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Uno de los graves problemas del ordenamiento jurídico de nuestro país, es que se ha
desarrollado en formalismo extremadamente grande, dejando de lado la parte humana, los
derechos fundamentales consecuentemente violentándolos, porque su función fue
extremadamente exegética e interpretativa de normas generalizando su aplicación.
El problema de la justicia criminal o justicia penal ha sido el uso y abuso de la prisión
preventiva para delitos considerados graves donde se lo hacía sin observar el proceso; en
el sistema inquisitivo se procedía bajo la concepción de que el proceso penal era una
herramienta de presión para llevar a efecto la investigación a la prisión preventiva se la
consideraba como la prueba más fehaciente en el proceso y el encargado de dictar
sentencia era investigador, juzgador e intérprete de las normas, es decir, que existía una
concentración del poder; al ser el encargado de administrar justicia también estaba a su
cargo la función persecutoria. Sumado a lo anterior, la prisión preventiva no fue
considerada como medida cautelar, sino como una regla, carecía de límites operativos para
su duración, hacían que los procesos se prolongaran por largo tiempo con lo cual la
posibilidad de aplicar una pena no aparecía como una posibilidad real en una oportunidad
razonable.
La introducción de un nuevo modelo de justicia penal, carente de un perfil claro significó un
vuelco para el sector justicia y la sociedad ecuatoriana. La prisión preventiva se encuentra
prescrita en el Art. 77 numerales del 1 al 11de la Constitución de la República, el Art. 167
del Código de Procedimiento Penal, establecido en los Convenciones y Declaraciones de
Derechos Humanos de los cuales nuestro país forma parte, las mismas que tienen carácter
de supremacía al igual que la Constitución, tal como lo prescribe la supra ley.
El uso de la prisión preventiva, en las décadas anteriores, cuando los procesos se
tramitaban entre el ir y venir de escritos, solicitando determinadas diligencias procesales.
Antes de puesta en marcha la reforma del Código de Procedimiento Penal en el 2001, y la
contra reforma del 2004, en el que se prescribe el trámite oral de los procesos, sin
embargo provocó un asilamiento en los centros de detención preventiva, en primer lugar
porque no se cumplía con los presupuestos y plazos que prescribía el Código de
Procedimiento Penal; en segundo lugar por la
lentitud y habilidades mañosas para
administrar la justicia, en tercer lugar por la costumbre de dictar la prisión preventiva para
investigar bajo los supuestos de:
impedir la obstrucción del proceso,
3
garantizar la
presencia del acusado en el mismo proceso, evitar daños que el imputado cometa otros
hechos delictivos, evitar que el imputado pueda actuar ocasionado daño a los bienes de
la víctima.
La prisión preventiva, institución jurídica que se estableció por primera vez en nuestro país
en la Constitución de 1978, tuvo un avance significativo en la Constitución de 1998, y en la
actual, se establece con claridad su naturaleza cautelar y restringe su esfera de acción al
peligro de fuga, alternativa respetuosa de su naturaleza; regula de manera clara su carácter
de medida excepcional; establece de manera taxativa su carácter subsidiario, su aplicación
está condicionada a que las medidas de menor intervención no basten para cumplir sus
fines cautelares; recoge plazos para su vigencia; reconoce la facultad de los juzgadores de
en cualquier momento revisar esta mediada y poder sustituir por medida que impliquen
menor restricción a los derechos del procesado.
En un documento de la web entregado en forma ampliada para el Centro de Estudios de
Justicia de las Américas (CEJA), Villadiego (2010) señala:
“La prisión preventiva no es excepcional en América Latina. En realidad, constituye un
promedio del 41% del total de personas privadas de la libertad en la región”(pág. 4), más
adelante, lo señala un cuadro con porcentajes de los diferentes países como el alto índice
de población que están privados de la libertad por prisión preventiva y se lo ubica al
Ecuador en un 44% al año 2010; fuente (King´s Collegue London, Prision Brief High esttol
owestrates. , 2010)
El proceso de construcción de las garantías constitucionales ha tenido un influjo profundo
en desarrollo legislativo de esta figura procesal en el marco legislativo; sin embargo la
reforma fue tomada como si se trata de un simple cambio legislativo, por ese motivo, no se
preveyó de mecanismos y metodologías para ponerlo en marcha, pensaron que bastaba
con difundir entre los actores los conocimientos de un cuerpo legal y se dejó a parte
mecanismos claves a saber:
 Rediseño funcional de las instituciones
 Revisión integral de los procesos y flujos internos
 Incorporación de nuevos perfiles profesionales
 Formación en habilidades requeridas si el sistema oral tiene o no capacidad para
influir en la aplicación de la prisión preventiva.
4
La prisión preventiva es considerada como la limitación del derecho fundamental de la
libertad personal, que con otros derechos de libertad se encuentran reconocidos y
garantizados en la Constitución especialmente, en convenios
y declaraciones
internacionales, por lo tanto, merece realizar un seguimiento para tener una visión amplia
y especifica de la evolución de la prisión preventiva como medida cautelar que debe ser
aplicada como excepcionalidad, de acuerdo al mandato supremo de la Constitución; por
lo que la presente investigación tiene como fin realizar un estudio comparado prolijo, en
los Juzgados de Garantías Penales de la Ciudad de Quito, en los periodos octubre del 2009
a octubre del 2010 y el primer semestre del 2013, para hacer un seguimiento de la
evolución de la prisión preventiva como excepcional tal como lo prescribe la Constitución
vigente, y otros cuerpos legales nacionales e internacionales.
1.3.-FORMULACIÓN DEL PROBLEMA
El problema de la justicia criminal o justicia penal ha sido el uso y abuso de la prisión
preventiva, para delitos considerados graves, se lo hacía sin observar el proceso; en el
sistema
inquisitivo se procedía bajo la concepción que el proceso penal era una
herramienta de presión para llevar a efecto la investigación. La prisión preventiva era
considerada la prueba más fehaciente en el proceso y el encargado de dictar sentencia
era: investigador, juzgador e intérprete de las normas, es decir, que existía una
concentración del poder, al ser el encargado de administrar justicia y también al estar a
cargo de la función persecutoria. Sumado a lo anterior, la prisión preventiva no fue
considerada como medida cautelar sino como una regla carecía de limites operativos para
su duración hacían que los procesos se prolongaran por largo tiempo con lo cual la
posibilidad de aplicar una pena no apareciera como una posibilidad real en una oportunidad
razonable.
¿Cómo ha evolucionado la excepcionalidad de la prisión preventiva en el periodo octubre
del 2009 a octubre del 2010 comparado con el primer semestre del 2013 en los juzgados
de garantías penales de la ciudad de Quito?
Merece especial atención realizar un seguimiento para tener una visión amplia y especifica
de la evolución de la prisión preventiva considerada como medida cautelar excepcional,
de acuerdo al mandato supremos de la Constitución y del cuerpo legal del Código de
Procedimiento Penal, que se la considera como una medida alternativa o sustitutiva de
acuerdo al Art. 167; sin embargo, sólo en la Constitución tiene el carácter de excepcional
5
y subsidiaria, de esta manera verificar si se cumple el principio de la presunción de
inocencia hasta que sea condenado por sentencia, y si se violenta el derecho al debido
proceso también protegido en la Carta Magna.
1.4.-PREGUNTAS DE INVESTIGACIÓN
Cuáles son las principales causas para la aplicación de medidas alternativas para ubicar a
la prisión preventiva como medida cautelar excepcional?
Cómo se motivan las resoluciones para disponer la prisión preventiva?
Cuáles son las herramientas procesales actuales que viabilizan o inviabilizan la aplicación
de la prisión preventiva como medida cautelar excepcional?
1.5.-OBJETIVOS:
1.5.1.- Objetivo General
Conocer la evolución de la aplicación de excepción de la prisión preventiva, comparada
entre los periodos octubre 2009 a octubre del 2010 y el primer semestre del 2013. en los
Juzgados de Garantías Penales de la Ciudad de Quito.
1.5.2.-Objetivos Específicos
Revisar el marco legal de la institución de la prisión preventiva como medida cautelar
excepcional.
Determinar las principales causas de la deficiente aplicación de medidas alternativas para
que la prisión preventiva cumpla su función de medida cautelar excepcional.
Comparar la evolución de la prisión preventiva usada como medida cautelar excepcional
entre los periodos octubre 2009 a octubre del 2010 y el primer semestre del 2013 en los
Juzgados de Garantías Penales de la Ciudad de Quito.
1.6.- JUSTIFICACIÓN E IMPORTANCIA
6
¿Cómo ha evolucionado la excepcionalidad de la prisión preventiva en el Ecuador? Ante
un clima especial respecto al uso frecuente de la detención provisional que ha propiciado
reformas constitucionales, cambios de políticas institucionales del Consejo de la
Judicatura, así como de la actuación judicial de los operadores. La idea generada ha sido
que a más gente encarcelada, mayor seguridad. Bajo esta premisa se ha creado un
atmósfera de uso abusivo de la prisión preventiva, violentando todo principio y norma
establecida en la Constitución y Tratados Internacionales, que aboga por mantener el
segundo derecho fundamental del ser humano, el de la libertad. También con el uso
frecuente de esta institución procesal se violenta el principio de inocencia protegido de igual
manera en los cuerpos legales ya mencionados.
La prisión preventiva fue instituida desde la constitución de 1978 en la cual constituye su
pilar fundamental, así se señala en el Art. 19.- “Toda persona goza de las siguientes
garantías: h) nadie es privado de su libertad sino en virtud de orden escrita de autoridad
competente, en los casos, por el tiempo y con las formalidades prescritas por la ley, salvo
delito flagrante”.
En la Constitución de 1998, se establecieron plazos de 6 meses en caso de delitos cuya
sanción sea prisión y que en delitos que se sancionen con reclusión, no deberá tardar más
de un año; a pesar de esto, es de dominio que no se cumplía; el número de detenidos sin
sentencia abarrotaron los centros de detención hasta que fue usual esperar a que no se
dicte sentencia para utilizar la prescripción de prisión preventiva y así poner en libertad al
acusado.
Constitución 1998-2008.-Art. 24.- “Para asegurar el debido proceso deberán
observarse las siguientes garantías básicas, sin menoscabo de otras que
establezcan la Constitución, los instrumentos internacionales, las leyes o la
jurisprudencia: 6. Nadie será privado de su libertad sino por orden escrita de juez
competente en los casos, por el tiempo y con las formalidades prescritas por la ley,
salvo delito flagrante, en cuyo caso tampoco podrá mantenérsele detenido sin
fórmula de juicio, por más de veinticuatro horas…8. La prisión preventiva no podrá
exceder de seis meses, en las causas por delitos sancionados con prisión, ni de un
año, en delitos sancionados con reclusión. Si se excedieren esos plazos la orden de
7
prisión preventiva quedará sin efecto, bajo la responsabilidad del juez que conoce la
causa…”
Constitución vigente.- Art. 77.- En todo proceso penal en que se haya privado de
la libertad a una persona, se observarán las siguientes garantías básicas:
1. La privación de la libertad se aplicará excepcionalmente cuando sea necesaria
para garantizar la comparecencia en el proceso, o para asegurar el cumplimiento
de la pena; procederá por orden escrita de jueza o juez competente, en los casos,
por el tiempo y con las formalidades establecidas en la ley.
Se exceptúan los delitos flagrantes, en cuyo caso no podrá mantenerse a la
persona detenida sin fórmula de juicio por más de veinticuatro horas. La jueza o
juez siempre podrá ordenar medidas cautelares distintas a la prisión preventiva.
9. Bajo la responsabilidad de la jueza o juez que conoce el proceso, la prisión
preventiva no podrá exceder de seis meses en las causas por delitos sancionados
con prisión, ni de un año en los casos de delitos sancionados con reclusión. Si se
exceden estos plazos, la orden de prisión preventiva quedará sin efecto.
11.
La jueza o juez aplicará de forma prioritaria sanciones y medidas cautelares
alternativas a la privación de libertad contempladas en la ley.
Por consiguiente en nuestro país la institución de la prisión preventiva es una medida
cautelar que debe estar sujeta a los principios de: inocencia, excepcionalidad, legalidad,
proporcionalidad, y provisionalidad.
En un Estado de Derecho como es el nuestro, es inaudito no hacerse eco de esta
manifestación que se torna muy frecuente ya sea por costumbres o por presiones de
determinados grupos de poder, o sociales; es así que se advierte que hasta agosto de
2012, según el Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos, la población carcelaria
8
ha aumentado en un 44%, pues las instalaciones carcelarias tienen una capacidad para
tan solo 10.000 reclusos y se considera, además, que el 55% de los detenidos está en
prisión preventiva. El presente dato también es citado por Diego Zalamea León que explica
que durante los últimos quince años (1987 a 2012) la regla general ha sido que entre el
60% y 70% del total de los internos han sido presos preventivos.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el Art. 9 numeral 3º con relación
a la excepcionalidad de la prisión preventiva Sánchez (2009) señala :“La prisión preventiva
de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad
podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el
acto de juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales, y, en su caso, para la
ejecución del fallo (pág. 369).
De este Pacto, se considera que la prisión preventiva debe ser la excepcionalidad y no la
norma general. Nuestra Constitución, ha tomado como modelo y ha plasmado en el Art. 77
numeral 1; y en el Art. 426 del mismo cuerpo constitucional obliga a los jueces aplicar los
pactos internacionales, siguiendo el orden de la pirámide de Kelsen que la encontramos
en el Art- 425 de la Constitución que textualmente dispone “El orden jerárquico
de
aplicación de las normas será el siguiente: La Constitución; Los tratados y convenios
internacionales, las leyes orgánicas, las leyes ordinarias, las normas regionales;
ordenanzas distritales; Los decretos y reglamentos, las ordenanzas; Los acuerdos y las
resoluciones y los demás actos y decisiones de los poderes públicos” (Asamblea Nacional
del Ecuador 2008, pág. 191)a pesar de todo lo dispuesto, y de acuerdo a los datos antes
mencionados se nota que en la práctica se toma a la prisión preventiva como regla general
y no como una excepcionalidad.
Se debe considerar la supremacía de la Constitución y de los convenios e instrumentos
internacionales que tienen el mismo nivel jerárquico, seguido de las leyes orgánicas, leyes
ordinarias, las normas regionales, y ordenanzas distritales (…) y en caso de conflicto en la
aplicación de las normas de distinta jerarquía, le corresponde a la Corte Constitucional, y
demás autoridades del sector público resolverán de acuerdo a la jerarquía de las normas
preceptuado en el Art. 425 de la Constitución.
En el mismo cuerpo constitucional en el art.426 establece como un refuerzo a lo estipulado
en el artículo que le precede, al señalar que “todas las personas, autoridades, e
9
instituciones están sujetas a la constitución”; y hace referencia especialmente a lo referente
a los Derechos Humanos contenidos en la Constitución como en los instrumentos
internacionales, sin que sea requisito que el sujeto activo del derecho lo invoque y concluye
que serán “de inmediato cumplimiento y aplicación”
El presente estudio tiene la pretensión de basarse en datos con validez formal, en el sentido
de partir de una muestra estadísticamente representativa de la realidad de los Juzgados
de Garantías Penales Primero, Décimo Tercero, Décimo Quinto de la ciudad de Quito. Sin
embargo, se ha buscado estructurar estudios puntuales, estratégicamente direccionados
para reflejar tendencias funcionales y superar en nivel de análisis basado en percepciones
y construcciones de carácter teórico o normativo.
CAPÍTULO II
MARCO TEÓRICO
10
2.1.- Delito - Comportamiento Humano
El comportamiento humano es el conjunto de acciones que realiza el ser humano,
comprendidos como tal el hombre y la mujer, tomando su responsabilidad propia según la
legislación de cada país, es decir en nuestro país es responsable de sus actos a partir de
los 18 años de edad, en otros oscila entre los 22 años de edad, entre tanto por esas
acciones de un menor de edad responde sus padres como tales. Ahora bien, para que
este comportamiento humano sea considerado como delito, la acción tiene que encontrarse
tipificada en la ley. Como es de conocimiento ésta permite o prohíbe; sí está prohíbe
determinados actos entonces se encuentra tipificado en la Ley penal, por consiguiente esa
acción es un delito, producto del comportamiento del ser humano por ejecutar una acción
no permitida, una acción prohibida porque esta afecta el derecho de otra persona que el
Estado está en la obligación de proteger dichos derechos.
Así Mir Puig (2008) enseña: Para determinar si un determinado hecho puede caber
en algún tipo penal. Para decidir si un determinado hecho constituye o no delito, lo
primero que hacer es comprobar si prima facie constituye
una lesión o puesta en
peligro de un bien jurídico –penal prevista en algún tipo de delito. Sería una pérdida
de tiempo empezar examinando si ocurre alguna causa de exclusión del
comportamiento humano respecto a un hecho evidentemente atípico, como el pasear
en la calle. (pág. 177)
La regulación de la conducta humana está prescrita en la legislación penal; entonces el
comportamiento humano que constituye una gama de actos, la norma penal selecciona y
los valora negativamente conminándola con una pena. Por lo tanto la conducta humana es
la piedra angular de toda reacción jurídico penal con sus respectivos elementos que
constituyen la tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, que son los que vuelven al dicha
comportamiento punible. Muñoz Conde y García Arán (2007) en su obra Derecho Penal
con respecto al delito se refiere: “La conducta humana, base de toda reacción jurídicopenal, se manifiesta en el mundo externo tanto en actos positivos como en omisiones Sobre ambas realidades
se construye el concepto de delito con la adicción de los
elementos fundamentales que lo caracterizan”(pág. 210)
11
Parafraseando con Ramiro García (2011). La tipicidad exige que debe haber coincidencia
entre el acto que se considera sancionado por la ley y lo efectuado por el transgresor.
Generalmente en los códigos penales el legislador describe un supuesto que puede o no
darse en el futuro. De darse, por la acción u omisión del hombre, se estaría frente al
cometimiento de una infracción que no es otra realidad que el ajustar una conducta al hecho
típico previsto por el legislador.
Tenemos tratadistas que manifiestan con mucha razón que el núcleo del tipo es un verbo
que indica acción, razón por la cual es menester que el legislador la determine con
exactitud. En la actualidad la expresión cuerpo del delito ha sido sustituida por otra más
comprensiva “comprobación conforme a Derecho de la existencia de una acción u omisión
punible”. Mir Puig, S. (2008).
Se reconoce a la TIPICIDAD, en la escuela clásica cuando se refiere con la expresión “a
que no hay delito, si no hay una ley previa” (nulla cirmen, sine lege). Otros tratadistas
sostienen que el corpus delite o cuerpo del delito es, también sinónimo de tipicidad o delito.”
De Elía Carlos (2001)
Considerada la antijuricidad como una manifestación de voluntad, “actitud personal o hecho
del hombre que va dirigido contra los principios fundamentales del Derecho, se la entiende
como lo que se contraria al Derecho Positivo”. (Muñoz Conde, 2010)
En sentido más concreto y referida al delito, la antijurididad es ELEMENTO ESPECIAL de
ÉSTE, puesto que el fin que persigue la acción criminal es contrario al fin perseguido por
el Derecho de protección a un bien jurídico.
Siendo por lo tanto la antijuricidad la valoración de la acción contraria a la ley, ya fue
enunciada
por Carrara, cuando concibió al delito como un ente antijurídico por cuanto
veía, en él una contradicción del hombre a la norma escrita.
Para saber si un acto es antijurídico es necesario entonces “realizar una apreciación
valorativa, es decir, preguntar si el acto ha ido contra la ley o si se ha injerido un daño o si
se ha puesto en peligro un bien protegido por la norma” .Ramiro (García, 2011)
12
“El delito es una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico prevista en un tipo penal,
imputable a una conducta humana peligrosa.
Con la exigencia del comportamiento
humano se subraya desde el principio que la presencia de un delito, está condicionada, en
su base y en todos los demás elementos que se apoyan en ella para que esta acción se
convierta en delito, y que reúna los presupuestos que establecen el delito sea por acción u
omisión.” (Euro Editores) En el afán constante de una convivencia pacífica se establecen
normas vinculantes que deben ser respetadas por todas las personas que son miembros
de una comunidad y su acatamiento es indispensable para esa ansiada convivencia de
paz y armonía, como respuesta a la trasgresión de esas normas se desarrolla la norma
penal que consta de un supuesto hecho llamado delito y de una consecuencia jurídica
llamadas penas o una medida de seguridad. “En otras palabras delito es toda conducta
humana que infracciona la Ley del Estado cuyo fin es mantener la seguridad de la
comunidad y el legislador sanciona con una pena.” (Euro Editores)
Lo antijurídico es sinónimo de injuria que puede ser de tres clases: real o de hecho, como
herir, verbal o de palabra, como el insulto, y escrita igual a las anteriores, pero con especial
constancia.
La culpabilidad tiene como un elemento especial considerado psíquicamente, es decir
como un producto del ente pensante, llamado ser humano, con capacidad ante el Derecho
Penal. Aquella habilidad afirma sus raíces
en un criterio valorativo tal como en la
antijuricidad, Caracterizándose por su valor en la óptica subjetiva, o del sujeto que realiza
su acción considerada infracción. En el Derecho contemporáneo, la culpabilidad está
estrechamente vinculada al sujeto del delito, por cuanto paulatinamente se ha ido
desterrando de la Ciencia Penal y de los códigos respectivos el criterio que estuvo vigente,
hasta la época del modernismo, esto es, la responsabilidad del sujeto activo del delito.
La culpabilidad se explica según la escuela psicológica cuando se encuentra la relación
psíquica del sujeto activo del delito y su acción punible; “la culpabilidad exige un
antecedente necesario llamado imputabilidad ya que una persona obra con dolo o con
culpa, solamente cuando es imputable, es decir, si tiene capacidad de comprender en su
verdadero valor la obligación de respetar la norma penal y de orientarse a la acción
libremente, lo cual exige inteligencia y voluntad sanas” (Muñoz Conde, 2010). La
culpabilidad es, por lo mismo, la participación del principio pensante (psiquis) del sujeto
imputable, en una acción delictiva.
13
De acuerdo a los criterios de la escuela normativa, que también trata de explicar sobre la
culpabilidad, considera que a más del aspecto psicológico, “se deben tomar en cuenta los
móviles o motivos que han inducido al sujeto a ejecutar determinada acción”.
La conducta resultaría reprochable, en el juicio de culpabilidad, si se pudiera determinar
que el individuo causante del ilícito se encontraba o no en condiciones psíquicas
indispensables para responder del hecho; si el mismo obró con dolo o con culpa. O si por
el contrario, el acontecimiento dañoso fue el resultado de un caso fortuito o de un error
inculpable, y finalmente si hubo o no motivación reprochable, es decir, si la conducta fue o
no exigible al agente del delito. De haber sido exigible al infractor la obligación de acatar
la norma y de no haberla acatado, se estaría en el caso de una conducta reprochable, por
culpable.
Respecto a la culpabilidad, nos brinda su aporte la teoría de Welzel, señalando “el delito
no es un simple proceso de causa y efecto”, citado por Efraín Torres “Breves comentarios
del Código Penal Ecuatoriano T. I., ya que en aquella se descubre una finalidad que es la
esencia de toda acción humana, pues todo hombre obra por un fin. El mismo autor señala
que “En el delito este no es otro que el DOLO, el cual consiste en saber y querer el hecho.
Se entiende que la conducta delictiva pretende como fin lo injusto, lo antijurídico”. De esta
manera se llega a tener un concepto de los aspectos objetivos y subjetivos del delito, el
cual no es solamente un ente psicosocial es, también un ente jurídico. Estos son los dos
aspectos objetivo y subjetivo del delito.
2.2.- La Naturaleza de la Pena
Las consecuencias jurídicas del delito son las penas; consecuentemente la pena es un
elemento inseparable de la norma penal por constituir
el centro principal de atención y
entre ellas, la pena de prisión que sin duda es la que más ha suscitado en sinnúmero de
análisis y debates por sus graves efectos, como la privación de todos los derechos del
procesado y luego del condenado, concomitante con el sufrimiento moral de los seres
queridos, y el desprestigio social-económico del núcleo familiar al que se pertenece. La
pena al ser parte intrínseca de la norma penal,
es un fenómeno que cumple diferentes
funciones en cada uno de los momentos que aparece.
Muñoz Francisco (2007) considera que la retribución no es el único efecto de la pena,
sino uno más de sus diversos caracteres que incluso no se agota en sí mismo, sino
14
que, al demostrar la superioridad de la norma jurídica sobre la voluntad del
delincuente que la infringió, tiene un saludable efecto preventivo general en la
comunidad. Se habla en este sentido de prevención general positiva que más que la
intimidación general, persigue el reforzamiento de la confianza social en el
Derecho.(pág. 49)
De acuerdo a este autor, la pena no solo tiene carácter sancionador sino preventivo,
la sanción se da de manera específica y recae directamente sobre la persona o
personas que violentaron un determinada norma, caso contrario cumple la función de
prevención porque de manera general manifiesta que quien violentara dicha norma
tendrá como consecuencia la sanción que consiste en una pena descrita en la norma
violentada.
Comparte este punto también Mir Puig (2008) diciendo que, la finalidad del castigas,
visto como fenómeno global, no podría ser otra que la prevención general, aunque
entendida, de modo realista, no como pretensión de evitar todo delito, lo que es
posible, sino como medio de reducir la delincuencia a límites que hagan posible la
convivencia normal. En este sentido, si es lícito castigar, sería por la absoluta
necesidad que la sociedad tiene la pena.(pág. 49)
Como se desprende de los dos autores la pena cumple doble función: la de prevención
y la de castigo es decir, como retributiva al hecho considerado delito. Aclarando que al
cumplir con la función de prevención el legislador pretenda evitar toda lesión a la norma
y por ende al sujeto de derecho; pero si trata de bajar el nivel de violaciones de las
normas que constituyen delitos y alteran la convivencia de paz, que todo colectivo
necesita para desarrollar sus actividades cotidianas.
Los países de tradición jurídica admiten que el Estado como protector del Bien Común
Público, dentro del cual están diversos valores como la justicia en todas sus
manifestaciones, es el sujeto con la facultad moral de castigar. Algunos tratadistas como
Sánchez-Vera Gómez-Trelles, J (2002)sostienen que se deriva de la potestad de castigar
del IMPERIUM o poder soberano del Estado. Éste es ejercido a través de diversas
15
funciones, siendo la Legislativa la encargada de dictar las leyes, aún las penales donde se
establecen las figuras delictivas y las sanciones correspondientes. Éste es el origen
legítimo en países cuyo poder único se divide en funciones, donde está organizada la
legislatura que tiene como función el declarar leyes.
El antecedente de una pena es necesariamente una infracción, en su doble sentido, delito
por acción y delito por omisión.” La infracción debe estar descrita, es decir, integrada por
todos sus elementos constitutivos arriba descritos, de tal suerte que sea
imposible
confundirla con otra.” (HASSEMER, 2003). Por eso se expresa también que el delito debe
ser individualizado con todos sus caracteres de tal suerte que el juez lo entienda con sólo
la interpretación gramatical. Y evite caer en el error de aplicar una sanción para un caso
análogo.
Es menester para aplicar una pena, que exista un hecho histórico y se lo pruebe a través
del debido proceso penal, en el que se respete la personalidad de los implicados, se les
dé oportunidad para defenderse, se mantenga en vigencia el principio de que la inocencia
se la presuma hasta que se pruebe lo contrario y que el fallo sea acorde con los mandatos
consignados en el Código de Procedimiento Penal, es decir, atendiendo a las constancias
procesales: de los antecedentes, del análisis y valoración de la pruebas debidamente
actuadas
y las razones
de tipicidad, antijuricidad, imputabilidad, culpabilidad y
responsabilidad.
Para Carrara la palabra pena conlleva estas acepciones “mal que engendra dolor”, “un mal
que se sufre por un hecho doloso e imprudente”; “el mal que la autoridad que tiene el
cuidado de la sociedad impone a un reo por causa de un delito.” (Bacigalupo Saggese,
1998, pág. 284)
Las definiciones indicas líneas arriba, han conducido a muchos a la necesidad de asociar
a la pena con el padecimiento, dolor, desgracia, daño, sufrimiento y perjuicio, que excluyen
la alegría, el consuelo el bien y el beneficio. Pues, eso es lo que sugiere la palabra mal, en
sentido general, utilizada por los estudiosos del campo penal
“Con la imposición de la penas han pretendido lograr los objetivos de defender a la
sociedad, regenerar al delincuente, o ponerlo en situación de seguridad al inimputable para
que en ella se reeduque, de ser posible. Más la regeneración y la reeducación son logros
16
positivos por lo mismo, excluyen toda idea de maldad.” Aunque la realidad y nos enseñe
cosas muy diferentes lo que se pretende con la ley penal (HASSEMER, 2003)
Con la defensa de la sociedad, se consiguen objetivos superiores como el restablecimiento
del orden, el reforzamiento de la seguridad, la vigencia de la paz y el imperio de la justicia.
Todo lo que constituye un bien, que, sumado al beneficio que se le prodiga al delincuente,
justifica, en forma irrebatible, la vigencia de la pena y las medidas de seguridad, como
medios racionales para el logro de valores.
2.3.- Clasificación de la Pena
La clasificación de las penas responde a dos criterios:
2.3.1.-Propias del Delito:
 Reclusión Mayor
 Reclusión Menor
 Prisión de ocho días a cinco años;
 Interdicción de ciertos derechos políticos y civiles
 Sujeción a la vigilancia de la autoridad
 Privación del ejercicio de profesiones, artes u oficios
 Incapacidad perpetua para el desempeño de todo cargo público
2.3.2.-Propias de las Contravenciones:
 Prisión de uno a treinta días
 Multa
2.3.3.-Penas comunes a todas las infracciones:
 Multas
 Comiso Especial
2.4.- Penas Privativas de la Libertad
17
Todas las personas nacemos libres, nos formamos para conducir un proyecto de vida de
acuerdo a nuestro deseo y criterio personal para elegir y desarrollar actividades licitas y
libres para la satisfacción de nuestra existencia dentro de una sociedad a la que
pertenecemos, de la que debemos cuidar para el desarrollo de una convivencia social en
un marco de institucionalidad jurídica. La libertad personal forma parte del conjunto de
derechos fundamentales consagrados en el Art. 66 numeral 29 letras a y b de la
Constitución de la Ley Fundamental vigente, reconocidos en la Declaración Universal de
Derechos Humanos, tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos,
conocidos como derechos fundamentales.
Para la plena vigencia de la libertad personal es menester una sociedad que deseche viejas
estructuras y en base a nuevas consiga el objetivo. No puede hablarse de libertad en
estados totalitarios, de facto, tiranos o en los que se viole este derecho fundamental; los
estados sin libertad personal, son islas despreciables en el mundo de los derechos
humanos.
Las penas privativas de libertad individual del procesado cumpliendo dos finalidades, cuya
primacía dependerá de los criterios doctrinarios predominantes en una de forma general la
prevención y la segunda supuestamente la de rehabilitación. Al constituirse en una pena
coarta otros derechos como el de disfrutar de una vida digna, de superación personal.
Becaria dio génesis
a la revisión de penas admisibles que llegaría a nuestros días
erigiendo en nuevo centro del sistema punitivo la pena de privación de libertad. Mir Puig
(2008, pág. 663) admite que “La prisión se va reservando para la delincuencia grave, y se
buscan
otras penas o instituciones que permitan evitarla para los delitos de menos
gravedad”.
2.5.- Evolución de la Pena Privativa de la Libertad
En la antigüedad las cárceles servían para tener encerrados al presunto y al procesado, o
detenidos sin fórmulas de juicio por razones políticas, religiosas de otro orden; las cárceles
contaban con celdas comunes e incomunicación total; pero los cambios estructurales
sociales y económicos producidos por la miseria, llevan a la migración de la población
18
desde el campo a la ciudad, y las nuevas formas de producción. Todo esto generó mayor
marginalidad y delincuencia. En ese momento entró la mano de obra barata de los
carcelarios, cuyo trato fue inhumano por las condiciones en las que debían cumplir sus
labores, tomándolo como una forma de cárcel nocturna donde permanecían la noche.
Muñoz Francisco(2007) respecto a la evolución de la pena privativa de la libertad,
dice que la evolución de los sistemas penitenciarios resulta inevitable la referencia a
los dos antecedentes históricos más importantes que, si bien aparecieron en
Norteamérica, manifiestan una considerable influencia de las ideas de HOWARD,
sobre la disciplina como medio de reforma del condenado. El primero de ellos es el
sistema pensilvánico o fidaldéfico (fines del siglo XVIII), caracterizado por el
aislamiento absoluto de los reclusos entre sí y, por supuesto, respecto del exterior.
Tal régimen celular estaba dominado por una clarísima inspiración moralizante, que
pretendía obtener el arrepentimiento moral mediante la meditación, el silencio y el
aislamiento, así como evitar el contagio de las inclinaciones corruptas de los
reclusos.(pág. 547)
Ante la crueldad de las penas de libertad surgieron criterios de humanización acentuando
el proceso en el siglo pasado, finalmente en la últimas décadas surgieron reformas en la
legislación penal estableciendo nuevas alternativas o medidas sustitutivas de acuerdo a
la clase de delito. Sin embargo, hoy por hoy a pesar de la evolución humanística y el uso
excepcional de esta pena los administradores de justicia como los investigadores hacen
uso abusivo de la misma. A pesar de que las legislaciones del Estado e Instrumentos
Internacionales señalan la racionalización de esta práctica, tratando de extenderla en casos
especiales.
Campbell, Juan (2007) La obligación constitucional de respetar y promover los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana brinda sustento a las
medidas cautelares que adopte el tribunal, entre las cuales cabe la restricción o
privación de la libertad de una persona, que puede lesionar aquellos derechos para
amparar a la víctima o a otros potenciales lesionados, cuando existan, por cierto,
19
antecedentes que lo justifiquen y la decisión judicial sea susceptible de los recursos
a los que pueda acudirse para impugnarla”(pág. 361)
2.6.- Penas Privativas de la Libertad en nuestra legislación
De acuerdo a nuestra legislación las penas privativas de la libertad, Art. 51 CP.(2011, pág.
11) son:
 Prisión Correccional.- Se cumple en el cantón, capital de provincia o secciones
apropiadas de la Penitenciaría, deben realizar talleres comunes. Art. 55 CP.(2011,
pág. 12)
 Reclusión:
a) Reclusión menor Art. 54 CP.
i.
ordinaria:
3-6 a.; 6-9 a.
ii.
extraordinaria:
9-12 a.
b) Reclusión mayor Art. 53 CP.:
i.
ordinaria:
4-8 a.; 8-12 a.
ii.
extraordinaria:
12-16 a.
iii.
especial:
16-24 a.
Respecto a la prisión preventiva que es materia de mi investigación, como su palabra lo
indica la prevención también se cumple en los centros donde se cumplen las penas de
privación de libertad, los sentenciados, por lo que podría llamarse pena anticipada, porque
se encuentra en igualdad de condiciones sin ser sentenciados, y violando el principio de
presunción de inocencia, como dispone la Constitución y en los artículo 1 y 4 del
Reglamento de Funcionamiento de los Pabellones de Máxima Seguridad en los Centros
de Rehabilitación Social. CP.(2011, págs. 1-2). Como se desprende de lo establecido en
estos artículos los sujetos llamados imputados y que son sometidos a prisión preventiva
reciben el mismo trato, permanecen en el mismo lugar que los sentenciados; por lo tanto
se les obliga a pagar una pena que si salen libres de culpa, quien les vuelve el daño
psicológico, social y familiar. Por esta razón se abordó lo referente a la clasificación de las
penas para tener una idea de como se computaría la prisión preventiva en caso de que
tenga que pagar alguna pena.
20
2.7.- Definición de la Prisión Preventiva
La prisión preventiva, es una medida cautelar de carácter personal que afecta el derecho
de libertad
durante un tiempo, la cual sólo procederá cuando las demás medidas
cautelares fueren insuficientes para asegurar el procedimiento penal, como es que el
imputado no salga del país, que asista a las audiencias para que estas no sean fallidas.
Cuando se dicta la prisión preventiva, durante la investigación procesal hasta la celebración
del juicio.
La prisión preventiva será una medida excepcional dentro del proceso penal por ley
suprema, por ende es obligación analizar si estos parámetros se cumplen, y en el caso de
que no sea así, pues exigir que se cumpla lo que manda nuestro marco normativo, porque
a veces parece que se ha constituido en norma, y la excepcionalidad es letra muerta. Como
lo ha dicho Hassemer (2003)“es digno de elogio que la discusión acerca de la prisión
preventiva no se haya apaciguado: a través de ella se priva de la libertad a una persona
que según el derecho debe ser considerada inocente.”(pág. 105)
En los instrumentos internacionales de Derechos Humanos prohíben todo encarcelamiento
arbitrario o ilegal, y por otra, establecen la aplicación del estándar del “plazo razonable”
para la duración del encarcelamiento preventivo. Sobre esta base, la jurisprudencia
interamericana ha sido clara y reiterativa al establecer que la prisión preventiva sólo puede
ser utilizada excepcionalmente y jamás como regla general. Su aplicación debe ser
ponderada por el juez en cada caso concreto y su procedencia no puede ser presumida en
abstracto, por más que dicha presunción tenga origen en una ley, por lo que(COMISIÓN
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, s.f) señala en el caso PLAMARA
Iribarne Vc. Chile Op. Cit. Párr.198 señala:
Factores de riesgo objetivamente evaluados que den cuenta de ella, en lugar de
corresponder a prejuicios o criterios subjetivos de los jueces, de los fiscales o de la
defensa. Por esto, se crearon los mecanismos de evaluación de la necesidad de
cautela y supervisión de medidas cautelares alternativas a la prisión preventiva, que
se conocen en el sistema de tradición consuetudinario como los pretrialservices.
(págs. 14-15)
21
El principio de proporcionalidad es el que regula esta de diferencia entre una medida
cautelar y una pena, sin embargo no solamente se distinguirán por el tiempo que pasen en
prisión preventiva debe evaluarse en cada caso concreto después de comprobar que se
presentan los supuestos materiales y que exista una necesidad de cautela asociada a los
fines legítimos.
La prisión preventiva al consistir en la total privación del imputado de su derecho
fundamental a la libertad ambulatoria, a una vida digna, a una familia, durante la tramitación
de proceso penal le conlleva a la privación de todos los otros derechos ya enunciados.
Igual criterio sostenía Roxín (2000, pág. 257) “La prisión preventiva en el proceso penal es
la privación de la libertad del imputado con el fin de asegurar el proceso de conocimiento
o la ejecución de la pena”.
Orlando Monagas Rodríguez, sobre la excepcionalidad de la prisión preventiva, manifiesta:
“el derecho a la libertad es absoluto y solo por la vía excepcional se permite su privación.
Tal excepcionalidad es cónsona a la concepción de la libertad como derecho que
corresponde a todo ciudadano, del cual no puede ser privado sino en determinadas
situaciones permitidas por la Constitución de la República
2.8.- Procedimiento Empleado para dictar la Medida Cautelar de la Prisión
Preventiva
Las medidas cautelares están dirigidas a garantizar el cumplimiento efectivo de la
Sentencia. Si el juicio oral pudiera realizarse el mismo día de la incoación del procedimiento
penal no sería necesario disponer a lo largo del procedimiento medida cautelar alguna.
Pero desgraciadamente esta solución, por regla general, es utópica; el juicio oral requiere
su preparación a través de la fase instructora, en la cual se invierte, en muchas ocasiones,
un excesivamente dilatado período de tiempo, durante el cual el imputado podría ocultarse
a la actividad de la justicia, haciendo frustrar el ulterior cumplimiento de la sentencia.
La solitud de prisión preventiva será motivada y el fiscal deberá demostrar la necesidad de
la aplicación de dicha medida cautelar. El juez de garantías penales rechazará la solicitud
de prisión preventiva que no es debidamente motivada. Toda medida de prisión preventiva
se adoptará en audiencia pública, oral y contradictoria, en la misma que el Juez de
Garantías Penales resolverá sobre el requerimiento del Fiscal de esta medida cautelar y
sobre las solicitudes de sustitución y ofrecimiento de caución que se formulen.
22
Si el juez de garantías penales resuelve no ordenar la prisión preventiva, y se estableciera
que la libertad del procesado puede poner en peligro o en riesgo la seguridad, o la
integridad física o psicológica del ofendido, testigos o de otras personas, la Fiscalía
adoptará las medidas de amparo previstas en el programa de protección a víctimas,
testigos y demás participantes en el proceso penal.
2.9.- Prisión Preventiva Medida excepcional
Siempre que no se trate de delitos contra la administración pública, de los que resulte la
muerte de una o más personas, de violación o de odio, la prisión preventiva podrá ser
sustituida por el arresto domiciliario en los casos en que la persona procesada sea mayor
de sesenta y cinco años de edad, o una mujer embarazada o parturienta, y en este último
caso hasta noventa días después del parto. Este plazo podrá extenderse cuando el niño o
niña hubiera nacido con enfermedades que requieran el cuidado de la madre, hasta que
las mismas se superen
Las mujeres embarazadas privadas de libertad que no puedan beneficiarse con la
sustitución de la prisión preventiva, cumplirán la medida cautelar en lugares especialmente
adecuados para este efecto.
Si se incumpliere la medida sustitutiva, el juez de garantías penales la dejará sin efecto, y
en el mismo acto ordenará la prisión preventiva del procesado. En este caso, no procederá
una nueva medida de sustitución. No se debe olvidar que esta medida es excepcional, por
lo que se la debe aplicar cuando no exista otra alternativa eficaz para evitar la fuga del
imputado, o pueda implicar graves peligros que puedan cernirse en la comprobación de
la verdad,
por lo que,
los sujetos que aplican la justicia deben realizar un análisis
exhaustivo, de todo cuanto le incrimine al imputado, una valoración de situación socioeconómica y cultural para saber cuan peligroso puede ser y los daños que puede causar
al desarrollo del proceso penal como al bien jurídico que la justicia penal protege.
El juez de garantías penales que ordena la prisión preventiva aplicará la excepcionalidad,
sin dejar de observar los derechos de la víctima que se encuentran consagrados en el Art.
78 de la Ley Fundamental y la proporcionalidad entre el delito cometido y la realidad del
privado de la libertad, en casos concretos.
23
Al respecto el italiano Ferrajoli (2005) dice “El peligro de fuga, de hecho, está provocado
predominantemente, más que por el temor a la pena, por el miedo a la prisión preventiva.
Si el imputado no estuviera ante esta perspectiva, por el contrario, al menos hasta la
víspera de la condena el máximo interés en no escapar y defenderse…”(pág. 558)
2.10.- Principio de Legalidad
Este principio es el parámetro para diferenciar lo que es la medida cautelar de la prisión
preventiva con la sanción de la pena; el principio de legalidad prescribe que no hay pena,
sin ley; no hay proceso sin juez; no hay sentencia sin proceso; por lo tanto, hace referencia
a la ley penal, porque ésta prescribe los delitos y su respectiva sanción que es la pena.
Este principio también está señalado en la Ley Suprema en el(Asamblea Nacional , 2008)
Art. 76.3 “nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento
no esté tipificado en la ley como sanción no prevista por la Constitución o la ley”
Para que cumpla con el principio de legalidad la prisión preventiva debe erigirse en lo que
está establecido para su duración y en los casos que procede exclusivamente, por ejemplo
de acuerdo a la ley no procede cuando la pena para determinado delito no exceda de un
año como tampoco en los delitos de acción privada, respecto al tiempo no puede excederse
de seis meses, y de un año si los delitos que se persigue traen consigo penas de reclusión.
Art. 169 CPP.
El Dr. Giovanni Criollo Mallorga, se refiere a la excepcionalidad de la prisión preventiva
como: “la colisión de intereses entre la libertad del procesado versus el posibilitar la
administración de justicia, únicamente puede prevalecer la segunda alternativa cuando así
lo exijan los intereses del proceso, objetivamente señalados y debidamente
fundamentados. En fin, la prisión preventiva, por afectar un importante bien jurídico del
individuo como lo es su libertad, necesariamente debe estar debidamente regulada y su
afectación sólo debe darse por excepción, cuando para los intereses del proceso sea
absolutamente necesario recurrir a ella, dado que se le utiliza en una etapa procesal en
que el procesado cuenta a su favor con un estado de inocencia, garantizado en nuestro
ordenamiento jurídico como lo hemos visto antes”
Según el Jurista Guayaquileño, Jorge Zavala Baquerizo “las medidas cautelares que privan
de la libertad personal constituyen, pues, una seguridad para el Estado y la sociedad. Para
el estado, porque evita que el agente del delito prosiga la alteración del orden jurídico que
24
el Estado está obligado a mantener; y para la sociedad, por cuanto asegura al defensa de
la misma impidiendo nuevos atentados contra los derechos públicos e individuales y
ratifican la confianza de los individuos y de la comunidad en el ordenamiento jurídico que
los protege”.
Estos autores citados sostienen una línea muy diferente a lo expuesto por Hobbes, la
prisión provisional no es una pena sino un acto hostil, contra el ciudadano, como cualquier
daño que se le obligue a padecer a un hombre al encadenarlo o al encerrarlo antes de que
su causa haya sido oída, y que vaya más allá de lo que es necesario para asegurar su
custodia, va contra la ley de naturaleza.
Por lo expuesto privación de la libertad no puede preceder a la sentencia, sino en cuanto
la necesidad obliga. Carrara, después de haber declarado que la custodia preventiva,
considerada únicamente respecto a las necesidades del procedimiento, tiene que tener un
tiene corto muy limitado, esto es, lo que sea indispensable para interrogar al procesado y
también por necesidades de defensa pública, para impedir que continúen cometiendo
violentando el bien público protegido en el derecho penal.
2.11.- El Debido Proceso y la Presunción de Inocencia
Dentro del debido proceso tenemos el Principio de inocencia que responde a dos
lineamientos a saber al derecho penal contemporáneo y al derecho constitucional referente
a la preservación de la libertad. Tales corrientes encuadran dentro del proceso penal que
toda sociedad civilizada y democrática aspira. Hay que saber que influye en estos
lineamientos la Comisión Interamericana de Derechos Humanos la misma que señala “la
presunción de inocencia salvaguarda los derechos de las víctimas del delito y lo de la
sociedad en general al castigar, con elementos de prueba irrefutables y conforme a
Derecho, a quien verdaderamente corresponde alude al concepto garantista de la
presunción de inocencia, su tratamiento por los derechos humanos”
Este principio de presunción de inocencia al ser violado con la aplicación de la prisión
preventiva, se está violando el debido proceso que no es otra cosa que actuar dentro de
proceso judicial de acuerdo a lo prescrito en la ley. Si la presunción de inocencia además
de estar señalada en la Constitución vigente Art. 76.2; en la Declaración Universal de los
Derechos Humanos Art. 11; En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Art.
14; Convención Americana sobre Derechos Humanos Art. 8; Estatuto de Roma Art. 66;
25
Código de Procedimiento Penal Art. 4,87,88; Código Civil Art. 32. Como se desprende el
principio de inocencia es considera uno de los derechos fundamentales del hombre, por lo
tanto es un derecho UNIVERSAL, no solamente consta en nuestra legislación, sino en
varios instrumentos internacionales de los cuales nuestro país forma parte; por lo que al
aplicar la prisión preventiva se violenta este elemental principio, por lo tanto también se
agrede al principio del debido proceso. A todo esto, Francisco Carrara citado por Ferrajoli
(2005, pág. 549) sostiene “La presunción de inocencia es como quien dice la negación de
la culpa”
Importante es saber que, para poder dictar las medidas cautelares distintas a la prisión
preventiva, se deberá estudiar de manera detallada y motivada lo casos, plazos,
condiciones y requisitos establecidos en la ley, para que pueda ordenarse tales medidas.
Tal es el caso de que una personas que presuntamente se encuentra acusado de violación,
y, este detenido con orden de prisión preventiva no podrá bajo ningún concepto solicitar se
dicte una medida cautelar distinta de la prisión preventiva, ya que la ley no lo permite
2.12.- Caducidad de la Prisión Preventiva
En consecuencia, la prisión preventiva no puede alejarse de los plazos estrictamente
señalados para su vigencia, si de hecho exceden, se debe dejar sin efecto como lo señala
la Ley Suprema en el Art. 77.9 y lo ratifica el Art. 169 de la Ley Adjetiva Penal, de esta
manera no vulnerar la presunción de inocencia.
En el informe No. 12/96 caso 11245
de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, Cafferata (2008)“…Para mantener su condición puramente cautelar el
encierro procesal solo puede durar un tiempo limitado: el imprescindible para tramitar
y concluir el proceso en el que se lo ha dispuesto bajo el único argumento y con el
único propósito de proteger aquel peligro. Más allá deberá cesar, aun cuando la
sentencia que procura cautelar no se haya dictado en ese lapso…”, luego se
pronuncia “O sea que tanto la imposición procesalmente innecesaria del
encarcelamiento, como su prolongación más allá de lo razonable, lo desnaturalizarán
transformándolo en una ilegal pena anticipada, contraria al principio de inocencia
(pág. 90)
26
Art. 169 CPP. “Producida la caducidad de la prisión preventiva, en la misma
providencia que la declare el juez dispondrá que el procesado quede
sujeto a la
obligación de presentarse periódicamente ante el juez y la prohibición de ausentarse
del país, o una sola de estas medidas si la estimares suficiente, para garantizar la
inmediación del procesado con el proceso.”
De lo señalado en el artículo transcrito, se nota que nuestros legisladores están
conscientes de la gravedad de la privación de libertad implica al individuo que sufre, por lo
que no da más tiempos de dilación del asunto y establece que sea en el mismo tiempo que
se produce la extinción de la fecha sea puesta en libertad en el imputado, no da más
tiempo; sin embargo en nuestra país sigue siendo costumbre dilatar la situación del
imputado, el Fiscal o la autoridad de administrar justicia siempre la retarda. De vital
importancia cumplir con este precepto se une el criterio de la:
Corte Interamericana de Derechos Humanos ha explicado, en relación al plazo
razonable contemplado en el art. 8.1 de la Convención, que “Este no es un concepto
de sencilla definición. Se pueden invocar para precisarlo los elementos que ha
señalado la Corte Europea de Derechos Humanos en varios fallos en los cuales se
analizó este concepto, pues este artículo de la Convención Americana es equivalente
en lo esencial, al 6 del Convenio Europeo para la Protección de Derechos Humanos
y de las Libertades Fundamentales. De acuerdo con la Corte Europea, se deben
tomar en cuenta tres elementos para determinar la razonabilidad del plazo en el cual
se desarrolla el proceso: a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del
interesado y c) la conducta de las autoridades judiciales” (Caso Genie Lacayo, del
29-1-97, Considerando 77º. En el mismo sentido, causa “Suárez Rosero”, del 12-1197).
27
Se debe tener presente que el derecho a ser juzgado en un tiempo prudencial o
razonable o a ser puesto en libertad es también un precepto universal así lo expresa
el Art. 9.3 del:
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 de NN.UU. Basantes
(2009) Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada
sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones
judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta
en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe
ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que
aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento
de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo.(pág. 299)
Existe otros cuerpos legales como la Convención Americanas de Derechos Humanos
Art. 7 No.5; Conjunto de Principios para la Protección de todas las formas sometidas a
cualquier forma de detención o prisión Principio 11 numerales 1 y dos; Convención
Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios
y sus Familias.
De manifestado por diferentes tratadistas aunque tengan diferentes posiciones para
preceptuar a la prisión preventiva como precautelar la presencia del procesado en el
proceso penal, y en otros casos poder evitar daños graves al bien público.
El Código Orgánico Integral Penal, adopta una posición distinta, nuevamente visible desde
el nombre. Se eliminó la palabra garantías con un efecto más importante que el nominativo,
pues si bien el anteproyecto seguía sirviendo de base, se habían realizado cambios
sustanciales en el contenido y podríamos decir que el proyecto que presenta el ejecutivo
se enmarca en una corriente más bien punitivista. Lo anterior se verifica en algunos
planteamientos tales como el complejo sistema de atenuantes y agravantes, que hacía
inaplicable las primeras, aumento de penas, juicios en ausencia de la persona procesada,
incorporación de un libro dedicado a los adolescentes en conflicto con la ley penal que
elevaba las medidas socioeducativas aplicables, entre otros
28
Continuando respecto al nuevo Código Orgánico Integral Penal puedo señalar:
La extensión, el nivel técnico de la reforma y por supuesto, las posiciones políticas frente
a los derechos humanos, minimizando la propuesta a un tema de qué delitos se sancionan
y cuántos años de prisión le corresponden.
Lo que intento decir es que, la sociedad entera tiene una inmensa responsabilidad sobre
la reforma penal, que nuestra exigencia desde la visión de víctimas alimenta el discurso
político que reclama penas más largas y sanciones más duras, creando una ficción de falsa
seguridad con la utilización de “mano dura contra la delincuencia”, que se ocupa solo de la
delincuencia de subsistencia, normalmente instrumentalizada por grandes poderes
criminales que permanecen intocados. Piense que hoy por hoy el asesinato por precio
puede ser sancionado con 25 años de prisión pero menos del 1% de los casos consigue
sentencia. Y cuando esta llega, seguramente sancionarán al autor material, dejando sin
sanción al autor intelectual ¿Será distinto cuando la sanción sea 35, 40 o 50 años?
Se puede concluir entonces que a pesar de que la Constitución ecuatoriana es considerada
como una de las más avanzadas a nivel de la región latinoamericana en cuanto a derechos
de las mujeres y de las personas con diversa condición sexo-genérica, y que algunos de
los Proyectos de Ley presentados en el Poder Legislativo pretenden viabilizar el ejercicio
pleno de estos derechos; en la práctica se observa una marcada no-acción estatal que se
evidencia en la excesiva demora en la discusión de los proyectos de ley. Está falta de
acción es justificada por los representantes del estado con el argumento de que algunos
de los temas relacionados con el género no son prioridades de “las grandes mayorías”.
Cuando desde el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos se presenta el Anteproyecto
de Código de Garantías Penales, la línea teórica claramente es la del garantismo, que se
evidencia desde el nombre del documento. La lógica era ajustar las normas penales al
nuevo marco constitucional, limitar la utilización del derecho penal, reducción de la
utilización de la prisión preventiva, medidas alternativas a la prisión, justicia restaurativa
para buscar la reparación de las víctimas, potenciación del principio de oportunidad para
no judicializar casos de poca significación, establecer penas proporcionales al bien jurídico,
procedimientos sencillos para casos menores y complejos para los casos más graves,
entre otros.
29
El conflicto entre estas posiciones se evidencia en la tramitación en la Asamblea Nacional.
El informe para Primer Debate que elaboró la Comisión de Justicia y Estructura del Estado
señaló expresamente no compartir el criterio de la propuesta en varios puntos y el
Presidente de la República se mostró molesto en algunos enlaces ciudadanos por los
cambios que introdujo la Comisión al proyecto original.
Una primera tarea es aceptar que los conflictos sociales no se resuelven con el derecho
penal, por el contrario, normalmente se agravan. Pensemos en un ejemplo que lo
demuestra. Los estudiantes del Colegio Central Técnico realizan una protesta que termina
en desmanes, que incluyen destrucción de la propiedad privada y pública. Interviene el
derecho penal y el resultado es más de 50 personas detenidas, 12 personas procesadas
penalmente y con prisión preventiva, separados de su centro de estudios. ¿Le conviene a
la sociedad que doce personas que cometieron una infracción menor, terminen tres años
de su vida en una prisión? ¿No resultaba más conveniente para la sociedad que reparen
los daños causados económicamente, y en caso de que no lo puedan hacer reparen a la
sociedad realizando servicios comunitarios? ¿No debe la justicia ocuparse de casos más
graves?
El pueblo se cuestiona con respecto a lo anterior preguntando ¿y qué hacemos con los
sicarios o los violadores? Pues esa es precisamente la esfera del derecho penal, los casos
más graves y que lesionan los bienes jurídicos que la sociedad ha determinado como más
importantes de proteger.
Y planteo otra pregunta ¿y qué hacemos con los corruptos que se llevan el dinero del
estado, los grandes narcotraficantes, el banquero que quiebra su banco y se muda a otro
país, el empresario que por afán de lucro devasta el ambiente o los agentes de la fuerza
pública involucrados en desapariciones forzadas? Pues esa también es esfera del derecho
penal, aunque normalmente nos resulten más lejanos y menos alarmantes que aquel delito
que nos llega directamente, como el del muchacho que rompe la ventana del auto y se
roba nuestra computadora.
Estoy convencido entonces que el debate alrededor de la reforma penal debe superar la
idea de la definición de delitos y penas, nos debe convocar como sociedad a pensar en el
fracaso de nuestras formas de resolver los conflictos sociales, y alentarnos a encontrar
mejores alternativas al derecho penal, para que éste funcione solamente cuando es
imperiosa su utilización. Si finalmente es inevitable la intervención del derecho penal,
30
esperaría que éste sancione los delitos más graves, que persiga a los grandes
delincuentes, que los procedimientos tengan una duración razonable y garanticen los
derechos de imputados y víctimas, que regule las actuaciones de todos los involucrados
en el sistema para evitar arbitrariedades, y que si en juicio justo se determina la
responsabilidad de una persona, esta sea tratada como tal durante el proceso y mientras
cumple su condena
2.13.- Jurisprudencia
 Caso Genie Lacayo, del 29-1-97, Considerando 77º. En el mismo sentido, causa
“Suárez Rosero”, del 12-11-97).
 Es una ilustración de los efectos que puede ocasionar la desobediencia del Estado
ecuatoriano en no aplicar la prisión preventiva como excepcional tenemos que la
Corte Interamericana de Derechos Humanos ha indemnizado en casos como el de
Daniel Tibi vs. Ecuador en donde incluso en una de las consideraciones de la corte
se afirma que “La Corte considera indispensable destacar que la prisión preventiva
es la medida más severa que se le puede aplicar al imputado de un delito, motivo
por el cual su aplicación debe tener un carácter excepcional, en virtud de que se
encuentra limitada por los principios de legalidad, presunción de inocencia,
necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática Tibi Vs.
Ecuador Agraviado: Daniel Tibi Sentencia: 07 De Septiembre Del 2004
(Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones Y Costas).
 Jurisprudencial: Corte Interamericana De Derechos Humanos: Casos: Suárez
Rosero – Ecuador.
Resumen: (SUÁREZ- ROSERO, S/F)
-Obligación de Respetar los Derechos,
- Deber de adoptar Disposiciones de Derecho Interno,
- Derecho a la Integridad Personal,
- Derecho a la Libertad Personal,
- Garantías Judiciales y Protección Judicial.
Fecha de interposición de la demanda: 22 de diciembre de 1995.
31
Demandante: Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
Hechos que motivan la demanda: La demanda se refiere a hechos ocurridos a partir del
23 de junio de 1992, cuando agentes del Estado ecuatoriano arrestaron en forma arbitraria
e ilegal a Rafael Iván Suárez Rosero, procediendo luego a mantenerlo incomunicado
durante 36 días. La demanda señala también que el Estado del Ecuador no proveyó un
recurso judicial efectivo y violó las garantías judiciales del señor Suárez Rosero.
Asuntos en discusión:
Fase de Fondo: Improcedencia de consideraciones sobre la inocencia o culpabilidad de la
víctima. Detención ilegal y arbitraria. Encarcelamiento arbitrario. Incomunicación. Artículo
7.5 de la Convención. Comparecencia ante autoridad judicial competente. Recurso judicial
efectivo. Hábeas Corpus. Plazo Razonable. Tribunal competente. Presunción de inocencia.
Tratos crueles, inhumanos y degradantes. Responsabilidad del Estado por expedición y
aplicación de leyes violatorias de la Convención. Derechos de los familiares. Deber estatal
de investigar.
Estado del caso: fase de reparaciones.
Resoluciones seleccionadas:
Resolución del Presidente de la Corte de 12 de abril de 1996 (Medidas Urgentes). El
Presidente de la Corte requirió al Ecuador que adoptara medidas urgentes para asegurar
la integridad física y moral de Rafael Iván Suárez Rosero.
Resolución del Presidente de la Corte de 24 de abril de 1996 (Medidas Urgentes). El
Presidente requirió al Ecuador que ampliara las medidas urgentes en favor de Margarita
Ramadán de Suárez y su hija Micaela Suárez Ramadán y que investigara y sancionara a
los responsables de hechos denunciados por la Comisión.
Resolución de 28 de Junio de 1996 (Medidas Urgentes). La Corte resolvió levantar las
medidas urgentes ordenadas por su Presidente, en virtud de nuevas circunstancias
señaladas por la Comisión y el Estado.
32
Sentencia de 12 de noviembre de 1997 (Fondo). Por unanimidad, la Corte decidió que el
Estado del Ecuador violó en perjuicio de Rafael Iván Suárez Rosero el derecho a la libertad
personal (artículo 7 de la Convención), las garantías judiciales (artículo 8 de la
Convención), el derecho a la integridad personal (artículo 5) y el derecho a un recurso
efectivo ante los jueces o tribunales nacionales competentes (artículo 25), todos en relación
con la obligación de respetar los derechos (artículo 1.1 de la Convención). También declaró
que el artículo sin numeración después del artículo 114 del Código Penal del Ecuador era,
per se, violatorio del artículo 2 de la Convención, en concordancia con los artículos 7.5 y
1.1 de la misma; que el Ecuador debía ordenar una investigación para determinar las
personas responsables de las violaciones y eventualmente sancionarlas y pagar una justa
indemnización a la víctima y a sus familiares y resarcirles los gastos en que hubiesen
incurrido en las gestiones relacionadas con el proceso, para lo cual ordenó abrir la etapa
correspondiente
 Caso Chaparro Álvarez Y Lapo Íñiguez. Vs. Ecuador (ZAMBRANO, 2012)
La Comisión indicó que al momento de los hechos el señor Chaparro, de nacionalidad
chilena, era dueño de la fábrica “Aislantes Plumavit Compañía Limitada” (en adelante “la
fábrica” o “la fábrica Plumavit”), dedicada a la elaboración de hieleras para el transporte y
exportación de distintos productos, mientras que el señor Lapo, de nacionalidad
ecuatoriana, era el gerente de dicha fábrica. Según la demanda, con motivo de la
“Operación Antinarcótica Rivera”, oficiales de policía antinarcóticos incautaron el 14 de
noviembre de 1997, en el Aeropuerto Simón Bolívar de la ciudad de Guayaquil, un
cargamento de pescado de la compañía “Mariscos Oreana Maror” que iba a ser embarcado
con destino a la ciudad de Miami, Estados Unidos de América. En dicho cargamento, afirmó
la Comisión, fueron encontradas unas cajas térmicas o hieleras en las que se detectó la
presencia de clorhidrato de cocaína y heroína. Según la demanda, el señor Chaparro fue
considerado sospechoso de pertenecer a una “organización internacional delincuencial”
dedicada al tráfico internacional de narcóticos, puesto que su fábrica se dedicaba a la
elaboración de hieleras similares a las que se incautaron, motivo por el cual la Jueza
Décimo Segunda de lo Penal del Guayas dispuso el allanamiento de la fábrica Plumavit y
la detención con fines investigativos del señor Chaparro.
Según la Comisión, al momento de la detención del señor Chaparro las autoridades
estatales no le informaron de los motivos y razones de la misma, ni tampoco de su derecho
a solicitar asistencia consular del país de su nacionalidad. La Comisión informó que el señor
33
Lapo fue detenido, junto con otros empleados de la fábrica Plumavit, durante el
allanamiento a dicha fábrica. La detención del señor Lapo supuestamente no fue en
flagrancia ni estuvo precedida de orden escrita de juez, tampoco le habrían informado de
los motivos y razones de su detención. Las dos presuntas víctimas supuestamente fueron
trasladadas a dependencias policiales y permanecieron incomunicadas cinco días. El señor
Chaparro no habría contado con patrocinio letrado al momento de rendir su declaración
preprocesal y la defensa pública del señor Lapo supuestamente no fue adecuada. Según
la Comisión, la detención de las presuntas víctimas sobrepasó el máximo Según la
Comisión, la detención de las presuntas víctimas sobrepasó el máximo legal permitido por
el derecho interno y no fueron llevadas sin demora ante un juez.
4. La Comisión solicitó a la Corte que estableciera la responsabilidad internacional del
Estado por la violación en perjuicio de las dos presuntas víctimas de los derechos
consagrados en los artículos 5 (Derecho a la Integridad Personal), 7 (Derecho a la Libertad
Personal), 8 (Garantías Judiciales), 21 (Derecho a la Propiedad Privada) y 25 (Protección
Judicial) de la Convención Americana, en conexión con el artículo 1.1 (Obligación de
Respetar los Derechos) del mismo tratado. Finalmente, la Comisión solicitó que se
declarara que el Estado incumplió el deber contenido en el artículo 2 (Deber de Adoptar
Disposiciones de Derecho Interno) de la Convención en perjuicio del señor Lapo.
Según el Estado las presuntas víctimas no apelaron ante el Tribunal Constitucional las
resoluciones de hábeas corpus que les fueron adversas, ni tampoco apelaron, “de acuerdo
al Código de Procedimiento Penal”, los autos de prisión preventiva en su contra. Asimismo,
el Estado sostuvo que “la vía adecuada disponible para remediar eventuales ilegalidades
o arbitrariedades cometidas por la Jueza [que conoció el caso] era iniciar una acción civil
de daños y perjuicios para reclamar una indemnización compensatoria por error judicial”.
La Comisión solicitó, inter alia, que se rechazara esta excepción preliminar “porque no fue
planteada oportunamente ante la Comisión y resulta claramente infundada”. Los
representantes coincidieron con la Comisión y además indicaron, inter alia, que las
alegaciones del Estado “son infundadas porque no acreditan la efectividad de los recursos
internos que deb[ían] supuestamente agotarse”.
En el presente caso el Tribunal observa que el Estado no alegó en la etapa procesal
oportuna que los recursos de apelación de las resoluciones de hábeas corpus y de prisión
preventiva, así como la acción civil de daños y perjuicios no hubiesen sido agotados. Por
34
ello, conforme a lo señalado en los párrafos anteriores, la Corte considera que el Estado
renunció tácitamente a un medio de defensa que la Convención establece a su favor e
incurrió en admisión implícita de la inexistencia de dichos recursos o del oportuno
agotamiento de ellos11.
Sobre el presente caso, puesto que el mismo se encuentra “reservado para la justicia
interna”. El Estado indicó que “[l]os cuestionamientos a decisiones judiciales [como las
órdenes de medidas cautelares personales o reales] no pueden ser materia de
conocimiento de la Corte Interamericana, pues de hacerlo estaría desconociendo el
carácter subsidiario o complementario del Sistema”. Para el Estado, la “premisa básica” de
la fórmula de la cuarta instancia es que los órganos del Sistema Interamericano “no pueden
revisar las sentencias dictadas por los tribunales nacionales que actúan en la esfera de su
competencia y aplicando las debidas garantías judiciales, a menos que considere la
posibilidad que se haya cometido una violación de la Convención”.
La Comisión sostuvo que los alegatos del Estado en este punto “no ofrecen un fundamento
mínimo para una excepción preliminar”, y agregó que “presentó este caso ante el Tribunal
no para revisar cuestiones de derecho interno, sino para determinar la responsabilidad del
Estado por haber incumplido con sus obligaciones bajo la Convención”.
Los representantes argumentaron que el Estado “invalida su propia pretensión” cuando
reconoce que las sentencias dictadas por los tribunales internos pueden ser revisadas
cuando se considere “la posibilidad de que se haya cometido una violación de la
Convención”.
2.14.-Doctrina
De Elia (2001) “El debate en torno al tema derecho a la libertad versus prisión preventiva
subyace en torno a la contradicción en que históricamente el derecho penal ha fluctuado,
el del Estado de castigar los delitos, y el del justiciable en relación con los derechos y
garantías que le son debidos”(pág. 17)
Zavala (2002)“Entendemos por debido proceso el que se inicia, se desarrolla, y
concluye respetando y haciendo efectivos los presupuestos, principios y las normas
constitucionales, legales e internacionales aprobadas previamente, así como los
35
principios generales que informan el Derecho Procesal Penal, con la finalidad de
alcanzar una justa administración de justicia, provocando como efecto inmediato la
protección
integral
de
la
seguridad
jurídica
del
ciudadano,
reconocida
constitucionalmente como un derecho (pág. 25)
Centro de Estudios Judiciales para las Américas(2009)“La regulación de la prisión
preventiva ha sido probablemente el tema más polémico de aquellos relevados por
las reformas a la justicia criminal que ha tenido lugar en prácticamente todos los
países de la región. Si miramos cuál era la situación previa a los procesos de reforma
que han tenido lugar en los últimos 20 años podremos ver que, desde un punto de
vista estrictamente legal, en la mayoría de los países existía algún tipo de régimen
de aquellos que podríamos caracterizar como de inexcarcelabilidad; esto es, alguna
regulación en que la ley establecía que las personas procesadas por delitos de
gravedad mediana y alta debían –en general-permanecer en un régimen de control
privativo de libertad en el tiempo necesario para la culminación del proceso o a lo
menos por algún período importante de su desarrollo.” (pág. 16)
Los estudiosos de la materia penal sitúan a la prisión preventiva debe estar sujeta al
debido proceso, que contiene subgarantias, como son: dar cumplimiento al plazo,
motivar los actos administrativos y dentro de estos están los actos judiciales, porque de
acuerdo a la Constitución el poder judicial es parte del poder público, porque está
disposición debe ser cumplida a cabalidad, tener derecho a un defensor, independencia
de poder aplicar la justicia.
2.15.-Resultados de la Consulta Popular del 2011
La enmienda de la Constitución respecto a la prisión preventiva y las medidas sustitutivas
propuesta por el ejecutivo y efectuada mediante consulta popular del 7 de mayo del 2011
e incorporada a la actual constitución quedó así:
36
"La orden de prisión preventiva se mantendrá vigente y se suspenderá ipso jure el
decurso del plazo de la prisión preventiva si por cualquier medio, la persona
procesada ha evadido, retardado, evitado o impedido su juzgamiento mediante actos
orientados a provocar su caducidad. Si la dilación ocurriera durante el proceso o
produjera la caducidad, sea esta por acciones u omisiones de juezas, jueces, fiscales,
defensor público, peritos o servidores de órganos auxiliares, se considerará que
estos han incurrido en falta gravísima y deberán ser sancionados de conformidad con
la ley.
"Esta enmienda fue aprobada por 4. 357.105 habitantes correspondientes al 50,46% del
padrón electoral. (Consejo Nacional Electoral. Resultados de la Consulta popular del 7 de
mayo
de
2011.
Recuperado
el
05
de
noviembre
del
2013
de
http://app2.cne.gob.ec/resultados/resultadosn.aspx)
La caducidad es un factor determinante para respetar aquel “plazo razonable” en que una
persona puede estar privada de su libertad dentro del proceso, esto ha sido ampliamente
defendido por la jurisprudencia, la doctrina y por los tratados internacionales que el Ecuador
tan gratamente ha ratificado, sin embargo esta institución tiene que respetar la lógica por
la que fue creada, que ha sido fomentado por abogados, como también estrategias
tramadas entre actores administradores de justicia y defensores del imputado a pesar que
existen disposiciones diáfanas
que prohíben y castigan estas prácticas, el órgano
regulador correspondiente no sancionó como lo debió haber hecho en los últimos años,
como consecuencia de todas estas injusticias e irregularidades cometidas y sufridas por la
población, está pregunta tuvo el.
2.16.- Delitos Flagrantes y la Prisión Preventiva
CPP. Artículo 162.- Es delito flagrante el que se comete en presencia de una o más
personas o cuando se lo descubre inmediatamente después de su supuesta
comisión, siempre que haya existido una persecución ininterrumpida desde el
momento de la supuesta comisión hasta la detención, así como que se le haya
37
encontrado con armas, instrumentos, el producto del ilícito, huellas o documentos
relativos al delito recién cometido.
García Ramiro (2011). La flagrancia constituye apenas un hecho indicador para abrir
una investigación, detectar una detención preventiva posible para desarrollar un
juicio; de todos modos el juez tiene que tener en cuenta que una persona puede ser
sorprendida en flagrancia e inclusive capturada bajo esa circunstancia, pero luego
puede demostrar una circunstancia de justificación del hecho o de inculpabilidad, o
que se trata de un inimputable; de tal manera de tal manera que ni aún en este caso
se quiebra la presunción de inocencia, porque para establecer la responsabilidad
penal debe hacerse sobre la base de hechos constitutivos, impeditivos y extintivos,
esto es debe haber certeza de la existencia del delito y certeza de la responsabilidad
del acusado, de tal manera que la tenencia de un objeto, instrumento o que aparezca
huella mostrando a una persona como presunto partícipe en la comisión de un hecho
punible, solo es base para imputarlo en la instrucción fiscal, pues la flagrancia es una
situación meramente objetiva. (pág. 162)
En el articulado trascrito señala que los delitos flagrantes son los que se están
ejecutándose en ese momento pero al mismo tiempo dice que tiene que ser resueltos en
24 horas como tiempo máximo para que el juez ponga las medidas cautelares a excepción
de la prisión preventiva. Además en esta audiencia de control de flagrancia, es que el fiscal,
debe indicar que en treinta días, va a concluir su investigación, lo cual se va a evitar que el
procesado, tenga demoras y dilataciones sin sentido.
38
CAPÍTULO III
METODOLOGÍA
3.1.-Método de Investigación
“Este estudio permitirá analizar lo que se investiga y poder definir la necesidad que empuja
a realizar este proyecto, sus recursos, su condición y disponibilidad, para esto se deberá
aplicar el método descriptivo, por el tipo de información que se está utilizando, que ayudará
a conocer el perfil y las condiciones del entorno”. Galindo (2006).
3.1.1.-Método Inductivo
A partir de la investigación de campo que se realizará en los Juzgados de Garantías
Penales de la ciudad de Quito, sobre la aplicación de la medida cautelar de la prisión
preventiva.
3.1.2.-Método Deductivo
Se aplicará desde la legislación ecuatoriana sobre la aplicación y excepcionalidad de la
Prisión Preventiva de manera especial.
3.2.- Técnicas de Recolección de datos
39
3.2.1.-Técnica cuantitativa
Se utilizará la que es la principal para la recolección de datos cuantitativos, es la encuesta,
que consiste en un cuestionario de preguntas cerradas.
3.3.- Fuentes
3.3.1.-Directas
Será la investigación de campo, a través de encuestas y observación de audiencias
desarrolladas donde se han pedido prisión preventiva.
3.3.2.-Indirectas
Se obtendrá información de fuentes indirectas como: textos, artículos, revistas jurídicas,
periódicos, Códigos, documentos de internet. etc.
3.4.- Presentación del informe
Luego de recogida la información y los resultados obtenidos, se elabora el informe final
de la investigación donde se presenta los cuadros estadísticos y conclusiones obtenidas.
3.5.- Población y muestra
3.5.1.-Población
Profesionales del Derecho
30
Particulares
30
Jueces de Garantías Penales
5
Fiscales
5
40
TOTAL
70
3.5.2.-Muestra
Para ello se seleccionó al número de 70 personas entre Jueces, Fiscales, profesionales de
derecho, y de particulares de los Juzgados de Garantías Penales de la ciudad de Quito.
Definida la muestra y establecidos los objetivos es de vital importancia utilizar métodos de
recopilación de información adecuados, como el uso de encuestas las cuales permitirán
medir el grado de satisfacción en la aplicación de las medidas cautelares, la eficiencia en
la aplicación de la medida cautelar de la prisión preventiva como excepcionalidad.
N
M = --------------------------------1+(%EA)2 X N
m=
muestra
N=
Población Universo
1=
Valor Constante
EA =
Error Admisible
%=
Porcentaje (debe incluirse la decimal)
(% EA) = Porcentaje de error admisible elevado al cuadrado
Cuando el valor de P y de Q no se conozca, o cuando la encuesta se realice sobre
diferentes aspectos en los que estos valores pueden ser diferentes, es conveniente tomar
el caso más favorable, es decir, aquel que necesite el máximo tamaño de la muestra, lo
cual ocurre para P = Q = 50, luego, P = 50 y Q = 50.
3.6.- Recolección de datos
En esta etapa la investigación se realizará la recolección de datos a través de los siguientes
instrumentos:
 Encuestas a profesionales del derecho
 Encuestas a particulares
 Encuestas a operadores de la justicia (Jueces)
41
 Encuesta a investigadores (Fiscales)
3.7.- Análisis de datos
Una vez de recabar los datos en la investigación de campo, se realizará la tabulación de
los mismos, como paso previo al análisis. El análisis permitirá describir la realidad sobre
el tema investigado.
3.8.- Marco Administrativo
3.8.1.- Recursos Humanos
Asesor: Abg. Gaspar Santos Manaces, Msc.
Autor: Dr. Patricio Eduardo Salazar Díaz
42
3.9.- Cronograma
ACTIVIDADES EN EL AÑO 2014
FEBRERO
MARZO
ABRIL
1. Desarrollo de la Tesis. Marco
teórico
2. Diseño y elaboración de
instrumentos para la aplicación
3. Aplicación de instrumentos.
4. Tabulación, análisis e interpretación
de los datos.
5. Elaboración del primer informe y
presentación
6. Presentación del segundo
informe.
7. Presentación del tercer informe.
8. Revisión del informe.
9. Rectificación del informe
43
MAYO
FIRMA
ASESOR
FIRMA
AUTOR
ENCUESTA PARA LOS PROFESIONALES DEL DERECHO
1. Conoce Usted, que es una medida cautelar?
SI
NO
30
0
SI
NO
35
30
25
20
15
10
5
0
Categoría 1
Categoría 2
Comentario.- Los profesionales de derecho encuestados conocen lo que es una medida cautelar.
2. Identifique la clase de medidas cautelares:
Individuales
30
Personales
30
Irreales
0
Reales
30
44
Colectiva.
0
Individuales
Personales
Irreales
Reales
Colectiva
35
30
25
20
15
10
5
0
Categoría 1
Categoría 2
Categoría 3
Categoría 4
Comentario.- El 100% de los encuestados señala que las medidas cautelares son personales
Claro es darse cuenta como la ley penal es aplicable para la persona que es procesada por lo
tanto es individual, y real.
3.- Cree usted, que el Fiscal motiva el pedido de la prisión preventiva?
SI
NO
A VECES
18
10
2
20
SI
NO
A VECES
15
10
5
0
Categoría 1
Categoría 2
Categoría 3
Comentario.- Del total de los encuestados el 60% indica que el Fiscal si motiva el pedido de la
prisión preventiva, el 30% señala que no, como se desprende de la encuesta, que solamente se
45
basa en el artículo correspondiente para solicitar la prisión preventiva sin reunir las evidencias
necesarias.
3. -Considera usted, que las siguientes medidas cautelares personales:
La obligación de abstenerse de concurrir a determinados lugares.
La obligación de abstenerse de acercarse a determinadas personas.
La suspensión del agresor en las tareas o funciones que desempeña cuando ello significare algún
influjo sobre víctimas o testigos.
¿Sirven para proteger a víctimas y testigos?
SI
NO
PARCIALMENTE
30
0
0
3,5
SI
NO
PARCIALMENTE
3
2,5
2
1,5
1
0,5
0
Categoría 1
Categoría 2
Categoría 3
Comentario.- Se observa del presente cuadro que el 100% conoce para que son las medidas
cautelares, todas son personales e individuales.
4. ¿Considera usted, que la medida cautelar personal que ordena la obligación de
abstenerse de concurrir a determinados lugares sirve para garantizar la inmediación
del procesado al proceso penal?
46
SI
NO
PARCIALMENTE
0
30
0
SI
NO
5
4
3
2
1
0
Categoría 1
Categoría 2
Comentario.- Esta medida cautelar sirve exclusivamente para evitar daño tanto a la víctima como
al testigo pero no para garantizar la presencia del procesado en el proceso penal el 100% de los
encuestados opinan que no.
5. ¿Con qué frecuencia solicita la medida cautelar personal que dispone la obligación
de abstenerse de acercarse a determinadas personas?
FRECUENTE
OCASIONALMENTE
NUNCA
8
7
15
SI
NO
NUNCA
16
14
12
10
8
6
4
2
0
Categoría 1
Categoría 2
47
Comentario.- Del gráfico se desprende que el 15% de los profesionales de derecho solicitan esta
medida cautelar; el 8% ocasionalmente y el 7% nunca, por lo que esta medida cautelar es
solicitada por el profesional del derecho en un porcentaje promedio.
7.- Usted cree, que aún existe abuso de la aplicación de la prisión preventiva
SI
NO
18
12
SI
NO
20
15
10
5
0
Categoría 1
Comentario.- El 60% dice
Categoría 2
que aún existe abuso de esta medida cautelar a pesar que la Ley
dispone lo contrario, y el 40% considera que no.
8.- Se está respetando el tiempo límite de 24 horas?
SI
NO
A VECES
23
7
0
48
100
SI
NO
A VECES
80
60
40
20
0
Categoría 1
Categoría 2
Comentario.- El 76,6% indica que si se respeta el tiempo prescrito en la ley con la prisión
preventiva, aunque es de conocimiento que por disposición del Consejo de la Judicatura este
plazo se está extralimitando.
9.- Considera que es adecuada que se dicte prisión preventiva en contra de una persona
que se presume culpable en la de instrucción fiscal?
SI
NO
A VECES
8
20
2
SI
NO
A VECES
25
20
15
10
5
0
Categoría 1
Categoría 2
Comentario.- El 66,6% de los encuestados no considera conveniente que se dicte esta medida
que dispone la Constitución y la misma ley penal debe ser excepcional, sin embargo el 26,6
siguen considerando que es procedente.
10. Cree usted que los jueces y fiscales cumplen con los términos para declarar la
caducidad de la prisión preventiva?
SI
NO
A VECES
49
18
2
SI
NO
10
A VECES
25
20
15
10
5
0
Categoría 1
Categoría 2
Categoría 3
Comentario.- El 60% de los encuestados indican que si se respeta los plazos para que el juez
declare la caducidad de la prisión preventiva, el 30% señala que a veces se alcanza que sea
declarada.
ENCUESTA PARA PARTICULARES
1. Conoce Usted, que es una medida cautelar?
SI
NO
5
25
50
SI
NO
30
25
20
15
10
5
0
Categoría 1
Categoría 2
Comentario.- El 83% de los encuestados indican que desconocen que es una medida cautelar,
y el 16,6% dicen que sí; como se desprende de la presente encueta que las personas particulares
si tienen un amplio desconocimiento respecto a la ley quizá conozcan cuales son los delitos y las
penas pero ignoran otros elementos de la misma.
2.- Identifique la clase de medidas cautelares:
Individuales
5
Personales
10
Irreales
0
Reales
2
51
Colectiva.
0
Individuales
Personales
Irreales
Reales
Colectiva
35
30
25
20
15
10
5
0
Categoría 1
Categoría 2
Categoría 3
Categoría 4
Comentario.- El 33,3% de los encuestados señala que las medidas cautelares son personales,
y el 16,6% señalan que son individuales, por lo tanto no conocen que es una medida cautelar ni
su clasificación.
3.- Cree usted, que el Fiscal motiva el pedido de la prisión preventiva?
SI
NO
A VECES
DESCONOCEN
0
2
0
28
SI
30
NO
A VECES
DESCONOCEN
25
20
15
10
5
0
Categoría 1
Categoría 2
Categoría 3
Categoría 4
Comentario.- Del total de los encuestados el 73,3% indica que desconocen si el Fiscal motiva el
pedido de la prisión preventiva, como se observa esto es un asunto del proceso penal que
realmente desconoce las personas particulares.
52
4. -Considera usted, que las siguientes medidas cautelares personales:
La obligación de abstenerse de concurrir a determinados lugares.
La obligación de abstenerse de acercarse a determinadas personas.
La suspensión del agresor en las tareas o funciones que desempeña cuando ello significare algún
influjo sobre víctimas o testigos.
¿Sirven para proteger a víctimas y testigos?
SI
NO
PARCIALMENTE
DESCONOCEN
15
0
0
15
SI
16
NO
PARCIALMENTE
DESCONOCEN
14
12
10
8
6
4
2
0
Categoría 1
Categoría 2
Categoría 3
Categoría 4
Comentario.- Se observa del presente cuadro que el 50%conoce para que sirven las medidas
cautelares, y el 50% señalan que desconocen
6. ¿Considera usted, que la medida cautelar personal que ordena la obligación de
abstenerse de concurrir a determinados lugares sirve para garantizar la inmediación
del procesado al proceso penal?
SI
NO
PARCIALMENTE
DESCONOCEN
0
0
3
27
53
SI
NO
A VECES
DESCONOCEN
30
25
20
15
10
5
0
Categoría 1
Categoría 2
Categoría 3
Comentario.- El 93,3% señala que desconocen el objetivo de esta medida cautelar, por lo tanto,
se ratifica el desconocimiento del publico la finalidad de las medidas cautelares.
7. ¿Con qué frecuencia solicita la medida cautelar personal que dispone la obligación
de abstenerse de acercarse a determinadas personas?
FRECUENTE
OCASIONALMENTE
NUNCA
28
2
0
SI
NO
NUNCA
30
25
20
15
10
5
0
Categoría 1
Categoría 2
Comentario.- Del gráfico se desprende que 93,3%, es decir la mayoría pide algo diferente de la
prisión preventiva aunque se desconozca lo que es una medida cautelar.
54
7.- Usted cree, que aún existe abuso de la aplicación de la prisión preventiva
SI
NO
15
15
SI
NO
20
15
10
5
0
Categoría 1
Comentario.- El 50% dice
Categoría 2
que aún existe abuso de esta medida cautelar a pesar que la Ley
dispone lo contrario, y el 50% considera que no.
8.- Se está respetando el tiempo límite de 24 horas?
SI
NO
A VECES
10
15
5
20
SI
NO
A VECES
15
10
5
0
Categoría 1
Categoría 2
Categoría 3
55
Comentario.- El 50% indica que no se respeta el tiempo prescrito en la ley respecto a la prisión
preventiva, 33,3% dice que sì y el 16,6% señala que a veces, de lo cual se puede colegir que
existe desconfianza en el sistema y en la aplicación de la ley
9.- Considera que es adecuada que se dicte prisión preventiva en contra de una persona
que se presume culpable en la de instrucción fiscal?
SI
NO
A VECES
12
12
6
SI
NO
A VECES
15
10
5
0
Categoría 1
Categoría 2
Comentario.- El 40% de los encuestados no considera conveniente que se dicte esta medida y
el otro 40% siguen considerando que es procedente y apenas un 20% señala que a veces.
10. Cree usted que los jueces y fiscales cumplen con los términos para declarar la
caducidad de la prisión preventiva?
SI
NO
A VECES
2
20
8
SI
NO
A VECES
25
20
15
10
5
0
Categoría 1
Categoría 2
56
Categoría 3
Comentario.- El 80% de los encuestados indican que si se respeta para que se declare la
caducidad de la prisión preventiva, el 10% señala que a veces se alcanza que sea declarada
ENTREVISTA A LOS JUECES DE GARANTÌAS PENALES
1. Cree usted que aún existe uso indiscriminado de la medida cautelar de la prisión
preventiva
SI
NO
2
28
SI
NO
3,5
3
2,5
2
1,5
1
0,5
0
Categoría 1
Categoría 2
Comentario.- La mayoría de los jueces de garantías penales encuestados el 93,3% señalan que
no existe abuso en la medida cautelar de la prisión preventiva, de acuerdo a lo descrito se puede
percibir que los encuestados si respetan la ley y sobre todo la Constitución.
2. Cree usted, que existe cruces entre funcionarios (fiscales, defensores públicos) en
las audiencias
Nro.
1
RESPUESTAS
Se está regulando esto, sin embargo, muchas audiencias se
suspende por esta causa.
57
2
Ha sido el principal obstáculo para que los juicios lleven
más tiempo de lo previsto, pero siempre no puede asistir el
fiscal por encontrarse realizando otra audiencia.
3
La falta de un defensor público, o del Fiscal porque tiene
actividades extrajudiciales, como cursos, etc., no permite
efectuarse el proceso como corresponde
4
No existe ese problema
5
Esa falencia se está superando, pero siempre hay casos
excepcionales.
Comentario.- La opinión es diversa a pesar que la mayoría de los entrevistados coinciden
que si existe este cruce refiriéndose a distribución en el tiempo, pero que de acuerdo a al
pedido del Fiscal el defensor público corrobora lo que sostiene el Fiscal.
3.- Con qué frecuencia usted dicta la providencia de libertad cuando caduca
la prisión preventiva
Nro.
RESPUESTAS
1
Siempre
2
Se cumple con lo que dispone CPP., y la Constitución
3
Actuó de acuerdo a las disposiciones legales
4
Cuando el Fiscal no cumple cabalmente con el Trabajo
5
Me apego a lo dispuesto en el CPP.
58
Comentario.- De lo transcrito se puede aseverar que se cumple con las disposiciones
legales, pero la realidad que se vive es diferente a excepción de delitos flagrante.
4. - Cuantas veces el Fiscal apelado la resolución de negativa de la
prisión preventiva.
Nro.
1
RESPUESTAS
Siempre que según él considera que el procesado debe
continuar por ser un sujeto peligroso para la sociedad
2
Si existe algunas apelaciones cuando hay cierta presión
más política
3
Cuando el fiscal sigue convencido de acuerdo a sus
investigaciones que existen los elementos suficientes para
que sea declarado culpable.
4
Se da cuando el procesado puede evadir al proceso penal
5
En blanco
Comentario.- De las respuestas dadas se puede colegir que existe una breve
justificación respecto a los actos de apelación realizadas por los Fiscales.
5. Son motivadas por parte de los Fiscales los pedidos de la prisión preventiva
SI
NO
PARCIALMENTE
5
0
0
59
SI
NO
6
5
4
3
2
1
0
Categoría 1
Categoría 2
Comentario.- El 100% señala que los Fiscales si cumple con la disposición del debido
proceso, que dispone que todo acto realizado por el funcionario público debe ser
motivado caso contrario carecen de validez por violentar este derecho.
6. ¿En los casos de prófugos de prisión preventiva, que debe hacer el juez?
Nro.
1
RESPUESTAS
De suspender la audiencia de acuerdo a lo establecido en
la ley penal
2
Hay que actuar con las disposiciones de la ley penal en
concordancia con la Constitución
3
Suspender porque no se puede juzgar en ausencia del
procesado a excepto disposiciones legales.
4
Se procede conforme determina la ley penal
5
Es conocido que solo se juzga en presencia del procesado
con ciertas excepciones dadas en las leyes penales.
Comentario.- Como manifiestan los entrevistados actúan de acuerdo a disposiciones
legales; esto para no violentar el debido proceso y provocar la nulidad del mismo, salvo
excepciones dadas en la misma ley penal, Constitución e instrumentos internacionales.
60
7.- ¿En basé a que elementos el Fiscal, puede dictar autos de
prisión preventiva?
Nro.
RESPUESTAS
1
Elementos de convicción claros y preciso, y todos los que
señala el Código de Procedimiento Penal
2
En primer lugar deben ser claros, existir indicios de que el
procesado pueda evadir el proceso penal, y en casos de
que la prisión privativa como sanción supere el año de
prisión
3
Por todos los que determina la ley
4
En el Art.54 del COIP, se encuentra los elementos que
debe considerar el juez, porque ya tenemos que ir pensado
aplicar el mismo que entra en vigencia en agosto
5
Los elementos que prescribe el C:PP.
Comentario.- Se observa que todas las respuestas hace referencia a los elementos que
señala el cuerpo legal vigente y uno ya menciona el artículo del COIP. Entre ellos
tenemos: los elementos tienen que ser claros y precisos; que la infracción contemple una
pena que supere el año de prisión; y, Indicios en las medidas cautelares diferentes a la
prisión preventiva no sean suficientes para asegurar la presencia del procesado en el
juicio.
8.- Cuando el juez de garantías penales lo crea necesario podrá ordenar la
prisión preventiva?
Nro.
RESPUESTAS
61
1
Cuando el Fiscal demuestre los elementos suficientes que
el procesado es responsable del delito que se le imputa.
2
Depende si el Fiscal demuestra los indicios suficientes
para que el procesado sea detenido mediante la prisión
preventiva, caso contrario se dicta medidas cautelares
3
Esta medida es ya utilizada en casos excepcionales
4
Siempre que el Fiscal la solicita
5
El uso de esta medida es en casos en que la ley determina
Comentario.- Las respuestas están dadas en relación a lo que determina la ley, no lo
hacen de manera antojadiza, sino que cada uno de los encuestados dice que actos
procesales se sujetan a las normas legales vigentes.
9.- ¿Cuándo el juez de garantías penales rechazará la solicitud de prisión
preventiva?
Nro.
1
RESPUESTAS
Cuando de acuerdo al criterio de la sana crítica el Fiscal no
presente los elementos necesarios para dictarla
2
Se procede conforme dispone la ley penal
3
No se trata de aspectos personales y voluntario, se trata
de someterse a las disposiciones legales
4
No se puede actuar al margen de lo establecido en la Ley
y la Constitución
5
Cuando se considera que el procesado es de alto riesgo
para la sociedad.
Comentario.-.Los administradores de las garantías penales señalan en sus entrevistas
que sus actuaciones se enmarcan en las disposiciones legales vigentes, por lo que no es
62
su voluntad personal la que se manifiestas, sino que esta voluntad se enmarca dentro la
ley penal y los derechos de los individuos.
10. ¿Podrá el Juez de Garantías Penales, prohibir al procesado el acceso a
las víctimas; si se trata de delitos sexuales o de lesiones producto de
violencia intrafamiliar cometidos en contra de mujeres, niños, niñas o
adolescentes?
Nro.
RESPUESTAS
1
Si mediante la medida de protección
2
Así dispone el Código de Procedimiento Penal
3
No es posible permitir que siga el supuesto agresor
haciendo daño por lo que se tiene que tomar las
prevenciones del caso
4
Se procede a las disposiciones legales, nuestra misión es
servició.
5
.Es nuestra responsabilidad preservan la integridad de las
personas mediante los medios que nos proporciona la ley
y una de ellas son las medidas de protección.
Comentario.- Los jueces de garantías penales encuestados, respecto a la pregunta Si
pueden prohibir al procesado el acceso a las víctimas; si se trata de delitos sexuales o
de lesiones producto de violencia intrafamiliar cometidos en contra de mujeres, niños,
niñas o adolescentes, manifiestan que su actuar se enmarcar a lo establecido en la ley
penal, esto está dentro de las medidas de protección.
63
ENTREVISTA A LOS FISCALES
Yo, Patricio Salazar, estoy realizando una investigación, para mi tesis de grado previo a
la obtención del Título de Magister en Derecho Penal en La Universidad Regional
Autónoma De Los Andes “UNIANDES”, su opinión sobre la PRISIÓN PREVENTIVA.
Su participación es importante para lograr este objetivo de estudio. Los resultados son
confidenciales, no existe ningún otro interés.
Gracias por dignarse a dar su opinión a las siguientes preguntas
1.- Cree usted que aún existe uso indiscriminado de la medida cautelar de la
prisión preventiva
SI
NO
8
22
SI
NO
25
20
15
10
5
0
Categoría 1
Categoría 2
Comentario.- Del cuadro de la entrevista a los señores Fiscales se desprende que el
73,3% de ellos señala que ya no existe uso indiscriminado de la prisión preventiva.
64
2.- Cree Ust., que existe cruces entre funcionarios (fiscales, defensores públicos)
en las audiencias.
Nro.
1
RESPUESTAS
Creo que cada uno se maneja profesionalmente dentro de
sus competencias.
2
Existe un respeto desde el punto de vista profesional cada
quien cumpliendo con sus funciones
3
Las funciones son diferentes nosotros los fiscales
investigamos, y nuestros colegas defensores públicos
defiende esa es la función de cada uno.
4
Muchas veces compartimos nuestra opinión sobre el
criterio de la sanción o si es indispensable aplicar
determinadas medidas siempre cumpliendo con nuestro
deber.
5
Cada uno cumple con su trabajo, las discrepancias se
maneja con absoluto respeto e independencia
Comentario.- De lo anotado en las respuestas dadas a los entrevistados se manejan en
la línea de respecto e independencia de sus funciones al fiscal de investigar y el defensor
en ejecutar su trabajo a la defensa.
3.- Que clase de información reúne usted para solicitar la prisión preventiva
Nro.
1
RESPUESTAS
Depende de la clase de delitos, generalmente elementos
convincentes, claros, que se vinculen con el procesado
sean estos físicos, testimoniales, o documentales.
65
2
Si se trata de un procesado que reúna ciertas
características de peligrosidad para la sociedad o evite
mediante fuga del país el proceso penal
3
Se la pide especialmente de acuerdo a la clase de delitos
4
Como es una medida excepcional se la trata de sustituir
por cualquier otra medida cautelar
5
La información debe ser verás, clara y concisa, de otra
manera se pide que se aplique cualquiera otra medida
cautelar.
Comentario.- Los señores fiscales mencionan en la entrevista que en realidad no se
solicita la prisión preventiva de una manera abusiva sino en casos que realmente
ameriten y señalan lo que está prescrito en las leyes.
4.- ¿Cómo motiva el pedido de la prisión preventiva?
Nro.
1
RESPUESTAS
Se indica las causas que llevan tomar esa decisión de
solicitar la prisión preventiva y en que artículo se ampara.
2
Señalando que los indicios son relevantes por lo tanto
amerita aplicar esta medida cautelar, obviamente
señalando el artículo que determina cuando y como se la
debe solicitar.
3
Explicando las razones que llevan a tomar esta decisión,
nada fácil pero indispensable para cumplir con lo que
persigue la ley penal.
4
Se narra los hechos, que llevan a tomar esta decisión, y
las previsiones del caso para que no quede impune dicho
acto delictivo
66
5
Se realiza como lo determina la ley.
Comentario.- Mencionan que la motivación la realizan de con la narración de los hechos
vinculantes con el caso, y la disposición legal que les ampara.
5.- ¿Con qué frecuencia apelado una decisión del Juez de Garantías Penales por
negar la Prisión Preventiva
Nro.
1
RESPUESTAS
Cuando el Juez de Garantías Penales no haya actuado
con absoluta imparcialidad, criterio sano, apegado a las
leyes
2
Si a pesar de presentar las suficientes evidencias él toma
la decisión de negarla
3
Esto se realiza cuando considero que las pruebas e
indicios han sido lo suficientemente fehaciente para que
sea concedida
4
Es de conocimiento que esta se la solicita de manera
excepcional, por lo que realmente el juez rara vez cree que
puede ser negada.
5
Una 5 veces al año realmente es muy poco, comprenderá
que hay que presentar pruebas meritorias y elementos
suficientes para solicitarla
Comentario.- Solo uno de la encuestada señala las veces que solicita al año la apelación
por la negativa del juez de garantías penales a dictar un auto de prisión preventiva
67
6.- ¿En los casos de prófugos de prisión preventiva, que debe hacer el juez?
Nro.
RESPUESTAS
1
Debe proceder de acuerdo a las disposiciones legales
2
Suspender el proceso hasta cuando el procesado hasta
que se ejecute la orden de prisión
3
No puede hacer nada sino someterse a lo establecido en
las leyes penales
4
Aplicar lo prescrito en el Código de Procedimiento Penal
5
Actuar de acuerdo a lo establecido en el cuerpo legal
correspondiente.
Comentario.- Se observa que las respuestas corroboran lo que sostiene los jueces de
garantías penales encuestados, es decir someter sus actuaciones de acuerdo a lo
establecido en el cuerpo legal vigente.
7.- En basé a que elementos el Fiscal, puede dictar autos de prisión
preventiva?
Nro.
1
RESPUESTAS
Cuando existen elementos convincentes que el procesado
es si cometido dicho acto prohibido por la ley
2
Cuando no se pueda aplicar medidas cautelares
dispuestas por la ley
3
Cuando se tiene indicios claros del procesado haya
cometido el delito
4
Siempre que la investigación den los suficientes elementos
para poder solicitar
5
Cuando se reúne todos los elementos que dispone la ley
68
Comentario.- Las respuestas generalmente están dadas dentro de los parámetros
prescritos en el Código de Procedimiento Penal. Por lo que señalan que sus actuaciones
se sujetan a lo establecido en el cuerpo legal correspondiente.
8.- ¿Cuando el juez de garantías penales lo crea necesario podrá ordenar la
prisión preventiva?
Nro.
1
RESPUESTAS
Puede hacerlo si en su criterio y de acuerdo a los
elementos propios que dispone el Código Penal.
2
El juez está en la obligación de dictarla siempre y cuando
no exista manera de sustituirla por otras medidas
cautelares
3
Bien, el señor juez tiene que someterse a las disposiciones
legales que regula para poder ordenar la prisión
preventiva
4
Como la pregunta indica cuando crea necesario, pero no
es capricho y ni asunto personal.
5
Tiene que ordenar cuando considera que no exista otra
alternativa.
Comentario.- De la respuesta de los entrevistados se colige que el Juez no puede a su
antojo para dictar la orden de prisión preventiva, sino que por ser administrador de la
justicia debe ser respetuosa de ella.
69
9.- ¿Cuándo el juez de garantías penales rechazará la solicitud de prisión
preventiva?
Nro.
1
RESPUESTAS
Cuando exista la posibilidad de sustituirla por otra medida
cautelar
2
Siempre que no reúna la motivación por parte del
investigador que la solicita
3
Cuando lo elementos no sean lo suficiente claros y
concisos.
4
Si no es suficiente los elementos que presente el fiscal
5
Cuando el crea que carece de convicción todo lo
investigado por el fiscal
Comentario.- De acuerdo a las disposiciones legales tienen que actuar los jueces, así
manifiestan los entrevistados
10.- ¿Podrá el Juez de Garantías Penales, prohibir al procesado el acceso a las
víctimas; si se trata de delitos sexuales o de lesiones producto de violencia
intrafamiliar cometidos en contra de mujeres, niños, niñas o adolescentes?
Nro.
RESPUESTAS
1
El cuerpo legal penal dispone esta prohibición
2
Claro que sí, porque así lo establece el cuerpo legal
3
Es una de las medidas cautelares, está en su pleno
derecho y obligación
4
De acuerdo a lo dispuesto en el respectivo cuerpo legal es
procedente esta medida cautelar
5
No tiene ningún impedimento para hacerlo si el prevé que
se puede ser un sujeto peligroso para la víctima o testigos
70
Comentario.- Es una medida personal, que tiene la obligación el juez de declarar si
considera basado en los elementos presentados por el Fiscal para dictarla.
Los profesionales del derecho poseen un amplio conocimiento sobre la medidas
cautelares, especialmente con la prisión preventiva que es considerada como medida
excepcional y que debe aplicarse solo para dos objetivos principalmente con asegurar la
presencia del procesado en el juicio, para que no sea un obstáculo para dilatar el proceso.
Por otro lado en relación a los particulares, es notorio que hay poco conocimiento sobre
la prisión preventiva y las medidas cautelares que pueden solicitar siempre y cuando
cumpla con los elementos de convicción y se somete a lo determina el Art. 167 del Código
de Procedimiento Penal
Los responsables de administrar justicia son los jueces de garantías penales, manifiestan
en la entrevista que su actuación se basa en la ley, los abogados y los particulares,
usuarios del sistema opinan lo contrario, las quejas del sistema y uso indiscriminado de
la prisión preventiva, cuyos plazos no se cumplen a pesar de las reformas tras reformas,
en pocas palabras en nuestra legislación, la aplicación de una medida sustitutiva más
que ser regla, se ha convertido en una especie de premio estrictamente normado. Y no
decir que la prisión preventiva también esta normada para castigar por supuestos delitos
cometidos contra el régimen. Los Fiscales entrevistados mantienen la misma posición
de los administradores de justicia, ellos señalan que sus actuaciones se basan en lo
prescrito en el ordenamiento del Código de Procedimiento Penal.
La situación, sin embargo dentro de los procesos se evidencia un desfase entre lo
establecido en la ley con el manejo del proceso, los usuarios opinan igual, si bien dicen
en la unidad de flagrancia si se ha cumplido con el objetivo principal de no exceder de las
24 horas de privación de la libertad, porque la mayor parte de los procesos concluyen en
un procedimiento abreviado, o mutuo acuerdo de las partes.
71
Por lo tanto este es la fase más importante y decisional en el caso de delitos flagrantes.
Pero lamentablemente, en el período 2009 al 2010 los procesados aún sufrieron pagando
por anticipado penas por infracciones cometidas por terceras personas.
A pesar de las reformas, de lo dispuesto en la Constitución en la reforma realizada en el
2011, en el primer semestre del 2013, aún se mantuvo la prisión preventiva como una
normativa generalizada, por disposiciones dadas por la Consejo Nacional de la
Judicatura. Basados en el Código Orgánico de la Función Judicial.
La aplicación del principio de necesidad a la prisión provisional en un sistema democrático
y en un Estado de derecho como el nuestro, entraña el cumplimiento de dos exigencias
constitucionales, cuales son de un lado, su excepcionalidad, materia del presente trabajo
investigativo comparado con semestres del año 2010 y último semestre del 2013 en los
Tribunales de Garantías Penales de Quito; conforme a la cual, a diferencia del proceso
inquisitivo, en una sociedad como la nuestra, que muy pronto estaremos sujetos a
nuevas normas penales con la entrada en vigencia del COIP, que abarca en 10 artículos
del Código Orgánico Integral Penal. La prisión preventiva nunca puede convertirse en
regla general, sino que ha de adoptarse exclusivamente los fines que justifiquen.
De lo expuesto y de acuerdo al Art. 532 del COIP, la finalidad de la prisión preventiva es
de garantizar la presencia del procesado y que cumpla con la pena, estos son los
presupuestos que el administrador de justicia en materia penal debe tomar en cuenta
para hacer uso de esta institución jurídica por lo que se torna indispensable para la
adopción de la medida la existencia de una imputación grave, por lo tanto, no solo debe
examinarse la concurrencias de los presupuestos materiales que posibilitan, sino también
si existe alternativas menos gravosas para el derecho a la libertad. Al respecto el COIP,
en el mismo artículo en los numerales 1-4 señala los elementos que deben ser
examinados por el administrador de justicia entre ellos está en el numeral 4, que el límite
para de la sanción que corresponda por el delito para dictar la prisión preventiva,
72
textualmente señala “que trate de una infracción sancionada con una pena privativa de
libertad superior a un año”.
Por lo expuesto y por lo establecido en el Código Orgánico Integral Penal para dictar la
prisión preventiva no solo debe evaluarse la parte material sino que implica un análisis
de cada uno de los elementos del delito, de lo anotado se evidencia que no es exacto
que la ley sólo exija la prueba de la materialidad del delito, sino que tiene que observarse
las subgarantias del debido proceso y el principio de presunción de inocencia, al derecho
a la libertad defendido por organismos internacionales como se ha manifestado en el
desarrollo del presente trabajo puede ser vulnerado por los responsables de administrar
justicia, sino se le da un clima de independencia e imparcialidad como lo estable la
constitución.
73
CONCLUSIONES:
No hay que olvidar que vulnera los derechos humanos constitucionales, como el principio de
presunción de inocencia, la igualdad, la libertad, el derecho de defensa entre otros; pero más allá
de la inconstitucionalidad que surge de la confrontación con nuestro actual sistema constitucional
de derechos, la prisión preventiva ha sido reconocida tanto por la doctrina y por la jurisprudencia.
El jurista chileno Emilio Pfeffer Urquiaga, expresa que: “la obligación constitucional de respectar
y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana brinda sustento a las
medidas cautelares que adopte el tribunal, entre las cuales cabe la restricción o privación de la
libertad de una persona, que puede lesionar aquellos derechos para amparar a la víctima a otros
potenciales lesionados, cuando existan, por lo que lo justifiquen y la decisión judicial sea
susceptible de los recursos a los que pueda acudirse para impugnarla” citado por (CAMPEBELL,
2007, pág. 361)
Lastimosamente las otras once medidas cautelares son insuficientes para la vinculación del
sospechoso al proceso penal, considero que puede ir en detrimento de la sociedad, ya que no
existe la certeza de la inmediación del procesado, debido a que nuestra realidad social, cultural
y económica, es diferente a la de otros países, que son precisamente el ejemplo en el cual se
basó el legislador para las reformas indicadas.
Es necesario traer a colación que de darse la reforma al artículo 77 de la Constitución de la
República, la finalidad de la prisión preventiva no sería solo las que conocemos y se encuentra
establecida en nuestra constitución, también tendría como finalidad que se respete “el derecho
de la víctima del delito a una justicia pronta, oportuna y sin dilaciones”. Esta parte se encuentra
dentro de los principios del derecho penal y de la Constitución.
Por lo que concluyo, que la libertad personal podrá ser restringida sólo de acuerdo con las
disposiciones del COIP, de la Constitución y disposiciones de instituciones internacionales que
tienen la misma jerarquía que la constitución
74
RECOMENDACIONES:
Promover la vinculación con los operadores del derecho con el fin de conocer a cabalidad los
presupuestos que informan las medidas cautelares así como su carácter excepcional en aras de
un uso adecuado de las mismas, de vital importancia es respetar las leyes y los procedimientos
y hacer interpretaciones caprichosas de las mismas por responder alguna presión del poder o de
ideologías políticas del momento Por lo tanto, conviene disminuir al máximo su aplicabilidad
dejándola solo para casos estrictamente excepcionales y abundantemente fundamentados. Lo
único que se debe realizar un cambio de aptitud, porque no bastan las leyes, mientras la situación
social-económica de la población no mejore, y en la realidad se proceda como determina el art.
426 de la Constitución.
La armonización de las normativas existentes en la República Ecuatoriana se impone hoy día, en
aras de garantizar el bien más preciado que tienen el hombre después de la vida, la libertad.
Sobre todo dejar independencia de los poderes del Estado, el hecho que tenga que coordinar
como dispone la Constitución no implica tener injerencia sobre ellos. Como sucede hoy en nuestro
país; al respecto Luigui Ferrajoli señala: “La prisión preventiva más grave del instituto…,ha sido
su transformación de instrumento de prevención y de defensa social, motivada por la necesidad
de impedir al imputado la ejecución de otros delitos. Es claro que tal argumento,…equivale de
hecho a una presunción de culpabilidad; y, al asignar a la custodia preventiva los mismos fines,
además del mismo contenido aflictivo que la pena, le priva de esa especie de hoja de parra que
es el sofisma conforme al cual sería una medida procesal, o cautelar, y, en consecuencia, no
penal, en lugar de una ilegítima pena sin juicio” (Ferrajoli, s/f)
Realizar un estudio de la legislación comparada, tomando en cuenta análisis ofrecidos por
importantes procesalistas estudiosos del tema, a fin de identificar aquellos elementos que puedan
ser de utilidad para mejorar la legislación penal ecuatoriana actual en lo referente a la imposición
75
de la prisión preventiva. Porque la realidad latente que vivían las personas, era, que en muchos
casos quien cumplía una prolongada y penosa prisión preventiva, al final del juicio era absuelto,
después de varios meses o años de estar privado de su libertad. Esta problemática que venía y
viene sucediendo en nuestro país, comúnmente se le denominaba como “presos sin sentencia”.
En este contexto, surge la imperiosa necesidad de respetar los límites de la prisión preventiva,
estipulado en la Constitución, convenios internacionales.
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http://www.alfonsozambrano.com/nueva_doctrina/jurisprudencia/22012012/ndpjur-CIDH_CasoChaparro.pdf
79
ANEXO: Párrafo Tercero “Prisión Preventiva”
COIP
PARÁGRAFO TERCERO COIP
80
Prisión preventiva
Artículo 534.- Finalidad y requisitos.- Para garantizar la comparecencia de la persona
procesada al proceso y el cumplimiento de la pena, la o el fiscal podrá solicitar a la o al
juzgador de manera fundamentada, que ordene la prisión preventiva, siempre que
concurran los siguientes requisitos:
1.
Elementos de convicción suficientes sobre la existencia de un delito de ejercicio
público de la acción.
2.
Elementos de convicción claros y precisos de que la o el procesado es autor o
cómplice de la infracción.
3.
Indicios de los cuales se desprenda que las medidas cautelares no privativas de
la libertad son insuficientes y que es necesaria la prisión preventiva para asegurar
su presencia en el juicio o el cumplimiento de la pena.
4.
Que se trate de una infracción sancionada con pena privativa de libertad superior
a un año.
De ser el caso, la o el juzgador para resolver sobre la prisión preventiva deberá tener en
consideración si la o el procesado incumplió una medida alternativa a la prisión preventiva
otorgada con anterioridad.
Artículo 535.- Revocatoria.- La prisión preventiva se revocará en los siguientes casos:
1.
Cuando se han desvanecido los indicios o elementos de convicción que la
motivaron.
2.
Cuando la persona procesada ha sido sobreseída o ratificado
su
estado
de
inocencia.
3.
Cuando se produce la caducidad. En este caso no se podrá ordenar nuevamente
la prisión preventiva.
4.
Por declaratoria de nulidad que afecte dicha medida.
81
Artículo 536.- Sustitución.- La prisión preventiva podrá ser sustituida por las medidas
cautelares establecidas en el presente Código. No cabe la sustitución en las infracciones
sancionadas con pena privativa de libertad superior a cinco años.
Si se incumple la medida sustitutiva la o el juzgador la dejará sin efecto y en el mismo
acto ordenará la prisión preventiva del procesado.
Artículo 537.- Casos especiales.- Sin perjuicio de la pena con la que se sancione la
infracción, la prisión preventiva podrá ser sustituida por el arresto domiciliario y el uso del
dispositivo de vigilancia electrónica, en los siguientes casos:
1.
Cuando la procesada es una mujer embarazada y se encuentre hasta en los
noventa días posteriores al parto. En los casos de que la hija o hijo nazca con
enfermedades que requieren cuidados especiales de la madre, podrá extenderse
hasta un máximo de noventa días más.
2.
Cuando la persona procesada es mayor de sesenta y cinco años de edad.
3.
Cuando la persona procesada presente una enfermedad incurable en etapa
terminal, una discapacidad severa o una enfermedad catastrófica, de alta
complejidad, rara o huérfana que no le permita valerse por sí misma, que se
justifique mediante la presentación de un certificado médico otorgado por la
entidad pública correspondiente.
En los casos de delitos contra la integridad sexual y reproductiva, violencia contra la mujer
o miembros del núcleo familiar, el arresto domiciliario no podrá cumplirse en el domicilio
donde se encuentra la víctima.
Artículo 538.- Suspensión.- Se suspenderá la prisión preventiva cuando la persona
procesada rinda caución.
Artículo 539.- Improcedencia.- No se podrá ordenar la prisión preventiva, cuando:
82
1.
Se trate de delitos de ejercicio privado de la acción.
2.
Se trate de contravenciones.
3.
Se trate de delitos sancionados con penas privativas de libertad que no excedan
de un año.
Artículo 540.- Resolución de prisión preventiva.- La aplicación, revocatoria,
sustitución, suspensión o revisión de la prisión preventiva, será adoptada por la o el
juzgador en audiencia, oral, pública y contradictoria de manera motivada.
Artículo 541.- Caducidad.- La caducidad de la prisión
preventiva se regirá por las siguientes reglas:
1.
No podrá exceder de seis meses, en los delitos sancionados con una pena
privativa de libertad de hasta cinco años.
2.
No podrá exceder de un año, en los delitos sancionados con una pena privativa de
libertad mayor a cinco años.
3.
El plazo para que opere la caducidad se contará a partir de la fecha en que se
hizo efectiva la orden de prisión preventiva. Dictada la sentencia, se interrumpirán
estos plazos.
4.
Para efectos de este Código, de conformidad con la Constitución, se entenderán
como delitos de reclusión todos aquellos sancionados con pena privativa de
libertad por más de cinco años y como delitos de
5.
prisión, los restantes.
La orden de prisión preventiva caducará y quedará sin
efecto si se exceden
los plazos señalados, por lo que la o el juzgador ordenará la inmediata libertad de
la persona procesada y comunicará de este particular al Consejo de la Judicatura.
6.
Si por cualquier medio, la persona procesada evade, retarda, evita o impide su
juzgamiento mediante actos
orientados a provocar su caducidad, esto es, por
causas no imputables a la administración de justicia, la orden de prisión preventiva
se mantendrá vigente y se suspenderá de pleno derecho el decurso del plazo de
la prisión preventiva.
83
7.
Si la dilación produce la caducidad por acciones u omisiones de jueces, fiscales,
defensores públicos o
privados, peritos o personal del Sistema especializado
integral de investigación, de medicina y ciencias forenses, se considerará que
incurren en falta gravísima y deberán ser sancionados conforme las normas
legales correspondientes.
8.
Para la determinación de dicho plazo tampoco se computará el tiempo que
transcurra entre la fecha de interposición de las recusaciones y la fecha de
expedición de las sentencias sobre las recusaciones demandadas, exclusivamente
cuando estas sean negadas.
9.
La o el juzgador en el mismo acto que declare la caducidad de la prisión
preventiva, de considerarlo necesario para garantizar la inmediación de la persona
procesada con el proceso, podrá disponer la medida cautelar de presentarse
periódicamente ante la o el juzgador o la prohibición de ausentarse del país o
ambas medidas. Además, podrá disponer el uso del dispositivo de vigilancia
electrónica.
10.
La persona procesada no quedará liberada del proceso ni de la pena por haberse
hecho efectiva la caducidad de la prisión preventiva, debiendo continuarse con su
sustanciación.
La o el fiscal que solicite el inicio de una nueva causa penal por los mismos hechos,
imputando otra infracción penal para evitar la caducidad de la prisión preventiva,
cometerá una infracción grave de conformidad con el Código Orgánico de la Función
Judicial.
Artículo 542.- Incumplimiento de las medidas.- Si la persona procesada incumple la
medida cautelar no privativa de libertad, la o el fiscal solicitará a la o al
juzgador una medida cautelar privativa de libertad. En el caso de mujeres embarazadas,
cumplirán la medida cautelar privativa de libertad, en secciones separadas, en los centros
de privación de libertad.
84
En caso de incumplimiento por parte del procesado de las medidas de protección
impuestas, la o el juzgador remitirá los antecedentes a la Fiscalía para la investigación
correspondiente.
85
ANEXO 2: CARTAS A: Ministra de Justicia
Ministro del Interior
Presidenta de la Asamblea
86
Quito, julio 17 del 2014
Dra.
Ledy Zuñiga Rocha
MINISTRA DE JUSTICIA, DERECHOS HUMANOS Y CULTOS DEL ECUADOR
Ciudad
De mi consideración:
En virtud, de que la prisión preventiva es una medida cautelar de carácter exclusivamente
excepcional tal como dispone nuestra legislación, e instrumentos internacionales,
basados en los principios de legalidad, excepcionalidad, presunción de inocencia, de
proporcionalidad, y de provisionalidad, en concordancia con estos criterios, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha manifestado que “si el tiempo pasado por un
detenido en régimen de prisión preventiva en espera de juicio rebasa el periodo de la
pena que se impondría si se le reconociera no culpable y no se le condenara, la detención
constituiría una grave violación a los derechos del detenido y que se le formulen las
acusaciones y se le reconozca culpable de que se le castigue”.
Existe otros criterios para aplicar el principio de proporcionalidad conocido también como
el Principio de Prohibición de Exceso, que supone correlación entre la medida y la
finalidad, se aplica una vez aceptada la indoneidad de una medida. Consiste en la
utilización de técnicas de contrapesos de bienes o valores y la ponderación de intereses
según las circunstancias del caso concreto que importa el sacrificio de los intereses
individuales para dar prioridad al interés estatal que se pretende salvaguardar.
87
Por lo expuesto señor Ministro es de importancia, determinar mediante una regulación
especial para que se cumpla con el objetivo específico de la prisión preventiva, y no se
le dé uso de manera indiscriminada, solicitada por los señores Fiscales y concedida por
los señores jueces de garantías constitucionales, porque al permitir el uso indiscriminado
se atenta contra la estabilidad jurídica de nuestro país; con las consecuencias graves de
violación que comete a los convenios internacionales suscritos.
A pesar de que las disposiciones existen y se ha pretendido dar respuesta por medio de
normas constitucionales, y legales, aun no se ha podido combatir, de manera total que
se use indiscriminadamente la medida cautelar de la prisión preventiva, cuando muy
pronto con la ayuda de la tecnología las autoridades podrán monitorear de manera prolija
las actuaciones de los presuntos procesados y de esta manera cumplir con el objetivo de
la prisión preventiva.
Dr. Patricio Eduardo Salazar Díaz
CAP.10019
Quito, julio 17 del 2014
Dr.
88
José Serrano
MINISTRO DEL INTERIOR DEL ECUADOR
Ciudad
De mi consideración:
En virtud, de que la prisión preventiva es una medida cautelar de carácter exclusivamente
excepcional tal como dispone nuestra legislación, e instrumentos internacionales,
basados en los principios de legalidad, excepcionalidad, presunción de inocencia, de
proporcionalidad, y de provisionalidad, en concordancia con estos criterios, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha manifestado que “si el tiempo pasado por un
detenido en régimen de prisión preventiva en espera de juicio rebasa el periodo de la
pena que se impondría si se le reconociera no culpable y no se le condenara, la detención
constituiría una grave violación a los derechos del detenido y que se le formulen las
acusaciones y se le reconozca culpable de que se le castigue”.
Existe otros criterios para aplicar el principio de proporcionalidad conocido también como
el Principio de Prohibición de Exceso, que supone correlación entre la medida y la
finalidad, se aplica una vez aceptada la indoneidad de una medida. Consiste en la
utilización de técnicas de contrapesos de bienes o valores y la ponderación de intereses
según las circunstancias del caso concreto que importa el sacrificio de los intereses
individuales para dar prioridad al interés estatal que se pretende salvaguardar.
Por lo expuesto señor Ministro es de importancia, determinar mediante una regulación
especial para que se cumpla con el objetivo específico de la prisión preventiva, y no se
le dé uso de manera indiscriminada, solicitada por los señores Fiscales y concedida por
89
los señores jueces de garantías constitucionales, porque al permitir el uso indiscriminado
se atenta contra la estabilidad jurídica de nuestro país; con las consecuencias graves de
violación que comete a los convenios internacionales suscritos.
A pesar de que las disposiciones existen y se ha pretendido dar respuesta por medio de
normas constitucionales, y legales, aun no se ha podido combatir, de manera total que
se use indiscriminadamente la medida cautelar de la prisión preventiva, cuando muy
pronto con la ayuda de la tecnología las autoridades podrán monitorear de manera prolija
las actuaciones de los presuntos procesados y de esta manera cumplir con el objetivo de
la prisión preventiva.
Dr. Patricio Eduardo Salazar Díaz
CAP.10019
Quito, julio 17 del 2014
90
Dra.
Gabriela Rivadeneira
PRESIDENTA DE LA ASAMBLEA NACIONAL DEL ECUADOR
Ciudad
De mi consideración:
En virtud, de que la prisión preventiva es una medida cautelar de carácter exclusivamente
excepcional tal como dispone nuestra legislación, e instrumentos internacionales,
basados en los principios de legalidad, excepcionalidad, presunción de inocencia, de
proporcionalidad, y de provisionalidad, en concordancia con estos criterios, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha manifestado que “si el tiempo pasado por un
detenido en régimen de prisión preventiva en espera de juicio rebasa el periodo de la
pena que se impondría si se le reconociera no culpable y no se le condenara, la detención
constituiría una grave violación a los derechos del detenido y que se le formulen las
acusaciones y se le reconozca culpable de que se le castigue”.
Existe otros criterios para aplicar el principio de proporcionalidad conocido también como
el Principio de Prohibición de Exceso, que supone correlación entre la medida y la
finalidad, se aplica una vez aceptada la indoneidad de una medida. Consiste en la
utilización de técnicas de contrapesos de bienes o valores y la ponderación de intereses
según las circunstancias del caso concreto que importa el sacrificio de los intereses
individuales para dar prioridad al interés estatal que se pretende salvaguardar.
Por lo expuesto señora Presidenta es de importancia, determinar mediante una
regulación especial para que se cumpla con el objetivo específico de la prisión preventiva,
91
y no se le dé uso de manera indiscriminada, solicitada por los señores Fiscales y
concedida por los señores jueces de garantías constitucionales, porque al permitir el uso
indiscriminado se atenta contra la estabilidad jurídica de nuestro país; con las
consecuencias graves de violación que comete a los convenios internacionales suscritos.
A pesar de que las disposiciones existen y se ha pretendido dar respuesta por medio de
normas constitucionales, y legales, aun no se ha podido combatir, de manera total que
se use indiscriminadamente la medida cautelar de la prisión preventiva, cuando muy
pronto con la ayuda de la tecnología las autoridades podrán monitorear de manera prolija
las actuaciones de los presuntos procesados y de esta manera cumplir con el objetivo de
la prisión preventiva.
Dr. Patricio Eduardo Salazar Díaz
CAP.10019
92