Omisión Legislativa en el Derecho a Impugnar las Resoluciones del

OMISIÓN LEGISLATIVA EN EL DERECHO A IMPUGNAR
LAS RESOLUCIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO.
Gustavo de Silva Gutiérrez.
∗
SUMARIO: Introducción. 1. Estado, constitución y derecho. 2. Mandato al legislador y
omisión legislativa. 3. Impugnación de la falta de ejercicio de la acción penal. 3.1
Interpretación constitucional hasta el año de 1995. 3.2 Reforma al artículo 21
constitucional. 3.3 Reforma al artículo 20 constitucional. 4. Sentido objetivo del
mandato al legislador respecto del derecho a impugnar jurisdiccionalmente la falta de
ejercicio de la acción penal. 5. El juicio de amparo como vía para hacer valer el
derecho constitucional. 5.1 Criterios constitucionales ante las omisiones legislativas de
los congresos federal y locales. 5.2 Reforma a la ley de amparo. Conclusiones.
Fuentes. Bibliográficas. Legislativas o judiciales.
INTRODUCCIÓN.
El Estado es derecho y producto de éste sus instituciones, las que son
creadas por el propio derecho o Estado para trasladar del plano in iure al
mundo fáctico el efecto de la norma mediante su aplicación con la
finalidad de regular la conducta humana, y lleva a cabo dicho objetivo por
conducto de los entes de gobierno;1 pero de igual forma, la actividad de
las instituciones debe y se encuentra regulada por el derecho a efecto de
estar adecuadamente encauzada.
Conforme lo dispone el artículo 21 constitucional, el monopolio sobre el
ejercicio de la acción penal recae en el Ministerio Público. Sin embargo
en nuestro país, hasta el año de 1995, la legalidad de los actos de dicha
Institución en materia de no ejercicio o desistimiento de la acción penal
no se encontraban garantizada por vía jurisdiccional.
Especialista en derecho constitucional y socio de la firma De Silva Consultores y Abogados,
S.C.
1
Desde luego que el derecho también regula la conducta del ser humano por vías que no
requieren necesariamente la intervención directa de los órganos públicos, sino sólo en caso de
incumplimiento de obligación, como las contractuales o administrativas.
∗
El Constituyente determinó que las actuaciones del Ministerio Público
fueran revisadas por la autoridad judicial, por lo que surge en esta
medida un derecho constitucional para el gobernado, que comenzó a
ejercer mediante el proceso de amparo.
Por su parte y años después, el legislador secundario reformó la Ley de
Amparo a efecto de establecer en la fracción VII del artículo 114 de dicha
normatividad, la procedencia de la acción constitucional en contra de las
indicadas actuaciones del Ministerio Público; motivo por el cual, hoy en
día se continúan revisando jurisdiccionalmente éstos actos mediante el
desarrollo del juicio de garantías.
El presente trabajo tiene la intención de analizar si la reforma a la Ley de
Amparo llevada a cabo por el legislador secundario federal, cumplió con
lo establecido en la Constitución, y por ende, si el juicio de amparo es la
vía idónea para revisar las actuaciones del Ministerio Público; o, en su
defecto, si los creadores secundarios de normas han y continúan
incurriendo en omisión legislativa.
1. ESTADO, CONSTITUCIÓN Y DERECHO.
El Estado es una ficción jurídica y como tal no existe propiamente en el
mundo fáctico como ente físico, pero sus efectos y consecuencias sí son
perceptibles en la realidad.2 Así, el Estado no sólo es producto del
derecho, sino que el Estado propiamente es derecho. Es norma jurídica
que surge mediante y conjuntamente con su Constitución, por lo que se
identifican;3 y de éste4 surgirá el resto de las normas jurídicas, que en un
2
Y precisamente esa es la finalidad, pues si no obrara consecuencias en la realidad, no tendría
razón de existir.
3
Algunos autores (como Kelsen) indican que el Estado se identifica con el derecho en general.
Comparto parcialmente lo anterior, pues considero que el Estado se identifica sólo con la
Constitución. Cfr. De Silva Gutiérrrez, Gustavo. Creación del derecho y aptitud de quienes lo
Estado Federal como el nuestro, compone un orden complejo en el que
coexisten normas centralizadas y descentralizadas conforme un sistema
de distribución competencial establecido en la Constitución,5 y en esta
medida, instituciones federales y locales.6
Por otra parte y como se ha indicado, las instituciones o entes públicos7
son creados para lograr la efectividad del derecho, aunque no todas
emanan directamente de la Constitución, sino que pueden ser
establecidas por normas jurídicas secundarias, las que, al igual que
todas las normas derivadas del Estado a través de sus instituciones8 se
encuentran subordinadas a ésta, puesto que en ella encuentran su
validez original,9 y sólo en virtud de esto se explican parte integrante del
formulan. Análisis y propuesta de mejora al marco jurídico mexicano. Ed. Themis. Barra
Mexicana, Colegio de Abogados. México, 2010. Pág. 664.
4
Estado o Constitución.
5
La Constitución establece sistemas de distribución competencial entre normas federales o
locales, y conforme a éste se crea el derecho y se asegura su vigencia (cfr. García Pelayo,
Manuel. Derecho Constitucional Comparado. Ed. Alianza. España, 2000. Pág. 100.) y de ésta
emanan ambos órdenes (Cfr. Arteaga Nava, Elisur. Derecho Constitucional. Ed. Oxford.
México, 1999. Pág. 21.); siendo la regla general el sistema de distribución denominado
residual, previsto en el artículo 124 en relación con el 73, sin que dicho sistema sea el único,
pues existen otros preceptos que otorgan competencia directa a los estados, además de existir
la competencia concurrente, coincidente, las facultades implícitas, etc. (Cfr. De Silva Nava,
Carlos. Curso de Derecho Constitucional. Suprema Corte de Justicia de la Nación y
Universidad de Puebla. México, 2010. Págs 66 a 72. De igual forma Cfr. Loewenstein, Karl.
Teoría de la Constitución. Trad. Alfredo Gallego Anabitarte. Segunda edición, cuarta
reimpresión. Ed. Ariel. España, 1986. Pág. 354 a 357.).
6
cfr. Schmill, Ulises y Gustavo de Silva. La sanción ante el incumplimiento de la sentencia de
amparo. El Foro. La ejecución de sentencias de amparo, la repetición del acto reclamado y la
negativa a suspenderlo. Décimo cuarta época. Tomo XVIII. Número 2. Barra Mexicana Colegio
de Abogados. México, 2005. Págs. 17 y 18; y cfr. Fix Zamudio, Héctor y Salvador Valencia
Carmona. Derecho Constitucional Mexicano y Comparado. Ed. Porrúa. México, 1999. Pág.
244.
7
De cualquier nivel de gobierno o mejor dicho, sub-orden normativo.
8
Al ser el Estado y sus instituciones una ficción jurídica, sus derivaciones son de igual forma
normas jurídicas con repercusiones en la realidad. Es decir, el Estado no se manifiesta sino
exclusivamente a través de normas jurídicas y en ejecución de las mismas.
9
Cualquier norma jurídica adquiere su valor derivado de otra norma. Cfr. Kelsen, Hans. Teoría
pura del derecho. Trad. Roberto J. Vernengo. Décimo quinta edición. Ed. Porrúa. México, 2007.
Pág. 201. Cfr. Tamayo y Salmorán, Rolando. Sobre el sistema jurídico y su creación.
Universidad Nacional Autónoma de México. México, 1976. Págs. 93 a 95. Cfr. Hart, H.L.A. El
concepto de derecho. Trad. Genaro R. Carrio. Segunda Edición. Ed. Abeledo-Perrot.
Argentina, 1992. Págs. 129 a 135. Cfr. De Silva Gutiérrez, Gustavo. La Norma Válida.
Análisis sobre la validez de las normas jurídicas. Revista de la Facultad de Derecho de
México. Tomo LIX. No. 252. Julio-Diciembre 2009. Universidad Nacional Autónoma de México.
México, 2009. Pág. 122. Toda norma excepto la Constitución, puesto que si el Estado es
soberano (la soberanía es un atributo del Estado. Cfr. Burgoa, Ignacio. Derecho Constitucional
Mexicano. Novena Edición. Ed. Porrúa. México, 1994. Pág. 244.) se excluye de la necesidad
orden jurídico nacional;10 lo que sustenta el principio de supremacía, en
virtud del cual, ninguna norma debe contradecir el texto constitucional.11
La Constitución se convierte así en el centro del que emanan todas las
normas e instituciones de gobierno, tanto federales como locales;12
erigiéndose no sólo en origen, sino en centro de atracción en virtud del
cual todas las consecuencias del Estado se mantienen unidas y
relacionadas.
2. MANDATO AL LEGISLADOR Y OMISIÓN LEGISLATIVA.
Como se ha indicado en líneas anteriores, la Constitución otorga validez,
pertenencia y unidad a todas las normas del sistema jurídico, pero de
igual forma, orienta el contenido de éstas y al hacerlo, norma prima facie
la actuación de Gobierno y gobernados. Luego entonces, la Constitución
de plantearse el fundamento de su validez (cfr. Schmill Ordóñez, Ulises. El Sistema de la
Constitución Mexicana. Ed. Porrúa. México, 1971. Pág. 51.).
10
El sistema de validez que determina que toda norma jurídica (excepto la Constitución)
obtiene su valor derivado de otra norma, implica también que toda norma pertenecerá al
sistema jurídico al que está integrado aquella que le otorgó valor, por lo que el sistema de
validez implica una forma en que las normas se integran al ordenamiento jurídico (cfr.
Luhmann, Niklas. El derecho de la sociedad. Trad. Javier Torres Navarrete y otros. Segunda
edición. Ed. Herder. México, 2005. Pág. 159.); por lo que en este aspecto el término validez se
equipara a pertenencia (Cfr. Caracciolo, Ricardo. La noción de sistema en la Teoría del
Derecho. Segunda edición. Ed. Fontamara. México, 1999. Pág. 48.) por lo que la norma en
principio será válida en la medida en que exista como parte del ordenamiento jurídico (cfr.
Ross, Alf. El concepto de validez y otros ensayos. Trad. Genaro R. Carrió y otro. Cuarta
reimpresión de la primera edición. Ed. Fontamara. México, 2006. Pág. 23.).
11
Existe innumerable doctrina al respecto, entre otros: Cfr. Kelsen, Hans. Citó Héctor Fix
Zamudio. Estudio de la Defensa de la Constitución en el Ordenamiento Mexicano. Ed. Porrúa.
México, 2005. Pág. 49. Cfr. Carpizo, Jorge. Estudios Constitucionales. Universidad Nacional
Autónoma de México. México, 1983. Pág. 13. Cfr. Suprema Corte de Justicia de la Nación.
Supremacía constitucional. Serie grandes temas del constitucionalismo mexicano. Suprema
11
Corte de Justicia de la Nación. México, 2005. Pág. 37. Cfr.
Cfr. Álvarez Gardiol, Ariel.
Homenaje al Sesquicentenario de la Constitución Nacional (1853-2003). Academia Nacional de
Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Argentina, 2003. Pág. 352. Cfr. Lanz Duret, Miguel.
Derecho constitucional mexicano y consideraciones sobre la realidad política de nuestro
régimen. Quinta Edición. Ed. Norgis. México 1959. Pág. 1. Cfr. De Silva Nava, Carlos. La
Supremacía Constitucional y los tratados internacionales. Anuario de Derecho Público. Los
controles constitucionales, número 1. Instituto Tecnológico Autónomo de México. Ed. McGrawHill. México, 1998. Pág. 93.
12
Incluyendo en éstas a los órdenes estatales, municipales o del Distrito Federal y sus
delegaciones.
no sólo es la creación del Estado, sino a su vez, una verdadera norma
jurídica.13
La Constitución norma a través de sus diversos preceptos, los cuales
atienden a características diversas de acuerdo a su contenido o finalidad.
Un tipo de estos son lo llamados mandatos al legislador,14 cuya ratio legis
es ordenar al creador de las normas secundarias15 desarrollar un
determinado contenido constitucional, otorgándole un tiempo prudente
para su cumplimiento, que en algunos casos se hace coincidir con la
vacatio legis a efecto de que la norma suprema opere en la realidad con
pleno vigor.
De
esta
forma,
la
Constitución
debe
establecer
las
premisas
fundamentales del derecho, y en muchos de los casos, inclusos en este
tipo de premisas, podrá delegar el desarrollo de las mismas a las
Instituciones que ella misma ha creado.
Cuando el legislador secundario incumple con la norma constitucional, y
específicamente con la denominada como mandato al legislador, se
genera una conducta identificada por la doctrina como omisión
legislativa.
13
El concepto de norma puede ser variable (cfr. Schmill Ordóñez, Ulises. Diccionario Jurídico
Mexicano. Tomo I-O. Décimo Segunda Edición. Editorial Porrúa y Universidad Nacional
Autónoma de México. México, 1998. Págs. 2207 a 2210.), sin escapar a nuestra consideración
que algunos autores consideran que no todos los preceptos integrantes de la Constitución o
incluso el derecho, se conforman por normas (cfr. Nino, Carlos. Introducción al Análisis del
Derecho. Segunda Edición. Ed. Ariel. Barcelona, 1984. Pág. 102.), sino que de igual forma
existen disposiciones no normativas (cfr. Alchourrón, C. y Bulygin, E. Citó: Tamayo y Salmorán,
Rolando. Elementos para una Téoría General del Derecho. Segunda Edición. Ed. Themis.
México, 2003. Pág. 197.), como los valores (cfr. Vigo, Rodolfo. Interpretación Constitucional.
Ed. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1993. Pág. 64 y 65.), los principios, las reglas u otros tipos,
por lo que no todos los preceptos son de la misma naturaleza, ni todos expresan normas (cfr.
Cárdenas, Jaime. La Argumentación como Derecho. Universidad Nacional Autónoma de
México. México, 2007. Pág. 110.) y por ende, emplear dicho término en forma genérica resulta
discutible (cfr. Bobbio, Norberto. Contribución a la Teoría del Derecho. Tercera Edición. Ed.
Cajica. Puebla, 2006. Págs. 294 y 295.); sin embargo, se concibe al orden jurídico como un
sistema de normas de derecho (cfr. Kelsen, Hans. Teoría General del Estado. Trad. Luis Legaz
Lacamba. Ed. Labor. Barcelona, 1934. Pág. 61), pues más allá del tipo de preceptos que lo
conforman, una vez enunciado el derecho es recibido como norma (cfr. Heller, Hermann.
Teoría del Estado. Trad. Luis Tobio. Segunda Edición. Fondo de Cultura Económica. México,
2007. Pág. 244.).
14
Cfr. Rubio Llorente, Francisco. La Forma del Poder. Segunda Edición. Centro de Estudios
Constitucionales. Madrid, 1997. Pág. 59.
15
Federal o local.
En el contexto anterior, la omisión legislativa debe identificarse con una
violación constitucional,16 la cual puede ser absoluta cuando se
desatiende en todos sus términos el mandato del Constituyente o
relativa, cuando se atiende el mandato, pero en términos insuficientes o
inadecuados.17 Sin que lo anterior implique que el sistema constitucional
prevea en este aspecto un medio para su reparación en todos los
casos,18 dada la naturaleza de la violación.
3. IMPUGNACIÓN DE LA FALTA DE EJERCICIO DE LA ACCIÓN
PENAL.
3.1 Interpretación constitucional hasta el año de 1995.
Desde los inicios de la vigencia de nuestra actual Constitución hasta
finales del siglo pasado, el monopolio del ejercicio de la acción penal
recaía en la Institución del Ministerio Público sin existir disposición
constitucional alguna que estableciera directamente al gobernado el
derecho de impugnar jurisdiccionalmente sus determinaciones en esta
materia.
En cualquier caso, el ostentar el monopolio de la acción penal no
implicaba en forma alguna que el Ministerio Público se encontrara ajeno
16
Desde luego que la inactividad del legislador respecto de cualquier materia, aún y cuando no
sea en relación a un mandato constitucional se traduce en una omisión legislativa; sin
embargo, en términos constitucionales la omisión legislativa se identifica con la falta de
cumplimiento a un mandato al legislador, y por ende, en una vulneración constitucional.
17
Al respecto puede consultarse el criterio emitido por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia
de la Nación, en la Novena Época, visible en la jurisprudencia P./J.11/2006, identificable en la
página 1527 del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XXIII, febrero de 2006,
bajo el rubro: “OMISIONES LEGISLATIVAS. SUS TIPOS.”.
18
Puede observarse entre otros criterios, los emitidos por el Pleno de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación y contenidos en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
como el visible a página 1079 del tomo XXVI, diciembre de 2007, bajo el rubro: “OMISIONES
LEGISLATIVAS. ES IMPROCEDENTE LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD EN SU
CONTRA.”, o la visible a página 1336 del tomo XXVII, febrero de 2008 en la jurisprudencia P./J.
5/2008, intitulada “ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD. SI BIEN ES IMPROCEDENTE
CONTRA UNA OMISIÓN ABSOLUTA EN LA EXPEDICIÓN DE UNA LEY, NO LO ES
CUANDO AQUELLA SEA RESULTADO DE UNA DEFICIENTE REGULACIÓN DE LAS
NORMAS RESPECTIVAS.”, o la visible a página 180 del tomo VI, diciembre de 1997, bajo el
título “LEYES, AMPARO CONTRA. ES IMPROCEDENTE AQUEL EN QUE SE IMPUGNA LA
OMISIÓN DEL LEGISLADOR ORDINARIO DE EXPEDIR UNA LEY O DE ARMONIZAR UN
ORDENAMIENTO LEGAL A UNA REFORMA CONSTITUCIONAL.”
a los mandatos constitucionales a que se encuentran jurídicamente
sujetas todas las normas secundarias y por ende, todas las actuaciones
de los entes de gobierno;19 e incluso se encontraba obligado a la
normatividad secundaria que le impelía acompañar sus actos de
legalidad.
Lo indicado motivó a diversos juristas de la época a sostener que las
actuaciones del Ministerio Público debían ser revisadas mediante el
ejercicio de algún control jurisdiccional, que al ser legalmente inexistente,
no podía ser otro que el juicio constitucional de amparo. Sin embargo,
los criterios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación fueron en el
sentido de sostener que el monopolio del ejercicio de la acción penal
otorgado al Ministerio Público por el artículo 21 constitucional, si bien no
lo exentaba de apegar sus actos a la ley y a la Constitución, si implicaba
la imposibilidad de obligarlo, ni aún mediante sentencia de amparo, a
llevar a cabo el ejercicio de la acción penal; interpretando que de ser esto
posible, se minaba el indicado monopolio establecido en sede
constitucional.20 Adicionalmente se sostuvo que las víctimas u ofendidos
de delitos no eran titulares de derechos para exigir el ejercicio de la
acción, pues éste correspondía en exclusiva al Estado y no a los
particulares,21 por lo que el Ministerio Público no podía tampoco tener el
carácter de autoridad responsable para efectos del juicio de garantías.22
3.2 Reforma al artículo 21 constitucional.
19
No olvidemos que el Estado sólo se manifiesta mediante la emisión de normas o en
ejecución de las mismas.
20
Es ilustrador el criterio contenido en las tesis emitidas en la Quinta Época por la Primera Sala
y el Pleno, ambos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicadas en el Semanario
Judicial de la Federación, una a página 2291 del tomo XL bajo el rubro: “ACCION PENAL,
EJERCICIO DE LA.” y la otra visible a página 1550 del tomo II del mismo semanario,
localizable con el títutlo “ACCION PENAL.”.
21
Al respecto, pueden obsérvense dos tesis emitidas por el Pleno y la Primera Sala, ambos de
la Suprema Corte de Justicia de la Nación, emitidas en la Séptima y Quinta Época
respectivamente; una de ellas visible a página 13 del Semanario Judicial de la Federación, 33
Primera Parte intitulada “ACCION PENAL, NO ES VIOLATORIA DE GARANTIAS DEL
SUPUESTO OFENDIDO LA NEGATIVA DEL MINISTERIO PUBLICO PARA EJERCITARLA.” y
la otra localizable a página 2078 del citado Semanario, tomo CII, con título “MINISTERIO
PUBLICO, AMPARO CONTRA EL, POR NO EJERCITAR DE LA ACCION PENAL.”.
22
Véase entre otros el criterio sostenido por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación en la Séptima Época, visible a página 93 del Semanario Judicial de la Federación, 43,
Primera Parte, bajo el rubro: “MINISTERIO PÚBLICO. CUANDO EJERCITA LA ACCIÓN
PENAL NO ES AUTORIDAD.”.
A principios del año de 1995, el órgano reformador de la Constitución
decidió establecer en el entonces artículo 21 la posibilidad de
impugnación vía jurisdiccional, en los términos que estableciera la ley, de
las resoluciones del Ministerio Público sobre el no ejercicio o
desistimiento de la acción penal.23 Lo anterior, en busca de disminuir los
índices de impunidad mediante una actuación del Ministerio Público
apegada a la legalidad, que si bien podía ser revisada en sede
administrativa, se consideró insuficiente como garantía de adecuada
actuación, por lo que se determinó otorgar a la autoridad judicial la
obligación y facultad de atender y analizar la legalidad de los actos
relativos al no ejercicio o desistimiento de la acción penal en los casos en
que ello fuera puesto a su consideración.24
El nuevo párrafo del artículo 21 era propiamente un mandato al
legislador, pues acorde con dicha reforma, el legislador secundario debía
establecer en ley, la normatividad necesaria a efecto de que los
gobernados pudieran impugnar vía jurisdiccional las indicadas
resoluciones administrativas, debiendo indicar como mínimo jurídico, las
autoridades competentes y los procesos respectivos que permitieran
hacer eficaz el derecho constitucional.
3.3 Reforma al artículo 20 constitucional.
En virtud de la reforma constitucional generada en el año 2008, mediante
la cual se estableció el sistema penal acusatorio y oral, se reubicó el
derecho establecido en el entonces cuarto párrafo del artículo 21, a la
fracción VII del apartado C del artículo 20 constitucional,25 manteniendo
23
El texto constitucional establecía: “Artículo 21. […]. Las resoluciones del Ministerio Público
sobre el no ejercicio y desistimiento de la acción penal, podrán ser impugnadas por vía
jurisdiccional en los términos que establezca la ley.”.
24
Al respecto pueden observarse las consideraciones contenidas en el dictamen emitido el 20
de diciembre de 1994 por las comisiones unidas de Gobernación y Puntos Constitucionales y
de Justicia, aprobado por el Pleno de la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión en
calidad de cámara revisora.
25
El texto constitucional establecía: “Artículo 20. […] C. De los derechos de la víctima o del
ofendido: […] VII. Impugnar ante autoridad judicial las omisiones del Ministerio Público en la
investigación de los delitos, así como las resoluciones de reserva, no ejercicio, desistimiento de
la acción penal o suspensión del procedimiento cuando no esté satisfecha la reparación del
daño.”.
así la posibilidad de impugnación vía jurisdiccional de las resoluciones
del Ministerio Público sobre el no ejercicio o desistimiento de la acción
penal.26
Es importante observar que el nuevo texto constitucional ya no establece
la frase “en los términos que establezca la ley”; sin embargo, no por ello
dejar de contener dicha disposición constitucional un mandato al
legislador, puesto que es menester que la legislación secundaria
desarrolle dicha vía o vías jurisdiccionales, máxime cuando el legislador
secundario no cumplió27 debidamente con el mandato establecido desde
el año de 1995 en el entonces artículo 21 constitucional.
4.
SENTIDO
OBJETIVO
DEL
MANDATO
AL
LEGISLADOR
RESPECTO DEL DERECHO A IMPUGNAR JURISDICCIONALMENTE
LA FALTA DE EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL.
Hemos sostenido que la reforma ocurrida a los artículos 21 y 20
constitucionales, mediante las que se estableció la posibilidad de
impugnar vía jurisdiccional, ante autoridad judicial, algunas omisiones o
determinaciones del Ministerio Público relacionadas a la falta de ejercicio
de la acción penal, se erigieron en preceptos normativos a nivel
constitucional que contienen un mandato al legislador secundario; puesto
que deviene jurídicamente lógica la necesidad de que en la legislación
secundaria se encuentre prevista la vía; requiriendo como mínimo, como
se ha indicado, la determinación de competencia y procesos que den
cause al derecho constitucional.
Sin embargo, al día de hoy dicho mandato constitucional ha sido
abiertamente desatendido.
En efecto, salvo algunas excepciones, los legisladores no han reformado
las normas secundarias, y lejos de ello, posiblemente se han confundido
26
Al respecto pueden observarse las consideraciones contenidas en el dictamen emitido el 19
de febrero de 2008 por las comisiones unidas de Puntos Constitucionales y de Justicia,
aprobado por el Pleno de la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión en calidad de
cámara revisora.
27
Como se observará en líneas posteriores.
con una reforma generada a la ley de amparo suponiendo que con ello
se encuentra satisfecha la obligación constitucional.
Sí la Constitución prevé que las resoluciones del Ministerio Público, sin
especificar si se refiere al Ministerio Público Federal o a los locales, son
impugnables vía jurisdiccional ante autoridad judicial, ello implica que son
impugnables las de todos; es decir, tanto del Ministerio Público Federal
como de los ministerios públicos de las entidades federativas.
Luego entonces, se requiere que tanto el legislador federal, como los
legisladores de las entidades federativas, establezcan en sus respectivas
leyes, las autoridades judiciales competentes para revisar dichas
actuaciones administrativas y los procesos judiciales respectivos
mediante los cuales se desarrollará dicha actividad jurisdiccional. Sólo lo
anterior da satisfacción al mandato constitucional.
De esta forma, en cada entidad federativa y en la federación, deben
existir procesos jurisdiccionales mediante los que se permita a la
autoridad judicial revisar las determinaciones del Ministerio Público.
Procesos locales, dónde los jueces locales revisen las actuaciones del
Ministerio Público local, o un proceso federal en virtud del cual los jueces
de Distrito revisen las actuaciones del Ministerio Público Federal. Sin
embargo, salgo escasas excepciones, ello no ha ocurrido así, por lo que
los legisladores, tanto federales como locales, continúan vulnerando
impunemente el marco constitucional.
5. EL JUICIO DE AMPARO COMO VÍA PARA HACER VALER EL
DERECHO CONSTITUCIONAL.
5.1 Criterios constitucionales ante las omisiones legislativas de los
Congresos Federal y locales.
Junto con el mandato al legislador, el constituyente u órgano reformador
debe otorgar un tiempo prudente al legislador secundario para cumplir
con la disposición,28 lo que suele realizar mediante alguna disposición
transitoria. Sin embargo, en el caso que nos ocupa no se estableció la
citada norma.29
Ante la omisión legislativa del Congreso Federal y los congresos locales,
devino la situación de tener un derecho sin medio legal para ejercerlo,
puesto que si bien existía la disposición constitucional, no así se
encontraban previstos en la legislación secundaria los procesos legales
para llevarlo a cabo, así como tampoco los jueces competentes para su
desarrollo.
Lo anterior generó en los tribunales constitucionales de amparo la
reiteración de un criterio ya existente en casos análogos, en el sentido de
que, la inexistencia de la ley secundaria no podía implicar la ineficacia de
la norma constitucional, por lo que en reiteradas tesis se sostuvo que,
entre tanto se establecía en las legislaciones secundarias respectivas el
proceso judicial que permitiera impugnar las resoluciones del Ministerio
Público Federal o local, la vía para hacer valer el derecho constitucional
sería el juicio de amparo.30
Más aún, dichos criterios incluso ampliaron el ámbito protector que se
desprendía de una literalidad constitucional, interpretando que la
posibilidad de impugnación establecida en el entonces artículo 21
constitucional no se limitaba sólo a las resoluciones de no ejercicio o
desistimiento de la acción penal, sino que por igualdad de razón podían
ser impugnables vía juicio constitucional de amparo las omisiones del
28
Que como hemos indicado, al día de hoy no se ha cumplido.
Lo que probablemente abonó al incumplimiento generado por las legislaturas Federal y
locales.
30
Al respecto pueden observarse entre otros los criterios emitidos en la Novena Época por el
Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visibles en el Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, uno a página 56, tomo VI, diciembre de 1997 bajo el rubro: “ACCIÓN
PENAL. LA GARANTÍA QUE TUTELA EL DERECHO DE IMPUGNAR LAS RESOLUCIONES
DEL MINISTERIO PÚBLICO SOBRE EL NO EJERCICIO O DESISTIMIENTO DE AQUÉLLA,
NO SE ENCUENTRA SUJETA A QUE SE ESTABLEZCA EN LEY LA VÍA JURISDICCIONAL
DE IMPUGNACIÓN ORDINARIA, POR LO QUE MIENTRAS ÉSTA NO SE EXPIDA, EL JUICIO
DE AMPARO ES PROCEDENTE EN FORMA INMEDIATA PARA RECLAMAR TALES
RESOLUCIONES.” y otro a página 5 del tomo XII, octubre de 2000, intitulado: “ACCIÓN
PENAL. ES PROCEDENTE EL JUICIO DE AMPARO, MIENTRAS NO SE ESTABLEZCA EN
LEY LA VÍA JURISDICCIONAL DE IMPUGNACIÓN ORDINARIA, PARA RECLAMAR LAS
RESOLUCIONES SOBRE EL NO EJERCICIO O DESISTIMIENTO DE AQUÉLLA (ARTÍCULO
21, PÁRRAFO CUARTO, DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL).”.
29
Ministerio Público para emitir estas resoluciones; reiterando que lo
anterior sería procedente hasta en tanto se emitieran las
correspondientes leyes federal y locales relativas en las que se previera
el medio ordinario.31
5.2 Reforma a la Ley de Amparo.
Ante los criterios de los tribunales de amparo y especialmente de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación, mediante los que claramente se
identificaba la omisión de los legisladores secundarios y ante ello, el
empleo del juicio de garantías para hacer efectivo el derecho
constitucional, el Congreso de la Unión, lejos de reformar la legislación
secundaria en materia federal32 para establecer un medio de
impugnación judicial de las resoluciones del Ministerio Público Federal,
se avocó a reformar la Ley de Amparo, para hacer definitivo el uso del
juicio constitucional en forma directa en estos casos.
Así en el año de 2000, el Congreso de la Unión reformó los artículos 10 y
114 de la Ley de Amparo,33 estableciendo la procedencia del juicio
constitucional en forma directa en contra de las resoluciones del
Ministerio Público (federal o locales) que confirmen el no ejercicio o
desistimiento de la acción penal. Reforma que no sólo no cumplió, como
se verá en líneas posteriores, con el mandato al legislador establecido en
el cuarto párrafo del artículo 21 constitucional, sino que incluso en su
texto no responde al actual mandato de la fracción VII, apartado C del
artículo 20 constitucional, por lo que en cualquier caso, dicha reforma a la
Ley de Amparo ha quedado superada.34
31
Véase la jurisprudencia emitida en la Novena Época por la Primera Sala de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, visible a página 11 del Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, tomo XIII, mayo de 2001, que se encuentra bajo el rubro: “ACCIÓN PENAL. ES
PROCEDENTE EL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO EN CONTRA DE LA ABSTENCIÓN DEL
MINISTERIO PÚBLICO DE PRONUNCIARSE SOBRE EL EJERCICIO O NO EJERCICIO DE
AQUÉLLA.”.
32
Que pudo haber hecho mediante una la creación de una ley especial o mejor aún, mediante
una reforma al Código Federal de Procedimientos Penales.
33
En el mismo procedimiento legislativo también se reformaron los artículos 192 y 194 de la
Ley de Amparo.
34
El actual dispositivo constitucional, además de establecer la posibilidad de impugnar las
resoluciones sobre el no ejercicio o desistimientote la acción penal (que son las que contempla
la Ley de Amparo), permite la impugnación judicial de las omisiones del Ministerio Público en la
Ahora bien, el legislador federal secundario entro en una confusión que
resolvió de manera simplista, pues al reformar la ley de amparo reconoce
que el dispositivo constitucional del entonces cuarto párrafo del artículo
21 establece la obligación de las legislaturas federal y locales de
establecer medios de impugnación; sin embargo, interpreta dos
resoluciones de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el sentido
de que, la impugnación jurisdiccional de las resoluciones del Ministerio
Público (federal o local) es un derecho constitucional que deriva en una
garantía individual y por ende, la vía idónea para defenderlo es el juicio
de amparo, por lo que la mejor forma de cumplir el mandato al legislador
es reformar la Ley de Amparo para establecer la procedencia del juicio
en estos casos.35
Las resoluciones de la Corte a que alude y analiza el dictamen son las
emitidas en los recursos de revisión 32/97 y 961/97 de las cuales, en el
aspecto que al presente análisis interesa derivaron tres tesis.
Las primera y segunda tesis36 sostenidas por la Suprema Corte fueron en
el sentido de reconocer que el derecho a impugnar las resoluciones del
Ministerio Público federal o local respecto al no ejercicio y desistimiento
de la acción penal es una garantía individual susceptible de ser protegida
por el juicio de amparo.
Lo anterior es congruente con el cúmulo de criterios constitucionales en
la materia, y no releva en forma alguna al legislador secundario de su
investigación de los delitos y las resoluciones de reserva o suspensión del procedimiento
cuando no esté satisfecha la reparación del daño.
35
Al respecto, véase el dictamen emitido por las comisiones unidas de Justicia y Estudios
Legislativos, Primera de 11 de abril de 2000, aprobado por el Pleno de la Cámara de
Senadores en su calidad de cámara revisora.
36
Véanse las tesis P./J. 128/2000 y P. CLXVI/97 emitidas en la Novena Época por el Pleno de
la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visibles en el Semanario Judicial de la Federación y
su Gaceta, la primera a página 5 del tomo XII, diciembre de 2000, bajo el rubro: “ACCIÓN
PENAL. EL ARTÍCULO 21, PÁRRAFO CUARTO, CONSTITUCIONAL, SE ERIGE EN
GARANTÍA DEL DERECHO DE IMPUGNAR LAS RESOLUCIONES DEL MINISTERIO
PÚBLICO SOBRE EL NO EJERCICIO O DESISTIMIENTO DE AQUÉLLA.” y la segunda a
página 111, tomo VI, diciembre de 1997, intitulada: “ACCIÓN PENAL. LAS RESOLUCIONES
SOBRE EL NO EJERCICIO O DESISTIMIENTO DE AQUÉLLA, SON SUSCEPTIBLES DE
VIOLAR GARANTÍAS INDIVIDUALES Y, POR TANTO, EN SU CONTRA PROCEDE EL
JUICIO DE AMPARO.”.
obligación de establecer en las normas federales o locales un medio de
impugnación idóneo (diverso al juicio de amparo) para impugnar las
resoluciones del Ministerio Público Federal o locales, según corresponda.
En efecto, el derecho a impugnar las determinaciones del Ministerio
Público es una garantía individual y como tal, dicho derecho público
subjetivo es oponible al Estado.37 Pero lo anterior no implica que por
ende, la vía jurisdiccional establecida en el entonces artículo 21 y ahora
20 constitucional sea el juicio de amparo.
Todas las garantías individuales38 en tanto derechos públicos subjetivos39
son oponibles al Estado y por ende, deben ser respetadas por las
autoridades respectivas.40 En el presente caso, el derecho a impugnar
las resoluciones del Ministerio Público no es un derecho que deban
respetar en principio los tribunales de constitucionalidad,41 ni tampoco el
Ministerio Público, dado que el derecho a impugnación no debe
confundirse con la legalidad que debe contener todo acto de autoridad y
que como garantía
constitucional.
individual
está
prevista
en
el
artículo
16
El derecho a impugnar debe respetarse en primer término por el
legislador secundario que debe establecer el medio de impugnación y por
las autoridades judiciales que deben hacer efectivo ese derecho al
aplicar la norma establecida por el legislador. Dicho de una manera
37
En trabajos diversos (Cfr. De Silva, Gustavo. Suspensión de Garantías. Análisis del artículo
29 constitucional. Cuestiones Constitucionales, Número 19. Instituto de Investigaciones
Jurídicas. Universidad Nacional Autónoma de México. México, 2008. Pág. 52.), hemos
sostenido que las garantías individuales no son necesariamente derechos dirigidos al
gobernado, sino obligaciones impuestas a la autoridad en el sentido de establecer los
contenidos necesarios, excluidos o potestativos de las normas secundarias (Cfr. Schmill,
Ulises. El Sistema de la Constitución Mexicana. Ed. Porrúa. México, 1971. Pág. 363.) que
generan reflejos subalternos que se identifican con derechos. Sin embargo, no se profundiza
en lo anterior por exceder por mucho el objetivo del presente análisis.
38
Sin la determinación constitucional de las cuales no nos sería posible hablar de Estado de
Derecho (Cfr. . Díaz, Elías. Estado de Derecho y Sociedad Democrática. Novena edición. Ed.
Taurus. Madrid, 1981. Pág. 31.).
39
Entre otras, en la teoría de Ihering sostenida en México por el Dr. Ignacio Burgoa. Cfr.
Burgoa, Ignacio. Las Garantías Individuales. 25ª edición. Ed. Porrúa. México, 1993. Pág. 180.
40
Dada además la íntima relación existente entre los derechos emanados de la Constitución y
el modo de organizar y ejercer las funciones estatales por los órganos de gobierno (Cfr. Pérez
Luño, Antonio E. Los derechos fundamentales. Quinta Edición. Ed. Tecnos. Madrid 1993. Pág.
20.).
41
Que son los que conocen del juicio de amparo.
sencilla, en estos casos, el artículo 16, 14 y otros constitucionales
orientan la actuación del Ministerio Público en cuanto lo obligan a actuar
con legalidad, y el entonces cuarto párrafo del artículo 21 y actual
fracción VII del apartado C del artículo 20 no se refieren ni obligan a la
actuación del Ministerio Público, sino a la revisión jurisdiccional que debe
otorgarse a los gobernados una vez ocurrida la acción u omisión del
Ministerio Público.
En dicho tenor, es cierto que el derecho a impugnar es una garantía
individual y como tal debe ser respetada por las autoridades respectivas,
que en el presente caso son los legisladores federal y locales y las
autoridades judiciales federales o locales que en su momento apliquen la
norma secundaria que prevea el medio de impugnación.
De esta forma, lo que constitucionalmente se establece es que las
actuaciones del Ministerio Público se apeguen a la legalidad y que en
caso de no hacerlo, esto pueda ser remediado por la vía jurisdiccional,
pero dicha vía debe ser un medio ordinario de defensa, como ocurre en
muchos otros casos en virtud de los cuales los actos de autoridad que no
respetan la legalidad constitucional son corregidos.42 Pero éstos son
vías ordinarias de reparación; y sólo en contra de éstas es procedente el
medio extraordinario de defensa, que es precisamente el juicio de
amparo.
Luego entonces, el mandato al legislador contenido en el entonces
artículo 21 y actual 20 constitucional, continúa sin ser obedecido, puesto
que las violaciones del Ministerio Público, por mandato constitucional,
deben ser reparadas en la vía ordinaria judicial (sea federal o local,
según corresponda), y sólo en contra de la determinación judicial
definitiva debería proceder el juicio de amparo como medio extraordinario
de reparación por violación constitucional vía legalidad. Juicio de amparo
que además, de ser respetado el mandato al legislador, debería ser
procedente como amparo directo, pues en éste se revisaría una
42
Los tribunales contenciosos administrativos federal (TFJFA) o locales analizan la legalidad
de los actos de las autoridades administrativas. Legalidad a que dichas autoridades
administrativas están obligadas constitucionalmente en virtud de la garantía individual
respectiva.
determinación judicial o sentencia definitiva derivada del medio judicial
ordinario que debe establecer el legislador.
Finalmente, el Congreso de la Unión al reformar la Ley de Amparo, omitió
observar la tercera de las tesis que en relación al tema que nos ocupa
derivó de las resoluciones emitidas en los recursos de revisión 32/97 y
961/97, y que fueron precisamente las resoluciones que en su
consideración motivaron reformar la Ley de Amparo en vez de establecer
un medio judicial ordinario de impugnación.
La tercera tesis43 efectivamente sostiene la procedencia del juicio de
amparo indirecto en contra de las determinaciones del Ministerio Público;
pero establece en forma clara que ello se genera por “la ausencia de
ordenamientos legales44 que precisen la vía jurisdiccional ordinaria para
impugnar por la vía de legalidad las resoluciones del Ministerio Público
sobre el no ejercicio y desistimiento de la acción penal” y por ello, la
indicada omisión legislativa en que han incurrido el legislador federal y
los legisladores locales no impide la impugnación “en tanto se expidan
las leyes ordinarias, a través del juicio de amparo”. Reitero, en tanto se
expidan las leyes ordinarias. Aspecto que continuaremos esperando, no
sólo los juzgadores de amparo, sino la sociedad toda; que el Congreso
de la Unión y las legislaturas de las entidades federativas salgan de su
letargo y posible confusión45 y cumplan el mandato que les fue dirigido de
establecer una vía ordinaria de impugnación judicial en contra de las
determinaciones del Ministerio Público. Mientras ello sucede, su omisión
legislativa continuará violando la Constitución y por ende, agraviando a la
sociedad.
CONCLUSIONES.
43
Véase la tesis P. CLXIV/97 emitida en la Novena Época por el Pleno de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, visibles a página 56 del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
tomo VI, diciembre de 1997, bajo el rubro: “ACCIÓN PENAL. LA GARANTÍA QUE TUTELA EL
DERECHO DE IMPUGNAR LAS RESOLUCIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO SOBRE EL
NO EJERCICIO O DESISTIMIENTO DE AQUÉLLA, NO SE ENCUENTRA SUJETA A QUE SE
ESTABLEZCA EN LEY LA VÍA JURISDICCIONAL DE IMPUGNACIÓN ORDINARIA, POR LO
QUE MIENTRAS ÉSTA NO SE EXPIDA, EL JUICIO DE AMPARO ES PROCEDENTE EN
FORMA INMEDIATA PARA RECLAMAR TALES RESOLUCIONES.”.
44
Entiéndanse federal o locales.
45
Con la reforma generada a la Ley de Amparo.
PRIMERA.- El Estado es derecho y se identifica con la Constitución, y de
él o ella surge el resto del ordenamiento jurídico, y con éste las
Instituciones de Gobierno que permiten al derecho tener consecuencias
en la realidad.
SEGUNDA.- La Constitución es centro de atracción de todo el orden
jurídico mexicano al ser fuente original de validez de todas las normas
secundarias, lo que explica a su vez el principio de supremacía
constitucional.
TERCERA.- Existen preceptos constitucionales denominados “mandatos
al legislador” cuya finalidad es lograr que el legislador secundario
desarrollo un contenido constitucional.
CUARTA.- Cuando el legislador secundario desatiende el mandato al
legislador, surge una conducta identificada como “omisión legislativa” que
se traduce propiamente en una violación constitucional.
QUINTA.- Con anterioridad, las resoluciones del Ministerio Público sobre
el no ejercicio o desistimiento de la acción penal no eran impugnables vía
judicial, lo que cambió a partir del año de 1995 con la reforma al artículo
21 constitucional y del año 2000 con la reforma al artículo 20
constitucional.
SEXTA.- El entonces artículo 21 y el actual artículo 20 constitucional
establecen un mandato al legislador (federal y local) consistente en
establecer en las normas secundarias (federales o locales) medios de
impugnación ordinarios, que por vía judicial, permitan revisar las
determinaciones del Ministerio Público (federal y local) sobre el no
ejercicio o desistimiento de la acción penal.
SÉPTIMA.- El legislador secundario no atendió en su momento el
mandato al legislador contenido en el anterior artículo 21 y actual artículo
20 constitucional.
OCTAVA.- Ante la falta de medios ordinarios para impugnar las
resoluciones del Ministerio Público, los tribunales de constitucionalidad
determinaron que en tanto se acababa la omisión legislativa, la vía para
hacer efectivo el derecho contenido en el entonces artículo 21
constitucional, sería el juicio de amparo.
NOVENA.- Las resoluciones de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación fueron incorrectamente interpretadas por el legislador secundario
federal, el que, en vez de cumplir en sus términos el mandato al
legislador, recurrió a reformar la Ley de Amparo, para hacer de este
medio extraordinario de defensa un medio ordinario de impugnación.
DÉCIMA.- Ante la falta de medios de impugnación ordinarios, tanto en el
ámbito federal como en la mayoría de las entidades federativas, el
legislador secundario continúa incurriendo en omisión legislativa y por
ende, en la consecuente violación constitucional.
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