592/2016 - Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas

MINISTERIO
DE HACIENDA
Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Recurso nº 490/2016 C.A. de la Región de Murcia 42/2016
Resolución nº 592/2016
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 22 de julio de 2016.
VISTO el recurso interpuesto por D. J. J. A. S., en nombre y representación de la mercantil
MATERIAL ELÉCTRICO Y ELECTRODOMÉSTICOS FRANCISCO ANDREU, S.A., contra el
Acuerdo de la Mesa de Contratación de fecha 18 de mayo de 2016 que excluye a la empresa
recurrente del Lote 1 por no cumplir con los requisitos exigidos en el PCAP en lo que respecta a
la acreditación de la solvencia técnica, el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la
siguiente Resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO.
Primero. Por resolución del Presidente de la Junta de Contratación del Servicio Murciano de
Salud, se anuncia licitación mediante procedimiento abierto, sujeto a regulación armonizada y
tramitación ordinaria, para la contratación del suministro de Dispositivos LED para iluminación
interior de los Hospitales del Servicio Murciano de Salud.
Se procede a la publicación en el DOUE el 10 de febrero de 2016, en el BOE el día 20 de febrero
de 2016 y en el perfil del contratante el 19 de febrero de 2016. En la citada publicación constan
los siguientes datos que deben reseñarse: Contrato de suministro, para suministro de
dispositivos LED para iluminación interior. Valor estimado 1.632.326,95 euros. Dividido en lotes:
2.
Segundo. A la licitación concurrieron, entre otros, la recurrente, MATERIAL ELÉCTRICO Y
ELECTRODOMÉSTICOS FRANCISCO ANDREU, S.A.
En la reunión de la mesa de contratación de fecha 1 de abril de 2016, se procede a la apertura
del Sobre 1, documentación acreditativa de los requisitos previos, se constata que se observan
defectos u omisiones subsanables en la documentación presentada por la recurrente y se
AVDA. GENERAL PERÓN, 38, 8ª PLTA.
28071 - MADRID
TEL: 91.349.13.19
FAX: 91.349.14.41
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acuerda por tanto concederle un plazo de tres días hábiles para que subsane en los términos
que constan en el acta. Se le notifica a la recurrente, tal y como consta en el expediente, el 11 de
abril de 2016, escrito de subsanación dando plazo para subsanar las deficiencias observadas, y
que se expresan en la comunicación, presentando la documentación requerida antes del día 14
de abril de 2016.
Tercero. En la sesión de fecha 13 de mayo de 2016 se reúne la mesa de contratación para
proceder a la apertura del sobre 2, con carácter previo se verifica que la recurrente, entre otras,
ha presentado la documentación que le ha sido requerida y se procede a su estudio.
Concluyendo que no ha subsanado, constanto en el acta que tras el informe técnico emitido por
la Subcomisión de Cambio de Iluminación Interior a Tecnología LED de 28 de abril de 2016, se
comprueba que la recurrente no ha subsanado puesto que no aporta el certificado de ensayo
como grupo exento el nº de orden 9 del lote 1, tal y como exigen los PCAP y como se le requirió
en el escrito de subsanación.
Acordando la mesa de contratación en consecuencia excluir del proceso de licitación a la
mercantil MATERIAL ELÉCTRICO Y ELECTRODOMÉSTICOS FRANCISCO ANDREU, S.A.
Cuarto. Con fecha 18 de mayo de 2016 se acuerda por la mesa de contratación la exclusión de
la recurrente, procediento a su notificación, el día 19 de mayo.
Quinto. Por tanto en el acuerdo ahora impugnado, se acuerda su exclusión, por entender que la
documentación presentada por la recurrente, tras el requerimiento de
subsanación, no es
suficiente para entender acreditada su solvencia técnica de conformidad con lo establecido en el
PCAP.
Sexto. Con fecha 3 de junio de 2016, presentado en registro del órgano de contratación, con
entrada
en
este
Tribunal
el
10
de
junio
de
2016,
MATERIAL
ELÉCTRICO
Y
ELECTRODOMÉSTICOS FRANCISCO ANDREU, S.A., presenta recurso especial en materia de
contratación frente al acuerdo de la Mesa de Contratación en el que se acuerda su exclusión.
Impugna su exclusión por entender que en la documentación que ha presentado si ha acreditado
su solvencia técnica, y subsidiariamente que se trata de un mero error, que entiende es
subsnable, manifestando que no se le concedió plazo para subsanar y además acompaña al
recurso los certificados que según la recurrente exigen los PCAP.
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Séptimo. De acuerdo con lo previsto en el artículo 46.2 del Texto Refundido de la Ley de
Contratos del Sector Público (en adelante TRLCSP), se solicitó con fecha 13 de junio de 2016,
por el Tribunal al órgano de contratación la remisión del expediente, que fue recibido, remitiendo
el correspondiente informe.
Octavo. La Secretaría del Tribunal, en fecha 22 de junio de 2016, dio traslado del recurso
interpuesto a los interesados, otorgándoles un plazo de cinco días hábiles para que, si lo
estimaran oportuno, formulasen las alegaciones que a su derecho conviniesen, sin que se haya
evacuado el trámite conferido.
Noveno. Por resolución de 16 de junio de 2016, la Secretaria del Tribunal, por delegación de
éste, resolvió conceder la medida cautelar consistente en suspender el procedimiento de
contratación, de conformidad con los arts. 43 y 46 del TRLCSP.
FUNDAMENTOS DE DERECHO.
Primero. La competencia para resolver el recurso especial corresponde a este Tribunal
Administrativo Central de Recursos Contractuales de conformidad con lo establecido en el
artículo 41 del TRLCSP y en el Convenio suscrito al efecto con la Comunidad Autónoma de la
Región de Murcia, publicado en el BOE de 21 de noviembre de 2012.
Segundo. Están legitimadas las partes recurrentes para la interposición del recurso, de
conformidad con el artículo 42 del TRLCSP.
Tercero. El contrato al que se refiere la impugnación es un contrato de suministro sujeto a
regulación armonizada, por lo que es susceptible de recurso especial, de conformidad con lo
establecido en el artículo 40.1.a) del TRLCSP.
El recurso se interpone frente al acuerdo de la mesa de contratación de exclusión de la
recurrente de 18 de mayo de 2016, siendo por tanto, susceptible de impugnación, al amparo del
artículo 40.2 b) del TRLCSP.
Cuarto. El recurso ha sido presentado dentro del plazo legal del artículo 44 del TRLCSP.
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Quinto. Como ya se adelantó en los Antecedentes de Hecho de esta resolución, se somete a
consideración de este Tribunal la conformidad a derecho del acuerdo de exclusión de fecha 18
de mayo de 2016.
La cuestión a resolver es en el presente caso es si de conformidad con lo establecido en los
pliegos la documentación aportada por la recurrente es suficiente para acreditar su solvencia
técnica.
La recurrente alega básicamente que los certificados de ensayo si están debidamente aportados,
puesto que entiende que son los certificados propios del fabricante. No obstante, añade, que
tratándose de certificados de ensayo que deben venir avalados por empresa externa, y
considerando que se trata de un defecto subsanable aporta a su recurso dos nuevos certificados
no aportados hasta este momento. Alega la recurrente por tanto, que el defecto en la
documentación por ella presentada era un defecto subsanable, que no se le dio plazo de
subsanación, que por ella se aportó certificado del fabricante siendo un mero error y que los
aporta junto al recurso, al acreditar que los requisitos existían en el momento en que eran
exigidos, debe anularse su exclusión y tener por cumplidos los requisitos del PCAP, alegando la
resolución de este TACRC núm. 225/2013 dictada en el recurso 257/2013.
El informe emitido por el órgano de contratación considera sin embargo que la solvencia técnica
no ha sido acreditada por el recurrente. Manifiesta en primer lugar que resulta claro de los
Pliegos los certificados que se deben aportar, poniendo de relieve que al apreciar que la
recurrente no había presentado los certificados exigidos se le concede plazo de subsanación,
transcurrido el cual sigue sin aportar los certificados exigidos. Establece el órgano de
contratación que al no aportar esos certificados la única opción es su exclusión puesto que no ha
acreditado los requisitos de solvencia técnica exigidos en los PCAP, siendo además el presente
caso de especial relevancia, pues el certificado que no ha aportado la recurrente es el que
permite certificar que la exposición continua de estas lámparas, en zonas de interior, como son
los Hospitales, no va a implicar lesiones ni perjuicios a quienes estén directamente bajo su
exposición, ya sean trabajadores, pacientes o visitantes de las instalaciones. Finaliza
manifestando que no puede aceptares tampoco lo mantenido en el recurso a la vista de los
certificados presentados, pues dichos certificados nada tienen que ver con las luminarias que
ofertó en su momento, tal y como queda acreditado en informe técnico complementario, emitido
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por la Subcomisión de Cambio de Iluminación Interior a Tecnología LED de 14 de junio de 2016,
que también acompaña al informe del órgano de contratación.
Sexto. En lo que respecta al fondo del asunto, la acreditación de la solvencia técnica que se
considera incumplida por el recurrente, el PCAP establece en su cláusula 15.1.1 del cuadro de
características, establece que en el sobre A, CAPACIDAD PARA CONTRATAR, debían
incorporarse entre otros documentos:
“Certificado de ensayo realizado por laboratorio reconocido y acreditado por ENAC (o
equivalente a nivel internacional) para la realización de ensayos de dispositivos de alumbrado,
que respalde los datos aportados de cada tipo de dispositivo LED en relación a las siguientes
características:
Clasificación de la lámpara/luminaria como Grupo exento según la norma UNE-EN 62471:2009:
Seguridad fotobiológica de lámparas y de los aparatos que utilizan lámparas. Ensayo espectral
de la luminaria de LED de acuerdo con la UNE EN 62471
La documentación a presentar se ordenará correctamente, indicando el número de orden o
números de orden de luminarias requeridas a los que corresponde cada certificado o ensayo”.
Por tanto para resolver el presente recurso, si el acuerdo de exclusión es conforme o no a
derecho, debemos comprobar si efectivamente se le concedió subsanación al recurrente, así
como analizar la documentación presentada por la recurrente en el trámite de subsanación a los
efectos de entender acreditada su solvencia técnica. Por último analizar, en su caso,
la
documentación presentada en el presente recurso.
Con carácter general la Junta Consultiva de Contratación Administrativa viene entendiendo
(informe 18/10, de 24 de noviembre, con cita de los informes 9/06, de 24 de marzo de 2006,
36/04, de 7 de junio de 2004, 27/04, de 7 de junio de 2004, 6/00, de 11 de abril de 2000, 48/02,
de 28 de febrero de 2003, o 47/09, de 1 de febrero de 2010) que “se reconoce como subsanable,
ya sea por errores u omisiones, la aportación de documentos exigidos para concurrir siempre
que el contenido del mismo, como elemento acreditativo, exista en el momento en que se
presenta y en el momento en que concluye el plazo de presentación de proposiciones, que
evidentemente es anterior al momento de subsanación. Es decir, puede subsanarse lo que
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existe, pero no se ha aportado; no se puede subsanar lo que en el momento citado no existe de
manera indudable.
Esta interpretación está en línea con la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto
a que un excesivo rigor al aplicar las normas de procedimiento puede conducir a una infracción
del principio básico de contratación administrativa de la libre concurrencia a través del rechazo
de los licitadores por defectos formales. Así,́ la interpretación que da esta Junta Consultiva
ofrece un compromiso entre los principios de no discriminación e igualdad de trato, antes
citados, y el principio de libre concurrencia.”
Por su parte, este Tribunal ha aplicado el criterio de la citada Junta, entre otra muchas, en las
Resoluciones 128/2011, de 27 de abril, 184/2011, de 13 de julio, 225/2013, de 12 de junio
(alegada por la recurrente) y 92/2014, de 5 de febrero, donde hemos configurado una doctrina
favorable a la subsanación de los defectos formales en la documentación acreditativa del
cumplimiento de los requisitos de los licitadores, pero no de la existencia del requisito en el
momento en que sea exigible.
Esta doctrina se fundamenta en la del Tribunal Constitucional (por todas SSTS 110/1985,
174/1988,17/1995 y 104/1997) a propósito de los requisitos procesales, de los que declara
carecen de sustantividad propia, constituyendo medios orientados a conseguir ciertas finalidades
en el proceso, de forma que sus eventuales anomalías no pueden convertirse en meros
obstáculos formales impeditivos de tales fines, resultando obligada una interpretación presidida
por el criterio de proporcionalidad entre la finalidad y entidad real del defecto advertido y las
consecuencias que de su apreciación pueda seguirse para el ejercicio del derecho o de la
acción, perspectiva que favorece la subsanación de defectos siempre que sea posible.
Por todo ello, la Mesa debe garantizar el cumplimiento, no solo de las normas, sino también de
los principios que rigen la contratación pública, singularmente los de igualdad, en su vertiente de
no discriminación, y de libre concurrencia, e interpretar los Pliegos del modo que esos principios
tengan realización efectiva.
Así, en el caso de omisión de documentación el defecto puede subsanarse aportándola, por lo
que debe concederse la posibilidad de subsanación, y solo a la vista de la no presentación de la
documentación requerida o si esta no acredita el cumplimiento de los requisitos en el momento
exigido, puede excluirse al licitador.
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De conformidad con la doctrina expuesta y lo que consta en el expediente no podemos aceptar
las alegaciones de la recurrente. En primer lugar no puede entenderse como pretende la
recurrente que presentar certificados del fabricante sea lo mismo que los certificados exigidos,
puesto que los PCAP en este sentido son muy claros. Es cierto como dice la recurrente que su
no aportación es un defecto subsanable, pero también es cierto que se le requirió para tal
subsanación- lo que omite señalar la recurrente en su recurso- y de una forma también muy
clara, como consta en el expediente tanto en el acta de la mesa de contratación de fecha 1 de
abril de 2016, como en la comunicación que se realiza a la recurrente con fecha 11 de abril de
2016. De manera expresa se le requiere para que aporte los certificados de ensayo, realizados
por laboratorio reconocido y acreditado por ENAC (o equivalente internacional) para la
realización de ensayos de dispositivos de alumbrado, que respalde la clasificación de las
lámparas/luminarias como Grupo Exento, según la norma UNE EN 62471:2009 de todos los
números de orden de lámparas/luminarias del concurso. Del acta de la mesa de fecha 13 de
mayo de 2016, se desprende así mismo con claridad que la recurrente no ha aportado los
certificados que le han sido requeridos, lo que pone así mismo de manifiesto el informe técnico
emitido por la Subcomisión de Cambio de Iluminación Interior a Tecnología LED de 28 de abril
de 2016, se comprueba que la recurrente no ha subsanado puesto que no aporta el certificado
de ensayo como grupo exento el nº de orden 9 del lote 1, tal y como exigen los PCAP y como se
le requirió en el escrito de subsanación.
Por lo que el acuerdo de la mesa de contratación en el que se procede a su exclusión es
plenamente conforme a derecho y a la doctrina mantenida por este Tribunal expuesta
anteriormente y alegada por la recurrente. En el presente caso no existe ningún error padecido
por la recurrente, no presentó la documentación acreditativa de los requisitos exigida en el
PCAP, tras ser requerida para subsanar tal defecto, no lo hizo, por lo que la mesa procedió a su
exclusión. Lo que resulta plenamente conforme a derecho.
Séptimo. Por último, debemos referirnos a la alegación de la recurrente de que siendo un
defecto subsanable procede a subsanarlo acompañando al recurso los certificados exigidos.
En este punto debemos estar a lo manifestado en el informe técnico complementario, emitido por
la Subcomisión de Cambio de Iluminación Interior a Tecnología LED de 14 de junio de 2016, que
también acompaña al informe del órgano de contratación, donde se pone de relieve que los
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certificados aportados son de otro producto diferente al propuesto en la licitación, por lo que
tampoco puede considerarse que ni siquiera en el presente recuros haya acreditado lo exigido
en los PCAP.
Efectivamente, la luminaria propuesta en la licitación es “Silent LED Thin 1x22W 300mA”, y el
certificado aportado al recurso como documento núm. 2 se refiere a la luminaria “Silent VI 4X
LED”, por lo que no puede aceptarse. Tal y como manifiesta el informe técnico no hay ningún
apartado en el certificado de ensayo docnde se enumere que la iluminaria propuesta para la
licitación es parte de las muestras ensayadas o entregadas por el fabricante en el ensayo. El
recurrente manifiesta en su recurso que este certificado es también aplicable a este luminaria,
con el mismo LED y difusor, pero ello no puede concluirse directamente a partir de la información
contenida en el certificado.
Por lo que deben rechazarse las alegaciones del recurrente y desestimar el presente recurso.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. J. J. A. S., en nombre y representación de la
mercantil MATERIAL ELÉCTRICO Y ELECTRODOMÉSTICOS FRANCISCO ANDREU, S.A.,
contra el Acuerdo de la Mesa de Contratación de fecha 18 de mayo de 2016 que excluye a la
empresa recurrente del Lote 1 por no cumplir con los requisitos exigidos en el PCAP en lo que
respecta a la solvencia técnica y confirmarlo.
Segundo. Alzar la suspensión acordada.
Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición
del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del
TRLCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso
contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, en el
plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de
9
conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1 k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio,
Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.