Laboral - Resumen de GRISOLIA(full permission).
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Resumen Derecho Laboral UNLZ Catedra Candis 2° Cuatrimestre 2014 Mariano Pablo Di Santo TRABAJO HUMANO. DERECHO DEL TRABAJO .................................................................................... 7 El trabajo en la LCT ......................................................................................................................... 7 La relación de dependencia ........................................................................................................... 8 Derecho del trabajo. Concepto y Definición .................................................................................. 8 Caracteres. ..................................................................................................................................... 9 El carácter protectorio. El orden público laboral. .......................................................................... 9 Naturaleza jurídica. ...................................................................................................................... 10 HISTORIA DEL DERECHO DEL TRABAJO ............................................................................................ 10 LEY DE ORDENAMIENTO LABORAL 25877 (19-03-2004).................................................................. 11 FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO ............................................................................................. 13 CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES .................................................................................................. 13 Orden jerárquico y orden de prelación. ....................................................................................... 15 PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO ......................................................................................... 16 Funciones. .................................................................................................................................... 16 Los principios del derecho más importantes son:........................................................................ 17 CONTRATO DE TRABAJO ................................................................................................................. 25 Elementos ..................................................................................................................................... 25 Caracteres. ................................................................................................................................... 25 Relación de trabajo ...................................................................................................................... 26 Sujetos del contrato de trabajo.................................................................................................... 26 Requisitos del contrato. ............................................................................................................... 27 LA RELACION DE DEPENDENCIA ....................................................................................................... 29 Casos dudosos de relación de dependencia ................................................................................ 30 Diferencias del contrato del trabajo con otras formas de contratación ...................................... 31 Teletrabajo ................................................................................................................................... 31 Prueba del contrato de trabajo .................................................................................................... 32 Medios de Prueba ........................................................................................................................ 32 Presunciones ................................................................................................................................ 32 REGISTRACION DEL CONTRATO. EMPLEO NO REGISTRADO ............................................................ 33 Registros. Obligación de los empleadores de llevar libros........................................................... 33 Alta temprana del trabajador Resoluciones AFIP 899/2000 y 943/2000..................................... 35 Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 1 Empleo no registrado o defectuosamente registrado ................................................................. 36 Art. 8 LNE:................................................................................................................................. 37 Art 9 LNE:.................................................................................................................................. 37 Art 10 LNE:................................................................................................................................ 37 Intimación art 11 LNE: .............................................................................................................. 38 El art. 15 LNE ............................................................................................................................ 39 Otras normas: ........................................................................................................................... 40 El art 1° Ley 25323 ........................................................................................................................ 40 FRAUDE. SOLIDARIDAD .................................................................................................................... 41 Fraude .......................................................................................................................................... 42 Simulación. ................................................................................................................................... 42 Responsabilidad solidaria en el contrato de trabajo ................................................................... 43 Solidaridad en el derecho civil ................................................................................................. 43 Regla general del art 14 LCT ..................................................................................................... 43 Arts 29 y 29 bis, LCT. Interposición e intermediación. Empresa de servicios eventuales. Solidaridad.................................................................................................................................... 44 Articulo 30 Contratación y Subcontratación ................................................................................ 45 Art 31 LCT. Empresas relacionadas y subordinadas. Solidaridad ................................................. 48 Responsabilidad de socios, gerentes, directores y administradores de sociedades comerciales 49 Transferencia y cesión del contrato ................................................................................................. 52 Novación subjetiva del contrato de trabajo ................................................................................. 52 Introducción ............................................................................................................................. 52 Transferencia de establecimiento. ............................................................................................... 53 Efectos de la transferencia del establecimiento ...................................................................... 53 Cesión del contrato y cesión temporaria de personal ................................................................. 54 Situación de despido .................................................................................................................... 55 Aspectos procesales de la transferencia ...................................................................................... 55 Transferencia al Estado. Empresas privadas ................................................................................ 55 PERIODO DE PRUEBA ....................................................................................................................... 56 Naturaleza Jurídica ....................................................................................................................... 57 Reglas ........................................................................................................................................... 57 Supuestos Especiales.................................................................................................................... 57 Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 2 Despido de la mujer embarazada durante el periodo de prueba ............................................ 57 Despido de los representantes sindicales ................................................................................ 58 MODALIDADES DEL CONTRATO ....................................................................................................... 58 Los tipos del contrato según su duración .................................................................................... 58 ENFERMEDADES Y ACCIDENTES INCULPABLES ................................................................................ 62 Introducción ................................................................................................................................. 62 Enfermedades y accidentes inculpables ...................................................................................... 62 Protección de la maternidad. Suspensión del contrato ............................................................... 64 Opciones de la trabajadora al finalizar la licencia por maternidad.......................................... 65 Estado de excedencia. .............................................................................................................. 66 Reingreso de la trabajadora. .................................................................................................... 66 DERECHOS Y DEBERES DE LAS PARTES ............................................................................................. 67 Concepto ...................................................................................................................................... 67 Derechos y Deberes del Empleador ............................................................................................. 67 1) Facultad de Organización ................................................................................................. 67 2) Facultad de Dirección ....................................................................................................... 68 3) Facultad de Control .......................................................................................................... 68 4) Poder disciplinario ........................................................................................................ 69 5) Ius Variandi ................................................................................................................... 69 1. Pago de la remuneración (74LCT) .................................................................................... 70 2. Deber de seguridad y protección ..................................................................................... 70 3. Deber de ocupación ......................................................................................................... 71 4. Deber de diligencia ........................................................................................................... 71 5. Deber de observar las obligaciones frente a los organismos sindicales y de la seguridad social. Entrega de certificado de trabajo.................................................................................. 71 6. Deber de no discriminar e igualdad de trato ................................................................... 72 7. Deber de llevar libros ....................................................................................................... 72 8. Deber de formación profesional ...................................................................................... 73 Derechos y Deberes del Trabajador ............................................................................................. 73 1. Invenciones o descubrimientos del trabajador ................................................................ 73 2. Derecho a la formación profesionales en las pymes........................................................ 73 3. Percepción del salario ...................................................................................................... 73 Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 3 4. Ocupación efectiva ........................................................................................................... 73 5. Igualdad de trato y no discriminación .............................................................................. 73 6. Ejercicio de las facultades del empleador, respetando su dignidad, sus derechos patrimoniales y su salud psicofísica ......................................................................................... 73 7. Exigencias del cumplimiento de obligaciones previsionales y sindicales y la entrega de certificado de trabajo ............................................................................................................... 73 1. Deber de diligencia y colaboración .................................................................................. 74 2. Deber de fidelidad ............................................................................................................ 74 3. Deber de obediencia ........................................................................................................ 74 4. Custodia de los instrumentos de trabajo ......................................................................... 74 5. Responsabilidad por daños .......................................................................................... 74 6. Deber de no concurrencia ................................................................................................ 74 LA REMUNERACIÓN ......................................................................................................................... 75 Introducción ................................................................................................................................. 75 Caracteres de la remuneración .................................................................................................... 76 Salario mínimo vital. ..................................................................................................................... 77 Embargo de salarios ..................................................................................................................... 77 Beneficios Sociales ....................................................................................................................... 78 REGIMEN DE JORNADA .................................................................................................................... 79 Encuadre legal .............................................................................................................................. 79 Definición legal. ............................................................................................................................ 80 Extensión de la jornada. ............................................................................................................... 80 Jornada laboral diurna. ................................................................................................................ 81 Jornada laboral nocturna. ............................................................................................................ 82 Jornada insalubre. ........................................................................................................................ 82 Jornada en tareas penosas. .......................................................................................................... 84 Horas extraordinarias. .................................................................................................................. 84 DESCANSOS, FERIADOS, VACACIONES Y LICENCIAS ......................................................................... 84 Las pausas en la relación de trabajo. ........................................................................................... 84 Descanso diario. ........................................................................................................................... 85 Descanso semanal. ....................................................................................................................... 85 Feriados y días no laborables. ...................................................................................................... 85 Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 4 Vacaciones anuales. ..................................................................................................................... 86 Antigüedad: .................................................................................................................................. 87 Distintas situaciones..................................................................................................................... 87 Plazos............................................................................................................................................ 87 Acumulación y fraccionamiento................................................................................................... 88 Período de otorgamiento. ............................................................................................................ 88 Omisión de otorgamiento. ........................................................................................................... 88 Extinción del contrato. ................................................................................................................. 90 Régimen de las licencias especiales. ............................................................................................ 90 REGIMEN INDEMNIZATORIO ............................................................................................................ 90 Estabilidad en el empleo .............................................................................................................. 90 Perfeccionamiento de la extinción ............................................................................................... 91 El preaviso en la L.C.T. (231 LCT) .............................................................................................. 91 La integración mes de despido (IMI) (233 LCT) ....................................................................... 91 La indemnización por antigüedad o despido (245 LCT) ......................................................... 92 DISTINTAS FORMAS DE EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO .................................................. 94 Clasificación de las formas de extinción del contrato de trabajo. ............................................... 94 Consideraciones Generales .......................................................................................................... 98 2° Parcial ........................................................................................................................................... 99 Conflictos colectivos de trabajo – Medidas de acción Directa ........................................................ 99 Concepto. ..................................................................................................................................... 99 Clasificación. ............................................................................................................................... 100 Huelga y otras medidas de acción directa. ................................................................................ 100 Concepto de huelga. .................................................................................................................. 100 Requisitos para que la huelga sea legítima ................................................................................ 100 Consecuencias. ........................................................................................................................... 101 Ilegalidad de la huelga................................................................................................................ 101 Convenios especiales de trabajo .................................................................................................... 102 Trabajo Agrario. (Ley 26727 de 28-12-2012) ............................................................................. 102 Industria de la Construcción. (Ley 22250) .................................................................................. 103 Procedimientos laborales en Nación y Provincia de Bs As............................................................. 113 EL SECLO ..................................................................................................................................... 115 Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 5 Negociaciones colectivas................................................................................................................ 116 Aspectos generales. ................................................................................................................... 116 Procedimiento para una negociación colectiva ......................................................................... 117 LEY DE RIEGOS DE TRABAJO ........................................................................................................... 117 Antecedentes históricos y legislativos. ...................................................................................... 117 Ley de Riesgos del Trabajo. Aspectos generales de la L.R.T....................................................... 119 Cuestionamientos a la LRT ......................................................................................................... 120 El artículo 46 de la LRT ............................................................................................................... 120 Las comisiones médicas ............................................................................................................. 121 Articulo 39 LRT ........................................................................................................................... 122 Evolución de la jurisprudencia ................................................................................................... 122 Evolución de la LRT en el tiempo ............................................................................................... 126 Síntesis de la evolución de Formas de pago............................................................................... 129 PROCEDIMIENTO LABORAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES ................................................. 129 ASOCIACIONES SINDICALES ............................................................................................................ 137 Características del Modelo Sindical Argentino. ......................................................................... 137 Clasificación. ............................................................................................................................... 138 Organización y funcionamiento ................................................................................................. 139 Patrimonio de las Asociaciones Profesionales. .......................................................................... 140 Representación sindical en la empresa. Delegados del personal .............................................. 140 Tutela Sindical ............................................................................................................................ 141 Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 6 TRABAJO HUMANO. DERECHO DEL TRABAJO Para el derecho del trabajo podemos definir al trabajo como toda actividad lícita prestada a otro (persona física o jurídica) a cambio de una remuneración: El derecho del trabajo no se ocupa de todo el trabajo humano sino solo del trabajo en relación de dependencia. El Trabajo que regula la LCT no es todo el trabajo humano, ya que queda fuera de su alcance el benévolo, el familiar y el autónomo. En el llamado trabajo benévolo -gratuito- es aquel que se presta en forma desinteresada. Ejemplo el trabajo realizado en una parroquia. No tiene por finalidad poner su fuerza de trabajo a disposición de otro o a cambio de una remuneración sino que, por lo general su objetivo es cooperar en una obra de bien común. Lo mismo ocurre con el llamado trabajo amateur, que no responde a ninguna finalidad laboral, sino a otras de carácter cultural, recreativo, deportivo etc (Por ejemplo integrante de un coro musical o de un equipo deportivo) El amateurismo es la práctica del deporte por gusto, recreación o placer, de manera desinteresada y gratuita, lo cual diferencia al jugador o arbitro aficionado del profesional que utiliza su capacidad deportiva como medio habitual de vida y con un fin de lucro. Los religiosos que profesaron no pueden ser considerados trabajadores en relación de dependencia de las ordenes a las cuales pertenecen, aunque el servicio lo reciba un tercero por ejemplo en hospitales En principio, tampoco cabe incluir dentro de la L.C.T. el denominado “trabajo familiar”; por ejemplo, los cónyuges o los padres respecto a sus hijos que están bajo su patria potestad. Sin embargo según CSJ no existe prohibición en la legislación de celebrar contrato de trabajo entre cónyuges. El trabajo autónomo, a diferencia del trabajo benévolo, es retribuido, pero no incluye la nota de dependencia: el autónomo trabaja por su cuenta y riesgo; por ejemplo, el dueño de un kiosco o un cuentapropista El trabajo en la LCT Según art 4 LCT Art. 4° — Concepto de trabajo. Constituye trabajo, a los fines de esta ley, toda actividad lícita que se preste en favor de quien tiene la facultad de dirigirla, mediante una remuneración. El contrato de trabajo tiene como principal objeto la actividad productiva y creadora del hombre en sí. Sólo después ha de entenderse que media entre las partes una relación de intercambio y un fin económico en cuanto se disciplina por esta ley. Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 7 De la definición surgen los siguientes caracteres 1) “productividad”, porque le sirve tanto a quien va destinado como al propio ejecutor, ya que constituye para él un medio para su subsistencia; 2) “ajenidad”, por cuanto se realiza para otro, y, por ende, el trabajador no goza de los frutos de lo producido (que quedan en poder del empleador), ni participa en la organización del trabajo, ni tampoco asume los riesgos; 3) “libertad”, en lo que respecta al ejercicio de la voluntad del trabajador para efectuarlo. La relación de dependencia El trabajador dependiente es una persona física que se caracteriza por: a) trabajar en una organización ajena, sometido a las directivas o instrucciones que se le imparten; b) trabajar bajo el riesgo de otro, que recibe la tarea y la dirige: no asume riesgos económicos; c) estar protegido por la Constitución nacional (art. 14 bis) y por la legislación de fondo (L.C.T., entre otras) La relación de dependencia entre empleador y trabajador es una forma de relación jurídica en la que el trabajador pone a disposición el empleador su fuerza de trabajo y se somete a sus decisiones e instrucciones respecto del trabajo, y el empleador se compromete a pagarle la remuneración pactada y a otorgarle condiciones de trabajo dignas, seguras e higiénicas para su condición humana La relación de dependencia se caracteriza por la subordinación que se manifiesta en un triple sentido: 1) Técnico: somete su trabajo a los pareceres y objetivos señalados por el empleador 2) Económico: no recibe el producto de su trabajo y no comparte el riesgo de la empresa; 3) Jurídico: es la principal característica para configurar la dependencia; consiste en la posibilidad jurídica del empleador de dirigir en el empleo la conducta del trabajador hacia los objetivos de la empresa. El trabajador está sometido a la autoridad del empleador: facultades de dirección, control y poder disciplinario. Derecho del trabajo. Concepto y Definición Se puede definir al derecho del trabajo como el conjunto de principios y normas jurídicas que regula las relaciones —pacíficas y conflictivas— que surgen del hecho social del trabajo dependiente, y las emanadas de las asociaciones profesionales — sindicatos y cámaras empresariales— entre sí y con el Estado. El fin perseguido por el derecho del trabajo es proteger a los trabajadores . Sus elementos principales son: — el trabajo humano libre y personal; — la relación de dependencia, caracterizada por la subordinación y el trabajo efectuado por cuenta ajena; — el pago de la remuneración como contraprestación. Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 8 El derecho del trabajo puede dividirse en cuatro partes 1) Derecho Individual del trabajo: Se ocupa de la relación entre un trabajador y un empleador 2) Derecho colectivo del trabajo: se ocupa de las relaciones de los sujetos colectivos; por un lado, la asociación profesional de trabajadores (sindicato) y, por el otro, los grupos o entidades representativas de los empleadores (cámaras empresariales), y también el Estado como órgano de aplicación y control. 3) Derecho Internacional del Trabajo: Constituido por tratados internacionales entre distintos países 4) Derecho Administrativo y procesal del trabajo: Se ocupa del procedimiento administrativo esencialmente ante el MTSS en que actúa como veedor, mediador o arbitro en los conflictos individuales o colectivos Respecto del contenido: Derecho Individual de trabajo: LCT (20744), Jornada Laboral 11544, Ley Nacional de empleo 24013, Riegos de Trabajo 24557. Ordenamiento Laboral 25877 etc. Derecho Colectivo: 14250 modificada por 25877 de CCT, 235551 de asociaciones sindicales Caracteres. El Derecho del Trabajo presenta los siguientes caracteres: 1) Es un derecho nuevo, en formación: se trata de un derecho dinámico y en constante evolución 2) Es un derecho de integración social: sus principios y obedecen al interés general. 3) Es profesional: se ocupa del hombre por el hecho del trabajo. 4) Es tuitivo: protector, tutelar del trabajador que es la parte más débil en la relación laboral; 5) Es un derecho especial: se aplican las normas de derecho del trabajo sobre las del derecho civil, 6) Es autónomo: Permita resolver motu proprio el objeto de la materia El carácter protectorio. El orden público laboral. Llevado al ámbito del derecho del trabajo, el orden público tiene carácter de absoluto cuando la ley se impone sobre la autonomía colectiva y sobre la autonomía individual; ampara el interés general de la sociedad por sobre el interés de los grupos o de los particulares, creando un ámbito reservado sólo a la ley. En cambio es relativo cuando la ley o el convenio colectivo ceden ante los mejores derechos del trabajador, que emanan, por ejemplo, de un contrato individual de trabajo. Debemos recordar que frente a la manifiesta disparidad negocial que existe entre ambas partes el derecho del trabajo cuenta con 2 herramientas jurídicas cuyo rasgo tipificante es restringir la autonomía de la voluntad imponiendo imperativos mínimos que deben ser respetados por las mismas. Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 9 Estas técnicas jurídicas la constituyen por un lado el intervencionismo estatal que se evidencia a través de una serie de normas coactivas que regulan distintos aspectos de la relación individual y por el otro el reconocimiento de autonomías colectivas que fijan entre otras materias, condiciones de trabajo que las partes deben respetar, que reducen aún más el margen de discrecionalidad de los contratantes en especial del empleador. Ambas técnicas conforman el orden público laboral es decir el conjunto de normas de carácter imperativo que forman un piso mínimo inderogable y que debe ser respetado por las partes. Naturaleza jurídica. El derecho del trabajo es una parte del derecho privado integrado por normas de orden público Doctrinariamente, se lo considera como derecho público, derecho privado e inclusive como un derecho mixto HISTORIA DEL DERECHO DEL TRABAJO En la evolución histórica del trabajo humano cabe distinguir dos épocas que resultan claramente diferenciables. El punto de inflexión lo marcó la “revolución industrial” Como consecuencia de ello, a la primera etapa evolutiva se la denomina “pre industrial”, y a la segunda “industrial” Finalmente, en la actualidad ha surgido una tercera etapa que se puede llamar “pos industrial” y que presenta características propias y se da a partir de la década del 70. 1) Primera época: las prestaciones laborales “pre industriales”. En esta época cabe observar tres etapas bien diferenciadas: a) La Antigua (hasta el siglo X): caracterizada por el trabajo esclavista, por las industrias familiares y por el agrupamiento de los artesanos en colegios. b) La Medieval (siglos X a XV): las comunas se liberan de la tiranía feudal y comienzan a aparecer —y luego a afianzarse— los gremios de practicantes de oficios y las corporaciones. c) La Monárquica (siglos XVI a XVIII): los monarcas, reforzados en su poder tras la decadencia y disolución del sistema feudal, trataron de desarrollar algún tipo de industria rudimentaria y emitieron reglamentaciones para los gremios. 2) Segunda Época o Etapa Industrial Con la aparición de las primeras máquinas, de la consecuente producción en serie y de la iluminación de gas de carbón —que permitía el trabajo nocturno—, comienza una etapa de “industrialización” A diferencia de lo que ocurría en las etapas anteriores, en las cuales el fundo o el pequeño taller eran el eje absoluto de la vida del trabajador —ya que allí no sólo trabajaba, sino que además vivía junto con su familia—, en la etapa industrial los obreros comenzaron a desplazarse en movimientos migratorios internos para asentarse en las típicas aglomeraciones suburbanas que fueron naciendo alrededor de las fábricas que se iban instalando. Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 10 El hacinamiento que se fue produciendo en los suburbios de las grandes ciudades y, como consecuencia de ello, el exceso de mano de obra ofrecida a cada establecimiento fabril, originaron nuevas relaciones de abuso, en las que el empresariado naciente sometió a sus obreros a condiciones infrahumanas de labor. Esta nueva concepción del trabajo, en un marco de maquinismo y de liberalismo político y económico, trajo como consecuencia la conformación de una construcción que presentaba las siguientes características. — la aplicación al trabajo de una energía distinta de la del hombre; — la propiedad de los medios de producción y la apropiación del producto del trabajo por los patrones; — el trabajo por cuenta ajena y asalariado, aunque de manera insuficiente; — la producción en gran escala y estandarizada; — la concentración industrial; — la división del trabajo; — la formación de monopolios y sindicatos; — la disociación entre los factores de la producción; — la división de la sociedad en clases; — el antagonismo profundo entre los patrones como elementos fundadores de una nueva forma de capitalismo y los trabajadores, que comenzaban a considerarse como una verdadera “clase”. 3) Tercera etapa o posindustrial A partir de la década de 1970, se va conformando un nuevo orden económico y político que puede ser denominado “pos industrial”. Esta etapa se caracteriza por los siguientes factores: la informatización, la robotización, la electrónica aplicada, la automatización de los procesos de producción y la búsqueda de la eficiencia y el bajo costo. Se materializa en los procesos de globalización, flexibilización laboral y precarización del empleo. LEY DE ORDENAMIENTO LABORAL 25877 (19-03-2004) La 25877 surge a raíz de denuncias que existían sobre la ilegitimidad de la 25250. Entre los aspectos cuestionables de la 25250 se destacaban la desmedida extensión del periodo de prueba, la reducción general de las contribuciones patronales, la caída de la ultractividad como principio general y la posibilidad que un convenio colectivo de trabajo menor prevalezca sobre convenio mayor, aun cuando contenga normas menos favorables. De ahí que la llamada Ley de Ordenamiento laboral no está direccionada a generar trabajo, sino que sus objetivos son más modestos y apunta a brindar normalidad y previsibilidad a las relaciones laborales. La 25877 derogó el régimen indemnizatorio de la 25013 (salvo el artículo 9). Sin embargo, continua vigente la 25013 que comenzó a regir el 3/10/98, la modificación de la regulación y la naturaleza jurídica del contrato de aprendizaje, la derogación de todas las modalidades de contratos promovidos y la modificación del régimen de solidaridad establecido en el 30 LCT. La 25877 derogó totalmente a la 25250. Principales Cambios Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 11 Al Drerecho Individual de Trabajo • • • • • Periodo de Prueba: La 25877 establece que el contrato de trabajo por tiempo indeterminado con excepción del contrato de temporada se entenderá celebrado a prueba durante los primero 3 meses de vigencia. Durante ese lapso cualquiera de las partes puede extinguir la relación sin expresión de causa, sin derecho a indemnización con motivo de la extinción, pero con la obligación de preavisar con un plazo de 15 días. En caso de no otorgarse se debe abonar la indemnización sustitutiva de preaviso (15 días) pero no la integración del mes de despido. El apartado 1 mantiene la prohibición de contratar a un mismo trabajador más de una vez utilizando el periodo de prueba. El apartado 6 en materia de accidentes u enfermedades del trabajo inculpables mantiene que durante dicho periodo el trabajador cuenta con las prestación por accidentes o enfermedad del Trabajo y los derechos que se hayan establecido quedando excluida la indemnización por incapacidad absoluta. Preaviso: Hasta la 25877 existían dos regímenes aplicables, según el contrato se hubiese iniciado antes o desde 3/10/98, ello además del régimen de las Pymes que continua vigente. En el primer caso regia la LCT que disponía un preaviso de 1 me por parte del trabajador y de uno o dos meses por parte del empleador según que la antigüedad del trabajador fuera de hasta cinco años o mayor, si no se otorgaba debía abonarse la indemnización sustitutiva de preaviso. Si el contrato de trabajo se había iniciado a partir del 3/10/98 inclusive, regia la ley 25013, que previa un plazo de 15 días para el trabajador y de 15 días, 1 mes o 2 meses para el empleador según la antigüedad del trabajador fuera de 3 días a 3 meses, de 3 meses a 5 años o mayor a 5 años respectivamente. Con la sanción de la ley de ordenamiento laboral se unifican ambos regímenes. Con la reforma el preaviso debe otorgarse con un plazo de 15 días por el trabajador y por el empleador de 15 días cuando el trabajador se encuentra en el periodo de prueba, de un mes cuando tuviese una antigüedad en el empleo que no exceda de 5 años y de 2 meses cuando fuese superior. Indemnización por antigüedad: La 25877 modifica el 245 LCT quedando unificado el régimen de indemnización por antigüedad. La redacción actual del 245 contempla solo 3 cambios: se sustituye las expresiones “percibida” por “devengada” (en el primer párrafo del artículo), se modifica la relación de no amparados por convenio colectivo por excluidos del convenio colectivo (párrafo 3) y se reduce el piso mínimo a 1 mes de la RMNH (sin tope) en lugar de dos sueldos (RMNH: Remuneración Mensual Normal y Habitual) Alcance de la 25013: La 25013 se seguirá aplicando a las relaciones laborales que se iniciaron a partir del 3/10/98 y se hubieran extinguido antes de la 25877. Así mismo la LCT sin la reforma introducida por la 25877 se seguirán aplicando a las relaciones laborales iniciadas antes del 3/10/98 y extinguidas con anterioridad a la vigencia de la ley de ordenamiento laboral Administración del trabajo: La 25877 crea el sistema integral de inspección del trabajo y seguridad social (SIDIT y SS), destinado al control y fiscalización del cumplimiento de las normas de trabajo y de la SS en todo el territorio nacional, a fin de garantizar los derechos de los trabajadores previstos en el 1 bis CN y en los convenios internacionales ratificados por Argentina. La autoridad de aplicación es el Ministerio de Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 12 trabajo empleo y Seguridad Social. En cuanto a las facultades de los inspectores, dispone que actuaran de oficio o por denuncia, recogerán en actas el resultados de sus actuaciones e iniciaran el procedimiento para la aplicación de sanciones. En el ejercicio de sus funciones y dentro de su jurisdicción, los inspectores están facultados para entrar en los lugares sujetos a inspección, sin necesidad de notificación previa ni de orden judicial de allanamiento, requerir la información y realizar las diligencias probatorias que consideren necesarias, incluida la identificación de las personas que se encuentren en el lugar de trabajo inspeccionado, solicitar los documentos y datos que estimen necesarios para el ejercicio de sus funciones, intimar el cumplimiento de las normas y hacer comparecer a los responsables de su cumplimiento , clausurar los lugares de trabajo en lo supuestos legalmente previstos y ordenar la suspensión inmediata de tareas que a juicio de la autoridad de aplicación impliquen un riesgo grave e inminente para los trabajadores. Al Derecho Individual de Trabajo • • Respecto de los convenios colectivos de trabajo o Dejar librado a la autoridad de aplicación la determinación de la representación del sector empleador o Para homologar solo se requiere control de legalidad o No se exige homologación del convenio de empresa, salvo pedido de parte o Vigencia hasta que una nueva convención lo sustituya (ultractividad), salvo que las partes acordaran lo contrario o establecieran diferentes plazos de vigencia de las clausulas convencionales. o Comisiones paritarias integradas por representantes de los trabajadores y los empleadores cuyas facultades son: Interpretar con alcance general la convención colectiva de trabajo Intervenir en las controversias o conflictos de carácter individual o pluri individual por la aplicación de las normas convencionales. o Necesidad de integrar la representación del trabajador para celebrar un convenio de empresa con delegados de personal de la misma o Convenio menor prevalece sobre mayor si contiene clausulas más favorables Respecto de la negociación colectiva. o Deber de negociar de buena fe o Derecho a la información o Solución de conflictos a través de ley 14786 o servicio de conciliación y arbitraje dentro del MTSS, aunque preservando su autonomía. FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 13 POR SU ALCANCE Especiales Se dirigen a un conjunto determinado de personas Generales Abarcan a la generalidad de los trabajadores Clásicas (se presentan en todas las ramas del derecho) Constitución Nacional Tratados con otras naciones Leyes y sus reglamentaciones Jurisprudencia Usos y Costumbres POR SU RELACIÓN CON EL DERECHO DEL TRABAJO Propias (exclusivas del derecho del trabajo) Convenios colectivos Estatutos profesionales Convenios de la O.I.T Reglamentos de Empresas Usos de empresas Laudos arbitrales voluntarios y obligaciones Respecto de las fuentes propias podemos decir que: 1) Convenios colectivos: Es el acuerdo celebrado entre una asociación sindical con personería gremial y una empresa o grupo de empresas o una asociación profesional de empleadores que debe ser homologada por el Ministerio de Trabajo. Tiene por objeto fijar condiciones de trabajo y empleo en determinada categoría de trabajadores. Es obligatoria no sólo para los firmantes, sino también para los trabajadores y empleadores comprendidos en su ámbito de aplicación 2) Estatutos Profesionales: Son leyes que se ocupan exclusivamente del personal de determinada actividad, arte, oficio o profesión; regulan sus relaciones laborales y contienen mecanismos antifraude. Pueden ser clasificados, por el ámbito, en: estatutos de actividad (construcción), de profesión (médicos), de especialidad (viajantes), de arte u oficio (radiotelegrafistas, peluqueros), según la empresa (Pymes). 3) Laudos Arbitrales Obligatorios y voluntarios: Son formas tendientes a posibilitar la solución de conflictos colectivos de trabajo; consisten en la participación de un tercero —árbitro—, a fin de que dictamine sobre un desacuerdo entre las representaciones paritarias Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 14 4) Convenios de la OIT fijan directivas para facilitar la uniformidad de la legislación laboral de los países miembros mediante las recomendaciones busca establecer mecanismos uniformes de validez internacional para llevar a la acción las medidas a adoptar y orientar a los Estados miembros en la preparación de la legislación laboral. 5) Reglamentos de empresas Por medio del reglamento de empresa, el empresario puede organizar la prestación laboral y reglamentar cuestiones referidas a las conductas del personal en el trabajo, que establezcan obligaciones y prohibiciones propias de la actividad o de la forma habitual de efectuar las tareas 6) Usos de empresas: Tienen un alcance similar al reglamento de empresa en tanto se pruebe la existencia de la repetición de los actos y la aceptación reiterada de tales conductas. Nota: La jurisprudencia ha sostenido que tanto los reglamentos de empresas como la costumbre y usos empresarios constituyen una expresión de la voluntad del empleador como fuente de creación de obligaciones Orden jerárquico y orden de prelación. El orden jerárquico viene dado por el siguiente grafico En el ámbito del derecho del trabajo, el orden jerárquico de las normas no coincide con el orden de prelación o de aplicación concreta de ellas a un caso determinado. Al regir el principio protectorio con sus tres reglas (in dubio pro operario, regla de la norma más favorable y regla de la condición más beneficiosa), una norma de jerarquía inferior puede prevalecer sobre otra de jerarquía superior si resulta más favorable al Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 15 trabajador; por ejemplo, un convenio colectivo puede aplicarse por encima de la ley si establece condiciones más favorables al trabajador De presentarse un conflicto (dejando a un lado la Constitución nacional y los tratados internacionales), la ley —en principio— se impone sobre las demás fuentes es decir que esta podría derogar una cláusula de un convenio colectivo si afecta el orden público absoluto y en situaciones de emergencia El convenio colectivo tiene eficacia derogatoria respecto a una ley anterior menos beneficiosa y deja sin efecto al convenio colectivo anterior aun cuando otorgara mejores derechos a los trabajadores; también deroga cláusulas menos favorables incluídas en un contrato individual. En cambio, las cláusulas normativas de los convenios colectivos no se incorporan al contrato individual Al contrario, ni la ley ni el convenio colectivo pueden afectar el contrato individual anterior que otorga mayores beneficios al trabajador. En síntesis, para saber cuál es la fuente se debe tener en cuenta los principios propios del derecho del trabajo y analizar lo siguiente: 1) lo pactado por el trabajador en el contrato individual de trabajo; 2) observar si a la actividad o a la empresa le resulta aplicable un convenio colectivo de trabajo, o bien si la actividad está regida por un estatuto especial, o si existe un reglamento de empresa; 3) si la respuesta a los puntos 1 y 2 es afirmativa, verificar que ninguna de las cláusulas o normas contenidas en dichas fuentes viole el orden público laboral; 4) si la respuesta a los dos primeros puntos es negativa, o la del punto 3 es afirmativa, se debe aplicar la L.C.T. Cuando colisionan dos o más fuentes de derecho se debe aplicar la regla del régimen más favorable. Para lograr tal objetivo, doctrinariamente se han establecido tres criterios: — Acumulación: En este sistema se toman normas y cláusulas más favorables de cada una de las fuentes de derecho, y con ellas se conforma una nueva norma. — Conglobamiento: En este sistema se elige la fuente que contenga mayores beneficios para el trabajador y se descarta la restante. — Conglobamiento por instituciones: Es un método orgánico, en el cual se toman como base, para efectuar la elección, las normas más favorables contenidas en un determinado instituto; es decir, que se divide la norma por institutos y luego se elige aquella que tenga mayores beneficios para el trabajador. Este es el sistema adoptado por la L.C.T. PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO Los principios generales del derecho del trabajo son las reglas inmutables e ideas esenciales que forman las bases en las que se sustenta todo el ordenamiento jurídicolaboral Funciones. 1) Orientadora e informadora: ya que sirve como fundamento del ordenamiento jurídico. Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 16 2) Normativa o integrativa, ya que es un instrumento técnico para cubrir una laguna del ordenamiento jurídico 3) Interpretadora, ya que fija reglas de orientación al juez o al intérprete de la norma en las controversias y lo conduce hacia la interpretación correcta; 4) Unificante o de armonización de política legislativa y judicial, ya que vela por la seguridad jurídica al preservar la unidad sistémica del derecho, evitando que tanto el legislador —al sancionar la ley— como el juez —al interpretarla — se aparten del sistema. Los principios del derecho más importantes son: 1) Principio protectorio. Se manifiesta en tres reglas: a) In dubio pro operario. b) Regla de la aplicación de la norma más favorable. c) Regla de la condición más beneficiosa. 2) Principio de irrenunciabilidad de los derechos. 3) Principio de la continuidad de la relación laboral. 4) Principio de primacía de la realidad. 5) Principio de buena fe. 6) Principio de no discriminación e igualdad de trato. 7) Principio de equidad. 8) Principio de justicia social. 9) Principio de gratuidad. 10) Principio de razonabilidad. Según la cátedra agrupa los principios según la siguiente figura Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 17 1) Principio protectorio: Tiene como finalidad proteger la dignidad del trabajador en su condición de persona humana. Consiste en distintas técnicas dirigidas a equilibrar las diferencias preexistentes entre trabajador y empleador El principio protectorio se manifiesta en tres reglas: a) “in dubio pro operario”: es una directiva dirigida al juez (o al intérprete) para el caso de existir una duda razonable en la interpretación de una norma. Esto se encuentra plasmado en el art 9 LCT cuando se refiere a que: “En caso de duda sobre la aplicación de normas legales o convencionales prevalecerá la más favorable al trabajador, considerándose la norma o conjuntos de normas que rija cada una de las instituciones del derecho del trabajo. Si la duda recayese en la interpretación o alcance de la ley, o en apreciación de la prueba en los casos concretos, los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el sentido más favorable al trabajador b) regla de la norma más favorable: en el caso se presentan dos o más normas aplicables a una misma situación jurídica; en tal caso, el juez debe, necesariamente, inclinarse por aquella que resulte más favorable al trabajador, aunque sea de jerarquía inferior. Si existe la LCT y un CCT ¿Cuál aplico? Recorro institución por institución y aplico la regla más favorable de ambas. A este proceso se lo conoce como teoría de conglobamiento por instituciones. c) La regla de la condición más beneficiosa dispone que cuando una situación anterior es más beneficiosa para el trabajador se la debe respetar: la modificación debe ser para ampliar y no para disminuir 2) Principio de irrenunciabilidad a) Imperatividad de normas, irrenunciabilidad y disponibilidad de derechos Las normas imperativas son aquellas que no pueden ser modificadas o sustituidas por la voluntad de las partes, y se oponen a las normas supletorias o dispositivas. En el derecho del trabajo se presenta un fenómeno particular, ya que cai todas las normas son imperativas pero tienen una peculiaridad que las caracteriza: no pueden ser dejada sin efecto por las partes si establecen condiciones menos favorables a los trabajadores; en cambio pueden libremente disponer de ellas en la medida en que mejoren los derechos allí consagrados. En lo referente a irrenunciabilidad y disponibilidad de derechos están íntimamente relacionados, ya que quien renuncia no solo debe tener la capacidad necesaria sino también la disponibilidad del derecho afectado por la renuncia. Existe por lo tanto una relación de genero a especie La disposición de un derecho comprende la renuncia, pero puede limitarse y existir una disponibilidad relativa que excluya a esta El principio de irrenunciabilidad constituye uno de los instrumentos destinados a evitar que el trabajador, forzado por una situación social y económicamente desventajosa frente a su empleador, acepte estipulaciones que impliquen renuncias y, para ello excluye la validez de toda convención de parte que suprima o reduzca los derechos previstos en las normas legales, estatutos profesionales o convenciones colectivas. El principio de irrenunciabilidad no solo está contemplado en el art 12 LCT que dice que “Será nula y sin valor toda convención de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en esta ley, los estatutos profesionales, las convenciones colectivas o los contratos individuales de trabajo, ya sea al tiempo de su Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 18 celebración o de su ejecución, o del ejercicio de derechos provenientes de su extinción.” que se refiere a que no se puede renunciar a un acuerdo que se haya realizado con cláusulas por debajo de la ley sino también contrario a lo dispuesto en el artículo 57 de la LCT con relación al empleador, el silencio del trabajador en ningún caso puede generar una presunción en su contra entendiendo en el derecho del trabajo que si el trabajador guarda silencio no puede entenderse que ha consentido determinada situación. De hecho el art Art. 58. En relación a la Renuncia al empleo. Exclusión de presunciones a su respecto. dice que: “ No se admitirán presunciones en contra del trabajador ni derivadas de la ley ni de las convenciones colectivas de trabajo, que conduzcan a sostener la renuncia al empleo o a cualquier otro derecho, sea que las mismas deriven de su silencio o de cualquier otro modo que no implique una forma de comportamiento inequívoco en aquél sentido.” En sentido amplio se ha definido a la irrenunciabilidad como la imposibilidad jurídica del trabajador de privarse voluntariamente de una o más ventajas concebidas por el derecho del trabajo en su beneficio. Se basa en la imperatividad de muchas de las normas laborales y, concretamente, en el orden público laboral que no puede ser vulnerado. Nota: El art. 12 LCT fue modificado en 2009. En su anterior redacción no estaba incluido el contrato individual de trabajo con lo cual claramente los mínimos inderogables eran irrenunciables pero dependiendo de la postura que se adoptara lo que estaba pactado por encima de lo mínimos lo era o no. Es decir antes un trabajador cobraba $ 10.000 pero por CCT le corresponde $ 8.000 entonces el empleador podía bajarle a $ 9.000 (Antes era discutible hoy no). Esto surgió del fallo Barain vs Mercedez Benz. Hoy no existe discusión sobre este tema. En materia laboral es común “conciliar” Entonces ¿se afectan o no los derechos?. En toda conciliación laboral el juez va a homologar siempre y cuando exista una justa composición de los derechos e intereses de las partes. Ejemplo si por indemnización le corresponde 100 y el acuerdo es por 20 difícilmente el juez lo homologue. Excepciones. El principio de irrenunciabilidad de los derechos presenta distintas excepciones: a) transacción; b) conciliación; c) renuncia al empleo; d) prescripción; e) caducidad; f) desistimiento de la acción y del derecho. a) Transacción: Es un acto jurídico bilateral por el cual las partes, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas o dudosas: cada una cede parte de sus derechos. b) Conciliación: Consiste en un acuerdo suscrito por el trabajador y el empleador y homologado por autoridad judicial o administrativa. La conciliación, en el ámbito del derecho del trabajo, es una forma habitual de finalización del proceso Debemos recordar que la conciliación tiene por fin extinguir obligaciones controvertidas y litigiosas. Nota: A partir del 1/9/97 entró en vigencia, en el ámbito de la Capital Federal, la ley que establece un régimen de conciliación obligatoria previo a la instancia judicial. Se crea el Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria (SECLO), Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 19 dependiente del Ministerio de Trabajo, y un Registro Nacional de Conciliadores Laborales, dependiente del Ministerio de Justicia, formado por abogados con antecedentes en el derecho del trabajo. El procedimiento ante el SECLO es gratuito para el trabajador que —por sí o apoderado o representante sindical— debe formalizar su reclamo en un formulario tipo, en el que consigna en forma sintética su petición; el SECLO designará por sorteo público un conciliador al que entregará dicho formulario y citará a las partes a una audiencia que debe celebrarse dentro de los diez días de su designación. En caso de llegarse a un acuerdo conciliatorio, hay que instrumentarlo en forma clara en un acta especial y someterlo a la homologación del SECLO — dependiente del Ministerio de Trabajo c) Renuncia al empleo: La L.C.T. fija requisitos especiales (ad solemnitatem) ya que “la extinción del contrato de trabajo por renuncia del trabajador, medie o no preaviso, como requisito para su validez, deberá formalizarse mediante despacho telegráfico colacionado, cursado personalmente por el trabajador a su empleador, o ante la autoridad administrativa del trabajo”. d) Prescripción: Es una forma de extinción de la acción por el trascurso del tiempo. En el derecho del trabajo es de dos años desde que el crédito es exigible. En seguridad social el plazo es de 10 años. La suspensión del término de la prescripción – que impide siga corriendo pero no borra el plazo transcurrido- tiene lugar cuando se constituye en mora al deudor en forma fehaciente. También tiene efecto suspensivo el reclamo iniciado en CABA ante el SECLO e) Caducidad: Si el trabajador, dentro de un plazo determinado no ejerce su derecho, se extingue y pierde la posibilidad de ejecutar en el futuro el reclamo pertinente, es decir, se pierde el derecho por el transcurso de un plazo legal. El instituto de la caducidad es de orden público y se funda en la idea de la seguridad jurídica. Sin embargo, existen importantes diferencias: mientras la caducidad extingue del derecho debiendo ser declarada de oficio por el juez, la prescripción únicamente extingue la acción judicial correspondiente podrá ejercerlo, lo que implica que el derecho subsista como una obligación natural. Así mismo la prescripción puede ser suspendida o interrumpida en su curso, posibilidad no contemplada en la caducidad f) Desistimiento de acción y de derecho: El art. 304 C.P.C.N. establece que “en cualquier estado de la causa anterior a la sentencia, las partes, de común acuerdo, podrán desistir del proceso manifestándolo por escrito al juez quien, sin más trámite, lo declarará extinguido y ordenará el archivo de las actuaciones. Cuando el actor desistiera del proceso después de notificada la demanda, deberá requerirse la conformidad del demandado, a quien se dará traslado notificándosele personalmente o por cédula, bajo apercibimiento de tenerlo por conforme en caso de silencio. Si mediare oposición, el desistimiento carecerá de eficacia y proseguirá el trámite de la causa”. El desistimiento puede ser de la acción o del derecho. El primero requiere la conformidad del demandado, ya que si bien pone fin al proceso, permite volver a interponer la misma pretensión con posterioridad. El desistimiento del derecho, por el contrario implica la renuncia a ejercer el derecho en el cual se fundó la pretensión, que no puede ya ser deducida nuevamente; por ello no requiere conformidad del demandado 3) Principio de continuidad de la relación laboral: En caso de duda entre la continuación o no del contrato de trabajo, o respecto a su duración, debe resolverse en favor de la existencia de un contrato por tiempo indeterminado. El principio se observa en la legislación laboral en el art 10 LCT que dispone “en caso de duda, las situaciones deben resolverse en favor de la continuidad o Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 20 subsistencia del contrato”, art 90 LCT prescribe que el principio general son los contratos por tiempo indeterminado, resultando la excepción las demás formas de contratación, art 94 establece que la omisión de otorgar preaviso en el contrato a plazo fijo, lo trasforma en un contrato por tiempo indeterminado.(Las excepciones del contrato de trabajo por tiempo indeterminado son: Contrato de trabajo de aprendizaje, Contrato de trabajo eventual, Contrato de trabajo a tiempo determinado o plazo fijo) Otra manifestación de este principio se verifica cuando el contrato de trabajo se mantiene pese a producirse un cambio en la persona del empleador, sea por muerte (con excepción de que su figura sea fundamental para la subsistencia del vínculo), por transferencia o cesión del establecimiento (art 225 y ss, LCT), o en el supuesto de transferencia del personal El art 58 declara inadmisibles las presunciones en contra del trabajador que conduzcan a sostener la renuncia al empleo o a cualquier otro derecho, deriven de su silencio o de cualquier otro modo que no implique una forma de comportamiento inequívoco en aquel sentido. En cambio el legislador se aparta del principio general del art 10 LCT y del 58 cuando en el 186, LCT establece que Si la mujer no se reincorporara a su empleo luego de vencidos los plazos de licencia previstos por ley, y no comunicara a su empleador dentro de las cuarenta y ocho (48) horas anteriores a la finalización de los mismos, que se acoge a los plazos de excedencia, se entenderá que opta por la percepción de la compensación establecida en la ley 4) Principio de primacía de la realidad: Este principio otorga prioridad a los hechos, es decir, a lo que efectivamente ha ocurrido en la realidad, sobre las formas o apariencias o lo que las partes han convenido: el contrato de trabajo es un “contrato-realidad”. Por tanto a diferencia del derecho civil, que le da especial relevancia a lo pactado por las partes, en el derecho del trabajo, en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos suscriptos por las partes o acuerdos celebrados entre ellos, se debe dar preferencia a los hechos. Art. 14. — Nulidad por fraude laboral. Será nulo todo contrato por el cual las partes hayan procedido con simulación o fraude a la ley laboral, sea aparentando normas contractuales no laborales, interposición de personas o de cualquier otro medio. En tal caso, la relación quedará regida por esta ley. Art. 23. — Presunción de la existencia del contrato de trabajo. El hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario. Esa presunción operará igualmente aún cuando se utilicen figuras no laborales, para caracterizar al contrato, y en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio. 5) Principio de buena fe: Es un principio y un deber de conducta recíproco de las partes que si bien no es específico del derecho del trabajo, adquiere esencial Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 21 relevancia, ya que el contrato no sólo contiene prestaciones de carácter patrimonial, sino también deberes de conducta. 6) Principio de no discriminación e igualdad de trato: Se encuentra contenido en el 16 CN que consagra “igualdad entre iguales y en igualdad de situaciones”. La L.C.T., en distintos artículos, se refiere a este principio que comprende la obligación del empleador de no discriminar por razones de sexo, religión, estado civil, raza, ideas políticas, razones gremiales, de edad, etc. Lo cual también se puede hacer extensivo al aspecto físico y a la discapacidad. Cabe aclarar que lo que prohíbe la ley son las discriminaciones arbitrarias entre el personal, ordenando se otorgue igual trato en situaciones iguales, pero no impide que el empleador otorgue un trato diferente en situaciones desiguales; la empresa puede demostrar que el trato desigual alegado por el trabajador respondió a causas objetivas, no resultado arbitrario ni discriminatorio. Esto se puede observar en el art 17 LCT referente a prohibición de hacer discriminaciones que reza: Por esta ley se prohíbe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivo de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad. Art. 17 bis.— Las desigualdades que creara esta ley a favor de una de las partes, sólo se entenderán como forma de compensar otras que de por sí se dan en la relación. A su vez la ley 23592 denominada ley antidiscriminatoria prohíbe todo tipo de discriminación al consignar que “quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la CN será obligado a pedido del damnificado a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionado. A los efectos del presente artículo se consideran particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos” En materia de jurisprudencia tenemos los casos: • Greppi Laura vs Telefonica (2005). La justicia ordenó reincorporar a la empleada pues se comprobó que su despido se había debido a cuestiones discriminatorias. • En el fallo Alvarez contra Cencosud de la sala II dictado en 2007 se declaró discriminatorio el despido de trabajadores por haber fundado una asociación sindical simplemente inscripta. De hecho la CSJ en 2010 confirmó la sentencia de este fallo entendiendo que la ley antidiscriminatoria se aplica también a las relaciones laborales privadas y prevalece sobre la libertad contractual y de comercio del empleador. Amplia al derecho individual del trabajo la doctrina contra la discriminación, ya que hasta ese momento, había admitido la reinstalación por motivos discriminatorios en los casos de empleados públicos y de delegados sindicales. Entiende que “el Estado no puede tolerar situaciones de discriminación en perjuicio de las relaciones laborales privadas”. Por lo tanto si se prueba que un trabajador fue despedido por alguna causa discriminatoria puede pedir la reincorporación según la posición mayoritaria de la corte. • Pellejero vs Banco Hipotecario: En el otro caso se debatió el planteo que hizo María Pellejero, que había sido despedida en 2004 por el Banco Hipotecario. El tribunal rechazó la demanda de reincorporación porque no se pudo probar que el banco haya incurrido en discriminación al momento Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 22 • • • del despido. La entidad entendió que la empleada, que trabajaba en una sucursal de sólo 14 personas, había participado en la cancelación irregular de un crédito, situación que benefició a un familiar. Pellejero alegó que sufrió un despido discriminatorio por ser la esposa del secretario gremial de la seccional Viedma de la Asociación Bancaria -ella misma no era sindicalista-. Pellejero presentó un amparo y tanto el juez de primera instancia como el superior tribunal provincial se pronunciaron en su favor. En abril de 2009, el caso llegó a la Corte Suprema, y en una audiencia pública quedó de manifiesto la debilidad de los argumentos de la mujer. La CSJ en su momento señaló que ni la justicia provincial ni la mujer habían explicado de qué modo se produjo esa discriminación quedando de esta manera la "falta de solidez" de la demanda Fallo Villalba vs The Value Brands Company :La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires confirmó el fallo sobre "despido discriminatorio". Se declara aplicable en materia laboral la ley 23592: El Máximo Tribunal bonaerense ratificó que un trabajador debe ser reincorporado a la empresa. Se le tienen que pagar los salarios atrasados, al considerar "discriminatorio" que fuera despedido por su actividad gremial. El caso comenzó cuando Franco Rodrigo Villalba y otros siete compañeros se postularon como delegados gremiales, comunicaron su decisión a la empresa y al sindicato, pero según testigos, un representante de la empleadora les advirtió que si continuaban haciendo sindicalismo "ponían en riesgo sus puestos de trabajo o categoría laboral". Durante el intercambio de cartas documento, un jefe habría informado a la empresa que Villalba no alcanzaba el mínimo de producción, que en los lugares donde él se desempeñaba el rendimiento era inferior a lo normal y bajaba, también, la calidad del producto. Adicionalmente en este fallo se verificó la teoría de la carga dinámica de la prueba es decir que el empleador debió demostrar que el despido no fue discriminatorio Fallo Maximiliano Areco vs Praxair (2011): MAXIMILIANO ARECCO inicia juicio sumarísimo por reinstalación por acto discriminatorio, practica antisindical contra Praxair Argentina SA. A raíz de la existencia de determinadas anomalías a nivel laboral (no pago de horas extras, no asignación de categorías etc) comienzan a afiliar al personal al sindicato correspondiente y fue despedido. En 2011 La CSJ Nación ordenó la reinstalación, el pago de salarios caídos y aplico también la teoría de la prueba dinámica de la prueba. En 2013 también está el fallo de Efaier Carolina vs Coorpeativa eléctrica de Chacabuco donde la actora que trabajaba en dicha cooperativa y a raíz de la muerte de su marido inicia una demanda civil con la cooperativa y es despedida a lo que alega en los tribunales laborales una demanda por discriminación en el despido con el correspondiente pago de salarios caídos y aplicación además de la prueba dinámica de las cargas Nota: En el estadio precontractual existe una “zona gris” donde resulta dificultoso dilucidar cuales son los derechos que le asisten a la persona discriminada frente al abuso de que es objeto, son escasas las ocasiones en las que este tipo de casos llegan a los tribunales 7) Principio de equidad: Puede definírsela como la justicia del caso concreto; está consagrado. La equidad cumple dos funciones esenciales: la interpretación del derecho positivo y la función integradora del derecho para llenar las lagunas del sistema jurídico. Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 23 Resulta de trascendental importancia cuando la aplicación de una norma a un caso determinado produce una situación “disvaliosa” o no querida por el propio legislador. Al interpretar la norma usando como filtro el principio de equidad se humaniza su aplicación y se corrigen los resultados injustos 8) Principio de justicia social: Es un concepto amplio y consiste en dar a cada cual lo que le corresponde a fin de lograr el bien común. Se vincula con la protección de la dignidad del trabajador como persona humana plasmada esencialmente en el principio protectorio y, en el plano colectivo, con la libertad sindical. 9) Principio de gratuidad: Su esencia es garantizar el acceso gratuito de los trabajadores a la justicia para reclamar sus derechos. Durante la etapa prejudicial se materializa en la posibilidad de remitir intimaciones telegráficas y hacer denuncias en sede administrativa sin costo alguno, y durante el proceso, en la eximición a los trabajadores del pago de la tasa de justicia y en la gratuidad del procedimiento. El art. 20 LCT dice El trabajador o sus derecho-habientes gozarán del beneficio de la gratuidad en los procedimientos judiciales o administrativos derivados de la aplicación de esta ley, estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo. Su vivienda no podrá ser afectada al pago de costas en caso alguno. En cuanto de los antecedentes del proceso resultase pluspetición inexcusable, las costas deberán ser soportadas solidariamente entre la parte y el profesional actuante. Ejemplos de este principio son la carta poder se firma ante el secretario y ese poder tiene los mismos efectos que una escritura pública y no se paga, otro es el envió de telegramas laborales gratuitos e incluso para los trabajadores debidamente registrados a partir del 2010 por el Decreto 1028 puede el trabajador utilizar el teléfono-grama para notificar enfermedad o fallecimiento. Asi mismo en materia laboral el crédito lo cobra el trabajador según lo expresa el 277 LCT cuando dice: “Todo pago que deba realizarse en los juicios laborales se efectivizará mediante depósito bancario en autos a la orden del Tribunal interviniente y giro judicial personal al titular del crédito o sus derecho-habientes, aún en el supuesto de haber otorgado poder. Queda prohibido el pacto de cuota litis que exceda del veinte por ciento (20%) el que, en cada caso, requerirá ratificación personal y homologación judicial.” 10) Principio de razonabilidad: Es un principio general del derecho que opera como filtro en la aplicación de interpretaciones “disvaliosas” de una norma o de determinadas situaciones. Se trata de un accionar conforme a la razón y a determinadas pautas de conducta que resultan lógicas y habituales. Ejemplo de la LCT figura en el artículo 65 al hacer referencia al carácter funcional con que el empleador debe ejercer las facultades de dirección 11) Principio de autodeterminación y libertad sindical: La libertad sindical es la libertad de un trabajador que está consagrado en CN, convenios OIT y ley de asociaciones sindicales Ley 23551 para afiliarse, desafiliarse, de formar parte del sindicato, de elegir, de ser elegido etc. Debemos recordar que los delegados tienen una doble función que es: Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 24 a) como representantes de los trabajadores ante el empleador, la autoridad administrativa del trabajo, cuando ésta actúe de oficio en la empresa y ante la asociación sindical b) como representante de la asociación sindical ante el empleador y los trabajadores. 12) Nuevos principios del derecho del trabajo - Principios del esfuerzo compartido y de nivelación social: Apuntan a repartir en forma proporcional los esfuerzos de los diferentes actores sociales necesarios para llevar adelante el empuje humano y económico para alcanzar una justa distribución de la riqueza. Se deben aplicar fundamentalmente en épocas de crisis - Principio de Homogeneización: Destinado a promocionar y promover el llamado Estado Social que garantiza el bienestar de los ciudadanos tendiendo a la homogeneización social. - Principio de parasubordinación: El derecho del trabajo fue ampliando su objeto de protección, para incluir bajo su egida trabajos autónomos como figuras intermedias, o el trabajo cuentapropista, aunque sin modificar su naturaleza, que sigue siendo autónoma. Surge como consecuencia de los cambios acaecidos en las últimas décadas en el mundo de trabajo y en nuestra propia disciplina, cada vez más identificable con un derecho social. CONTRATO DE TRABAJO El art. 21 de la L.C.T. dispone que “habrá contrato de trabajo, cualquiera sea su forma o denominación, siempre que una persona física se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios en favor de la otra y bajo la dependencia de ésta, durante un período determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de una remuneración Elementos De la definición anterior surgen los siguientes elementos: 1) Existe un acuerdo de voluntades para que cada parte cumpla sus obligaciones; 2) Se trata de un servicio personal 3) No tiene relevancia la denominación asignada por las partes ni las formas 4) No tiene importancia el plazo 5) El trabajador se obliga a poner a disposición del empleador su fuerza de trabajo. 6) El empleador asume el compromiso del pago de una retribución 7) El trabajo se pone a disposición de la empresa de otro, y el empresario lo organiza, lo aprovecha y asume los riesgos del negocio Caracteres. Los principales caracteres del contrato de trabajo son los siguientes: Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 25 1) Consensual: se perfecciona por el mero consentimiento de las partes. 2) Personal: es personalísimo respecto del trabajador 3) Carácter dependiente del trabajo: existe una subordinación técnica, jurídica y económica entre el trabajador y el empleador; esencialmente es una vinculación jerárquica en la que el empresario tiene la potestad de organizar y dirigir el trabajo de conformidad con los fines de la empresa, mientras que el trabajador no asume riesgos ya que el trabajo se efectúa por cuenta ajena. 4) De tracto sucesivo: se desarrolla por medio de prestaciones repetidas en el tiempo; 5) No formal: hay libertad de formas ya que —salvo en algunas modalidades no se exigen formas determinadas para su celebración. 6) Oneroso: tiene contenido patrimonial 7) Bilateral y sinalagmático: existe reciprocidad en las posiciones jurídicas; los derechos y obligaciones del trabajador se corresponden con los del empleador y viceversa. 8) Conmutativo: existe equivalencia en las prestaciones. 9) Típico: regulado por la ley. Relación de trabajo El art. 22 L.C.T. dispone que “habrá relación de trabajo cuando una persona realice actos, ejecute obras o preste servicio en favor de otra, bajo la dependencia de ésta en forma voluntaria y mediante el pago de una remuneración, cualquiera sea el acto que le dé origen”. Por lo tanto podemos decir que la relación de trabajo es la prestación efectiva de las tareas Por tanto, puede existir contrato de trabajo sin relación de trabajo, circunstancia que sucede cuando el trabajador estipula en un contrato que comenzará a prestar tareas para el empleador en fecha futura. Puede suceder que conviniendo las partes que el trabajador debe presentarse el lunes a las 9 horas, no se lo recibe, argumentando que no van a requerir sus servicios o bien negando la existencia de la contratación. La prueba – que es difícil de producir – recae en el frustrado trabajador. Los efectos del incumplimiento del contrato, antes de iniciarse la efectiva prestación de los servicios, están previstos en el art 24 LCT, que remite a la acción de daños y perjuicios del derecho civil. Nota: En caso de trabajo no registrado, hay contrato de trabjo y relación de trabajo, ya que hay acuerdo de voluntades y prestación de la actividad, pero ni el contrato ni el trabajador fueron registrados por el empleador en los términos del art 7° ley 24013 Sujetos del contrato de trabajo. 1) Trabajador Se considera trabajador “a la persona física que se obligue o preste servicios en relación de dependencia y en forma personal a cambio del pago de una retribución. Casos especiales: respecto de Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 26 a) Auxiliares del trabajador: la LCT hace referencia que los auxiliares son aquellas personas que ayudan al dependiente en la realización de sus tareas, al disponer que si estuviese expresamente autorizado por el empleador a servirse de ellos, los auxiliares serán considerados dependientes del empleador b) Socio empleado: Es la persona que aun integrando una suciedad, presta a esta en forma principal y habitual con sujeción a las instrucciones o directivas que se le impartan. La LCT considera al socio empleado como trabajador dependiente, sin perjuicio del reconocimiento de los derechos emergentes de su calidad de socio. 2) Empleador Se trata de una persona física o jurídica que organiza y dirige el trabajo prestado por el trabajador dependiente, contando, además, con facultades de control y disciplinarias No es necesario que la empresa persiga la consecución de los fines exclusivamente lucrativos, ya que la ley alude claramente a fines económicos o beneficos. a) Empresa: El art. de la L.C.T. define a la empresa como “la organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos”. Los medios materiales son los instrumentos de producción, los inmateriales los conocimientos y la tecnología en general. b) Empresario: quien dirige la empresa por sí, o por medio de otras personas, y con el cual se relacionan jerárquicamente los trabajadores, cualquiera sea la participación que las leyes asignen a éstos en la gestión y dirección de la empresa”. c) Establecimiento: El art. 6 de la L.C.T. define al establecimiento como “la unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa, a través de una o más explotaciones”. Es el lugar donde se produce. La empresa puede explotar distintas ramas y, por ende, estar integrada por varios establecimientos. d) Empresas relacionadas, controladas y controlantes. Conjunto económico: Se trata de sujetos que están relacionados o controlados entre sí. Son empresas que, sin perjuicio de tener personalidad jurídica propia e independiente, se relacionan entre ellas o se verifica una subordinación a alguna por medio del control accionario, de administración y de dirección, al conformar un conjunto económico con carácter permanente. 3) El Estado: El Estado puede ser tangencialmente sujeto del derecho del trabajo cuando asume el carácter de empleador en relaciones regidas por las normas laborales. Sin embargo, su función esencial es la de autoridad pública, al intervenir como órgano de control y de aplicación tanto en las relaciones individuales como colectivas por medio del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Requisitos del contrato. A) Consentimiento: Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 27 El consentimiento consiste en la exteriorización de la voluntad de las partes contratantes de realizar un contrato con determinado objeto. Puede ser expreso o tácito Generalmente se presta en forma verbal respecto de las condiciones de trabajo, horario, duración de la jornada y remuneración. Las partes pueden establecer diversas condicione en el contrato en tanto no conculque el orden público laboral. (45 LCT) B) Capacidad de las partes: La capacidad es la aptitud de la persona para adquirir y ejercer los derechos y contraer obligaciones; es decir, la aptitud para ser titular de relaciones jurídicas. • Capacidad del empleador: No existen normas específicas en materia laboral, por lo cual se rige por los principios civiles. Si el empleador es una persona física tiene plena capacidad cuando se da alguno de estos supuestos: Mayor de edad (21 años) o tiene 18 años y esta emancipada comercialmente o si es menor pero esta emancipado por matrimonio. • Capacidad del trabajador: Según Art. 32. —Capacidad. Las personas desde los dieciocho (18) años, pueden celebrar contrato de trabajo. Las personas desde los dieciséis (16) años y menores de dieciocho (18) años, pueden celebrar contrato de trabajo, con autorización de sus padres, responsables o tutores. Se presume tal autorización cuando el adolescente viva independientemente de ellos. • Capacidad para estar en juicio : Si es mayor de 16 y menor de 18 necesitan autorización de menores. Si el juicio es por su trabajo el cheque sale a nombre del trabajador pero si el juicio es en oportunidad del trabajo de su padre y está entre 16 y 18 se deposita en un plazo fijo hasta la mayoría de edad. C) Objeto Está constituido por la prestación de una actividad personal e infungible, es decir un quehacer humano insustituible Lo comprometido es lo convenido en el contrato; por ejemplo, si se contrató a alguien para hacer trámites administrativos, ésa es la prestación a que está obligado el dependiente, y la debe realizar aunque sea licenciado en administración de empresas. El art. 38 de la L.C.T. establece que “no podrá ser objeto del contrato de trabajo la prestación de servicios ilícitos o prohibidos”. El objeto del contrato de trabajo debe ser posible, lícito y no prohibido. La posibilidad está referida a que el hecho o prestación por la persona se obliga sea posible en sí, aunque no sea posible en esa persona, por lo cual la falta de aptitud o habilitación del trabajador contratado para la tarea no invalida el contrato por imposibilidad del objeto La ilicitud del objeto está referida a la a la exigencia de que la prestación no contrarie ninguna prohibición legal, pero tampoco a la moral y las buenas costumbres. NOTA: En aquellos supuestos en los que el trabajo desempeñado en sí mismo sea licito pero se desenvuelva dentro de una organización que no lo es, el contrato también estará viciado, pero no en razón del objeto sino por ilicitud de la causa, entendida en un sentido subjetivo a) Contratos de objeto ilícito (39 LCT) : Se considerará ilícito el objeto cuando el mismo fuese contrario a la moral y a las buenas costumbres pero no se Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 28 considerará tal si, por las leyes, las ordenanzas municipales o los reglamentos de policía se consintiera, tolerara o regulara a través de los mismos. En la parte final del artículo prescribe que excepcionalmente no se lo considerará ilícito si las leyes, ordenanzas municipales o los reglamentos de policía lo consintieran, toleraran o regularan. En cuanto a sus efectos, produce la nulidad absoluta: el contrato de objeto ilícito no genera consecuencia alguna entre las partes; ni el trabajador ni el empleador pueden efectuar reclamo alguno con fundamento en la L.C.T. (art. 41) b) Contratos de objeto prohibido: El objeto prohibido es el contrario a la ley o a las normas reglamentarias. Ejemplo trabajo de menores de 16 años En cuanto a sus efectos, si bien produce la nulidad del contrato o de los aspectos que se contraponen a las normas o reglamentaciones, la prohibición está siempre dirigida al empleador (art. 42 de la L.C.T.): es inoponible al trabajador y, por tanto, no afecta los derechos adquiridos durante la relación. El trabajador puede reclamar por el cobro de las remuneraciones debidas y en el caso de despido sin causa exigir las indemnizaciones legales pertinentes: el valor tutelado es el interés del trabajador. Es decir la prohibición es para el empleador y no para el trabajador. La declaración de nulidad, tanto en los contratos de objeto prohibido como en los de objeto ilícito, puede ser efectuada por los jueces de oficio. Nota: Respecto del trabajo de extranjeros: Los contratos de trabajo pueden ser celebrados por argentinos o extranjeros sin limitación. Los extranjeros ilegales y los residentes temporarios que no estén habilitados por la autoridad migratoria para desarrollar actividades remuneradas encuadran en el concepto de contrato de trabajo de objeto prohibido que es inoponible al trabajador. D) Forma: Para la celebración del contrato de trabajo rige el principio de libertad de las formas. Sin embargo, a pesar de ser esencialmente informal, existen excepciones legales; por ejemplo, se requiere la forma escrita en el contrato a plazo fijo (art. 90 de la L.C.T.), en el contrato eventual (en algunos casos) y en los contratos de aprendizaje (Ley 25013) El carácter informal del contrato de trabajo no debe confundirse con los actos que la propia L.C.T. exige mediante una forma determinada para ciertos acto y que hacen a su validez, es decir, para que cumplan el efecto previsto como por ejemplo requieren de una forma escrita la notificación del embarazo (177 LCT), notificación de matrimonio (art 181 LCT), renuncia (240 LCT), etc. Para proteger los derechos del trabajador la LCT impone al empleador determinadas obligaciones formales entre otras llevar la documentación laboral que registra el dependiente. LA RELACION DE DEPENDENCIA El trabajador protegido por la LCT es el que trabaja en una organización ajena, sometido a las directivas o instrucciones que se le imparten y bajo el riego de otro, que recibe la tarea y la dirige: no asume riesgos económicos. Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 29 La relación de dependencia se caracteriza por la subordinación que se manifiesta en un triple sentido: 1. Técnico: Somete su trabajo a los placeres y objetivos señalados por el empleador; resulta mas amplia respecto de los trabajadores con menor calificación. 2. Económico: No recibe el producto de su trabajo y no comparte el riesgo de la empresa por un lado, y por el otro los mayores beneficios o los quebrantos de la explotación solo benefician o perjudican al patrón, resultando ajenos al obrero. 3. Jurídico: Consiste en la posibilidad jurídica del empleador de dirigir en el empleo la conducta del trabajador hacia los objetivos de la empresa. El trabajador está sometido a la autoridad del empleador: facultades de organización, dirección, control y poder disciplinario. No obstante, el hecho que una persona “realice actos, ejecute obras o preste servicios en favor de otra mediante el pago de una remuneración” no implica necesariamente la existencia de contrato de trabajo. Lo importante es determinar si actúa “bajo la dependencia de otra” Casos dudosos de relación de dependencia Profesionales libres: Como principio general cabe establecer que ha contrato de trabajo si presta servicios bajo dependencia de un empresario y dentro de una organización ajena; y que hay locación de servicios si lo hace por su cuenta, tiene su clientela y su organización propia Transportistas y fleteros: Un caso particular es el del transportista o fletero que se ocupa del traslado de personas (contrato de transporte) o efectos –cosas- (contrato de flete). Si los trabajadores están subordinados económica y jurídicamente a la empresa, se encuentran sometidos al control de horarios, deben seguir las instrucciones impartidas y ser sancionados por sus incumplimientos, el vínculo entre fleteros y la empresa es de carácter laboral dependiente. Sin embargo en la mayoría de los casos se tiene como un verdadero trabajo autónomo y, por tanto, ajeno a la normativa laboral la falta de fiscalización de la empresa al fletero en el recorrido, la propiedad del camión, el mantenimiento, guarda y seguro de este por su cuenta, la asunción de los riesgos de la mercadería y la falta de poder disciplinario etc. Socios de cooperativas de trabajo: Es uno de los casos más controvertidos, por haber sido utilizada la figura reiteradamente para configurar fraude laboral, y ha merecido reiterados pronunciamientos del fuero laboral, en la mayoría de los casos negando la posibilidad de que estas personas reúnan el doble carácter de socio y de trabajador o empleado. A titulo ejemplificativo es insuficiente, para considerar que medió una relación asociativa, la simple suscripción de una solicitud de ingreso o la percepción de sumas bajo la denominación de “anticipos de retornos”, si en la demanda se alegó que se recurrí fraudulentamente a la figura de la cooperativa de trabajo para encubrir una relación laboral subordinada. Corredores: Para ser autónomo se requiere por ley mayoría de edad, título universitario, inscripción en la matricula correspondiente, constitución de una garantía Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 30 real personal a la orden del organismo que tiene a su cargo la matrícula. Establece también que el no reunir los requisitos mencionados producirá como efecto la carencia de acción para reclamar el pago de las comisiones devengadas. Sin embargo la realidad demuestra que existe gran cantidad de personas que se desempeñan concertando negocios por cuenta de otra y otras, están inscriptos como trabajadores autónomos y facturan sus servicios como tales, pero no cuentan con título universitario, ni están inscriptos en la matricula, ni constituyeron garantía real personal alguna. Trabajo a domicilio: Posee un régimen especial que comprende aquellos casos donde el trabajo se realiza en la vivienda del obrero o en un local elegido por él. Atento a las particulares características que presenta el trabajo a domicilio, pese a tratarse de una relación laboral, contiene elementos que podrían generar dudas al respecto, dado que el obrero a domicilio establece por si el tiempo de trabajo, el lugar donde lo llevará a cabo, y puede incluso no desarrollar este trabajo en forma personalísima, siendo, además el dueño de sus elementos de trabajo. Diferencias del contrato del trabajo con otras formas de contratación Con el contrato de Locación de Obra: Se diferencia por el carácter autónomo de la prestación y por su objeto, que consiste en el resultado (la ejecución de la obra prometida) mientras que en el contrato de trabajo existe relación de dependencia, y el objeto es la prestación misma. Contrato de Sociedad: En el contrato de trabajo el trabajador dependiente no asume los riesgos de la empresa ni participa de sus ganancias, siendo retribuido su trabajo por un salario. Contrato de mandato: Existen casos en que el trabajador dependiente llega a ser mandatario de su empleador, representándolo jurídicamente, como por ejemplo los gerentes u otros altos empleados. Cuando la LCT, en el art 21,se refiere a los “actos”, lo hace respecto de cualquier tipo de ellos, por lo cual el mandato forma parte del contenido del contrato de trabajo en tanto reúna los requisitos de dependencia y pago de remuneración Teletrabajo Puede afirmarse, aunque no es pacífica la doctrina, que el teletrabajo no configura un nuevo modo de contrato, sino simplemente una modalidad particular de prestar tareas, en las que se hace más dificultosa la identificación de los caracteres y elementos típicos del trabajo dependiente. Sobre la base de lo expresado, resulta discutible si se pueden aplicar a los teletrabajadores la normativa relativa al trabajo a domicilio que está concebida para reglar la situación de los trabajadores que realizan tareas manuales en el propio domicilio, aunque sin perder de vista que la no presencia del trabajador en la empresa no es sinónimo de inexistencia de un vínculo dependiente y, mucho menos, justificativo para la desprotección. Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 31 Prueba del contrato de trabajo El principio que rige es el de la libertad de prueba ya que el contrato de trabajo puede probarse por todos los medios comunes, además de la presunción en el art 23 LCT, y surge de la mera prestación de servicios. Se debe tener en cuenta que la carga probatoria, en un juicio laboral, recae en la parte que invoca un hecho y no en quien la niega. Por tanto, si un trabajador invoca la existencia de un contrato de trabajo y la empresa lo niega, es el trabajador a quien corresponde demostrar sus afirmaciones. Sin embargo, la presunción contenida en el art 23 LCT, la prestación de servicios hace presumir el contrato de trabajo, e invierte la carga de la prueba. Medios de Prueba Los principales medios de prueba para acreditar la existencia del contrato son: la prueba confesional; la prueba documental —esencialmente recibos de sueldos, cartas documento, telegramas y certificados—; la prueba pericial — especialmente la contable mediante el control efectuado por el experto a los libros que obligatoriamente debe llevar la empresa—; la prueba informativa —informes provenientes de entidades públicas y privadas— y la prueba testimonial —declaración de testigos sobre hechos que han conocido por sus sentidos—. Presunciones El art. 23 de la L.C.T. establece que “el hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario. Por tanto, se configura una presunción legal de la existencia de contrato de trabajo cuando se acredita la prestación de servicios para otro. Esto produce como consecuencia la inversión de la carga probatoria. Cuando opera la presunción del art. 23, recae sobre el empleador la carga de probar que esos servicios personales no tienen como causa un contrato de trabajo. La presunción es iuris tantum, es decir, que admite prueba en contrario: el empleador tiene a su alcance todos los medios probatorios a que hace referencia el art. 50 de la L.C.T. para desvirtuar la presunción de la existencia del contrato. Nota: Cabe destacar que el texto del art 23 no hace mención al carácter dependiente de la prestación de servicio por lo tanto podemos decir que si existe relación de dependencia, existe seguramente contrato laboral. Y en estas condiciones, “la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo” tan solo cuando estamos seguros de que tal prestación se ha cumplido en relación de dependencia” Para desvincular la presunción de la existencia de un contrato de trabajo, el empleador debe acreditar que “el hecho de la prestación de servicios” está motivado en toras circunstancias desvinculadas de un contrato laboral. El juez laboral, para identificar la existencia o no del contrato de trabajo, debe basarse en el principio de primacía de la realidad, que otorga prioridad a la misma respecto de lo que está documentado o manifiestan las partes de su relación: deben primar los datos objetivos que surgen del contenido de la relación. A su vez el art. 57 establece que “constituirá presunción en contra del empleador su silencio ante la intimación hecha por el trabajador de modo fehaciente, relativa al cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 32 sea al tiempo de su formalización, ejecución, suspensión, reanudación, extinción o cualquier otra circunstancia que haga que se creen, modifiquen o extingan derechos derivados del mismo. A tal efecto, dicho silencio deberá subsistir durante un plazo razonable, el que nunca será inferior a dos días hábiles”. La presunción puede ser desvirtuada por prueba en contrario aportada por el empleador. REGISTRACION DEL CONTRATO. EMPLEO NO REGISTRADO Registros. Obligación de los empleadores de llevar libros Todos los empleadores sin excepción están obligados a llevar libros. Según el 52 LCT Los empleadores deberán llevar un libro especial, registrado y rubricado, en las mismas condiciones que se exigen para los libros principales de comercio, en el que se consignará: a) Individualización íntegra y actualizada del empleador. b) Nombre del trabajador. c) Estado civil. d) Fecha de ingreso y egreso. e) Remuneraciones asignadas y percibidas. f) Individualización de personas que generen derecho a la percepción de asignaciones familiares. g) Demás datos que permitan una exacta evaluación de las obligaciones a su cargo. h) Los que establezca la reglamentación. Se prohíbe: 1. alterar los registros correspondientes a cada persona empleada; 2. dejar blancos o espacios; 3. hacer interlineaciones, raspaduras o enmiendas 4. tachar anotaciones, suprimir fojas o alterar su foliatura o registro. El libro debe estar en el lugar de trabajo. El art. 53 de la L.C.T. establece que en caso de existir omisiones en los libros, es decir, que carezcan de las formalidades previstas en el art. 52 L.C.T, o que tengan algunos de los defectos allí consignados, su validez será valorada por el juez según las particularidades de cada caso. Cabe aclarar que las constancias referidas a la fecha de ingreso y de egreso del trabajador tienen un valor relativo en caso de litigio; esto es así porque provienen unilateralmente del empleador y fueron consignadas en el libro sin control del trabajador. En cuanto a la presunción dispuesta en el art. 55 de la L.C.T, que se genera en favor del trabajador en caso de que la empresa no lleve libros, ni exhiba la documentación legalmente exigida. Para ello deben aclararse dos cuestiones que son: En primer lugar, se trata de una presunción iuris tantum, es decir, que puede ser desvirtuada por prueba en contrario; en segundo lugar —respecto a su alcance— se tienen por Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 33 ciertas las afirmaciones del trabajador exclusivamente sobre las circunstancias que deben constar en tales libros, por lo cual, si una empresa no lleva libros o no registró a una persona, no genera, per se, la presunción de que existe contrato de trabajo. A partir de reconocer la relación laboral corresponde probar el ingreso y el salario del trabajador entre otros elementos Existe en nuestra legislación La ley nacional de Empleo (24013) cuya finalidad es sancionar la falta de registración del trabajador y del contrato, como el trabajo registrado en forma parcial, o sea, aquel en que la fecha de ingreso o el salario denunciados no son los verdaderos. A su vez dicha ley establece que el Ministerio de Trabajo tiene a su cargo el control de cumplimiento de la ley. El art. 7 de dicha ley establece que Se entiende que la relación o contrato de trabajo ha sido registrado cuando el empleador hubiere inscripto al trabajador: a) En el libro especial del artículo 52 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. 1976) o en la documentación laboral que haga sus veces, según lo previsto en los regímenes jurídicos particulares; b) En los registros mencionados en el artículo 18, inciso a) que se adjunta a continuación ARTICULO 18. — El Sistema Único de Registro Laboral concentrará los siguientes registros: a) la inscripción del empleador y la afiliación del trabajador al Instituto Nacional de Previsión Social, a las cajas de subsidios familiares y a la obra social correspondiente; Las relaciones laborales que no cumplieren con los requisitos fijados en los incisos precedentes se considerarán no registradas. Es decir las relaciones laborales se deben registrar en el SURL. El empleador debe registrar el contrato de trabajo ante la AFIP que unifico el registro de empleadores por medio del CUIT y el de los empleados por medio del CUIL. El SURL consiste en un código único de identificación laboral (CUIL) que individualiza a empleadores y trabajadores en sus relaciones recíprocas y ante todos los organismos vinculados con la administración del trabajo y la seguridad social. En caso de incumplimiento del deber de registrar el contrato de trabajo, o de registro tardío o insuficiente, si el trabajador efectuó la intimación establecida en el art 11 ley 24013 y no se regularizó en treinta días la situación, la ley sanciona al empleador con las multas previstas en los art 8°, 9° y 10° Ley 24013. Los principales documentos que el empleador debe tener son: • Libro especial art 52 LCT Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 34 • • • • • • • Planilla de horarios art 6° Ley 11544: Es un papel en el que se consignan los nombres de los trabajadores y los horarios asignados. Es simple e informal. Su finalidad es facilitar la aplicación de la ley 11544 que en su art 6° fija la necesidad de exhibir la planilla en el lugar visible del establecimiento o en cualquier otro sitio conveniente. Debiendo constar la hora de inicio y fin de trabajo, si este se realiza por equipo y los descansos que no integran la jornada. En cambio las tarjeta reloj no pueden ser consideradas documentación complementaria que deba ser conservada por el empleador, porque no existe tal obligación legal. Recibos de pago 140 LCT – (Recibo de salario) Debe tener constancia de CUIL y CAT Declaración jurada de cargas de familia Recepción de elementos de protección personal Contrato de afiliación entre el empleador y una ART Constancia de pago de aportes y contribuciones sociales y de la seguridad social (931) Nota: En el caso de PyMES se puede optar en lugar de llevar el libro del 52 LCT uno que se denomina Registro Único de Personal en el cual se deberá asentar la totalidad de los trabajadores y que será rubricado por la autoridad administrativa laboral competente Alta temprana del trabajador Resoluciones AFIP 899/2000 y 943/2000 Se trata de un régimen de registración obligatorio con anterioridad al inicio de la relación laboral: el empleador tiene la obligación de informar a la AFIP, con anterioridad al inicio de la relación laboral o en un plazo no mayor a las 24 horas, el ingreso de trabajadores. Están incluidos todos aquellos empleadores responsables del Sistema Único de Seguridad Social (SUSS). El régimen es obligatorio para todos los empleadores, incluyendo expresamente a aquellos que hubieren adherido al Régimen Simplificado de Pequeños Contribuyentes (RS). Solamente están excluidos de esta obligación, en el ámbito del Estado Nacional, del Gobierno de CABA y de los estados provinciales, los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, sus dependencias y organismos. En cuando a la manera de formalizar la solicitud de alta temprana puede ser: a) Por internet por medio de la web de la AFIP b) Ante dependencia de la AFIP c) Por línea telefónica gratuita. En los supuestos de empleadores, que reciban servicios de trabajadores que se hallen en relación de dependencia con otro responsable, se debe solicitar a este último, con carácter previo a la prestación efectiva de servicios por parte del trabajador en su establecimiento, copia de la CAT oportunamente otorgada, o en su defecto una constancia que acredite su condición de dependiente, conteniendo apellido y nombres o razón social del empleador, CUIT, y CUIL de empleador y empleado, fecha de inicio de la relación laboral y CAT en caso de poseerla, a fin de conservarla a disposición de la AFIP. Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 35 La fecha de alta alegada por el empleador únicamente es oponible, salvo prueba en contrario, ante la AFIP y en la medida en que se haya solicitado la CAT en los términos de la resolución y se hubiera incluido al trabajador en la declaración jurada determinativa. El incumplimiento delas obligaciones origina para el empleador la aplicación de la sanción establecida en el art 2°, punto 1.5 resolución general 3756 (DGI). También procede en caso de incumplimiento la determinación de oficio de la deuda por aportes y contribuciones previsionales cuando, se compruebe la inverosimilitud de la fecha de alta alegada por el empleador y este habiendo solicitado o no la CAT, no hubiera incorporado al trabajador en la declaración jurada del periodo mensual correspondiente a la real fecha en que tuvo lugar la respectiva alta. Empleo no registrado o defectuosamente registrado La ley 24013 sanciona tanto el trabajo en negro, es decir, la falta de registración del trabajador y del contrato, como el trabajo registrado en forma parcial, o sea, aquel en que la fecha de ingreso o el salario denunciados no son los verdaderos. Existen básicamente dos tipos de clandestinidad a saber Absoluta: Art 8 LNE Tipos de clandestinidad: Parcial Registración Posdatada (Art 9LNE) Registración por monto menor al cobrado (10 LNE) De presentarse alguno de estos casos, el trabajador debe intimar al empleador para que en el plazo de 30 días normalice su situación. Esta intimación debe ser realizada por escrito (telegrama o carta documento) mientras esté vigente el vínculo laboral, consignando en forma precisa cuáles son las irregularidades en la registración. El plazo comienza a contarse a partir del momento en que el empleador recibe el telegrama o la carta documento. Además de la intimación efectuada al empleador, se debe remitir a la AFIP, de inmediato y, en todo caso, no después de 24 horas hábiles siguientes, copia del requerimiento solicitado (copia de la carta documento o telegrama) Por ejemplo, si el empleador consignó un salario menor al efectivamente percibido, en la intimación se debe expresar a cuánto asciende el verdadero; en caso de resultar incorrecta la registración respecto a la fecha de ingreso, debe consignarse en el telegrama o la carta documento cuál es la verdadera fecha de ingreso. Por tanto, es requisito insalvable para la operatividad de las indemnizaciones reclamadas la previa intimación del trabajador al empleador por medio escrito Se entiende que la relación o contrato de trabajo ha sido registrado cuando el empleador hubiere inscripto al trabajador en: a) En el libro especial del 52 LCT b) En los registros mencionados en el artículo 18 inc. a) Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 36 Las relaciones laborales que no cumplieren con los requisitos fijados en los incisos precedentes serán consideradas no registradas (art 7 ley 24013) Art. 8 LNE: Se ocupa de aquellas relaciones que no se encuentran registradas. Establece que: El empleador que no registrare una relación laboral abonará al trabajador afectado una indemnización equivalente a una cuarta parte de las remuneraciones devengadas desde el comienzo de la vinculación, computadas a valores reajustados de acuerdo a la normativa vigente. En ningún caso esta indemnización podrá ser inferior a tres veces el importe mensual del salario que resulte de la aplicación del artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo Por lo tanto para el cálculo se suman todos los salarios que le hubiera correspondido percibir durante el vínculo laboral (incluido el SAC) y se los divide por cuatro. El piso mínimo del segundo párrafo apunta a reforzar el carácter disuasivo en el caso de los trabajadores más nuevos ya que de no existir el piso al empleador le resultaría económicamente menos gravoso desprenderse de estos trabajadores cuando intimaran por su regularización Es importante destacar que si el trabajador no requiere su registración intimando en los términos del artículo 11, una vez registrada posteriormente y en debida forma (conforme a los requisitos del art 7 y con consignación de la fecha real de ingreso y verdadera remuneración) resulta inoperante el emplazamiento, ya que la ley persigue la regularización, y en este supuesto ya no hay irregularidad subsanable. Ejemplo Caso de clandestinidad total , 2 años en negro, Sueldo: $ 5000 entonces la multa es igual a: 5000 $/mes x 26 meses (un año=13 sueldos) * 0,25 = 32500 $ Si ahora la persona tuviese 3 meses de antigüedad se toma 15.000 $ que son 3x5000 $ (piso de la multa en caso de falta absoluta de registración) Art 9 LNE: El artículo se ocupa del supuesto en el cual el empleador cumple con los requisitos del art 7°, pero al registrar la relación consigna una fecha de ingreso del trabajador posterior a la real, omitiendo denunciar el período corrido entre el ingreso y la fecha que se hace figurar. El art. 9 dispone que “el empleador que consignare en la documentación laboral una fecha de ingreso posterior a la real, abonará al trabajador afectado una indemnización equivalente a la cuarta parte del importe de las remuneraciones devengadas desde la fecha de ingreso hasta la fecha falsamente consignada, computadas a valores reajustados de acuerdo a la normativa vigente”. Nota: en este caso no se establece un piso mínimo, como en el supuesto del art 8°. Tampoco se fija un tope máximo. Ejemplo: Ingreso posdatado Ingreso en 9/2010 pero se lo registro en 9/2012 y remuneración actual $ 5000 Multa= 5000x 26x 0,25 = 32.500 $ Art 10 LNE: Regula el caso en el cual se registra la relación pero consignando un salario inferior al verdaderamente percibido por el trabajador y en este caso dispone que “el empleador que consignare en la documentación laboral una remuneración menor que la percibida por el trabajador, abonará a éste una indemnización equivalente a la cuarta parte del importe de las remuneraciones devengadas y no registradas, debidamente reajustadas desde la fecha en que comenzó a consignarse indebidamente el monto de la remuneración”. Por ejemplo, si un trabajador durante 5 meses percibe $ 1000 de salario mensual, hallándose debidamente consignado en el recibo de sueldo solo $ 600, hay que sumar todas las remuneraciones en las que se verificó la conducta del empleador (o multiplicar las cantidades de meses por el salario no registrado si se trata de remuneraciones fijas) y dividirlo por 4 (400$X5 meses)/4. Otros aspectos: La mora del empleador respecto del pago de las multas de los art 8,9 y 10 se produce una vez vencido el plazo de 30 días fijado por el art. 11, que Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 37 comienza a correr a partir del día siguiente al de su ingreso en la esfera del conocimiento del destinatario y se computa en días corridos. El plazo de prescripción de las multas de los art 8, 9 y 10 comienza a computarse treinta y un días después de la recepción por parte del empleador de la intimación del art 11, y corre en los dos años siguientes. Es decir que a partir de ese momento tiene dos años para reclamar judicialmente por el cobro de las multas. Es importante dejar en claro que para calcular la multa no existe la limitación de dos años “hacia atrás”, esto es que se computa la cuarta parte de las remuneraciones devengadas por los años que duró el trabajo no registrado o registración defectuosa, con el único límite: hasta dos años anteriores a la fecha de entrada en vigencia de la ley 24013 (12/1989) Intimación art 11 LNE: Establece que el trabajador debe cumplir con dos requisitos formales: la intimación al empleador con las características que se detallan seguidamente y la remisión a la AFIP de la copia de este requerimiento. De más está decir que la RELACIÓN LABORAL debe ESTAR VIGENTE al momento de cursar la intimación De no cursarse la intimación, no son procedentes las multas. Respecto de los requisitos con la intimación el trabajador deberá indicar la real fecha de ingreso y las circunstancias verídicas que permiten calificar a la inscripción como defectuosa. Si el empleador contestare y diere total complimiento a la intimación dentro del plazo de los 30 días, quedará eximido del pago de las indemnizaciones ante indicadas La comunicación debe ser “fehaciente”; debe ser efectuada por escrito: telegrama, carta documento, actuación notarial, nota simple, siempre que se tenga constancia de recepción, etc. En cuanto al contenido de la intimación corresponde distinguir el caso en el cual la relación laboral no está registrada (trabajo en negro) de aquel en que está parcialmente registrada, es decir, registrada pero irregularmente. El requisito de consignación de la “real fecha de ingreso” y demás “circunstancias verídicas” está estrictamente relacionado con la hipótesis de requerimiento de subsanación de falsedades registrales (art 9 y 10 fecha de ingreso posterior o salario inferior al real). Esto no resulta exigible cuando se requiere la registración de una relación que se halla totalmente en negro (art 8) El 2° párrafo del artículo 11 hace referencia a que en la intimación debe constar las circunstancias verídicas que permitan calificar a la inscripción como defectuosa, esto no es exigible en los casos de ausencia total de registración, por el simple hecho de no haber inscripción. Podemos entonces decir que resulta suficiente para satisfacer las exigencias del art 11, la indicación de la real fecha de ingreso, la categoría laboral y la remuneración recibida al tiempo de cursarse el emplazamiento. Sin embargo, una postura jurisprudencial sostuvo que el art 8°, necesariamente exige la denuncia de las circunstancias verídicas que permitan calificar a la inscripción como defectuosa, por lo que no puede acogerse el reclamo si la actora no probó la fecha de ingreso denunciada, aun cuando se pruebe que el ingreso fue anterior al registro. Si ante el requerimiento el empleador niega la existencia misma de la relación laboral que se le intima a registrar, o desconoce la veracidad de los datos consignados por el trabajador dirigidos a que regularice la defectuosamente registrada, el trabajador podrá válidamente considerarse injuriado y disponer el distracto de modo indirecto, sin necesidad de esperar el transcurso de los 30 días, en virtud de la posición negativa asumida en forma expresa por el empleador. Si la actora dio por finalizada la relación laboral antes de que se venciera el término de 30 días acordado por los arts. 8, y 11 ley 24013, perdió la posibilidad de ser beneficiaria de las multas previstas en la norma. Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 38 Excepcionalmente, cuando las actitud del empleador marquen claramente la voluntad de negarle el derecho de registración y regularización del empleo, no es necesario que el trabajador tenga que esperar los treinta días para producir la ruptura de la relación y en ambos casos se justifica el pago de las indemnizaciones agravadas. El plazo determinado por el art. 11 LNE, está previsto para que el empleador cumpla con la registración reclamada: de no hacerlo la ley lo sanciona. Pero la norma en cuestión no dispone que el trabajador deba esperar, si existe una causa justificada en los términos del 242 LCT (Justa Causa). Importante recordar que el art 3°, decreto reglamentario 2725/1991 establece en su inciso 1° que “la intimación para que produzca los efectos previstos en este artículo deberá efectuarse estando vigente la relación laboral. Al contrario para la percepción de las indemnizaciones previstas en los arts. 8,9 y 10 no es necesaria la previa extinción de la relación de trabajo: la ley no pretende provocar su disolución. El art. 15 LNE establece que “si el empleador despidiere sin causa justificada al trabajador dentro de los dos años desde que se le hubiere cursado de modo justificado la intimación prevista en el art. 11, el trabajador despedido tendrá derecho a percibir el doble de las indemnizaciones que le hubieren correspondido como consecuencia del despido. Si el empleador otorgare efectivamente el preaviso, su plazo también se duplicará. La duplicación de las indemnizaciones tendrá igualmente lugar cuando fuere el trabajador el que hiciere denuncia del contrato de trabajo fundado en justa causa, salvo que la causa invocada no tuviera vinculación con las previstas en los arts. 8, 9 y 10, y que el empleador acreditare de modo fehaciente que su conducta no ha tenido por objeto inducir al trabajador a colocarse en situación de despido”. Es decir en caso que la disolución del vínculo sobreviniera como consecuencia del despido indirectamente dispuesto por el trabajador, y previendo que ello pudiera haber tenido lugar como respuesta a incumplimiento contractual del empleador, establece una presunción iuris tantum de modo tal que el empleador para eximirse de la sanción, deberá probar la falta de vinculación entre la decisión rupturista y la ausente o defectuosa registración, así como también que su conducta injuriosa no tuvo por objetivo provocar la disolución de la relación. Nota: En cuanto a los requisitos sustanciales, es necesario que la relación culmine por despido directo sin invocación de causa o despido indirecto, y que la disolución sobrevenga durante los dos años posteriores a la recepción de la intimación cursada al empleador, requiriendo la registración de la relación laboral o su regularización. NO procede la duplicación de la indemnización por vacacione no gozadas prevista en el 156 LCT, ya que no es debida “como consecuencia del despido” Si bien la indemnización prevista en el art 15 LNE, puede concurrir junto con cualquiera de las agravadas reguladas en la LCT (maternidad o matrimonio) no corresponde su duplicación, ya que el objeto jurídicamente protegido en cada caso es distinto, y no se debe calcular una indemnización agravada tomando como base otra de igual naturaleza haciendo una interpretación excesivamente amplia de un supuesto de excepción. NOTA: Si se omitió la notificación a la AFIP no procede la multa por art 8,9 o 10 pero esto no impide se pague la multa del artículo 15 en caso de configurarse. La CSJ lo dejo expreso en el caso Di Mauro, José Santo c/ Ferrocarriles Metropolitanos Contra la sentencia de la Sala X, de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo de Capital Federal, que modificó parcialmente el decisorio del Magistrado de Primera Instancia, y rechazó las indemnizaciones prescriptas por los Artículos 8 y 15 de la Ley Nº 24.013 y 2 de la 25.323, la actora dedujo recurso extraordinario federal solamente respecto de la procedencia de la indemnización especial del Artículo 15 de la normativa citada en primer término, el que contestado por la contraria, fue concedido por la Alzada con fundamento en haber incurrido respecto de dicho agravio en un error involuntario que Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 39 tornaría arbitrario el pronunciamiento en cuanto al citado rubro de refiere, afectándose gravemente el derecho de propiedad y la garantía de debido proceso. En lo que aquí interesa, corresponde señalar que el a quo modificó parcialmente la sentencia del Inferior, que prosperó por la totalidad de los rubros reclamados. En tal sentido, en cuanto aquí interesa, resolvió revocar la procedencia de las indemnizaciones correspondientes a lo normado por el Artículo 15 de la Ley de Empleo, porque consideró que el actor no había dado cumplimiento a lo prescripto por el Artículo 11 de la citada ley (conforme nueva redacción introducida por el Artículo 47 de la Ley Nº 25.345), en cuando dispone para la procedencia de las multas establecidas en dichos articulados, la notificación a la AFIP, en forma fehaciente, de la intimación a la regularización efectuada por el trabajador al empleador, extremo que refieren se encuentra en cabeza del demandante. Otras normas: El art 17 dispone que “será nulo y sin ningún valor todo pago por los conceptos indicados en los art. 8,9 y 10 que no se realizare ante la autoridad administrativa o judicial. El art 1° Ley 25323 La ley 25323 estableció un incremento de las indemnizaciones laborales en distintos supuestos y rige desde el 20/10/2000. El artículo 1°, ley 25323 dispone la duplicación de la indemnización por antigüedad (art. 245 LCT) cuando se trate de una relación laboral que al momento del despido no estuviese registrada o lo este de modo deficiente. Por lo tanto este artículo es complementario de los art. 8, 9, 10 y 15 de la LNE. Podemos decir además que este artículo viene a dar solución a aquellos casos en que el trabajador, cuya relación no estaba registrada o estaba mal registrada, era despedido sin haber intimado en los términos del art 11. LNE. Ejemplo: Trabajador ganaba $ 5000 en blanco y $ 5000 en negro y tenía tres años de antigüedad al momento del distracto. En estas circunstancias el Empleador abona: Preaviso: $ 5000 (por lo que declaró) Mes Integración: $ 5000 Antigüedad: $ 15.000 Total: $ 25.000 En realidad debería haber pagado el doble por los 5000 $ en negro con lo cual le debe 25.000 $ de la parte de preaviso, mes integración y antigüedad. El trabajador intimó por la 25323 art 1 y demostró que ganaba $ 10.000 entonces de multa le corresponden: $ 10.000 * 3 años=$ 30.000. Este valor debe duplicarse por articulo 1 con lo cual da $ 60.000 En síntesis cobra $ 25.000 de lo que le faltaba de liquidación final + $ 60.000 de multa Claramente en comparación con las multas de la LNE, el incremento es evidentemente menor, ya que el art 1° ley 25323, duplica solamente la indemnización por antigüedad mientras que el art. 15 LNE duplica también la indemnización sustitutiva de preaviso y la integración de mes de despido, además de contemplar las multas previstas en los arts. 8, 9 y 10. A diferencia de lo dispuesto por el art. 11, LNE, la ley 25323 no exige la intimación fehaciente del trabajador o de la asociación sindical para regularizar la situación laboral estando vigente el vínculo ni ninguna otra intimación, sino que la duplicación de la indemnización por antigüedad procede por el solo vencimiento del plazo sin que el empleador haya cumplido con el art 1°, ley 25323, siempre que el despido se haya Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 40 producido por alguna delas causas que dan derecho a percibir este tipo de indemnización. El reclamo de la duplicación de la indemnización es procedente solo después de la extinción de la relación laboral. En síntesis las multas de la ley 24013 siguen rigiendo después de la vigencia de la ley 25323 si el trabajador intima estando vigente la relación laboral y cumple los requisitos del art 11, ley 24013. Pero después de la vigencia de la ley 25323, resulta aplicable su art 1° cuando se verifica que una relación laboral no registrada o parcialmente registrada que se extinguió por despido y el trabajador no intimo al empleador estando vigente el vínculo, o también cuando intimó pero el juez estableció que dicho emplazamiento no reunía los requisitos del art. 11 ley 24013 (iura novit curia) La 25323 en su artículo 2 no tiene que ver con problemas de registración pero que cuando el empleador haya sido intimado por el trabajador por no haber abonado las indemnizaciones por despido y obligare a hacer acciones judiciales contra este entonces puede reclamar una multa equivalente a 1,5 x(Indem. Por preaviso + Indem. Por Mes integración + Indem. por Antigüedad) Es decir el empleador desvincula al trabajador y este debe pagar la liquidación final al 4 dia hábil si es mensual o 3 si es semanal de la fecha del distracto. Para el trabajador poder acceder a la multa anteriormente mencionada debe intimar al empleador al pago y en caso de no hacerlo iniciar las acciones legales correspondientes para el cobro de la multa. FRAUDE. SOLIDARIDAD Antes de hablar de Fraude o simulación y la solidaridad que existe entre empresas la LCT establece en su art. 136 referente a la tutela de la remuneración que: Art. 136. —Contratistas e intermediarios. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 29 y 30 de esta ley, los trabajadores contratados por contratistas o intermediarios tendrán derecho a exigir al empleador principal solidario, para los cuales dichos contratistas o intermediarios presten servicios o ejecuten obras, que retengan, de lo que deben percibir éstos, y les hagan pago del importe de lo adeudado en concepto de remuneraciones u otros derechos apreciables en dinero provenientes de la relación laboral. El empleador principal solidario podrá, así mismo, retener de lo que deben percibir los contratistas o intermediarios, los importes que éstos adeudaren a los organismos de seguridad social con motivo de la relación laboral con los trabajadores contratados por dichos contratistas o intermediarios, que deberá depositar a la orden de los correspondientes organismos dentro de los quince (15) días de retenidos. La retención procederá aunque los contratistas o intermediarios no adeudaren a los trabajadores importe alguno por los conceptos indicados en el párrafo anterior. Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 41 Fraude Se produce cuando, amparado en una disposición legal, se obtiene un resultado prohibido por otra norma jurídica. Por ejemplo, el fraude por interposición de persona, cuyo objeto es eludir deliberada y maliciosamente las obligaciones impuestas por el contrato de trabajo, y la interposición sucesiva de renuncias, a fin de fragmentar la antigüedad del trabajador. El fraude no requiere la prueba de la intencionalidad. Distintas disposiciones de la L.C.T. están dirigidas a evitar el fraude en el contrato de trabajo El art. 29 dispone que los trabajadores que hayan sido contratados por terceros con el fin de proporcionarlos a las empresas, serán considerados empleados directos de la persona que utilice su prestación por lo tanto los terceros contratantes y la empresa para la cual los trabajadores presten servicios serán solidariamente responsables de todas las obligaciones emergentes de la relación laboral y de las derivadas de la seguridad social El art. 228 dispone el carácter solidario de la responsabilidad entre el transmitente y el adquirente del establecimiento por las obligaciones derivadas del contrato de trabajo existentes a la época de la trasmisión. El art. 229 expresa que en la cesión del personal, sin comprender el establecimiento, se requiere la aceptación expresa y escrita del trabajador, aunque cedente y cesionario responden solidariamente por las obligaciones derivadas del contrato de trabajo. Los casos más comunes de fraude son los siguientes: — Empleador: el de la interposición del seudoempleador, generalmente insolvente, entre el trabajador y el auténtico empleador (que dirige el trabajo y se beneficia con él) para evitar la responsabilidad establecida en la ley laboral (Art 29 LCT) — Trabajador: el caso del trabajador que realiza maniobras o actos desleales para generar una injuria que provoque su despido, y lograr el cobro de las indemnizaciones pertinentes por despido sin justa causa. Simulación. La simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten. Ejemplo de simulación relativa es cuando se crea una figura: la renuncia que encubre otro acto (el real) de despido. Debemos recordar que tanto en simulación como en fraude rige el artículo 14 LCT que consagra el principio de primacía de la realidad. También opera cuando se utilicen figuras no laborales para caracterizar el contrato, y en tanto que por las circunstancias no se deba calificar de empresario a quien presta el servicio. Su finalidad es ocultar una relación o un acto verdadero para producir una situación jurídica aparente, privando al trabajador de sus derechos y eludiendo el cumplimiento de las obligaciones laborales. Entre la simulación y el fraude existen diferencias: en la primera hay una mera apariencia —el negocio simulado es ficticio— mientras que en el fraude hay una situación real, ya que el negocio es serio y busca conseguir un resultado prohibido. Mientras la simulación es un medio para encubrir la violación de la ley, el fraude es una violación a la ley mediante un negocio real. Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 42 Responsabilidad solidaria en el contrato de trabajo Solidaridad en el derecho civil En el derecho civil los efectos principales son: 1. Exigibilidad (derecho del acreedor al cobro total del crédito, respecto de cualquiera de los deudores) 2. Extinción de la obligación por pago u otro medio equivalente La legislación laboral reacciona frente a las maniobras evasivas y las conductas simuladas o fraudulentas de tres formas: 1. Declara la nulidad de todo contrato cuando las partes actuaron con simulación y fraude y aplicando la disposición laboral (art 14 LCT) 2. Establece la relación de dependencia directa con quien se beneficia o aprovecha del trabajo (art 29 LCT) 3. Fija la solidaridad entre los sujetos que intervienen en el negocio. (art 30 y 31 LCT) Regla general del art 14 LCT Con el fin de combatir actitudes abusivas de los empleadores en perjuicio del trabajador y maniobras elusivas, el art. 14 LCT, sanciona con la nulidad todo contrato celebrado con simulación y fraude y torna aplicable las normas laborales. Es decir si se demuestra la discordancia entre lo pactado y los hechos ejecutados, lo pactado es nulo y carece de eficacia y es reemplazado por las normas de orden público laboral violadas Figuras contractuales no laborales • Interposición de personas: Se trataría de un intruso que puede ser real (si la persona interpuesta es el verdadero contratante), colocado por el interesado para que sus negocios recaigan directamente sobre él (el caso del principal que se vale de contratistas), o ficticio, cuando el sujeto interpuesto es solo un presta nombre; en estos casos se trata de una simulación relativa, de quien hace aparecer al testaferro insolvente, como si fuera el verdadero empleador. • Interposición de persona física, testaferro u hombre de paja: en la práctica es habitual que en determinadas actividades se recurra a personas físicas (sin estructura empresarial) que por su conocimiento del mercado pueden juntar cuadrillas de trabajadores (por ejemplo en plazas o puertos), en donde es normal que se reúnan para que estos sujetos los convoquen para realizar changas. Obviamente que estas relaciones no se documentan para evitar asumir el rol de contratantes. • Falsas empresas. Personas jurídicas: Esta forma de fraude se produce, cuando el sujeto interpuesto toma la apariencia de una empresa en los términos del art 5 LCT. Es un falso empresario que recluta personal para asignarlo a empresas verdaderas como si se tratara de una agencia (art 29 LCT), figurando ser una empresa que es contratada por otra para realizar determinada tarea en ella (art 30 LCT). Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 43 Arts 29 y 29 bis, LCT. Interposición e intermediación. Empresa de servicios eventuales. Solidaridad. El art 29 LCT establece lo siguiente. Art. 29. — Interposición y mediación — Solidaridad. Los trabajadores que habiendo sido contratados por terceros con vista a proporcionarlos a las empresas, serán considerados empleados directos de quien utilice su prestación. En tal supuesto, y cualquiera que sea el acto o estipulación que al efecto concierten, los terceros contratantes y la empresa para la cual los trabajadores presten o hayan prestado servicios responderán solidariamente de todas las obligaciones emergentes de la relación laboral y de las que se deriven del régimen de la seguridad social. Los trabajadores contratados por empresas de servicios eventuales habilitadas por la autoridad competente para desempeñarse en los términos de los artículos 99 de la presente y 77 a 80 de la Ley Nacional de Empleo, serán considerados en relación de dependencia, con carácter permanente contínuo o discontínuo, con dichas empresas. (Párrafo sustituido por art. 75 de la Ley N° 24.013 B.O. 17/12/1991) Del análisis de los párrafos 1° y 2° de la norma transcripta surge que tanto el tercero intermediario como quien utilice la prestación son solidariamente responsables por las obligaciones derivadas del contrato. Pero teniendo en cuenta que quien utiliza la prestación es el empleador directo, éste es el titular de la relación jurídica, sin perjuicio de que a posteriori, tanto el tercero como la empresa principal respondan frente al trabajador por los cumplimientos que pudiera existir. Nota: Dicha regulación resulta aplicable a los supuestos de intermediación fraudulenta, en los cuales el verdadero empleador hace aparecer a un tercero como contratante del trabajador, resultando el único beneficiario de la prestación que recibe y aprovecha, mientras que el contratante aparente no pasa de ser un testaferro o prestanombres, por lo general insolvente, lo cual perfecciona la maniobra. Distinto es el caso del tercer párrafo, que se plantea cuando el tercero contratante es una agencia de servicios eventuales habilitada. En este supuesto, el titular directo de la relación es la agencia de servicios eventuales, sin perjuicio de la solidaridad en el cumplimiento de las obligaciones. El art. 29 bis “el empleador que ocupe trabajadores a través de una empresa de servicios eventuales habilitada por la autoridad competente, será solidariamente responsable con aquella por todas las obligaciones laborales, y deberá retener de los pagos que efectúe a la empresa de servicios eventuales los aportes y contribuciones respectivas para los organismos de la seguridad social y depositarlos en término Es decir ambos empleadores son solidariamente responsables en el cumplimiento de las obligaciones frente al empleado permanente discontinuo, pero el titular de la relación es la agencia de servicios eventuales. Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 44 Articulo 30 Contratación y Subcontratación El art. 30 de la L.C.T. dispone que “quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre, o contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le dé origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social” El art. 17 de la ley 25013 sustituyó el segundo párrafo del art. 30 de la L.C.T. y estableció que los cedentes, contratistas o subcontratistas deben exigir a sus cesionarios o subcontratistas el número del CUIL de cada uno de los trabajadores que presten servicios y la constancia de pago de las remuneraciones, copia firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema de la seguridad social, una cuenta corriente bancaria de la cual sea titular y una cobertura por riesgos del trabajo; los comprobantes y constancias deben exhibirse a pedido del trabajador y/o de la autoridad administrativa. Esta responsabilidad no se puede delegar en terceros; el incumplimiento de alguno de los requisitos hace responsable solidariamente al principal por las obligaciones de los cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto del personal que ocuparen en la prestación laboral. Para que exista solidaridad es menester que la contratada realice servicios que complementen su actividad normal. Es decir si el contratista provee la materia prima no existe responsabilidad solidaria En el Fallo Rodriguez la Corte Suprema sostuvo que el mero hecho de que una empresa provea a otra de la materia prima no compromete por sì mismo su responsabilidad solidaria por las obligaciones laborales de la segunda en los términos del art. 30 LCT.- Para que nazca la solidaridad es necesario que complementen o completen su actividad normal, debe existir una unidad técnica de ejecución entre la empresa y su contratista de acuerdo con la remisión implícita que la norma en cuestión al Art. 6 de la LCT.- En el mismo sentido decidió la sala V en autos “Rey Miguel Ángel c/ Cìa embotelladora Argentina SAIC y otro del 10/08/93 al expresar que “El simple hecho de que Pepsi Cola S.A. proporcione la materia prima para la elaboración del producto que distribuye la Compañía Embotelladora Argentina SAIC no demuestra que exista entre ambas la relación prevista por el Art. 30 LCT.- La contratación o subcontratación debería referirse a aspectos de la elaboración de dicha materia prima para que fuere posible declarar la solidaridad reclamada” En la causa “Luna, Antonio Rómulo c/ Agencia Marítima Rigel S.A. y otros” (02/07/1993; Fallos: 316:1609), la Corte dejó sin efecto la sentencia que condenó solidariamente a “Nidera Argentina S.A.” por diferencias salariales reclamadas por estibadores dependientes de Agencia Marítima Rigel S.A. (quienes cargaban barcos de cereal que exportaba la primera) porque Nidera tiene como actividad principal la cosecha de granos y no el trasnporte. Otro: Escudero Segundo R y otros vs Nueve A S.A 1998 : Para que nazca reproche de responsabilidad previsto por el art 30 LCT, es menester que una empresa contrate o subcontrate servicios que complementen o completen su actividad normal, debe existir una unidad técnica de ejecución entre la empresa y su contratista. En este caso el otro de codemandado era la sociedad Rural y acá dijo que la actividad normal eran los eventos de campo entonces condenó a Nueve pero no a la sociedad rural Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 45 En Fernandez Juan vs Buenos Aires Magic SRL del 2000; era la de un servicio gastronómico dentro de un club de futbol, la CSJ dijo que la actividad normal eran los partidos de futbol. El concepto de lo que se debe entender por “actividad normal y especifica del establecimiento” ha dado origen a dos posturas antagónicas. Los fallos anteriormente mencionados consideran la TESIS RESTRICTIVA en lo referente a considerar la actividad normal del 30 de la LCT. Es decir una posición propone una interpretación amplia del artículo comprendiendo no sólo la actividad principal, sino también las accesorias y secundarias. En cambio la corriente que postula una interpretación estricta entiende que solo deben incluirse aquellos servicios o trabajos que están íntimamente relacionados con la actividad de la empresa, y que no se pueden escindir de ella sin alterar el proceso productivo, con exclusión de aquellos que resultan secundarios o accesorios. Podemos decir que los términos “específica” y “propia” utilizados por el legislador, aluden solo a aquellos servicios o trabajos permanentemente integrados e inseparablemente relacionados con la actividad que se desarrolla en el establecimiento. De ahí que se deben excluir aquellas tareas que, aunque necesarias para el funcionamiento, resulten accesorias y perfectamente escindible de la actividad desarrollada por la contratante, por no formar parte del giro normal y específico (propio) de la empresa. Si bien esta interpretación puede no resultar la más justa, es la única posible a la luz del párrafo 1 del art. 30 LCT que se adjunta a continuación Quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre, o contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le dé origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social. De hecho la CSJ ha resuelto que para que nazca la responsabilidad solidaria de una empresa por las obligaciones laborales de la otra es menester que aquella empresa contrate o subcontrate servicios que complementen su actividad normal. De hecho en el caso “Rodriguez vs Cia Embotelladora Argentina” la CSJ sostuvo que el mero hecho de que una empresa provea a otra de la materia prima no compromete, por si mismo, su responsabilidad solidaria por las obligaciones laborales de la segunda en los términos del art 30 LCT. La posición amplia equiparaba la propia actividad a toda tarea que para la empresa principal fuese indispensable (las necesarias para la organización del trabajo, debiendo incluirse actividades como limpieza, seguridad y mantenimiento) a tal efecto surge el PLENARIO 309: El 3 de febrero de 2006 la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo dictó el plenario nº 309 en los autos caratulados “Ramírez, María Isidoro c/ RUSSO Comunicaciones e Insumos S.A. y otro s/despido” (Sala VI Expte. por el cual se resolvió que es aplicable al art. 705 del Código Civil a la responsabilidad del Art. 30 de la LCT.- Por su parte el art. 705 del Código Civil expresamente dice:” El acreedor, o cada acreedor, o los acreedores juntos pueden exigir el pago de la deuda por entero contra todos los deudores solidarios juntamente o contra cualquiera de ellos. Pueden exigir la parte que a un solo deudor corresponda. Si reclamasen el todo contra uno de los deudores y resultase insolvente pueden reclamarlo contra los demás. Si hubiesen reclamado sólo la parte o de otro modo hubiesen consentido en la división respecto de un deudor, podrán reclamar el todo contra los demás, con deducción de la parte del deudor Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 46 libertado en la solidaridad” Cabe destacar, en primer término, que los alcances del plenario son limitados, ya que se restringen a los supuestos de cesión total o parcial del establecimiento, y a los de contratación o subcontratación previstos en el art. 30 de la L.C.T., y no se proyectan al resto del articulado de la L.C.T. donde también se impone la solidaridad. Otro Caso de tesis amplia: Paez Agusta contra sindicato del Seguro de la República Argentina: En ese contexto, se opino que los agravios relativos a la inteligencia y aplicación del artículo 30 de la LCT deben ser desestimados porque sólo trasuntan una mera discrepancia con la practicada y con la ponderación de los hechos y las pruebas efectuada por los jueces del caso, lo que no sustenta la tacha de arbitrariedad formulada por el apelante , máxime, en el supuesto del artículo 30, in fine, de la LCT, dado lo genérico y colateral de la crítica esgrimida Benítez Horacio c/ Plataforma Cero S.A. y otros – 22/12/2009 El actor luego de ser despedido reclamó la indemnización correspondiente a su empleadora y solicitó se condenara solidariamente a un club de primera división pago de la misma (River Plate). Primera instancia desestimó la extensión de solidaridad aplicando el precedente “Rodríguez”. La actora apeló y la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo confirmó lo decidido por el juez de grado. Contra ese pronunciamiento la vencida dedujo recurso extraordinario que al ser denegado dio lugar a la queja. La Corte Suprema, por mayoría, modificó su doctrina sentada en la causa “Rodríguez” y dejó sin efecto la sentencia. La jueza Argibay en su disidencia consideró que los agravios de la apelante relativos al art. 30 LCT no habilitaban la competencia apelada de la Corte. En Provincia de Buenos Aires tenemos también el caso Morello Victor vs Giuliano Luis y otro (Loma pesquera SA) Trabajaba para Giuliano fileteando pecado, inició juicio contra ambos. El tribunal de Mar del Plata le rechaza aplicando la teoría de la actividad normal pero la corte condena a ambos porque mantienen la tesis amplia de solidaridad. ¿Qué sucede con los certificados de trabajo del art. 80? Recordar multa de 3 RMNH Existen dos posturas a) Deudor principal b) Deudor prpal o solidario La CSJ dice que es una obligación intuito personae y por lo tanto paga el deudor principal la multa o lo paga el solidario. En síntesis: Si un trabajador está en negro siempre existe SOLIDARIDAD. Si un trabajador está en blanco Existe solidaridad si se aplica Tesis Amplia. La posición restrictiva únicamente equiparaba la propia actividad a las actividades inherentes (las tareas que corresponden al ciclo productivo de la empresa Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 47 principal) y excluía a las actividades instrumentales aun cuando fueran indispensables para el ciclo. Solo con el cumplimiento de todos los controles exigidos por la ley (tomando en consideración la totalidad del art 30 LCT), incluyendo la exhibición de las constancias documentales que acrediten los cumplimientos del contratista, el principal puede exonerarse de la responsabilidad solidaria. Art 31 LCT. Empresas relacionadas y subordinadas. Solidaridad Empresas relacionadas y subordinadas: Las empresas relacionadas, controladas y controlantes y el conjunto económico son sujetos que están relacionados o controlados entre si. La responsabilidad emergente de las relaciones laborales y las obligaciones de la seguridad social de cada una de estas empresa está consagrada en el 31 LCT. al disponer la responsabilidad solidaria con sus trabajadores cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria. Es decir resulta el grupo en su conjunto su verdadero empleador. Art. 31. —Empresas subordinadas o relacionadas. Solidaridad. Siempre que una o más empresas, aunque tuviesen cada una de ellas personalidad jurídica propia, estuviesen bajo la dirección, control o administración de otras, o de tal modo relacionadas que constituyan un conjunto económico de carácter permanente, serán a los fines de las obligaciones contraídas por cada una de ellas con sus trabajadores y con los organismos de seguridad social, solidariamente responsables, cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria. El mencionado artículo expresa que “siempre que una o más empresas, aunque tuviesen cada una de ellas personalidad jurídica propia, estuviesen bajo la dirección, control, administración de otras o de tal modo relacionadas que constituyan un conjunto económico de carácter permanente, serán a los fines de las obligaciones contraídas por cada una de ellas con sus trabajadores y con los organismos de seguridad social, solidariamente responsables cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria” El conjunto económico se presenta en los siguientes casos: a) cuando existe una unidad, un uso común de los medios personales, materiales e inmateriales; b) cuando una empresa está subordinada a otra, de la que depende económicamente directa o indirectamente; c) cuando las decisiones de una empresa están condicionadas a la voluntad de otra o del grupo a que pertenezca. Es decir el conjunto económico se da cuando hay una efectiva comunidad económica y de intereses, lo que puede configurarse bajo la forma de sociedades controladas o bajo cualquier otra de las formas que libremente adopten los que intervienen en las respectivas relaciones económico societarias de que se trate. Para determinar si hay conjunto económico de carácter permanente el elemento esencial es que exista control de dirección interno o externo. NOTA: El art. 31 no se refiere a los grupos de carácter accidental sino solo a los permanentes. De hecho jurisprudencialmente se ha resuelto que las UTE no son sociedades ni sujetos de derecho, no responden solidariamente por los actos y Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 48 operaciones que realicen, no siéndoles aplicable el art. 31 LCT, toda vez que no son un conjunto económico de carácter permanente. La finalidad del art 31 LCT, es evitar la evasión de responsabilidades por intermedio de acciones fraudulentas de las empresas “independientes” que en realidad están ligadas entre sí por las figuras de control. Por lo tanto, el fraude laboral es requisito esencial para que se configure la responsabilidad establecida en el art. 31 de la L.C.T., pero no debe probarse el dolo del empleador o su intención fraudulenta, ya que es suficiente que la conducta del empresario denote la violación de las normas del derecho del trabajo. En síntesis para que se verifique el Art 31 LCT deben dare estos presupuestos: 1) Maniobras fraudulentas: Aquellas conductas o actitudes tendientes a burlar los derechos del trabajador (por medio de empresas relacionadas o subordinadas, traspasos, artificios con al finalidad de sustraerse de las obligaciones que impone la legislación laboral o de la seguridad social) 2) Conducción temeraria: Se trata de un manejo de la empresa irresponsable, y que por negligencia, imprudencia o dolo se le ocasione al trabajador un daño. Por ejemplo la insolvencia del empleador por maniobras imprudentes o vaciamiento de una de las empresas que la integran 3) Conjunto económico de carácter permanente. Nota: Según la 22250 de la Industria de la construcción dice que ARTICULO 32. – Quien contrate o subcontrate los servicios de contratistas o subcontratistas de la construcción, deberá requerir de éstos la constancia de su inscripción en Registro Nacional de la Industria de la Construcción y comunicar a éste la iniciación de la obra y su ubicación. Los empresarios, los propietarios y los profesionales, cuando se desempeñen como constructores de obra que contraten contratistas o subcontratistas que no hayan acreditado su inscripción en el Registro Nacional, serán, por esa sola omisión, responsables solidariamente de las obligaciones de dichos contratistas o subcontratistas respecto al personal que ocuparen en la obra y que fueren emergentes de la relación laboral referida a la misma. Responsabilidad de socios, gerentes, directores y administradores de sociedades comerciales Consiste en la posibilidad de extender la responsabilidad solidaria a personas diferentes de las sociedades comerciales empleadoras (aunque integrantes de ellas) cuando se verifican reclamos efectuados por trabajadores que se desempeñaron en forma total o parcialmente irregular. 1. Tesis Amplia a. Jurisprudencia: “Delgadillo Linares Adela vs Shatell SA y otros” (1997) la trabajadora se desempeñó para la sociedad anónima empleadora, la que le pagaba una parte de la remuneración en negro. Demanda a la sociedad anónima empleadora (en quiebra) y a dos personas en su carácter de “… directivos, socios, gerentes, administradores o Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 49 controlantes” de ella, el pago de las indemnizaciones por despido incausado y las multas de la ley 24013. En primera instancia el juzgado rechazó la extensión de la responsabilidad a los integrantes de la sociedad demandada pero en cámara el fiscal de trabajo emitió dictamen opinando que correspondía extender la condena a los demandados integrantes de la sociedad por aplicación de los artículos 54 y 274, Ley de Sociedades 19550, por cuanto “se habría creado una hipótesis automática de la caída del velo societario en supuestos de ilicitud que, como en en el caso concreto, excederían el mero incumplimiento de las obligaciones emergentes del contrato, al relacionarse con la indebida instrumentación de los importes remuneratorios reales, configurativa de un arquetípico fraude laboral” El artículo 54, ley 19550 dispone en su último párrafo que: La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados. Es decir la demanda contra los socios no se funda en un inexistente contrato de trabajo con ellos, sino en la responsabilidad de éstos por los hechos y deudas de la sociedad cuando se aplica a ésta la cláusula de desestimación de la personalidad prevista en el citado artículo 54, ley 19550. Posteriormente, la misma sala dicta el fallo “Duquelsy Silvia vs Fuar SA y otro “(1998), en el cual la relación laboral era totalmente irregular, reclamando la actora las indemnizaciones por despido contra la sociedad y contra quien revestía el carácter de socia y presidente del directorio de la misma. No se aplicó Delgadillo, por cuanto no se había acreditado que la codemandada fuera socia, pero se estableció que “la presidenta del directorio de la sociedad comercial, aun no demostrada su calidad de socia, no responde ilimitada y solidariamente en virtud del artículo 54, ley 19550, pero si del artículo 274 de dicha normativa, por la violación de la ley, si no probo su oposición al actuar societario, ni su protesta o anoticiamiento al síndico, único medio de eximición de responsabilidad. El articulo 275 ley 19550 hace referencia a la responsabilidad por mal desempeño del cargo que a continuación se adjunta. Mal desempeño del cargo. ARTICULO 274. — Los directores responden ilimitada y solidariamente hacia la sociedad, los accionistas y los terceros, por el mal desempeño de su cargo, según el criterio del artículo 59, así como por la violación de la ley, el estatuto o el reglamento y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, la imputación de responsabilidad se hará atendiendo a la actuación individual cuando se hubieren Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 50 asignado funciones en forma personal de acuerdo con lo establecido en el estatuto, el reglamento o decisión asamblearia. La decisión de la asamblea y la designación de las personas que han de desempeñar las funciones deben ser inscriptas el Registro Público de Comercio como requisito para la aplicación de lo dispuesto en este párrafo. b. Doctrina: Según la doctrina afirma que este excepcional beneficio solo puede tener vigencia cuando se presentan los siguientes requisitos: i. Que la sociedad se encuentre suficientemente capitalizada, esto es, que el capital social, concebido como garantía de los acreedores, guarde relación con el pasivo de aquella o con el nivel de gastos de la compañía. ii. Que en toda la actuación de la sociedad esté enderezada a la consecución de fines societarios, entendidos éstos como la obtención de bienes y servicios (art 1 y 54 ley 19550) Esta intima vinculación entre el excepcional beneficio de la limitación de la responsabilidad y la función de garantía que cumple el capital social, sobre el cual los administradores de la compañía carecen de todo poder de disposición, pues tal beneficio solo cobra sentido cuando la sociedad cuenta con un capital social suficiente para satisfacer sus obligaciones 2. Tesis estricta a. Jurisprudencia: Esta tesis basándose en el art 2 de la ley de sociedades comerciales 19550 art 2 que reza que “la sociedad es un sujeto de derecho con el alcance fijado en esta ley”, establece que las personas jurídicas constituyen una persona distinta de los miembros que la integran y por lo tanto que las personas físicas no responde por los actos de la sociedad. b. Doctrina: Para aplicar esta tesis restrictiva se lo limita a determinados casos ya que si por art. 54 Ley 19550 la sociedad actuó en violación a la ley y en fraude a terceros, no quiere significar que por dichas causas deba aplicarse dicha sanción o sea la inoponibilidad de la personalidad jurídica, ya que si pensamos de esa forma deberíamos aplicarle ese remedio al 90 % de las sociedades que giran en plaza por las distintas violaciones a la ley que se cometen a diario. Ejemplo de ello lo vemos en el fallo Palomeque Aldo R v Benemeth SA y otro en donde se determinó que no corresponde hacer extensiva la condena a los socios y administradores de la sociedad si no ha quedado acreditado que estemos en presencia de una sociedad ficticia o fraudulenta, constituida en abuso del derecho y con el propósito de violar la ley, que prevaliéndose de dicha personalidad afecta el orden público laboral o evade normas legales (del dictamen del procurador fiscal al que la corte se remite y comparte). La personalidad diferenciada de la sociedad y sus socios y administradores constituye el eje sobre el que se asienta la normativa sobre sociedades anónimas y ésta configura un régimen especial porque aquellas constituyen una herramienta que el orden jurídico provee al comercio como uno de los relevantes motores de la economía (del dictamen del procurador fiscal al que la corte se remite y comparte) Debe revocarse la sentencia que extendió solidariamente la condena a los directores y socios de la sociedad anónima empleadora o la falta de registración de una parte del salario convenido y pagado a un trabajador, si el contexto probatorio del caso son posee virtualidad Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 51 suficiente como para generar la aplicación de una causas responsabilidad en materia societaria de orden excepcional. de Transferencia y cesión del contrato Novación subjetiva del contrato de trabajo Introducción Entre las consecuencias que se derivan del principio de continuidad está la posibilidad de continuación del contrato de trabajo pese a la modificación del empleador o, dicho en otras palabras, su novación subjetiva, subrogándose un nuevo empleador como parte del contrato en el lugar, derechos y obligaciones del anterior. La LCT se ocupa de dos casos en materia de novación subjetiva que son: 1. La transferencia del establecimiento o actividad (art 225 a 228 párrafo 5) en el que cambia la persona física o jurídica del empleador y no se requiere conformidad del personal transferido (aunque puede objetar el cambio si resulta lesivo para sus derecho) Fallo :“Baglieri, Osvaldo D. C. Nemec, Francisco y Cía. S.R.L. y otro, Plenario Nº 289: “El adquirente de un establecimiento en las condiciones previstas en el art. 228 de la Ley de Contrato de Trabajo es responsable por las obligaciones del transmitente derivadas de relaciones laborales extinguidas con anterioridad a la transmisión” En provincia existe el fallo "Benedetti, Carlos M. contra Petroquímica Gral. Mosconi S.A.I.C. y otros. Indemnización por despido. Diferencias salariales" siguió la misma tendencia con el fallo de la corte. 2. La cesión del trabajador sin transferencia (art 229), en el cual la modificación afecta la trabajador individualmente, resultando condición esencial su conformidad. Respecto de la transferencia del establecimiento o actividad puede darse de dos formas a) Como cesión del establecimiento o cesión de la titularidad del domino. Puede ser definitiva o transitoria: En la supuesto del art 227 LCT se dan dos transferencias sucesivas (del titular al arrendatario y vencido el plazo del contrato de este a aquel); en el caso del 228 párrafo 3° como “arrendatario, usufructuario, tenedor a titulo precario o por cualquier otro modo” venta, cesión, donación; etc (el 228 LCT hace referencia a la solidaridad de estos) b) Como transferencia de la actividad a la que estuviese afectado el grupo, cesión del contrato de locación de obra, explotación, concesión u otro análogo, en forma definitiva o transitoria (art 228, parr 5). En la práctica esto produce no solo la transferencia de las personas que integran el grupo, sino también la del servicio o plan de trabajo. Respecto de la cesión del personal podemos decir que aquí el cambio de empleador no se produce por el traspaso del establecimiento, sección, actividad (cesión de locación de obra, explotación, concesión) sino que es el propio trabajador –con su expresa conformidad- el que es destinado en forma definitiva o transitoria a otra Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 52 empresa. Es habitual en la práctica profesional del futbol. Cabe destacar que no hay un nuevo contrato; continúa el anterior con cambio de la persona del empleador y el anterior empleador responde “solidariamente por todas las obligaciones resultantes de la relación de trabajo cedida” (art 229 LCT); constituye un caso de transferencia pura de la relación laboral. Transferencia de establecimiento. Para que exista transferencia del establecimiento debe haber un cambio de empleador y de los créditos y deudas relacionadas con la actividad del establecimiento. Deben ser incluidos la venta, la cesión, la donación, la transferencia mercantil de un fondo de comercio (ley 11867), el arrendamiento o cesión transitoria del establecimiento (art 227 LCT), el caso del usufructuario o tenedor a titulo precario (art 228 LCT), la sucesión mortis causa y la fusión de sociedades (art 82 ley 19550). En cambio no encuadran en el concepto amplio de transferencia de la LCT: el caso de transformación de sociedades (art 74 y ss Ley 19550) es decir cuando una sociedad se transforma en otro tipo según los tipos previstos. Resulta claro que el empleador se puede sustituir durante la relación laboral sin que se extinga el contrato de trabajo, ya que es personalísimo e infungible solo respecto del trabajador (en caso de muerte no se transmite a los herederos). En los casos de transferencia del establecimiento, se produce también la transferencia del contrato de trabajo, lo que significa que pasan al nuevo titular todas las obligaciones que surgen de los contratos individuales de trabajos vigentes al momento del cambio de titular. La excepción se da en el caso de quiebra con continuación de la explotación, el adquirente de la empresa “no es considerado sucesor del fallido y del concurso respecto de todos los contratos laborales existentes a la fecha de la transferencia”; en tal caso, todas las deudas salariales o indemnizatorias de causa u origen anterior a la enajenación “serán objeto de verificación o pago en el concurso, quedando liberado el adquirente respecto de los mismos” En cuanto a las responsabilidades del empleador anterior –transmitente- y del actual –adquirente-, cabe distinguir lo siguiente: a) Obligaciones existentes al momento de la transferencia: ambos son solidariamente responsables b) Obligaciones futuras (nacidas con posterioridad a la transmisión: el nuevo empleador es responsable exclusivo. c) Obligaciones contraídas al momento de la transferencia: si la transferencia causa un perjuicio grave al trabajador que no consienta la prosecución del vínculo laboral, puede verse obligado a rescindir el contrato en los términos del art. 226 LCT. A través del fallo Plenario Baglieri vs Francisco Nemc y Cía SRL (1997) resolvió la controversia respecto a la ampliación amplia de las normas laborales que fijan la solidaridad empresaria en lo atinente a los trabajadores cuya relación laboral haya cesado con anterioridad ala cesión o transferencia del establecimiento y que eran titulares de obligaciones laborales no abonadas. Así estableció que “el adquirente de un establecimiento en las condiciones previstas en el art 228 LCT es responsable por las obligaciones del transmitente derivadas de relaciones laborales extinguidas con anterioridad a la transmisión Efectos de la transferencia del establecimiento Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 53 La transferencia del establecimiento genera determinadas consecuencias jurídicas, resultando la principal la continuación de la relación de trabajo o sea la mutación en la persona jurídica del empleador. El 225 LCT establece que el contrato de trabajo en tales casos, continuará con el sucesor o adquirente, y el trabajador conservara la antigüedad adquirida con el transmitente y los derechos que de ella se deriven. En el mismo sentido, el 227 LCT establece que el art 225 se aplica a estos supuestos, tanto al momento de la trasmisión precaria o transitoria como en el instante en que el propietario del establecimiento o el cedente original recuperen el establecimiento cedido. Así el adquirente ocupa la misma posición jurídica que antes ocupaba el transmitente, pasando a aquel la totalidad de las relaciones laborales vigentes hasta ese momento, como también la totalidad de derechos y deberes, incluidas todas las relaciones laborales vigentes hasta el instante mismo de la transferencia inclusive aquellas preavisadas El adquirente debe reconocer a los trabajadores la antigüedad, la categoría, jornada de trabajo, remuneración y demás condiciones mantenidas con es transmitente. Pero no solo se transfieren las obligaciones de ejecución sino también las de conducta, es decir, aquellos imperativos de tipo moral que deben ser respetados siempre por las partes (buena fe, colaboración, solidaridad, diligencia etc) Cesión del contrato y cesión temporaria de personal En caso de cesión del contrato, este se transfiere a otro empleador, es decir que se produce la cesión del personal. Se trata de transferencia de la relación de trabajo sin transferencia del establecimiento. Para que la cesión del personal sea admisible, se requiere la aceptación expresa y por escrito del trabajador, el que es destinado en forma definitiva o transitoria a otra empresa. En caso de cesión del contrato –sin necesidad de cesión del establecimiento- este se transfiere a otro empleador, es decir que se produce la cesión del personal. Se trata de transferencia de la relación de trabajo sin transferencia del establecimiento. Para que la cesión del personal sea admisible, se requiere la aceptación expresa y por escrito del trabajador; producida la cesión el cedente y el cesionario responden solidariamente por todas las obligaciones resultantes de la relación cedida (229 LCT) La solidaridad esta limitada a las deudas devengadas en el momento de la transferencia de la relación y –salvo en caso de fraude- no se extiende a las que surjan en el periodo posterior de la relación transferida. Ahora cabe aclarar que es diferente cuando una empresa cede a uno o varios de sus trabajadores para prestar servicios en forma temporal en otra empresa. El trabajador cedido temporalmente sigue siendo dependiente del empleador cedente, ello sin perjuicio de que el empleador cesionario asuma determinadas obligaciones (por ejemplo de seguridad e higiene). Este no es el supuesto de las empresas de servicios temporarios, que contrata por su cuenta trabajadores, que buscan empleo temporal, para proveer a otras empresas de mano de obra temporaria para satisfacer exigencias momentáneas. En caso de cesión o arrendamiento transitorio del establecimiento, se aplican los art 225 y 226 LCT, pero al vencimiento de los plazos previstos el propietario (cedente o locador) asume las mismas obligaciones establecidas en el 225 para el momento en el cual recupere el establecimiento cedido precariamente (227 LCT). Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 54 Atento al carácter transitorio de la cesión el nuevo empleador tendrá a su cargo exclusivo la gestión transitoria de la empresa, pero finalizado el contrato, debe reintegrar al cedente originario la explotación del establecimiento. El cedente es solidariamente responsable por las obligaciones emergentes al momento de la recuperación del establecimiento. Situación de despido Si la transferencia del establecimiento ocasiona al trabajador un perjuicio que según 242 LCT configure injuria que torne imposible la continuación del contrato, se podrá considerar extinguido el vínculo laboral. En principio el trabajador no puede considerarse despedido por la mera transferencia del fondo de comercio o por el cambio del empleador, salvo que estas circunstancias le produzcan un daño. Pero si como consecuencia de ella cambia el objeto de la explotación, se alteran las funciones o los cargos, se produce la separación de secciones o sucursales y ello causa una disminución de la responsabilidad patrimonial del empleador, el trabajador puede considerarse despedido invocando que la transferencia o el cambio del empleador le ha provocado una injuria que imposibilita la continuación del vínculo (226 LCT). El art 226 debe ser valorado en concordancia con el art 66, que se refiere al ejercicio del Ius Variandi, y con los arts. 12 y consecutivos, que se ocupan de la irrenunciabilidad de los derechos. Aspectos procesales de la transferencia Como se ha sostenido, efectuada la transferencia se produce la transmisión de todo el universo de obligaciones hacia el adquirente, según dispone el 225 LCT. Es decir se puede demandar a cedente y cesionario conjunta o indistintamente según el caso, diferenciando la distinta situación jurídica de ambos, ya que uno es el obligado directo mientras que el otro es del deudor solidario. Transferencia al Estado. Empresas privadas El art 230 LCT dispone expresamente que lo dispuesto en los art 225 a 229 no rige cuando la cesión o transferencia se opera a favor del Estado. Se produce un cambio del régimen legal aplicable a la relación jurídica: se pasa de uno de carácter privado a otro regido por el derecho administrativo laboral. Este supuesto no se aplica a la situación inversa de privatización de una empresa estatal. En los casos de privatizaciones de empresas públicas, se discutió si entre las partes mediaba un contrato de trasferencia y, por ende, resultaban aplicables los arts. 225 y 228 Ver Texto de la L.C.T., que regulan las transferencias de establecimiento y la solidaridad entre los adquirentes o, por el contrario, si las normas particulares en materia de privatización (ley 23982 y distintos decretos) desplazan la aplicación de la responsabilidad solidaria establecida en la L.C.T. Jurisprudencialmente se dispuso que para que se tornen aplicables los arts. 225, 228 y concs. de la L.C.T., es necesario que la trasferencia se realice mediante un vínculo de sucesión directa o convencional; en tal sentido, cuando el cambio de Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 55 empleador responde a una licitación, está ausente la sucesión propiamente dicha, por lo cual no existe vínculo que une al propietario primitivo con el posterior (C.N.A.T., Sala II, 11/9/92, “López y otros c. Entel” Ver Texto , y dictamen 13.544 del Procurador General del Trabajo). Mientras el sistema de tutela del acreedor laboral diseñado en la L.C.T. tiende a preservarlo en las hipótesis fraudulentas, esta circunstancia no puede presumirse cuando quien efectúa la licitación internacional que culmina en la trasferencia de la empresa es el propio Estado nacional. PERIODO DE PRUEBA El periodo de prueba es un lapso dentro del contrato de tiempo indeterminado y que apunta a que el empleador que contrata cuente con un lapso para evaluar si la elección del trabajador fue correcta. El art. 92 bis establece que: Art. 92 bis. — El contrato de trabajo por tiempo indeterminado, excepto el referido en el artículo 96, se entenderá celebrado a prueba durante los primeros TRES (3) meses de vigencia. Cualquiera de las partes podrá extinguir la relación durante ese lapso sin expresión de causa, sin derecho a indemnización con motivo de la extinción, pero con obligación de preavisar según lo establecido en los artículos 231 y 232. El período de prueba se regirá por las siguientes reglas: 1. Un empleador no puede contratar a un mismo trabajador, más de una vez, utilizando el período de prueba. De hacerlo, se considerará de pleno derecho, que el empleador ha renunciado al período de prueba. 2. El uso abusivo del período de prueba con el objeto de evitar la efectivización de trabajadores será pasible de las sanciones previstas en los regímenes sobre infracciones a las leyes de trabajo. En especial, se considerará abusiva la conducta del empleador que contratare sucesivamente a distintos trabajadores para un mismo puesto de trabajo de naturaleza permanente. 3. El empleador debe registrar al trabajador que comienza su relación laboral por el período de prueba. Caso contrario, sin perjuicio de las consecuencias que se deriven de ese incumplimiento, se entenderá de pleno derecho que ha renunciado a dicho período. 4. Las partes tienen los derechos y obligaciones propias de la relación laboral, con las excepciones que se establecen en este artículo. Tal reconocimiento respecto del trabajador incluye los derechos sindicales. 5. Las partes están obligadas al pago de los aportes y contribuciones a la Seguridad Social. 6. El trabajador tiene derecho, durante el período de prueba, a las prestaciones por accidente o enfermedad del trabajo. También por accidente o enfermedad inculpable, que perdurará exclusivamente hasta la finalización del período de prueba si el empleador rescindiere el contrato de trabajo durante ese lapso. Queda excluida la aplicación de lo prescripto en el cuarto párrafo del artículo 212. 7. El período de prueba, se computará como tiempo de servicio a todos los efectos laborales y de la Seguridad Social. Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 56 Naturaleza Jurídica Varias son las corrientes ya que se ha sostenido si se trata de un precontrato o contrato preliminar o si se trata de un contrato de trabajo bajo condición suspensiva (entre ellos la indemnización por antigüedad y la sustitutiva de preaviso) están sujetos a una condición suspensiva negativa (que no existe una declaración de voluntad extintiva de cualquiera de las partes). También se ha considerado contrato de trabajo bajo condición resolutoria, ya que si ben la prueba integra el contrato de trabajo, su continuidad depende de un acontecimiento futuro e incierto (que el empleador no este conforme al trabajador o que este no se sienta cómodo) Parece claro con la expresión del art 92 bis LCT “se entenderá celebrado a prueba” que no puede asignarse calidad de modalidad contractual autónoma, ya que se trata simplemente de un tiempo fijado por la ley dentro del contrato de tiempo indeterminado (renunciable por las partes) cuya finalización no modifica la esencia del contrato: es el mismo contrato que continúa, por lo cual mal puede entenderse que existen dos contratos sucesivo Reglas A modo de síntesis se pueden enumerar las principales reglas mencionadas anteriormente en el artículo a) Forma parte del contrato por tiempo indeterminado b) Solo se aplica en el contrato por tiempo indeterminado c) No se puede contratar a un trabajador mas de una vez utilizando el periodo de prueba d) Si se disuelve el contrato durante este periodo y luego reingresa ya no existe nuevamente dicho periodo e) El empleador debe registrar al trabajador que comienza su relación laboral por el periodo de prueba f) Si bien durante el periodo de prueba el trabajador tiene derecho a gozar de las prestaciones por accidente o enfermedad (del trabajo o inculpables) si el empleador extingue el contrato antes de la finalización del periodo de prueba, las prestaciones de ejecución sucesiva solo tienen lugar hasta el vencimiento del plazo del periodo de prueba g) Las partes están obligadas al pago de aportes y contribuciones h) En el periodo de prueba la extinción no se produce en forma automática son que requiere un acto formal: la parte que desee extinguir el contrato debe preavisar por escrito con 15 días de antelación, de lo contrario deberá abonar la indemnización sustitutiva de preaviso; sin embargo, el empleador no debe abonar integración del mes de despido Supuestos Especiales Despido de la mujer embarazada durante el periodo de prueba Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 57 Jurisprudencialmente se ha decidido que solo se puede apreciar con estrictez la prueba que intente brindar uno de ellos acerca de la intencionalidad del otro de decidir el cese por una causa que, a su vez, configura discriminación En el caso concreto, la comunicación del Estado de gravidez de la actora y su contemporaneidad con la ruptura dispuesta por la demandada, solo brinda un indicio, pues en el periodo de prueba, cualquiera de las partes tiene plenas facultades rescisorias sin consecuencias indemnizatorias. Al contrario otro sector de la doctrina y la jurisprudencia admiten que la garantía de estabilidad tiene operatividad también en el periodo de prueba, generando el derecho de la trabajadora a percibir la indemnización especial del art 182, LCT (indemnización equivalente a un año de remuneraciones) y en este caso no da derecho a la indemnización por antigüedad ni la sustitutiva de preaviso Despido de los representantes sindicales Al reducirse la ley 25877 la extensión del periodo de prueba a un plazo genérico de 3 meses se torna menos factible la posibilidad de un despido de un representante gremial (ya sea candidato o electo) en ese periodo. MODALIDADES DEL CONTRATO Los tipos del contrato según su duración El principio general establecido en la L.C.T. es el contrato de trabajo por tiempo indeterminado (art. 90 L.C.T.). Es el contrato típico del derecho individual del trabajo, que no tiene plazo de finalización y que dura hasta que el trabajador esté en condiciones de jubilarse, salvo que se configuren las otras causales de extinción que enumera la ley (art. 91 de la L.C.T.). En el contrato de trabajo está ínsita la idea de estabilidad en el empleo y permanencia del trabajador (que se manifiesta en la regla de que “a actividades permanentes corresponden contratos permanentes”), prevista en el art. 14 bis de la constitución nacional que protege al trabajador contra el despido arbitrario. En cambio, la regulación de los contratos por tiempo determinado —que son la excepción— está sujeta al cumplimiento de requisitos formales y sustanciales que lo justifiquen Asimismo, en caso de duda, por aplicación del principio de continuidad, las situaciones deben resolverse en favor de la continuidad o subsistencia del contrato (art. 10 L.C.T.); en tal sentido, por ejemplo, el art. 94 L.C.T. dispone que la omisión de otorgar preaviso en el contrato a plazo fijo lo trasforma en un contrato por tiempo indeterminado. En síntesis, dentro del derecho individual del trabajo, coexisten dos tipos diferenciados de contratación de carácter laboral: 1) el contrato por tiempo indeterminado; y 2) los contratos por tiempo determinado. Asimismo, existen formas de contratación no laborales que se han incorporado recientemente a nuestra legislación. CONTRATOS LABORALES Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 58 1. Por tiempo indeterminado 2. Modalidades CONTRATOS NO LABORALES • Pasantías Es un contrato civil • Pronapas • Becas Periodo de Prueba LCT a) Plazo fijo b) Eventual c) Temporada d) Por Equipo e) Tiempo Parcial Ley 25013 • Aprendizaje entre una institución educativa y una empresa destinado a la práctica y prestación laboral de alumnos. No tiene cargas sociales ni genera derecho a indemnización alguna Tiene por finalidad capacitar en un oficio o profesión a personas sin ninguna formación por medio de un subsidio del Estado. Tienen como finalidad la capacitación y entrenamiento del becado por la empresa becaria y la posterior inserción laboral en la compañía que ha contratado la beca o en otra que necesite de sus servicios. a) Contrato a Plazo Fijo La L.C.T. establece expresamente en qué condiciones lo puede realizar el empleador: cuando tenga término cierto, se haya formalizado por escrito con una duración de no más de cinco años, y en caso de que las modalidades de las tareas o de la actividad, razonablemente apreciadas, así lo justifiquen Está sujeto a requisitos formales y materiales. Los requisitos formales, para que resulte válido, son los siguientes: debe ser realizado por escrito expresándose la causa y el plazo debe estar determinado (cierto o incierto), es decir, que el trabajador debe saber de antemano cuándo va a terminar. El requisito sustancial consiste en la existencia de una causa objetiva, fundada en las modalidades de las tareas o en la actividad que justifique este tipo de contratación. Ambos requisitos son acumulativos y no alternativos. Cabe citar, como ejemplo, el caso de una licencia por embarazo; el reemplazo de la trabajadora se hace mediante un contrato a plazo fijo y resulta válido porque están cumplimentados los requisitos formales y sustanciales; pero si al concluir la licencia por maternidad la trabajadora se reintegra a su empleo y la reemplazante —contratada a plazo fijo— sigue prestando tareas en la empresa, el contrato se trasforma en uno de tiempo indeterminado. En el contrato a plazo fijo, el preaviso tiene la función especial de ratificar la fecha de vencimiento y confirmar la extinción del contrato. Las partes deben preavisar la extinción con antelación no menor de un mes ni mayor de dos, respecto de la expiración del plazo convenido. Si omitieran otorgar el preaviso en tales términos, se entenderá que aceptan la conversión del contrato como de plazo indeterminado. En el caso en que la duración del contrato sea inferior a un mes, no se debe otorgar preaviso. Si se produce el despido del trabajador sin causa justificada antes del vencimiento del plazo —extinción anticipada del contrato o ante tempus—, al trabajador le corresponden las indemnizaciones por antigüedad (art. 245 L.C.T.), y por daños y perjuicios provenientes del derecho común (art 95 párrafos 1° y 3°, LCT) que comprende tanto el daño material como el daño moral. Jurisprudencialmente se ha establecido que el monto será equivalente al total de las remuneraciones que el trabajador debía percibir hasta el vencimiento del plazo. En síntesis, la extinción del contrato a plazo fijo se puede presentar distintos supuestos: Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 59 Si el contrato tiene una duración de 1 año o más y se halla cumplido: la indemnización es el 50 % de la prevista en el art. 245, LCT para el despido sin causa. • Si el despido se produce antes del vencimiento: le corresponde la indemnización del art 245, LCT más la indemnización por daños que, por lo general, será equivalente a los meses que faltan para finalizar el contrato. • Si el trabajador renuncia antes del vencimiento: solo resultan procedentes las indemnizaciones contempladas en los art. 123 y 156 LCT (SAC proporcional y vacaciones proporcionales) Nota: Respecto de la operatividad de la garantía de estabilidad por maternidad y matrimonio resulta aplicable a cualquier tipo de contrato laboral. • b) Contrato de temporada El art. 96 de la L.C.T. dispone que “habrá contrato de trabajo de temporada cuando la relación entre las partes, originada por actividades propias del giro normal de la empresa o explotación, se cumpla en determinadas épocas del año solamente y esté sujeta a repetirse por un lapso dado en cada ciclo en razón de la naturaleza de la actividad”. Es un contrato de trabajo permanente de tiempo indeterminado pero discontinuo en cuanto a la prestación. Los derechos y obligaciones de las partes durante cada temporada quedan suspendidos en el receso (periodo de carencia o espera) Puede manifestarse de 2 formas: 1) El de temporada típico: que se cumple exclusivamente en una época preestablecida y cierta del año y se repite en los años sucesivos, produciéndose un receso hasta el inicio de la nueva temporada: se relaciona con la estacionalidad de la actividad. ejemplo, los guardavidas, 2) El de temporada atípico: que se efectúa para cubrir el aumento estacional de mano de obra en determinada actividad; en este caso, la actividad se realiza durante todo el año sin interrupciones pero en la temporada adquiere un ritmo más intenso. Se puede citar, como ejemplos, el personal de los hoteles de la costa atlántica en época estival. Nota: La prolongación del período real de actividad no produce un cambio en el carácter del contrato: no lo transforma en el contrato de tiempo indeterminado común (Fallo Acuña Alejandro vs Frigorífico La Negra) En cambio, cuando en los contratos de temporada realizados en establecimientos cuya actividad es continua, se conviene un aviso previo a la terminación de la temporada, el hecho de que se curse con posterioridad al vencimiento del límite máximo establecido para su finalización – sin mediar oportuna reclamación del empleado – asigna al contrato el carácter de permanente continuo El art. 98 de la L.C.T. establece el comportamiento que deben seguir cada una de las partes en el momento de reiniciarse la temporada e impone obligaciones a cada una de ellas. El empleador —con una antelación no menor a treinta días del comienzo de cada temporada— debe notificar, en forma personal o por medios públicos idóneos, su voluntad de reiterar la relación o contrato en los términos del ciclo anterior. Si no cursa la notificación se considera que rescinde unilateralmente el contrato y debe responder por las consecuencias de la extinción: indemnización por despido sin justa causa. Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 60 El trabajador, dentro de los cinco días de notificado, debe expresar —por escrito, o en forma personal presentándose ante el empleador— su decisión de continuar con la relación. La L.C.T. no establece lo que ocurre si el trabajador no contesta por escrito ni se presenta ante el empleador; su falta de respuesta produce una situación singular, ya que no se trata de un supuesto de renuncia ni de abandono de tareas, salvo que el empleador lo hubiera intimado configurándose un abandono de trabajo (244 LCT) Los medios para la notificación por parte del empleador incluyen la notificación personal, la escrita y la verbal; y también se pueden utilizar “medios públicos idóneos”. Jurisprudencialmente se cuestionó la idoneidad de esta vía a que el trabajador tenga noticia cierta acerca del día y del medio que la convocatoria ha de ser publicada Ejemplo es común que en la provincia de Río Negro los productores de frutas citen a los trabajadores por medio de un aviso publicado en el diario de la zona; cabe destacar que la mayoría de los trabajadores que se dedican a la cosecha son trabajadores “golondrinas” —varían su residencia en función del trabajo que efectúan— y generalmente no tienen un domicilio fijo. Pero si un empleador decide notificar el reinicio del contrato de temporada a desarrollarse en un barrio de la ciudad de Buenos Aires y cita al trabajador mediante un aviso publicado en un diario zonal, evidentemente no cumple con el precepto legal. En virtud de las características distintivas del trabajo de temporada, dispone que las vacaciones habrán de gozarse al concluir cada ciclo de trabajo, estableciéndose su extensión en proporción de un día de descanso por cada veinte de trabajo efectivo. También le corresponden las asignaciones familiares, pero solo serán percibidas en los períodos de actividad, ya que no corresponde su pago cuando no ser percibe salario (en periodo de receso). En cuando a los salarios por enfermedad inculpable – como también respecto de los beneficios por embarazo y maternidad – el empleador tiene el deber de abonarlos sólo durante los periodos de actividad. Por ejemplo, si en la temporada el trabajador padece una enfermedad, solo percibirá salarios hasta la finalización de la temporada y no en el período de receso. Si la enfermedad se manifiesta y se cura en el período de receso, el empleador nada adeuda; pero si subsiste al comienzo de la nueva temporada o si el trabajador al comienzo de ella se encuentra imposibilitado de prestar tareas como consecuencia de un accidente o enfermedad inculpable, y hubiese manifestado oportunamente su voluntad de retomar tareas y la imposibilidad de hacerlo debido al accidente o enfermedad inculpable, el empleador está obligado al pago de los salarios hasta su reincorporación efectiva o hasta el vencimiento del plazo remunerado. El contrato de temporada no se extingue al finalizar el ciclo de prestación (no tiene vencimiento), ya que es un contrato permanente discontinuo. En caso de renuncia durante su vigencia, el empleador solo deberá pagar las vacaciones y el SAC proporcionales. En caso de despido durante el período de receso, el empleador debe pagar al trabajador la indemnización por antigüedad, que será igual a la suma de los periodos trabajados hasta el distracto. Respecto de la indemnización por antigüedad, la doctrina y jurisprudencia consideran que como antigüedad se debe computar el tiempo trabajado durante los lapsos de actividad en la explotación; no se deben tomar en cuenta los intervalos entre un ciclo y otro. Si durante el receso se produjese el fallecimiento del trabajador, sus causahabientes tienen derecho a percibir la indemnización prevista en el 248 LCT. Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 61 Cuando el despido se produce durante la temporada (es decir mientras está prestando efectivamente tareas) debe adicionarse a la indemnización por despido injustificado un resarcimiento compensatorio debido a la ruptura anticipada. El art. 97 establece que “el despido sin causa del trabajador, pendientes los plazos previstos o previsibles del ciclo o temporada en los que estuviere prestando servicios, dará lugar al pago de los resarcimientos establecidos en el art. 95...” (daños y perjuicios del derecho común); la jurisprudencia mayoritaria lo ha fijado en una suma equivalente a las remuneraciones que hubiese percibido el trabajador hasta finalizar la temporada. c) Contrato de trabajo Eventual d) Contrato de Equipo e) Contrato a tiempo parcial ENFERMEDADES Y ACCIDENTES INCULPABLES Introducción En el derecho laboral existen contingencias entendidas como aquellas circunstancias que modifican la situación o capacidad laborativa del trabjador y se las puede clasificar en Contingencias Patologicas Contingencias Biologicas Contingencias económico Soc. Enfermedades y o accidentes inculpables (208 a 213 LCT) Accidentes de Trabajo Enfermedades profesionales Accidente In itinere Maternidad (176 a 186 LCT) Vejez (Ley de jubilaciones 24041) Muerte (248 y 249 LCT) Desempleo Asignaciones familiares Enfermedades y accidentes inculpables Las enfermedades y los accidentes de los que se ocupa la L.C.T. (208 al 213 L.C. T) son los inculpables y cabe definirlos como toda alteración de la salud que “impide la prestación del servicio”. Lo importante a destacar es la afección que padezca el trabajador — enfermedad o accidente— lo imposibilite de trabajar y que su origen no tenga relación alguna con el trabajo. Por ejemplo, si un trabajador sufrió un accidente en su hogar o al jugar un partido de fútbol y está imposibilitado de prestar tareas por un tiempo, se trata de un accidente inculpable; si presenta una dolencia que no se originó en el trabajo, como una hepatitis o una angina virósica, se trata de una enfermedad inculpable. Nota: Por jurisprudencia consideran inculpable al periodo de recuperación de una cirugía estética. Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 62 La LCT genera obligaciones a cargo de ambas partes en caso de enfermedad inculpable: Trabajador: • Deber de dar aviso (209 LCT) deberá dar aviso de la enfermedad o accidente y del • lugar en que se encuentra, en el transcurso de la primera jornada de trabajo respecto de la cual estuviere imposibilitado de concurrir por alguna de esas causas ya que mientras no la haga, perderá el derecho a percibir la remuneración correspondiente. Recordar que se puede dar aviso por telefonograma Someterse al control médico empresario (En caso de resistirse al mismo es causal de despido con justa causa) Empleador: • Otorgar la licencia que varia en función de las antigüedad y de las cargas de familia que tenga el trabajador: Menos de 5 años de antigüedad: Sin Cargas de Familia: 3 meses Con Cargas de Familia: 6 meses Mas de 5 años de antigüedad: Sin Cargas de Familia: 6 meses Con Cargas de Familia: 12 meses Nota. La recidiva de enfermedades crónicas no se considera enfermedad, salvo que se manifieste trascurridos los dos años. Es decir, que los plazos de 3 a 12 meses retribuidos no son por año sino que corresponden por cada enfermedad, lo que significa que un trabajador puede padecer distintas enfermedades en el año y cada patología generará plazos retribuidos independientes de licencia para cada enfermedad. Agotados dichos plazos, las nuevas manifestaciones de una misma enfermedad —que la ley denomina recidivas (repeticiones)— no generan derecho a otro período retribuido; ese derecho renace a los dos años de su primera manifestación. • Pagarle la licencia como si el trabajador estuviese trabajando (incluso con los aumentos que se produzcan en el periodo). Si finalizada la licencia no puede volver hay que realizar la reserva de puesto de trabajo prevista en el 211 de la LCT es decir “vencidos los plazos de interrupción del trabajo por causa de accidente o enfermedad inculpable, si el trabajador no estuviera en condiciones de volver a su empleo, el empleador deberá conservárselo durante el plazo de un año contado desde el vencimiento de aquéllos”. Vencido dicho plazo, la relación de empleo subsistirá hasta tanto alguna de las partes decida y notifique a la otra su voluntad de rescindirla. La extinción del contrato de trabajo en tal forma, exime a las partes de responsabilidad indemnizatoria. Respecto de la reincorporación si Vigente el plazo de conservación del empleo, si del accidente o enfermedad resultase una disminución definitiva en la capacidad laboral del trabajador y éste no estuviere en condiciones de realizar las tareas que anteriormente cumplía, el empleador deberá asignarle otras que pueda ejecutar sin disminución de su remuneración. En función de lo anterior surgen distintas hipótesis que son: • • El empleador no puede asignarle tareas adecuadas por causas ajenas entonces paga de indemnización un 247 (245/2) El empleador puede asignarle tareas adecuadas pero no quiere entonces paga la indemnización del 245 Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 63 • Cuando de la enfermedad o accidente derivara incapacidad absoluta paga un 245. Nota 1: Si el empleador despidiese al trabajador durante el plazo de las interrupciones pagas por accidente o enfermedad inculpable, deberá abonar, además de las indemnizaciones por despido injustificado, los salarios correspondientes a todo el tiempo que faltare para el vencimiento de aquélla o a la fecha del alta, según demostración que hiciese el trabajador Nota 2: La obligación del empleador de pagar los salarios por enfermedad o accidente inculpable, cesa en el contrato eventual con el cumplimiento del contrato; en el de plazo fijo, con el vencimiento del plazo; y en el de temporada, al finalizar el período que corresponde al ciclo o temporada, ya que entre temporadas no hay prestación de trabajo ni pago de remuneraciones. ¿Qué pasa si queda incapacitado absolutamente en el periodo de prueba? Por 92 bis inciso 6: Dura hasta la finalización del periodo de prueba y por lo tanto no cobra la indemnización por incapacidad absoluta porque el 212 párrafo iv habla de un 245 pero no aplica en periodo de prueba porque la antigüedad es menor a 3 meses. Protección de la maternidad. Suspensión del contrato El primer párrafo del art. 177 L.C.T. establece que “queda prohibido el trabajo de las mujeres durante 45 días anteriores al parto y hasta 45 días después del mismo. Sin embargo, la interesada podrá optar por que se le reduzca la licencia anterior al parto, que en tal caso no podrá ser inferior a 30 días; el resto del período total de licencia se acumulará al período de descanso posterior al parto”. También hace referencia al nacimiento pretérmino, al disponer que en ese caso “se acumulará al descanso posterior todo el lapso de licencia que no se hubiese gozado antes del parto, de modo de completar los 90 días”. Respecto al nacimiento postérmino, la L.C.T. no prescribe nada expresamente. Sin embargo, si el parto sobreviene después de la fecha presunta, el descanso anterior debe ser prolongado hasta la fecha verdadera del parto y el descanso puerperal no será reducido. En caso de producirse un aborto espontáneo, quirúrgico o terapéutico, es decir, de interrupción del embarazo por causas naturales o terapéuticas, o de nacimiento sin vida, no corresponde la acumulación del período de descanso no gozado al descanso posterior al parto. La trabajadora tiene derecho a percibir la asignación por maternidad por los períodos que se hubiera optado, pero su percepción está sujeta a que se cubra el tiempo mínimo de embarazo —180 días, excluyendo el día de nacimiento La ley 24716 (“B.O.”, 25/10/96), establece una licencia y una asignación especial a la madre trabajadora en relación de dependencia que diera a luz un hijo con síndrome de down. La licencia comienza al finalizar la de maternidad y se extiende por un período de seis meses. Durante ese lapso, la trabajadora no percibe remuneraciones, sino una asignación familiar cuyo monto equivale a la remuneración que hubiera percibido en caso de prestar servicios. La trabajadora deberá comunicar fehacientemente su embarazo al empleador, con presentación de certificado médico en el que conste la fecha presunta del parto, o requerir su comprobación por el empleador. La trabajadora conservará su empleo durante los períodos indicados, y gozará de las asignaciones que le confieren los sistemas de seguridad social, que garantizarán a la misma la percepción de una suma Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 64 igual a la retribución que corresponda al período de licencia legal, todo de conformidad con las exigencias y demás requisitos que prevean las reglamentaciones respectivas. Garantízase a toda mujer durante la gestación el derecho a la estabilidad en el empleo. El mismo tendrá carácter de derecho adquirido a partir del momento en que la trabajadora practique la notificación a que se refiere el párrafo anterior. Es decir, que durante 90 días se le conservará el puesto a la trabajadora, la que tendrá derecho a percibir, en concepto de asignación familiar por maternidad, una suma igual al salario bruto que le hubiera correspondido percibir durante la licencia. Además, percibirá la asignación por hijo (mensual) a partir del día en que se declare el estado de embarazo y por un lapso de nueve meses anteriores a la fecha presunta del parto. En caso de permanecer ausente de su trabajo durante un tiempo mayor, a consecuencia de enfermedad que según certificación médica deba su origen al embarazo o parto y la incapacite para reanudarlo vencidos aquellos plazos, la mujer será acreedora a los beneficios previstos en el artículo 208 de esta ley. Por Art. 178 LCT Se presume, salvo prueba en contrario, que el despido de la mujer trabajadora obedece a razones de maternidad o embarazo cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete y medio (7 y 1/2) meses anteriores o posteriores a la fecha del parto, siempre y cuando la mujer haya cumplido con su obligación de notificar y acreditar en forma el hecho del embarazo así, en su caso, el del nacimiento. En tales condiciones, dará lugar al pago de una indemnización igual a la prevista en el artículo 182 de esta ley. (Es decir una indemnización equivalente a = 245 + un año completo de remuneraciones (13 sueldos)) Nota: La protección del art. 178 LCT también es aplicable al caso de despido indirecto, ya que de otro modo el empleador colocaría a la trabajadora en condición de tener que soportar cualquier injuria durante ese plazo: el empleador que pretenda eximirse de sus efectos deberá acreditar que el despido fue motivado en otra causa. Respecto de los descansos diarios por Lactancia el 179 establece que cuando se reincorpora a prestar tareas “toda trabajadora madre de lactante podrá disponer de dos descansos de media hora para amamantar a su hijo, en el trascurso de la jornada de trabajo, y por un período no superior a un año posterior a la fecha del nacimiento, salvo que por razones médicas sea necesario que la madre amamante a su hijo por un lapso más prolongado. En los establecimientos donde preste servicios el número mínimo de trabajadoras que determine la reglamentación, el empleador deberá habilitar salas maternales y guarderías para niños hasta la edad y en las condiciones que oportunamente se establezcan”. Opciones de la trabajadora al finalizar la licencia por maternidad. La trabajadora tiene el derecho de gozar de licencia por maternidad por el término de 90 días, plazo en que está prohibido trabajar y no percibe remuneración, sino asignaciones familiares por maternidad (que equivale a su remuneración bruta). Vencido dicho plazo, puede tomar distintas decisiones que han sido enumeradas en el art. 183 Ver Texto de la L.C.T.: a) Continuar su trabajo en la empresa, en las mismas condiciones en que lo venía haciendo. b) Rescindir su contrato de trabajo, percibiendo la compensación por tiempo de servicio que se le asigna por este inciso, o los mayores beneficios que surjan de los estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo. Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 65 En tal caso, la compensación será equivalente al veinticinco por ciento (25%) de la remuneración de la trabajadora, calculada en base al promedio fijado en el artículo 245 por cada año de servicio, la que no podrá exceder de un salario mínimo vital por año de servicio o fracción mayor de tres (3) meses. c) Quedar en situación de excedencia por un período no inferior a tres (3) meses ni superior a seis (6) meses. Se considera situación de excedencia la que asuma voluntariamente la mujer trabajadora que le permite reintegrarse a las tareas que desempeñaba en la empresa a la época del alumbramiento, dentro de los plazos fijados. La mujer trabajadora que hallándose en situación de excedencia formalizara nuevo contrato de trabajo con otro empleador quedará privada de pleno derecho de la facultad de reintegrarse. Lo normado en los incisos b) y c) del presente artículo es de aplicación para la madre en el supuesto justificado de cuidado de hijo enfermo menor de edad a su cargo, con los alcances y limitaciones que establezca la reglamentación. Estado de excedencia. Se denomina período de excedencia a la situación en que voluntariamente puede colocarse la madre trabajadora —por haber tenido un hijo— 48 horas antes de que se agote su licencia por maternidad; se trata de una suspensión unilateral del contrato de trabajo. Consiste en un período mínimo de 3 meses y máximo de 6 meses en que la trabajadora no percibe remuneración ni asignación alguna. Es una especie de licencia sin goce de haberes, cuyo fundamento radica en otorgar a la madre trabajadora la posibilidad de atender con mayor dedicación a su hijo durante los primeros meses de vida. No se aplica el instituto cuando el niño fallece inmediatamente después de haber nacido. El tiempo que dure la situación de excedencia—sean tres o seis meses— no se considera como tiempo de servicio. Nota: Si la madre trabajadora se encuentra en estado de excedencia, no puede formalizar un nuevo contrato de trabajo, es decir, colocarse a disposición de otro empleador; si lo hiciese, queda privada de la posibilidad de reintegrarse a su trabajo Reingreso de la trabajadora. El art. 184 Ver L.C.T. describe las actitudes que puede asumir el empleador cuando se produce el vencimiento del período de excedencia y la mujer trabajadora se reintegra al trabajo. El empleador podrá: 1) disponer su reingreso: a) en un cargo de la misma categoría que ocupaba la trabajadora en el momento del alumbramiento o de la enfermedad del hijo; puede variarse el puesto de trabajo pero no la categoría; b) en un cargo superior o inferior, de común acuerdo con la trabajadora; en este caso es necesaria su conformidad; 2) no admitir su reingreso: a) la trabajadora será indemnizada como si se tratara de un despido injustificado; b) si el empleador demuestra la imposibilidad de reincorporarla, debe pagar una indemnización reducida igual al 25 % de la indemnización por antigüedad prevista en el art. 245 Ver Texto (art. 183 Ver Texto, inc. b, in fine). Este supuesto debe valorarse restrictivamente por tratarse de una norma de carácter excepcional que limita el principio de continuidad del contrato. Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 66 También puede ocurrir que la trabajadora no se reincorpore a prestar servicios vencido el período de excedencia; en tal caso, el empleador no debe pagar indemnización alguna, ya que no resulta aplicable la indemnización dispuesta para el caso de la no reincorporación de la trabajadora vencida la licencia por maternidad (25 % de la indemnización del art. 245) Si se produjera el fallecimiento de la trabajadora durante el período de excedencia, el empleador debe abonar la indemnización por muerte prevista en el art. 248 L.C.T. porque el contrato se encontraba vigente, aunque estuviesen suspendidas las principales obligaciones de las partes (trabajar y pagar la remuneración). Por ultimo según 186 LCT existe la opción tácita que se da: Si la mujer no se reincorporara a su empleo luego de vencidos los plazos de licencia previstos por el artículo 177, y no comunicara a su empleador dentro de las cuarenta y ocho (48) horas anteriores a la finalización de los mismos, que se acoge a los plazos de excedencia, se entenderá que opta por la percepción de la compensación establecida en el artículo 183 inciso b) párrafo final. El derecho que se reconoce a la mujer trabajadora en mérito a lo antes dispuesto no enerva los derechos que le corresponden a la misma por aplicación de otras normas. DERECHOS Y DEBERES DE LAS PARTES Concepto Se entiende por derechos y deberes de las partes a las prestaciones recíprocas y las facultades que surgen del contrato de trabajo; abarcan tanto al trabajador como al empleador, porque ambos actúan como acreedores o deudores, ya que a cada obligación de una parte le corresponde un derecho de la otra. Derechos y Deberes del Empleador Para que la empresa pueda cumplir con su finalidad de producción de bienes o prestación de servicios, el empresario (empleador) tiene distintas atribuciones o poderes que están enumerados en la L.C.T. Derechos del empleador 1) 2) 3) 4) 5) 6) Facultad de organización Facultad de dirección Facultad de control Poder reglamentario Facultad de alterar las condiciones del contrato (ius variandi) Poder Disciplinario 1) Facultad de Organización Es el conjunto de atribuciones jurídicas que el empresario dispone para determinar las modalidades de la prestación laboral; se manifiesta en el derecho de indicar qué Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 67 trabajo debe efectuar el trabajador y en las condiciones de modo, tiempo y lugar en que debe realizárselo. Debe ajustarse a las disposiciones legales, reglamentarias, convencionales y consuetudinarias. Por ejemplo, el empleador no puede otorgar al trabajador funciones ajenas a su categoría profesional (salvo en forma transitoria y por necesidad urgente) ni inmiscuirse en la conducta del trabajador fuera de su trabajo. El 64 LCT dice que El empleador tiene facultades suficientes para organizar económica y técnicamente la empresa, explotación o establecimiento 2) Facultad de Dirección El poder de dirección consiste en la potestad del empleador de emitir directivas a los trabajadores mediante órdenes e instrucciones relativas a la forma y modalidad del trabajo, según los fines y necesidades de la empresa. Se trata de un poder jerárquico, ya que tiene su fundamento en la desigual posición de las partes en el contrato, resultando su contracara el deber de obediencia del trabajador. Debe ser ejercido con carácter funcional y dentro de los límites legales y convencionales. El 65 LCT dice Las facultades de dirección que asisten al empleador deberán ejercitarse con carácter funcional, atendiendo a los fines de la empresa, a las exigencias de la producción, sin perjuicio de la preservación y mejora de los derechos personales y patrimoniales del trabajador 3) Facultad de Control Como lógica consecuencia del poder de dirección, surge la facultad de control, ya que el empleador que tiene el poder de emitir directivas al trabajador, necesariamente debe tener la posibilidad de controlar la debida ejecución de las órdenes impartidas. La facultad de control se realiza sobre la prestación del trabajo —verificando la producción y el modo de efectuarlo— y sobre la asistencia y puntualidad del trabajador —por ejemplo, mediante registros y tarjetas-reloj—; También está referida al control de salida que el empleador puede ejercer para custodiar y proteger los bienes de la empresa por medio de la realización de controles personales; la violación de este control constituye justa causa de despido. El control de salida es una facultad del empleador que tiene efectos disuasivos, ya que tiene por finalidad evitar sustracciones de bienes de la empresa. El control de entrada puede utilizarse para impedir que ingresen en el establecimiento elementos peligrosos o prohibidos. En la LCT se encuentra en: Art 70 LCT: Los sistemas de controles personales del trabajador destinados a la protección de los bienes del empleador deberán siempre salvaguardar la dignidad del trabajador y deberán practicarse con discreción y se harán por medios de selección automática destinados a la totalidad del personal. Los controles del personal femenino deberán estar reservados exclusivamente a personas de su mismo sexo. Nota: quien hurta habilita despido con causa pero hay que hacer la denuncia en sede penal paralelamente. En general esta denuncia suele quedar como falta de mérito y el juez laboral ante el pedido de la persona de injurias es probable que autorice al pago del 245. En la práctica lo que se hace es decir que el despido con causa es por pérdida de confianza es decir no digo que me robó por ejemplo sino que digo que hay un faltante de mercaderia Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 68 Art 72 LCT: La autoridad de aplicación está facultada para verificar que los sistemas de control empleados por la empresa no afecten en forma manifiesta y discriminada la dignidad del trabajador. 4) Poder disciplinario Las directivas respecto a la forma de prestar las distintas tareas, la organización del trabajo, las conductas a asumir en determinadas ocasiones, pueden manifestarse verbalmente, o por escrito en un reglamento interno, también llamado reglamento de empresa o de taller. El poder reglamentario consiste en la facultad del empleador de organizar el trabajo — estableciendo obligaciones y prohibiciones propias de la actividad— en un ordenamiento escrito. También puede reglamentar cuestiones referidas a las conductas del personal en el trabajo y fijar las formas adecuadas para llevar a cabo la prestación laboral (por ejemplo, haciendo referencia al uso de los medios de protección). Las disposiciones del reglamento son exigibles y deben ser acatadas por los trabajadores (presentes y futuros) en tanto no violen las normas imperativas de la L.C.T. (orden público laboral), el convenio colectivo aplicable a la actividad o a la empresa, los estatutos profesionales ni los contratos individuales de trabajo. Tampoco pueden contener cláusulas que afecten la moral o las buenas costumbres y deben tener carácter funcional y respetar la dignidad del trabajador. Los tipos de sanciones son: • Apercibimiento: Es básicamente una nota al legajo y no tiene efecto alguno en el contrato de trabajo salvo la constancia del antecedente. Se le debe comunicar al trabajador. • Suspensión: Genera efectos directos en el contrato de trabajo ya que se suspenden las prestaciones principales del mismo es decir el pago de remuneración por parte del empleador y la disposición de la fuerza de trabajo por parte del empleado. Para que sea válida la suspensión debe contener de mínima: o Justa Causa o Comunicación fehaciente por escrito CD o nota o Debe tener fecha cierta, detalle en forma clara y precisa, plazo de suspensión etc. El trabajador puede impugnar la medida por 30 días. ¿Cómo se impugna? Via Telegrama. Lo que puede impugnar es: • Los hechos (y automáticamente impugna sanción) • La sanción (Acepta hecho pero la sanación es excesiva) El hecho de impugnar no elimina la sanción que se mantendrá y servirá en caso de despido por ejemplo. Cuando uno impugna no se considera consentido ni el hecho ni tampoco los salarios caídos por lo tanto la autoridad competente para dirimir si es arbitrario o no es el MTSS (donde el trabajador presenta el reclamo por los salarios caídos y este decide si la sanción fue no justa). El empleador no puede declinar la instancia • Despido del trabajador. 5) Ius Variandi El art. 66 de la L.C.T. dispone que “el empleador está facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación del trabajo, en Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 69 tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador. Cuando el empleador disponga medidas vedadas por este artículo, al trabajador le asistirá la posibilidad de considerarse despedido sin causa”. De lo expresado surge que el empresario puede alterar el contrato unilateralmente, es decir, que es una decisión que adopta el empleador que no requiere la consulta ni el consentimiento del trabajador. Sin embargo, la alteración de las condiciones del contrato puede referirse sólo a aspectos no esenciales, debe estar justificada en las necesidades funcionales de la empresa y no causar perjuicio material o moral al trabajador. A su vez también existe otro limite y es el de no ocasionar un daño moral o material al trabajador. Ejemplo un comercio con distintas sucursales y saco a un trabajador de un lugar a otro y puede suceder: o No ocasione perjuicio en cuyo caso se produce la modificación o Si ocasiona perjuicio entonces el trabajador envía telegrama solicitando se restablezca la situación anterior por configurar un uso abusivo del IUS Variandi. Por lo tanto el empleador puede aceptar lo del trabajador en cuyo caso deja sin efecto el Ius o puede rechazar denunciando que no existe uso abusivo del ius variandi y por lo tanto el trabajador puede considerarse injuriado o despedido (despido indirecto 246 LCT) o i no ir por un proceso sumarísimo en sede judicial y someter este litigio al juez laboral e incluso en caso sea una situación que afecte individual y no colectivamente a los trabajadores pues solicitar una medida cautelar de no innovar. Posteriormente el juez resolverá si hubo o no uso abusivo del IUS. Deberes del empleador 1. Pago de la remuneración (74LCT) El pago de la remuneración es la principal obligación del empleador, así como la obligación fundamental del trabajador es poner a disposición del empleador su fuerza de trabajo. El empleador tiene la obligación de pagar la remuneración que se hace a me vencido y hasta el 4° día hábil (74LCT) 2. Deber de seguridad y protección Es el conjunto de medidas y recursos técnicos que el empleador debe adoptar durante la prestación de la tarea para proteger la salud psicofísica del trabajador y su dignidad y evitar que sufra daños en sus bienes. Tiene por objeto prevenir la producción de accidentes y enfermedades, por lo que también se lo denomina deber de prevención o de previsión. Se expresa en tres aspectos fácilmente determinables: el deber de seguridad personal —salud psicofísica—, el deber de seguridad patrimonial —reintegro de gastos y resarcimiento de daños— y el deber de protección, alimentación y vivienda; (art 75,76 y 77 LCT) Ejemplo de seguridad patrimonial es cuando le trabajador para desarrollar la tarea lleva elementos que son de su propiedad y estos se dañan , entonces el empleador deberá reintegrarlas Ejemplo trabajador lleva la soldadora suya y se le rompe entonces el empleador paga el arreglo. Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 70 Con respecto al deber de protección, alimentación y vivienda se refiere a los casos en los que el trabajador vive dentro del establecimiento y consiste en la obligación del empleador de proteger la integridad psicofísica y los bienes del trabajador 3. Deber de ocupación Consiste en la obligación del empleador de brindar trabajo adecuado (ocupación efectiva) a la categoría o función que cumple el trabajador, es decir, que debe otorgar trabajo en las condiciones legales y pactadas. En caso de que el empleador no le brinde ocupación, el trabajador puede exigirlo, no bastando con que el empleador pague la remuneración. La primera parte del art. 78 de la L.C.T. establece que “el empleador deberá garantizar al trabajador ocupación efectiva según su calificación o categoría profesional, salvo que el incumplimiento responda a motivos fundados que impidan la satisfacción de tal deber”. Esos motivos son por ejemplo en caso de suspensión o disminución de tareas ¿Qué sucede si el empleador no le otorga tareas? Rta: Se configura un incumplimiento contractual. 4. Deber de diligencia Es un deber genérico del empleador que consiste en el cumplimiento adecuado de las distintas obligaciones contractuales a fin de que el trabajador pueda gozar de sus derechos, sin perjuicio del cumplimiento de los deberes del dependiente El art. 79 de la L.C.T. dispone que “el empleador deberá cumplir con las obligaciones que resulten de esta ley, de los estatutos profesionales, convenciones colectivas de trabajo y de los sistemas de seguridad social, de modo de posibilitar al trabajador el goce íntegro y oportuno de los beneficios que tales disposiciones le acuerden 5. Deber de observar las obligaciones frente a los organismos sindicales y de la seguridad social. Entrega de certificado de trabajo La primera parte del art. 80 Ver Texto de la L.C.T. considera una obligación contractual “ingresar los fondos de seguridad social por parte del empleador y los sindicales a su cargo, ya sea como obligado directo o como agente de retención, configurará asimismo una obligación contractual”. Por tanto, el empleador está obligado, por un lado, a retener de la remuneración de los trabajadores determinadas sumas y a efectuar los pagos pertinentes a la orden del ente recaudador (actuando como agente de retención) y, por otro lado, a depositar los montos que resulten legalmente exigibles cuando es deudor directo. Estas obligaciones pueden estar referidas a las contribuciones para el sindicato al que estén afiliados; para el sistema integrado de jubilaciones y pensiones (ley 24241 ) y para el de obras sociales (leyes 23660 y 23661 entre otras. Podemos decir que existen 3 tipos de certificados a saber: • De aportes y contribuciones • De remuneraciones • Certificado de servicios y datos objetivos (fecha de inicio, categoría, fecha de fin, etc) Los mismos deben estar certificados por entidad bancaria con fecha cierta y firma del gerente del banco. Plazo: El plazo es de 30 días por ley antievasión contados a partir del distracto pero en la práctica es de 30 días desde que se cursó la intimación a al a entrega de los certificados artículo 80. La multa por incumplimiento es de 3 x MRNH (mejor remuneración normal y habitual) Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 71 Es decir intimo por 30 días y si el empleador no lo entrega entonces intimo nuevamente por 2 días hábiles para no perder la multa y si no lo recibe el trabajador hace la demanda por el pago de la multa. Para evitar que el trabajador no lo retire el empleador puede consignarlo judicialmente. Nota: Por jurisprudencia se permite que el empleador en la contestación de la demanda adjuntar el mismo y se pongan a disposición del trabajador en un plazo razonable (tener en cuenta la fecha cierta, si está bien o mal confeccionados) 6. Deber de no discriminar e igualdad de trato Concretamente está consagrado en los arts. 17 y 81 de la L.C.T. El art. 17 Ver Texto dispone que “se prohíbe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivos de sexo, raza, nacionalidad, por motivos religiosos, políticos, gremiales y de edad”. El art. 81 reitera que “el empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual trato en identidad de situaciones. Se considerará que existe trato desigual cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo, religión o raza, pero no cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien común, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabajador” 7. Deber de llevar libros Todo empleador está obligado a llevar un libro especial, registrado y rubricado, en las mismas condiciones que se exigen para los libros principales de comercio, (art. 52 L.C.T.). Art 52: Los empleadores deberán llevar un libro especial, registrado y rubricado, en las mismas condiciones que se exigen para los libros principales de comercio, en el que se consignará: a) Individualización íntegra y actualizada del empleador. b) Nombre del trabajador. c) Estado civil. d) Fecha de ingreso y egreso. e) Remuneraciones asignadas y percibidas. f) Individualización de personas que generen derecho a la percepción de asignaciones familiares. g) Demás datos que permitan una exacta evaluación de las obligaciones a su cargo. h) Los que establezca la reglamentación. Se prohibe: 1. Alterar los registros correspondientes a cada persona empleada. 2. Dejar blancos o espacios. 3. Hacer interlineaciones, raspaduras o enmiendas, las que deberán ser salvadas en el cuadro o espacio respectivo, con firma del trabajador a que se refiere el asiento y control de la autoridad administrativa. 4. Tachar anotaciones, suprimir fojas o alterar su foliatura o registro. Tratándose de registro de hojas móviles, su habilitación se hará por la autoridad administrativa, debiendo estar precedido cada conjunto de hojas, por una Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 72 constancia extendida por dicha autoridad, de la que resulte su número y fecha de habilitación. 8. Deber de formación profesional Consiste en la obligación del empleador de otorgar al trabajador capacitación profesional para desarrollar sus tareas en la empresa Derechos y Deberes del Trabajador Derechos del trabajador 1. Invenciones o descubrimientos del trabajador El principio que fija el primer párrafo del art. 82 de la L.C.T. es que “las invenciones o descubrimientos personales del trabajador son propiedad de éste, aun cuando se haya valido de instrumentos que no le pertenecen” Se trata de las llamadas invenciones libres que son el resultado de la aptitud del trabajador, independientemente del trabajo que ejecuta en la empresa. Esta norma se vincula con lo dispuesto en el art. 83 de la LCT , que dispone la preferencia del empleador a los terceros —en igualdad de condiciones— si el trabajador decidiese la cesión de sus derechos. En cambio, son de propiedad del empleador —y, por tanto, constituyen una excepción al principio del art. 82 de la L.C.T. — las invenciones o descubrimientos que se deriven de los procedimientos industriales, métodos o instalaciones del establecimiento, o de experimentaciones, investigaciones, mejoras o perfeccionamiento de los ya empleados. Se trata de las llamadas invenciones de explotación que son producto de la cooperación entre distintos elementos. También le corresponden al empleador si el trabajador fue contratado para ello. 2. Derecho a la formación profesionales en las pymes Por art 96 Ley 24467 “la capacitación profesional es un derecho y un deber fundamental de los trabajadores de las pequeñas empresas, quienes tendrán acceso preferente a los programas de formación continua financiados con fondos públicos. 3. 4. 5. 6. Percepción del salario Ocupación efectiva Igualdad de trato y no discriminación Ejercicio de las facultades del empleador, respetando su dignidad, sus derechos patrimoniales y su salud psicofísica 7. Exigencias del cumplimiento de obligaciones previsionales y sindicales y la entrega de certificado de trabajo Deberes del trabajador Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 73 1. Deber de diligencia y colaboración El art. 84 de la L.C.T. establece que “el trabajador debe prestar el servicio con puntualidad, asistencia regular y dedicación adecuada a las características de su empleo y a los medios instrumentales que se le provean”. Es un deber primordial del trabajador y resulta indisoluble del deber de trabajar. Su incumplimiento hace incurrir al trabajador no sólo en el incumplimiento específico al deber de diligencia, sino en el cumplimiento defectuoso de la prestación laboral. 2. Deber de fidelidad Se vincula al principio de buena fe y a la conducta exigible al trabajador en la prestación del trabajo de conformidad a patrones de honestidad. Desde un punto de vista general, el deber de fidelidad consiste en la obligación del trabajador de no ejecutar acto alguno que pueda perjudicar los intereses del empleador. Más concretamente, la L.C.T. establece que debe guardar reserva o secreto de las informaciones a que tenga acceso y que exijan tal comportamiento de su parte 3. Deber de obediencia Es la contrapartida del poder de dirección del empleador, que implica la facultad de emitir directivas y se manifiesta en la subordinación jerárquica del trabajador. La primera parte del art. 86 de la L.C.T. determina que “el trabajador debe observar las órdenes e instrucciones que se le impartan sobre el modo de ejecución del trabajo, ya sea por el empleador o sus representantes”. Esto significa que debe cumplirlas si resultan legítimas y funcionales, aunque las considere improcedentes desde el punto de vista de la organización de la empresa o de los procedimientos técnicos aplicables. En cambio, no debe obedecer la orden que comprometa o perjudique su patrimonio, su dignidad personal o su integridad psicofísica, ni la orden de quien no está legitimado para darla, ni aquella que pueda entrañar un ilícito penal que excede el marco de la obediencia debida (por ejemplo, cometer un fraude fiscal). 4. Custodia de los instrumentos de trabajo La segunda parte del art. 86 de la L.C.T. dispone que el trabajador “debe conservar los instrumentos o útiles que se le provean para la realización del trabajo, sin que asuma responsabilidad por el deterioro que los mismos sufran derivados del uso”. El deber de custodiar los elementos de trabajo abarca tanto las maquinarias como las herramientas de que se sirve el trabajador para efectuar sus tareas, pero, lógicamente, no debe responder por su desgaste. 5. Responsabilidad por daños El art. 87 de la L.C.T. establece que “el trabajador es responsable ante el empleador de los daños que cause respecto a los intereses de éste por dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones”. Es decir, que debe responder ante el empleador solamente cuando el daño ha sido producido por dolo o culpa grave, lo que excluye los daños no culposos y los que se causen en el incumplimiento de la diligencia normalmente exigible 6. Deber de no concurrencia Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 74 También se denomina competencia desleal. El art. 88 de la L.C.T. expresa que “el trabajador debe abstenerse de ejecutar negociaciones por cuenta propia o ajena que pudieran afectar los intereses del empleador, salvo autorización de éste”. Ejemplo de ello lo representa el no competir con el Empleador. LA REMUNERACIÓN Introducción Es la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo y constituye la principal obligación del empleador. Es importante destacar que no sólo se paga por el trabajo efectivamente efectuado (trabajo/remuneración) sino que el empleador —según lo normado en el art. 103 Ver Texto de la L.C.T.— debe al trabajador la remuneración aunque éste no preste servicios por la mera circunstancia de haber puesto su fuerza de trabajo a disposición de aquél (disposición de fuerza de trabajo/remuneración). Por tanto, el concepto de remuneración no se circunscribe simplemente a la contraprestación del trabajo efectivamente realizado, sino que se extiende a la disponibilidad de la fuerza de trabajo del dependiente en favor del empleador; desde tal óptica, pueden ser considerados conceptos remuneratorios las vacaciones, los feriados, las enfermedades y determinadas licencias, cuando se trata de períodos en los que el trabajador no presta servicios. Por el solo hecho de poner la fuerza de trabajo a disposición del empleador, el trabajador tiene derecho al pago del salario; por eso, la remuneración puede conceptualizarse como la contraprestación de la disponibilidad. La remuneración siempre configura una ganancia o ventaja patrimonial para el trabajador. El trabajador percibe, junto con la remuneración, otros montos que no son considerados remuneratorios. Estas sumas son beneficios que tienen relación con su situación familiar (régimen de asignaciones familiares) o que se traducen en mejoras de su calidad de vida (beneficios sociales) Es importante destacar que la distinción entre los conceptos que son considerados remunerativos y los no remuneratorios no es meramente teórica sino que tiene efectos prácticos trascendentes. En efecto, todo pago que es considerado remuneración está sujeto a aportes y contribuciones, se tiene en cuenta para liquidar aguinaldos, vacaciones, indemnizaciones, etc., y es embargable dentro de los límites legales, lo que no ocurre con los pagos no remuneratorios. Son remuneratorios: Comisiones Viáticos sin comprobantes Remuneraciones en especie (comida, habitación) Premios Bonificaciones adicionales (antigüedad, título) Propinas habituales y no prohibidas Salarios por enfermedad inculpable Salarios por accidentes de trabajo Preaviso Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 75 Sueldo Anual Complementario Feriados Horas extraordinarias Por el contrario son no remuneratorios — Viáticos con comprobantes — Gratificaciones pagadas con motivo del egreso del trabajador — Indemnizaciones por: omisión del preaviso; vacaciones no gozadas; despido arbitrario; accidente de trabajo; despido del delegado gremial (violación a la estabilidad); vacaciones no gozadas — Asignaciones familiares — Reintegro de gastos — Subsidios por desempleo — Asignaciones por becas — Trasporte gratuito desde o hacia la empresa, servicios recreativos, sanitarios y guarderías — Beneficios sociales otorgados por el empleador o por medio de terceros (art. 103 bis de la L.C.T.). — Prestaciones complementarias (art. 105 de la L.C.T.) — Asignación en dinero por suspensión por falta o disminución de trabajo (art. 223 bis de la L.C.T.) Caracteres de la remuneración Entre los caracteres que doctrinalmente se señalan, se destacan especialmente los siguientes: — Patrimonial: configura una ganancia; ingresa al patrimonio del trabajador. — Igual y justa: rige el principio constitucional de igual remuneración por igual tarea que debe relacionarse con el principio de la remuneración justa (art. 14 bis de la C.n.). — Insustituíble: la remuneración no puede reemplazarse —en forma total— por otras formas de pago (beneficios sociales, asignaciones familiares o rubros no remunerativos). — Dineraria: debe abonarse principalmente en dinero en curso legal, encontrándose limitado el pago en especie (20 %). — Inalterable e intangible: significa que no puede reducirse en términos reales durante el vínculo laboral y que no puede abonarse por debajo del salario mínimo vital y móvil, ni del mínimo del convenio colectivo, existiendo restricciones para otorgar adelantos y efectuar deducciones. — Conmutativa: debe existir proporcionalidad entre el trabajo realizado —y en algunos casos con el resultado logrado— y la remuneración percibida. — Continua: el contrato de trabajo, por ser de tracto sucesivo, se debe abonar durante el trascurso de la relación laboral sin interrupciones —salvo las legalmente admitidas—. — Alimentaria: porque —en principio— constituye el único medio con que cuenta el trabajador dependiente y su familia para subsistir, al servir para solventar sus necesidades básicas (alimentación, vivienda, educación, salud). — Inembargable: por su carácter alimentario es inembargable hasta la suma equivalente a un salario mínimo vital y móvil, y si lo supera es embargable con restricciones. Tampoco puede cederse por ningún título. Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 76 — Irrenunciable: toda renuncia a la remuneración es nula, salvo en la parte que supere los mínimos establecidos en la ley, en el convenio colectivo o en los estatutos profesionales. Salario mínimo vital. El artículo 116 de la L.C.T. lo define al establecer que “es la menor remuneración que debe percibir en efectivo el trabajador, sin cargas de familia, en su jornada legal de trabajo, de modo que le asegure alimentación adecuada, vivienda digna, educación, vestuario, asistencia sanitaria, trasporte y esparcimiento, vacaciones y previsión”. En el salario mínimo vital y móvil no están incluidos los subsidios o asignaciones familiares que pudieran corresponder al trabajador (art. 118 de la L.C.T.), ni los llamados beneficios sociales. Es inembargable salvo por deudas alimentarias (art. 120 de la L.C.T.). La fijación de este salario está reservada al Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo Vital y Móvil Los aumentos generales de salario no modifican el monto del mínimo vital, sino que es autónomo. Para cobrar el total debe cumplir la jornada normal de trabajo, por lo que si se ha convenido una jornada de cuatro horas, el S.M.V.M. es equivalente a su parte proporcional. Pero si se trata de jornadas inferiores, impuestas por la calificación (insalubre y nocturna), se cobra el total del salario mínimo (art. 110 de la L.C.T.). Tanto el salario mínimo vital como el salario básico convencional son irrenunciables (art. 12 de la L.C.T.) Embargo de salarios Art. 147. —Cuota de embargabilidad. Las remuneraciones debidas a los trabajadores serán inembargables en la proporción resultante de la aplicación del artículo 120 (SMVM), salvo por deudas alimentarias. En lo que exceda de este monto, quedarán afectadas a embargo en la proporción que fije la reglamentación que dicte el Poder Ejecutivo Nacional, con la salvedad de las cuotas por alimentos o litis expensas, las que deberán ser fijadas dentro de los límites que permita la subsistencia del alimentante. Por Decreto 484/87 dice que Artículo 1° - Las remuneraciones devengadas por los trabajadores en cada período mensual, así como cada cuota del sueldo anual complementario son inembargables hasta una suma equivalente al importe mensual del SALARIO MINIMO VITAL fijado de conformidad con lo dispuesto en los artículos de la LCT. Las remuneraciones superiores a ese importe serán embargables en la siguiente proporción: 1. Remuneraciones no superiores al doble del SALARIO MINIMO VITAL mensual, hasta el diez por ciento (10%) del importe que excediere de este último. 2. Retribuciones superiores al doble del SALARIO MINIMO VITAL mensual, hasta el veinte por ciento (20%). Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 77 Art. 3° - Las indemnizaciones debidas al trabajador o a sus derechohabientes con motivo del contrato de Trabajo o su extinción serán embargables en las siguientes proporciones: 1. Indemnizaciones no superiores al doble del SALARIO MINIMO VITAL mensual, hasta diez por ciento (10%) del importe de aquéllas. 2. Indemnizaciones superiores al doble del SALARIO MINIMO VITAL mensual, hasta el veinte por ciento (20%) del importe de aquéllas. A los efectos de determinar el porcentaje de embargabilidad aplicable de acuerdo con lo previsto en el presente artículo, deberán considerarse conjuntamente todos los conceptos derivados de la extinción del Contrato de Trabajo. Art. 4° - Los límites de embargabilidad establecidos en el presente Decreto no serán de aplicación en el caso de cuotas por alimentos o Litis expensas, las que deberán ser fijadas de modo que permitan la subsistencia del alimentante. Beneficios Sociales Se trata de prestaciones que se originan en la relación laboral pero que no se otorgan como contraprestación del trabajo efectivamente realizado; tienen por objeto otorgar beneficios o reparar un daño. Dentro de las prestaciones no remuneratorias se pueden incluír: las indemnizaciones que se abonan para resarcir un daño (indemnización por accidente de trabajo, por despido sin justa causa); las compensaciones, sumas que se pagan al trabajador para resarcirlo de los gastos efectuados (por ejemplo, viáticos); el supuesto del art. 223 bis de la L.C.T.; los pagos que no tienen carácter remuneratorio por no reunir algún requisito legal (como las propinas prohibidas); los subsidios, como las asignaciones familiares que tenga derecho a percibir el trabajador; los pagos en distintos contratos no laborales (pasantías o becas); los beneficios sociales (art. 103 bis de la L.C.T.); y las prestaciones complementarias no remunerativas (arts. 105 y 223 bis de la L.C.T.) El articulo 103 Bis establece que “los beneficios sociales otorgados en forma directa por el empleador, o por medio de terceros, son prestaciones de naturaleza jurídica de seguridad social que tienen como objeto mejorar la calidad de vida del dependiente o de su familia a cargo. No son remunerativas, ni dinerarias, ni acumulables, ni sustituibles en dinero” Son beneficios sociales las siguientes prestaciones: Los servicios de comedor de la empresa, Los reintegros de gastos de medicamentos y gastos médicos y odontológicos del trabajador y su familia que asumiera el empleador, previa presentación de comprobantes emitidos por farmacia, médico u odontólogo, debidamente documentados; La provisión de ropa de trabajo y de cualquier otro elemento vinculado a la indumentaria y al equipamiento del trabajador para uso exclusivo en el desempeño de sus tareas: Los reintegros documentados con comprobantes de gastos de guardería y/o sala maternal, que utilicen los trabajadores con hijos de hasta seis (6) años de edad cuando la empresa no contare con esas instalaciones; La provisión de útiles escolares y guardapolvos para los hijos del trabajador, otorgados al inicio del período escolar; El otorgamiento o pago debidamente documentado de cursos o seminarios de capacitación o especialización; Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 78 El pago de gastos de sepelio de familiares a cargo del trabajador debidamente documentados con comprobantes. El listado de beneficios es taxativo o enunciativo. Existen dos posturas diferentes al respecto. Según Cátedra de Candis es taxativo Existía el fallo plenario 264 de la CNAT, del 27/12/88, en autos “Ángel Estrada y Cía., S. A.” que había establecido que los valores que los empleadores pagan al personal para comidas o refrigerios a consumir fuera del establecimiento no están comprendidos en el concepto de remuneración del art.10 de la ley 18.037.” Es decir Anterior a la sanción de la ley 26341 el art. 103 bis de la LCT incluía al vale de alimentación como no remunerativo y este se hallaba en conflicto con la norma de rango superior cual es el Convenio 95 de la OIT, que si lo consideraba. (conf Rozemberg "Inconstitucionalidad del art. 103 bis de la LCT" nota a fallo del Tribunal de Trabajo n 2 11/7/00 "Diaz, Antonio y otros c/ Compañía Andrade" LL Bs As 2001, jurisprudencia). “Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco S.A.” En su demanda el actor pidió “que los vales alimentarios que regular y mensualmente le entregaba su empleadora con base en el art. 103 bis inc. c) de la Ley de Contrato de Trabajo (texto según ley 24.700 de 1996), fuesen considerados salario y, por ende, sumados a la base remuneratoria destinada al cálculo de las indemnizaciones derivadas del despido producido en diciembre de 2004.” Estimó que la norma era inconstitucional “en cuanto calificaba a dichos vales como beneficios sociales no remunerativos.” En primera instancia el fallo le fue favorable pero fue revocado por la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. Ésta consideró que la ley 24.700 no era inconstitucional porque no colisionaba con las garantías de retribución justa y de protección contra el despido arbitrario consagradas por el art. 14 bis de la C. N. ni tampoco con el Convenio N° 95 de la OIT. Descartó a los vales de la mentada base remuneratoria para el cálculo aludido. La actora dedujo recurso extraordinario contra este aspecto de la decisión y otros. REGIMEN DE JORNADA Encuadre legal Por 196 LCT La extensión de la jornada de trabajo es uniforme para toda la Nación y regirá por la ley 11.544, con exclusión de toda disposición provincial en contrario, salvo en los aspectos que en el presente título se modifiquen o aclaren. La determinación y extensión de la jornada de trabajo tiene carácter nacional y deja sin efecto cualquier legislación provincial que disponga una extensión distinta de la jornada que la fijada por la ley 11544 y decreto reglamentario 16115/33. (Fallo Fabrica Argentina de Caldera vs Provincia de Santa Fe) Nota: Un convenio colectivo si puede pactar una jornada distinta porque es un acuerdo entre el sindicato y asociación de empresas. Debe estar homologado por el MTSS y debe ser superador de la ley. Lo mismo sucedería si fuese un pacto entre el trabajador y el empleador (sugerencia que quede escrito) Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 79 Definición legal. El art. 197 de la L.C.T. dispone que “se entiende por jornada de trabajo todo el tiempo durante el cual el trabajador está a disposición del empleador en tanto no pueda disponer de su actividad en beneficio propio. Integrarán la jornada de trabajo los períodos de inactividad a que obligue la prestación contratada con exclusión de los que se produzcan por decisión unilateral del trabajador”. La distribución de las horas de trabajo será facultad privativa del empleador y la diagramación de los horarios, sea por el sistema de turnos fijos o bajo el sistema rotativo del trabajo por equipos no estará sujeta a la previa autorización administrativa, pero aquél deberá hacerlos conocer mediante anuncios colocados en lugares visibles del establecimiento para conocimiento público de los trabajadores. Entre el cese de una jornada y el comienzo de la otra deberá mediar una pausa no inferior a doce (12) horas. La jornada laboral comienza con el ingreso del trabajador al establecimiento y finaliza con su egreso. Sin embargo, hay lapsos que no integran la jornada de trabajo, por ejemplo, el tiempo en que el trabajador puede disponer libremente de su actividad en beneficio propio, sin prestar tareas, o las pausas para refrigerio o comidas. Tampoco forma parte de la jornada de trabajo el tiempo de viaje, es decir, el que se emplea en el trayecto al trabajo. NOTA: Respecto del almuerzo existe un fallo de Sala 2 de CABA; Aguirre Blanco contra hoteles Arg. SA que dice que si el trabajador se toma el refrigerio libremente fuera del establecimiento y por ende no está a disposición, no forma parte de la jornada pero si el trabajador toma el refrigerio en el establecimiento y el empleador puede exigirle una tarea entonces si es parte de la jornada. La doctrina distingue tres criterios para definir la jornada: 1) legal o reglamentario —work time— en el que se computa como jornada el tiempo fijado en la ley; 2) nominal —nominal time— que se refiere exclusivamente al tiempo en el cual el trabajador está a disposición del empleador; este criterio es el adoptado por nuestra legislación de acuerdo a lo que surge de lo dispuesto en el art. 197 de la L.C.T. 3) efectivo —actual time— que entiende por tiempo de trabajo el prestado en forma concreta. Extensión de la jornada. Artículo 1° - La duración del trabajo no podrá exceder de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales para toda persona ocupada por cuenta ajena en explotaciones públicas o privadas, aunque no persigan fines de lucro. No están comprendidos en las disposiciones de esta ley, los trabajos agrícolas, ganaderos y los del servicio doméstico, ni los establecimientos en que trabajen solamente miembros de la familia del jefe, dueño, empresario, gerente, director o habilitado principal. La limitación establecida por esta ley es máxima y no impide una duración del trabajo menor de 8 horas diarias o 48 semanales para las explotaciones señaladas. La ley a su vez establece un franco compensatorio o descanso semanal . Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 80 El limite de duración de las jornada de trabajo establecido por la 11544 admite las siguientes excepciones: a) trabajos sin jornada máxima por el carácter del empleo (personal de dirección o vigilancia); I) Trabajos exceptuados de la jornada máxima de la ley 11544 II) Trabajos con jornada máxima sobre la que se puede obligar, excepcionalmente, a trabajar horas extraordinarias. b) trabajos con jornada especial en razón de la índole de la actividad o de la organización del trabajo en la empresa, en la cual la jornada diaria puede exceder limitadamente la jornada máxima: 1.— trabajos intermitentes; 2.— preparatorios o complementarios; y 3.— equipos a) auxilios o ayudas extraordinarias en horas suplementarias para casos de peligro grave e inminente, accidente ocurrido o inminente y caso de fuerza mayor, en que sin necesidad de autorización administrativa pero con comunicación posterior pueden trabajarse horas extraordinarias sin límite legal; b) cuando en forma temporaria, previa reglamentación, se autorice a trabajos en horas suplementarias para hacer frente a demandas extraordinarias. Jornada laboral diurna. Es la comprendida entre las 6.00 y las 21.00 (en el caso de menores hasta las 20.00). La ley 11544 <>determina que la jornada máxima en todo el ámbito nacional es de 8 horas diarias o 48 semanales. Cabe recordar que el convenio 1 de la O.I.T., sobre jornada de trabajo, limitó a ésta a 8 horas diarias y 48 semanales. La aparente e insignificante diferencia del nexo coordinante —"o" por “y”— resulta trascendente desde el punto de vista práctico a los fines no sólo de establecer la extensión de la jornada normal diaria y semanal sino también para determinar cuándo se trabajan horas extraordinarias, todo ello con la evidente implicancia en el monto de la remuneración del trabajador. Debemos recordar que por 197 LCT la distribución de horas es una facultad privativa del empleador y por lo tanto la jornada diurna puede establecerse de la siguiente manera: • Jornada igual: 6 días de 8 horas (Limite diario 8, Limite semanal 48) Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 81 • Jornada desigual: 5 días de 9 horas y sábados 3 horas no más allá de las 13 horas. (Limite diario 9, limite semanal 48) Como regla, se puede establecer que hay trabajo extraordinario cuando se exceden las 48 horas semanales en total, o las 9 horas diarias. ¿Qué sucede si se establece una jornada desigual con un límite diario superior a 9 horas?. Rta: Se paga horas extras Ejemplo: si se trabaja los lunes 8 horas y de martes a viernes 10 horas entonces esa jornada, si bien no excede el límite de 48 horas semanales si excede el de 9 horas semanales y por lo tanto de martes a viernes se paga 1 hora extra al 50 %. El decreto Ley 16115 establece en el art 1 inciso b que la Distribución desigual, entre los días laborables de la cuarenta y ocho horas de trabajo de la semana, cuando la duración del trabajo de uno o varios días sea inferior a ocho horas. El exceso de tiempo previsto en el presente párrafo, no podrá ser superior a una hora diaria y las tareas del sábado deberán terminarse a las trece horas, salvo los casos exceptuados por los Decretos Reglamentarios de la Ley 11.640. Jornada laboral nocturna. El art. 200 de la L.C.T. y el art. 2 de la ley 11544 establecen que la jornada de trabajo nocturna es la que se cumple entre la hora veintiuna de un día y la hora seis del día siguiente. Su duración no puede exceder las 7 horas por jornada y las 42 semanales. Esta limitación no tiene vigencia cuando se aplican los horarios rotativos del régimen de trabajo por equipos. Cuando se alternen horas diurnas con nocturnas se reducirá proporcionalmente la jornada en ocho (8) minutos por cada hora nocturna trabajada o se pagarán los ocho (8) minutos de exceso como tiempo suplementario según las pautas del artículo 201 LCT. Podemos decir que una hora nocturna equivale a una hora 8 minutos diaria. Esto sirve para las horas extras Debemos recordar que el límite diario es de 7 horas. ¿Puede un trabajador realizar una jornada mixta? Rta: Si Ejemplo Trabaja 5 horas diurnas y 3 nocturnas entonces sobre estas ultimas tiene 24 minutos porque una hora nocturna son 52 minutos de hora diurna (8´por 3 horas nocturnas = 24´) por lo tanto en este caso existen dos opciones que son: • • Que se retire de su trabajo 24 minutos antes Que esos 24 minutos los trabaje y se paguen al 50 %. Jornada insalubre. Es la jornada que se desarrolla en lugares que por las condiciones del lugar de trabajo, por las modalidades o por su naturaleza, ponen en peligro la salud de los trabajadores y que la autoridad administrativa determinó como insalubres. El art. 2 de la ley 11544 y el tercer párrafo del art. 200 Ver Texto de la L.C.T., establecen que en caso de trabajo insalubre la jornada máxima no podrá exceder de 6 Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 82 horas diarias y 36 semanales. La limitación legal tiene su fundamento en la protección de la salud psicofísica del trabajador. La declaración de la insalubridad depende, en la actualidad, de una evaluación particular de cada caso para establecer la presencia de un agente hostil o un producto nocivo para la salud, por lo cual no puede determinarse, como se hacía anteriormente, que determinadas actividades o productos resultan insalubres per se. La calificación de la insalubridad de una tarea debe surgir necesariamente de una resolución de la autoridad administrativa con fundamento en dictámenes médicos; por tanto, no hay trabajo insalubre sin una declaración de la autoridad administrativa en tal sentido. Esta resolución del Ministerio de Trabajo es recurrible ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo — en la Capital Federal— o ante el Juez Federal que corresponda —en otras jurisdicciones— (art. 200 Ver Texto , tercero y cuarto párrafo de la L.C.T.). Si al efectuar una inspección la autoridad de aplicación constata el desempeño de tareas en condiciones de insalubridad, es decir, que advierta la presencia de agentes agresivos para la salud de los trabajadores, debe, previamente, intimar al empleador para que —en un plazo razonable— adecue el lugar, el establecimiento o la actividad, realizando las modificaciones necesarias para que reúna las condiciones de salubridad y no resulte perjudicial para los trabajadores. Si la empresa no da cumplimiento a los requerimientos solicitados, la autoridad administrativa declara la insalubridad; esta declaración debe quedar sin efecto si desaparecen las causas que la motivaron. Si a pesar de los cambios técnicos efectuados, o los medios de protección introducidos, la autoridad de aplicación se niega a dejar sin efecto la declaración de insalubridad, el empleador también podrá recurrir a la justicia (art. 200 Ver Texto , segundo y cuarto párrafo). Jurisprudencialmente se ha resuelto que si bien el art. 200 Ver Texto de la L.C.T., en su tercer párrafo, expresa que la insalubridad no existiría sin declaración previa de la autoridad de aplicación, la Corte Suprema de Justicia de la Nación —a partir del caso “Aphelhans y otros c. JC Sieburger” se estableció que no es la resolución la que constituye al trabajo insalubre, sino que este hecho se determina en forma objetiva por medio de la inspección. Por tanto, los efectos de la declaración respectiva deben correr a partir del momento en que se efectuó dicha inspección, que puso en marcha el procedimiento de determinación administrativa de las condiciones de trabajo Puede suceder que el dependiente, durante la jornada de trabajo, preste servicios una parte del tiempo en trabajos declarados insalubres y otra realizando tareas normales; a esto se denomina jornada mixta normal e insalubre. El límite a la jornada insalubre mixta es de tres horas insalubres; si se excede dicho tope, se debe aplicar la jornada de 6 horas. El ambiente insalubre prohíbe además el trabajo de mujeres y menores La equivalencia correcta es que una hora insalubre equivale a 1 hora y 20 minutos de jornada normal. Por ejemplo, si un dependiente tiene un horario de trabajo de 9.00 a 17.00 y trabaja en tareas insalubres durante las primeras 3 horas (de 9.00 a 12.00), estas 3 horas equivalen a 4 normales; por tanto, para completar el trabajo normal de 8 horas restarían 4 y el trabajador concluiría su jornada de trabajo a las 16.00. Es decir, que en este caso trabaja en forma efectiva 7 horas pero cobra como si hubiese trabajado 8. Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 83 Está absolutamente prohibido el cumplimiento de horas extraordinarias en la jornada insalubre: no se pueden realizar ni con autorización administrativa; Jornada en tareas penosas. Existen jornadas de tareas penosas ejemplo subte, peaje etc y tienen un límite de jornada menor al de jornada laboral que están dados por leyes nacionales. También existen límites superiores a la jornada de trabajo por el tipo de trabajo. Ejemplo tenemos Vigilancia personal (El supervisor que vigila a la persona) y la vigilancia de los depósitos ejemplo 12 horas por día Horas extraordinarias. Se denomina trabajo suplementario o complementario —realización de horas extraordinarias— a las tareas efectuadas por el trabajador por encima de la jornada legal, es decir, cuando el dependiente trabaja más horas que las fijadas para la jornada normal. El art. 203 de la L.C.T. establece, como principio general, que el trabajador no está obligado a prestar servicios en horas suplementarias, salvo casos de fuerza mayor — los que no admiten su negativa—, o exigencias excepcionales de la economía nacional o de la empresa —que admite su negativa si demuestra perjuicios a sus intereses—. En estos casos excepcionales, el fundamento para establecer la obligación de trabajar horas extraordinarias radica en el criterio de colaboración con los fines de la empresa. Por 201 L.C.T El empleador deberá abonar al trabajador que prestare servicios en horas suplementarias, medie o no autorización del organismo administrativo competente, un recargo del cincuenta por ciento (50%) calculado sobre el salario habitual, si se tratare del días comunes, y del ciento por ciento (100%) en días sábado después de las trece (13) horas, domingo y feriados. Por decreto 484/2000 el limite a la jornada para impulsar el empleo son: 3 horas diarias, 30 horas mensuales y 200 horas anuales. Son oponibles al empleador. DESCANSOS, FERIADOS, VACACIONES Y LICENCIAS Las pausas en la relación de trabajo. El descanso es el tiempo en que el trabajador reposa y se recupera física y psíquicamente de la fatiga producida por la realización de la tarea. Fundamentalmente tiene una función higiénica y biológica y resulta imprescindible para preservar la salud y evitar enfermedades. Pero el ser humano también necesita gozar de tiempo libre para dedicar a su familia, al esparcimiento, al deporte y a desarrollar actividades sociales y culturales. La L.C.T. establece tres clases de descansos obligatorios: Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 84 1) el descanso diario —de corta duración—, que incluye las pausas dentro de la jornada de trabajo y el descanso entre dos jornadas (art. 197 de la L.C.T.); 2) el descanso semanal que es de duración intermedia (arts. 204 a 207 de la L.C.T.); 3) las vacaciones anuales, que es un descanso de larga duración. Cabe tener presente que la L.C.T. no es la única fuente en la materia, sino que lo allí dispuesto sirve de base o piso para otras regulaciones efectuadas en convenios colectivos, estatutos especiales o contratos individuales de trabajo que contengan mayores beneficios para el trabajador. Descanso diario. Existen dos tipos de descanso diario: el que se otorga dentro de la jornada y el que se da entre dos jornadas. El descanso dentro de la jornada es una pausa que se produce para el almuerzo o refrigerio del trabajador, o por razones higiénicas El descanso entre dos jornadas es el tiempo mínimo que necesita el trabajador para recuperarse del esfuerzo psicofísico efectuado durante la jornada de trabajo y ocuparse de cuestiones particulares (vida familiar, esparcimiento, educación, etc.). El último párrafo del art. 197 de la L.C.T., dispone que “entre el cese de una jornada y el comienzo de la otra deberá mediar una pausa no inferior a doce horas” Descanso semanal. El descanso semanal —como todo descanso— tiene para el trabajador la función de recuperar el esfuerzo físico o psíquico producido a lo largo de la semana laboral. No debe afectar su remuneración ni el tiempo de trabajo. El principio general es que el descanso semanal se extiende desde las 13.00 del sábado hasta las 24.00 del domingo. Pero si por alguna razón excepcional el trabajador presta tareas en esos días, el empleador debe reconocerle un descanso compensatorio de igual duración. Cuando se trabaja los sábados después de las 13.00 o los domingos, si se otorga el correspondiente descanso compensatorio se debe remunerar normalmente, sin recargo alguno. Obviamente que si se trabaja sábados y domingos se deben respetar los límites de la jornada del trabajador (legal o convencional), mientras que, si se traspasa ese límite, habrá horas extraordinarias. Por tanto, en caso de prestación de tareas en el lapso comprendido entre las 13.00 del sábado y las 24.00 del domingo, el empleador debe otorgar un descanso compensatorio equivalente en tiempo y forma, es decir, de 35 horas. Existen distintas modalidades de trabajo en las cuales las principales prestaciones se efectúan los fines de semana —por ejemplo, el caso de los shoppings—, lo que produce un cambio automático de los días de trabajo y descanso, lo que deriva en una práctica habitual que los trabajadores presten servicios, por ejemplo, entre los días miércoles y domingo y que se les otorgue el descanso compensatorio los lunes y martes. Feriados y días no laborables. Se trata de determinados días en que la mayoría de las legislaciones disponen la no prestación de tareas por conmemorarse acontecimientos históricos — fechas patrias—, Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 85 religiosos u otros eventos. Tienen un tratamiento similar a los descansos semanales, pero a diferencia de éstos: 1) no tienen una finalidad reparadora de energías para el trabajador, sino que su objeto es permitir que el trabajador pueda participar de las actividades inherentes a la festividad; 2) si se trabaja en dicha jornada, no surge el derecho al descanso compensatorio y, respecto a la remuneración, se debe pagar como si se tratara de un día laborable. E n el art 166 LCT remite al sistema establecido para el descanso dominical, disponiendo que los “que presten servicios en tales días, cobrarán la remuneración normal de los días laborables, más una cantidad igual” El art. 168 de la L.C.T. fija las condiciones que deben cumplimentar los trabajadores para tener derecho a remuneración por el día feriado: 1) cuando haya trabajado a las órdenes de un mismo empleador 48 horas o 6 jornadas dentro de los diez días hábiles anteriores al feriado; 2) cuando haya trabajado el día hábil anterior al feriado y siguiera trabajando en cualquiera de los 5 días hábiles subsiguientes. Respecto a las pautas a tener en cuenta para liquidar el feriado, se deben distinguir distintas situaciones: 1) en el caso de un trabajador mensualizado, se sumará al sueldo un día, que equivale a dividir el salario mensual por 25; 2) en el caso del trabajador jornalizado —remunerado por día o por hora—, se debe pagar de acuerdo con el jornal que percibía la jornada hábil anterior al feriado, si es una jornada habitual; 3) si se trata de retribuciones variables —por ejemplo, a comisión—, se toma el promedio de lo percibido en los 30 días anteriores al feriado; 4) en caso de retribución a destajo, se tomará el promedio de lo percibido en los 6 días de trabajo efectivo anteriores al feriado; 5) si percibe sueldo o jornal, y además retribuciones variables, al sueldo se le agrega el promedio de las remuneraciones variables. El feriado debe abonarse aun cuando coincida con un domingo y también en caso de enfermedad inculpable, accidente de trabajo, vacaciones y licencias especiales. En cambio, no se percibe en caso de conservación del puesto por enfermedad o accidente, o cargos electivos o gremiales y excedencia, suspensiones económicas, disciplinarias, licencia sin goce de sueldo y ausencias injustificadas. Vacaciones anuales. Se trata de un descanso anual obligatorio pago: el trabajador es dispensado de todo trabajo durante un cierto número de días consecutivos de cada año, después de un período mínimo de servicios continuos, con derecho a percibir sus remuneraciones habituales. Requisitos para su goce. a) Tiempo mínimo: El art. 151 Ver Texto de la L.C.T. dispone que para tener derecho cada año a las vacaciones completas, el trabajador debe haber prestado servicios, como mínimo, durante la mitad de los días hábiles del año calendario o aniversario respectivo, a elección del trabajador. Si no se totaliza el tiempo mínimo de trabajo exigido por la norma, le corresponde un día de vacaciones por cada veinte de trabajo efectivo; este criterio también se aplica Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 86 en los contratos de temporada. Por ejemplo, si un trabajador ingresó el 11 de setiembre y trabajó 80 días, tiene derecho a tomar 4 días de vacaciones. No se requiere una antigüedad mínima en el empleo, pero debe tener tiempo mínimo de prestación de servicios en el año para tener derecho a la totalidad de los días fijados por la LCT. Días Trabajados: El art. 152 de la L.C.T. dispone que “se computarán como trabajados los días en que el trabajador no preste servicios por gozar de una licencia legal o convencional, o por estar afectado de una enfermedad inculpable o por infortunio en el trabajo, o por otras causas no imputables al mismo”. El día sábado en el que se trabaja medio día, debe tomarse como medio día trabajado Es decir, que hay ausencias que por su motivación se consideran como días trabajados: una suspensión por razones económicas (falta o disminución de trabajo o fuerza mayor, que no es imputable al trabajador), o el caso de conservación del empleo por enfermedad o accidente inculpable. En cambio, las suspensiones disciplinarias, que resulten justificadas o que no hayan sido impugnadas, son motivadas por el trabajador y, por ende, no se consideran como trabajadas. Antigüedad: El criterio adoptado es el del año calendario; por tanto, la antigüedad del trabajador se computa al 31 de diciembre del año al que correspondan las vacaciones. La antigüedad se computa respecto de un solo empleador, o sea, que se toma en cuenta el tiempo trabajado en la empresa. Pero si el trabajador reingresó a las órdenes del mismo empleador, en virtud de lo dispuesto en el art. 18 de la L.C.T., debe computarse el período anterior que haya trabajado para el mismo empleador cualquiera haya sido el motivo del cese. Distintas situaciones. En caso de enfermedades inculpables (art. 208 de la L.C.T.), plazo de conservación del empleo (art. 211 , L.C.T.) y accidentes (pendiente el lapso de incapacidad temporaria), el trabajador no puede empezar a gozar de las vacaciones, por lo que no cabe otorgárselas durante dicho período. Si la enfermedad o el accidente sobreviene durante el descanso anual, se debe suspender hasta que el trabajador se restablezca; si se restablece antes del vencimiento de la licencia por vacaciones, debe continuar con su goce. En caso de suspensiones por razones disciplinarias, se efectivizarán después de terminada la licencia. Si la suspensión es por falta de trabajo, subsiste el derecho a la vacación. En caso de maternidad, tampoco puede superponerse, ya que prevalece la licencia por maternidad; Si se trata de una licencia por matrimonio, el trabajador podrá solicitar su acumulación con la licencia por vacaciones, aun cuando su goce se produjera fuera del período fijado entre el 1 de octubre y el 30 de abril. Plazos. El art. 150 de la L.C.T. fija el plazo de vacaciones en función de la antigüedad que tenga el trabajador en la empresa. Aunque se trata de trabajadores de jornada completa, o de media jornada, tienen igual tiempo de vacaciones en base a su antigüedad en la empresa. Los plazos son los siguientes: Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 87 a) 14 días cuando la antigüedad no exceda de 5 años; b) 21 días cuando la antigüedad sea mayor de 5 años y no exceda de 10 años; c) 28 días cuando la antigüedad sea mayor de 10 años y no exceda de 20 años; d) 35 días cuando la antigüedad sea superior a 20 años (art. 150 de la L.C.T.). En todos los casos, la antigüedad se computa al 31 de diciembre del año al que corresponden las vacaciones. La ley determina que los días son corridos y no hábiles se cuentan todos los días del periodo respectivo sábados, domingos, feriados y días no laborables. Según lo establecido en el art. 151 de la L.C.T., las vacaciones deben comenzar en día lunes o en el siguiente hábil si éste fuera feriado; esto es para evitar superposición de descansos con distinto fundamento, por ejemplo, con el semanal. Si el trabajador, debido a su actividad, presta tareas el domingo y, por ende, se le otorga descanso compensatorio durante la semana, las vacaciones comienzan el día siguiente de aquel en que el dependiente gozó de dicho descanso, o en el siguiente hábil, si fuese feriado. Acumulación y fraccionamiento. Como política general, la ley desalienta que los trabajadores se “guarden” vacaciones para el futuro, porque por la finalidad del descanso quiere que efectivamente las gocen. Sin embargo si bien está prohibido acumular un periodo de vacaciones a otro futuro, está permitido por acuerdo de partes (preferentemente por escrito) que a un periodo de vacaciones se le acumule la terecera parte delas vacaciones inmediatamente anteriores. Período de otorgamiento. Las vacaciones deben gozarse en forma continuada. El empleador tiene la obligación de otorgarlas en un período determinado: entre el 1 de octubre y el 30 de abril del año siguiente. Entre esas fechas es el empleador el que decide cuándo otorgar las vacaciones; pero deberá, necesariamente, otorgarlas por lo menos en una temporada de verano (21 de diciembre a 21 de marzo) cada tres períodos. Nota: Si los cónyuges trabajan en una misma empresa el empleador debe otorgar las vacaciones en forma simultánea y conjunta. Omisión de otorgamiento. El empleador tiene el deber de comunicar por escrito la fecha de inicio de las vacaciones con una antelación no menor de 45 días. Cuando no le otorga las vacaciones, el dependiente podrá tomar la licencia por sí, previa notificación fehaciente de ello, de modo que concluya antes del 31 de mayo; debe indicar en el texto de la comunicación que habiendo vencido el plazo del art 154 de la LCT se toma las vacaciones en tal periodo. Es decir, que el dependiente tiene derecho a tomar las vacaciones por su cuenta en caso de omisión del empleador de efectuar la comunicación de su comienzo. Ese derecho nace a partir de que se venza el plazo para efectuar la comunicación (30 de abril) y no del plazo para tomarlas; como la comunicación se debe realizar con 45 días Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 88 de anticipación (15 de marzo), a lo que se suma el tiempo de vacaciones (14, 21, 28 ó 35 días), el empleador tiene que comunicárselo como máximo el 1 de marzo para que comience sus vacaciones el 16 de abril (45 días después) si al trabajador le corresponden 14 días, y si le corresponden 21, 28 ó 35 días, cada comunicación se debe efectuar con 7 días más de anticipación. Si el trabajador no se tomó las vacaciones antes del 31 de mayo —ya sea porque el empleador no se las otorgó o porque el trabajador no hizo uso del derecho a tomarlas por sí— pierde el derecho a gozarlas y a que se las paguen: es un plazo de caducidad. Esta circunstancia, a veces, en la práctica, no se tiene en cuenta y ocurre, por un lado, que hay trabajadores que reclaman por el cobro de las vacaciones de los últimos tres años, argumentando que no se las tomaron y, por otro lado, algunos empleadores inclusive las pagan por desconocimiento. La L.C.T. prohíbe que las vacaciones sean compensadas en dinero y establece que no podrán ser gozadas en el futuro: no se acumularán en un período posterior ni podrán ser reemplazadas por dinero (art. 162). La única excepción es la contenida en el art. 156 que tiene su fundamento en la imposibilidad de gozar las vacaciones cuando se produce la extinción del contrato. Retribución. Las vacaciones se deben pagar a su iniciación y el trabajador debe percibir un importe similar al que hubiera correspondido en caso de estar en actividad. Como consecuencia de ello, para el cálculo de su pago se computa toda remuneración que el trabajador perciba por trabajos ordinarios o extraordinarios, bonificación por antigüedad u otras remuneraciones accesorias. Los distintos incisos del art. 155 de la L.C.T. se ocupan de diversas situaciones. 1) En el caso de tratarse de trabajadores mensualizados (inc. a), para obtener el valor día se debe dividir el sueldo por 25 y a la suma resultante multiplicarla por los días de vacaciones que le correspondan. Si tiene ingresos por horas extraordinarias, comisiones, premios, porcentajes u otras formas variables, cabe efectuar cómputos separados: uno, dividiendo el sueldo mensual por 25, y otro, obteniendo el promedio de las remuneraciones variables (inc. c), incluyendo en ellas las horas extras. El SAC no se computa para establecer la retribución del día de vacación. 2) En el caso de tratarse de trabajadores remunerados por día (art. 155, inc. b), el valor día será equivalente al importe que le hubiera correspondido percibir al dependiente en la jornada habitual anterior a la fecha del comienzo de las vacaciones. La jornada habitual es la que cumple el trabajador normal y regularmente con cierta constancia en el tiempo. En este caso se pueden plantear distintas situaciones: a) jornada habitual de 8 horas (o menor) anterior al goce de las vacaciones: se paga el importe que le hubiera correspondido percibir al trabajador en la jornada anterior; b) jornada habitual de 8 horas anterior a la vacación: se paga la jornada real en tanto no exceda las 9 horas, el excedente es hora extraordinaria y se calcula de acuerdo al inc. c del art. 155; c) jornada circunstancial anterior al comienzo de las vacaciones: si es inferior a la habitual, se debe pagar conforme a la jornada legal; si es superior (no contemplado en la ley), cabe resolver de la misma manera; d) jornada irregular: aquí la habitualidad es la irregularidad (jornadas semanales de 3, 4, 5 y 6 horas); se debe pagar el promedio de horas por día trabajadas en la semana y se toma esa jornada promedio como base de cálculo; si el promedio es superior a 9 se aplica el inc. b. 3) En caso de tratarse de trabajadores que perciben remuneraciones variables (art. 155, inc. c) —trabajadores a destajo o a comisión—, se divide la totalidad de las remuneraciones variables percibidas en el semestre o en el año (ganancia de un Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 89 período) por la totalidad de los días que deben considerarse como trabajados, es decir, por el trabajo efectivo al que se le imputa dicha ganancia Extinción del contrato. La excepción al principio general de que las vacaciones no son compensables en dinero se configura en caso de extinción del contrato: cualquiera fuera la cantidad de días trabajados en el año, el trabajador tiene derecho a percibir una indemnización por vacaciones proporcionales, porque no podrá gozar de las vacaciones. El resarcimiento consiste en un monto equivalente a las vacaciones que se le hubiera correspondido en proporción al tiempo del año trabajado. Régimen de las licencias especiales. Sin perjuicio de los mejores beneficios que acuerden los convenios colectivos y los estatutos especiales, la L.C.T. establece un sistema de licencias para todos los trabajadores en relación de dependencia, que sirve de mínimo inderogable. Los días otorgados son corridos (comprenden hábiles e inhábiles) y son pagos. El art. 158 de la L.C.T. enumera las licencias especiales del trabajador: a) por nacimiento de hijo: dos días corridos; b) por matrimonio: diez días corridos; c) por fallecimiento del cónyuge o de la persona con la cual estuviese unido en aparente matrimonio, en las condiciones establecidas en la presente ley, de hijos o de padres: tres días corridos; d) por fallecimiento de hermano: un día; e) para rendir examen en la enseñanza media o universitaria: dos días corridos por examen (con un máximo de diez días por año calendario). En las licencias por nacimiento y por fallecimiento se debe, necesariamente, computar un día hábil cuando las mismas coincidan con domingos, feriados o no laborables (art. 160 de la L.C.T.), tomándose en cuenta para los demás los días corridos. La razón de esta determinación es la necesidad de contar con un día hábil para realizar determinados trámites o gestiones como, por ejemplo, la inscripción del nacimiento. La licencia para rendir examen procede siempre que corresponda a planes de enseñanza oficial o autorizados por el organismo provincial o nacional competente (art. 161 de la L.C.T.). Todas las licencias son pagas, por lo cual el empleador debe pagar el salario correspondiente. REGIMEN INDEMNIZATORIO Estabilidad en el empleo La estabilidad en el empleo es el derecho del trabajador a mantener la relación de trabajo por todo el tiempo convenido, sea a plazo determinado o indeterminado. La estabilidad se puede clasificar en estabilidad propia e impropia. La estabilidad propia —que puede ser absoluta o relativa— se presenta cuando la norma aplicable prevé la imposibilidad jurídica de extinguir la relación sin causa: el empleador tiene vedada la posibilidad de despedir sin invocar una causa y está Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 90 obligado a reincorporar al trabajador (absoluta, Caso Madorran – CSJN 2007) o, en caso de negarse, debe pagar una indemnización agravada (relativa por ejemplo la del representante gremial). La estabilidad impropia —que es la aplicable en la legislación argentina— se da cuando no se le garantiza al trabajador la perduración del vínculo jurídico, pero sí una indemnización en caso de despido sin causa. El art. 14 bis CN garantiza la protección contra el despido arbitrario, aunque no obliga a establecer la estabilidad propia. Al respecto, la C.S.J.N. declaró la inconstitucionalidad de los regímenes de estabilidad propia de distintas actividades: del decreto. 20268/46, reglamentario de la ley 12637, de los trabajadores bancarios (“De Luca c. Banco Francés”, 25/2/69), del convenio colectivo de los cerveceros (“Álzaga c. Cervecería Córdoba S.A.”, 11/11/71) y del convenio colectivo de la industria cementera (“Figueroa c. Loma Negra S.A.”, 4/9/84), entre otros. Perfeccionamiento de la extinción La L.C.T. dispuso una reparación tarifada abarcativa de todos los daños y perjuicios que pueda haber causado la decisión rescisoria. El preaviso en la L.C.T. (231 LCT) Es una obligación y una garantía bilateral de las partes que consiste en notificar la extinción del contrato de trabajo con la antelación dispuesta por la ley. Tiene por finalidad evitar la ruptura intempestiva del contrato y que se produzcan daños innecesarios por la interrupción brusca de la relación motivada en la mala fe de las partes. El preaviso debe otorgarlo no sólo el empleador —para que el trabajador busque otro trabajo— sino también el trabajador (por ejemplo, anticipando su decisión de renunciar) —para que el empleador pueda cubrir la vacante—, aunque no es común que esto ocurra en la práctica. Por ser utilizado casi exclusivamente por el empleador, se la ha definido como la “notificación anticipada del despido”. .El preaviso debe otorgarse: a) por el trabajador, de QUINCE (15) días; b) por el empleador, de QUINCE (15) días cuando el trabajador se encontrare en período de prueba; de UN (1) mes cuando el trabajador tuviese una antigüedad en el empleo que no exceda de CINCO (5) años y de DOS (2) meses cuando fuere superior. En caso el empleador no preavise pagara la indemnización sustitutiva de preaviso equivalente a la remuneración que correspondería al trabjador durante los plazos señalados en el art 231. La integración mes de despido (IMI) (233 LCT) Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 91 El segundo párrafo del art. 233 de la L.C.T. establece que “cuando la extinción del contrato de trabajo dispuesta por el empleador se produzca sin preaviso y en fecha que no coincida con el último día del mes, la indemnización sustitutiva debida al trabajador se integrará con una suma igual a los salarios por los días faltantes hasta el último día del mes en que el despido se produjera”. Por ejemplo, si el empleador despide sin causa a un trabajador que tiene 7 años de antigüedad, enviando un telegrama que el dependiente recibe el día 20 de un determinado mes, le debe abonar la indemnización sustitutiva de preaviso que equivale a dos meses de sueldo (ya que su antigüedad es mayor que 5 años) y debe pagarle la integración del mes de despido que equivale a los días que van desde el 21 hasta el último día de ese mes. La indemnización por antigüedad o despido (245 LCT) En caso de despido dispuesto por el empleador sin causa —despido directo— o de situación de despido en que se coloque el trabajador con justa causa — despido indirecto—, le corresponde al trabajador la indemnización por antigüedad prevista en el art. 245 Asimismo, el empleador debe pagar la indemnización sustitutiva de preaviso (art. 232 de la L.C.T.) y la integración del mes de despido (art. 233 de la L.C.T.), además de los rubros de pago obligatorio: días trabajados hasta el momento del despido, vacaciones proporcionales (art. 156 de la L.C.T.) y el SAC proporcional (art. 123 de la L.C.T.). Art 245 En los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa, habiendo o no mediado preaviso, éste deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a UN (1) mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de TRES (3) meses, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor. Dicha base no podrá exceder el equivalente de TRES (3) veces el importe mensual de la suma que resulte del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador, al momento del despido, por la jornada legal o convencional, excluida la antigüedad. Al MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL le corresponderá fijar y publicar el promedio resultante, juntamente con las escalas salariales de cada Convenio Colectivo de Trabajo. Para aquellos trabajadores excluidos del convenio colectivo de trabajo el tope establecido en el párrafo anterior será el del convenio aplicable al establecimiento donde preste servicios o al convenio más favorable, en el caso de que hubiera más de uno. Para aquellos trabajadores remunerados a comisión o con remuneraciones variables, será de aplicación el convenio al que pertenezcan o aquel que se aplique en la empresa o establecimiento donde preste servicios, si éste fuere más favorable. Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 92 El importe de esta indemnización en ningún caso podrá ser inferior a UN (1) mes de sueldo calculado sobre la base del sistema establecido en el primer párrafo. En síntesis del 245 se desprende: • • Un año por mes de sueldo trabajado Minimo un sueldo, tope máximo mensual = a 3 * promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador, al momento del despido, por la jornada legal o convencional, excluida la antigüedad Fallo Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA S.A. s/despido – 14/09/2004 – Fallos: 327:3677 Antecedentes: El actor se desempeñó como Director Médico para la demandada por un periodo de 26 años de modo full time y percibía una remuneración mensual de $ 11.000. Al ser despedido se le abonó la suma de $ 27.000 en concepto de indemnización acorde al tope tarifario fijado por el convenio de sanidad Nº 122/75. Disconforme con la suma percibida, reclamó que se le abonara la diferencia correspondiente entre el haber salarial realmente percibido y los años trabajados para la empresa. Primera instancia hizo lugar a la demanda, la accionada apeló. La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo revocó lo resuelto por el anterior tribunal y rechazó la demanda. Contra este pronunciamiento el accionante interpuso recurso extraordinario que fue concedido. La Corte revocó la sentencia apelada. Estándar aplicado por la Corte: - Corresponde aplicar la limitación a la base salarial prevista en los párrafos segundo y tercero del art. 245 LCT sólo hasta el 33% de la mejor remuneración mensual normal y habitual computable. - No resulta razonable, justo ni equitativo, que la base salarial prevista en el primer párrafo del citado art. 245 LCT, vale decir, “la mejor remuneración mensual normal y habitual percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor”, pueda verse reducida en más de un 33%, por imperio de su segundo y tercer párrafo; de acuerdo con ellos, dicha remuneración no podrá exceder el equivalente de tres veces el importe mensual de la suma que resulta del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable. - Permitir que el importe del salario devengado regularmente por el trabajador resulte disminuido en más de un tercio, a los fines de determinar la indemnización por despido sin justa causa, significaría consentir un instituto jurídico que termina incumpliendo con el deber inexcusable enunciado en el citado art. 14 bis, acerca de que el trabajo gozará de la protección de las leyes, y que éstas asegurarán al trabajador protección contra el despido arbitrario y condiciones equitativas de labor. Significaría, asimismo, un olvido del citado art. 28 de la Constitución Nacional. Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 93 - El resarcimiento del empleado debe ser equitativo, y ello importa afirmar que la reglamentación legal del derecho a la llamada estabilidad impropia, constitucionalmente reconocido, debe ser razonable. - Sostener que el trabajador es sujeto de preferente atención constitucional no es conclusión sólo impuesta por el art. 14 bis, sino por el renovado ritmo universal que representa el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que cuenta con jerarquía constitucional a partir de la reforma constitucional de 1994 (Constitución Nacional, art. 75, inc. 22). - Si bien no hay dudas en cuanto a la validez constitucional de un régimen tarifado de indemnizaciones por despido sin justa causa, esto es, un sistema que resigne la puntual estimación del daño en pos de determinados objetivos, entre otros, la celeridad, certeza y previsibilidad en la cuantía de aquéllas, si el propósito del instituto es reparar, la modalidad que se adopte debe guardar una razonable vinculación y proporción con los elementos fácticos que el propio legislador eligió como significativos para calcular la prestación. - El legislador al reglamentar un derecho constitucional, no puede obrar con otra finalidad que no sea la de dar a aquél toda la plenitud que le reconozca la Constitución Nacional pues los derechos constitucionales son susceptibles de reglamentación, lo cual significa confiarles toda la extensión y comprensión prescripta en el texto que los enunció y que manda a asegurarlos . DISTINTAS FORMAS DE EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO Clasificación de las formas de extinción del contrato de trabajo. a) Extinción por voluntad del empleador. 1) Despido con justa causa (arts. 242 y 243). 2) Despido sin causa (arts. 242 y 243). b) Extinción por causas ajenas a la voluntad de las partes. I) Por causas que afectan al empleador. — causas económicas: 1) Fuerza mayor (art. 247 L.C.T). 2) Falta o disminución de trabajo (art. 247). 3) Quiebra o concurso (art. 251). — causas biológicas: 4) Muerte (art. 249). II) Por causas que afectan al trabajador. 1) Incapacidad absoluta (art. 212). 2) Inhabilitación (art. 254 ). 3) Jubilación ordinaria (arts. 252 y 253). 4) Muerte (art. 248). c) Extinción por voluntad del trabajador. 1) Despido indirecto (art. 246). 2) Renuncia (art. 240). 3) Abandono de trabajo (art. 244). d) Extinción por voluntad de ambas partes. 1) Voluntad concurrente de las partes o mutuo acuerdo (art. 241). 2) Vencimiento de plazo cierto (art. 250). Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 94 3) Cumplimiento del objeto o finalización de la obra (art. 99). a1) Despido con justa causa: Por 242 LCT: El empleador podrá hacer denuncia del contrato de trabajo en caso de inobservancia por parte del trabajador de las obligaciones resultantes del mismo que configuren injuria y que, por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación. Para que se configure el hecho de desvincular con justa causa el empleador debe tener en cuenta: • • • Existe hecho para desvincular con justa causa Es fácilmente de probar Ese hecho puede considerar a los ojos del juez una injuria. Si una de las tres cuestiones anteriormente mencionadas resulta negativas es mas aconsejable despedir con justa causa. ¿Qué es la injuria laboral? Consiste en la relación de los deberes de prestación o de conducta de cualquiera de las partes que constituye un ilícito contractual y que por su gravedad torna imposible la prosecución del vínculo. Supuesto de Injuria: Del trabajador • • • • Riña del trabajador No someterse al control médico empresarial Insultos (no los comunes, hay que ver el contexto) Cuando se le imputa un delito Del Empleador • • • Mobbing o acoso laboral No pago de sueldos Acoso Sexual Recordar que por 243 existe lo que se conoce como invariabilidad de la causa es decir que lo que comunique fehacientemente por despacho telegráfico será el tema exclusivo del proceso laboral posterior en caso de existir. Dicho en otras palabras el juicio va a versar sobre los temas tratados en el despacho telegráfico. a2) Sin Causa: En argentina la CSJ promulgo en diferentes fallos la estabilidad impropia del trabajador es decir que la indemnización por despido esta tarifada y por lo tanto mientras el empleador pague lo estatuido en la ley pude despedir sin causa. Existen variada jurisprudencia donde la justicia se expide en relación a la estabilidad impropia del trabajador entre las que se destaca: 02/1969: De Luca Vs Banco Frances Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 95 04/1971: Alzaga vs Cervecería Córdoba: Donde se decreta nula una cláusula de un CCT que prohibía despido sin causa 1984: Figueroa Vs Loma Negra Ciasa: Existía en el CCT de AOMA una cláusula que prohibía el despido sin causa. La CSJ decretó la inconstitucionalidad de esos despidos por tener nuestro sistema estabilidad impropia NOTA: Existe un convenio de la OIT referente a la prohibición de despedir sin causa pero Argentina no lo ratificó. bI1) Causas económicas: En este punto se debe reiterar lo expuesto al tratar las suspensiones por fuerza mayor y falta o disminución de trabajo y recordar la existencia del procedimiento de crisis o procedimiento administrativo decreto 328/88 La jurisprudencia ha valorado la invocación de estas causas y en forma reiterada ha resuelto que resultan justificadas cuando se originan en hechos ajenos a la empresa, o resultan imprevisibles o inevitables de acuerdo con su naturaleza y con la diligencia exigible a un buen hombre de negocios. En este caso la indemnización a abonar es la que figura en el 247 y que es equivalente a la mitad de la indemnización que figura en el 245. bI2) Idem anterior bI3) Quiebra del Empleador por 251 LCT: Si la quiebra del empleador motivara la extinción del contrato de trabajo y aquélla fuera debida a causas no imputables al mismo, la indemnización correspondiente al trabajador será la prevista en el artículo 247. bI4) Muerte del Empleador: Por 249 LCT: Se extingue el contrato de trabajo por muerte del empleador cuando sus condiciones personales o legales, actividad profesional y otras circunstancias hayan sido la causa determinante de la relación laboral y sin las cuales ésta no podría proseguir. En este caso, el trabajador tendrá derecho a percibir la indemnización prevista en el artículo 247 de esta ley. Ejemplo la secretaria de un consultorio médico. bII1) Incapacidad Absoluta: Por 212 4° párrafo: Cuando de la enfermedad o accidente se derivara incapacidad absoluta para el trabajador, el empleador deberá abonarle una indemnización de monto igual a la expresada en el artículo 245 de esta ley. bII2) Por 254 LCT referente a Incapacidad e inhabilidad. Monto de la indemnización. Refiere: Cuando el trabajador fuese despedido por incapacidad física o mental para cumplir con sus obligaciones, y la misma fuese sobreviniente a la iniciación de la prestación de los servicios, la situación estará regida por lo dispuesto en el artículo 212 de esta ley. Tratándose de un trabajador que contare con la habilitación especial que se requiera para prestar los servicios objeto del contrato, y fuese sobrevinientemente inhabilitado, en caso de despido será acreedor a la indemnización prevista en el artículo 247, salvo que la inhabilitación provenga de dolo o culpa grave e inexcusable de su parte. Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 96 bII3) Jubilación: Cuando el trabajador reúne los requisitos para acceder a la jubilación el empleador deberá intimarlo a que realice los trámites pertinentes. Los requisitos son dos: • • Edad: 65 años los Hombres y 60 años las mujeres 30 años de aportes Una vez que ha sido intimado, y con la certeza que el trabajador cumple los requisitos a partir de allí se cuenta un año y se lo puede desvincular sin pago de indemnización alguna. Supongamos ahora que se jubila y vuelve a trabajar o es más continua trabajando y posteriormente es despedido ¿Qué indemnización se paga? Rta: Por plenario 321 Caceto de Capa Irene Marta vs Areva S A de 2009 por cámara se computa la antigüedad a partir de que obtuvo el beneficio jubilatorio. bII4) Muerte del Trabajador: (248 LCT) En caso de muerte del trabajador, las personas enumeradas en el artículo 38 del Decreto-ley 18.037/69 tendrán derecho, mediante la sola acreditación del vínculo, en el orden y prelación allí establecido, a percibir una indemnización igual a la prevista en el artículo 247 de esta ley. Nota: Para la empresa en caso de duda a quien pagar, se aconseja que consigne judicialmente el pago. c1) Despido Indirecto: 246 LCT: Cuando el trabajador hiciese denuncia del contrato de trabajo fundado en justa causa, tendrá derecho a las indemnizaciones previstas en los artículos 232 (Preaviso) , 233 (Mes de Integración) y 245 (antigüedad) c2) Renuncia 240 LCT: La renuncia es un acto jurídico unilateral por el cual el trabajador manifiesta su voluntad libremente de no trabajar más. Se perfecciona mediante despacho telegráfico cursado personalmente por el trabajador. c3) Abandono de trabajo 244 LCT: El abandono del trabajo como acto de incumplimiento del trabajador sólo se configurará previa constitución en mora, mediante intimación hecha en forma fehaciente a que se reintegre al trabajo, por el plazo que impongan las modalidades que resulten en cada caso. El empleador en la carta documento que envía solicite aclare situación laboral por el plazo de 48 horas hábiles. Estas últimas se empiezan a contar no desde el momento del envió de la carta sino a partir que el trabajador toma conocimiento. Para que se configure abandono de trabajo debe darse: • • • Ausencia Injustificada Intimación previa Ausencia de contestación por parte del empleado. d1) Voluntad concurrente de las partes: Por 241 LCT Las partes, por mutuo acuerdo, podrán extinguir el contrato de trabajo. El acto deberá formalizarse mediante escritura pública o ante la autoridad judicial o administrativa del trabajo. Será nulo y sin valor el Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 97 acto que se celebre sin la presencia personal del trabajador y los requisitos consignados precedentemente. • • • Por Escritura Pública Por Autoridad Administrativa Por Autoridad Judicial Nota: En todos los casos se requiere la presencia del trabajador. Así mismo el 241 en su segundo párrafo habla de lo que se conoce como renuncia tácita que reza: “Se considerará igualmente que la relación laboral ha quedado extinguida por voluntad concurrente de las partes, si ello resultase del comportamiento concluyente y recíproco de las mismas, que traduzca inequívocamente el abandono de la relación. La extinción del contrato de trabajo por ambas partes puede perfeccionarse:” Sugerencia Nunca dejar relaciones laborales inconclusas. Al empleador se le aconseja ante esta situación enviar Carta documento indicando aclare situación laboral. d2) Vencimiento de Plazo Cierto: Aplica para los contratos a plazo fijo y el 250 LCT dice: “Cuando la extinción del contrato se produjera por vencimiento del plazo asignado al mismo, mediando preaviso y estando el contrato íntegramente cumplido, se estará a lo dispuesto en el artículo 95, segundo párrafo, de esta ley, siendo el trabajador acreedor a la indemnización prevista en el artículo 247, siempre que el tiempo del contrato no haya sido inferior a un (1) año. d3) Cumplimiento del objeto o finalización de la obra (art. 99). Cualquiera sea su denominación, se considerará que media contrato de trabajo eventual cuando la actividad del trabajador se ejerce bajo la dependencia de un empleador para la satisfacción de resultados concretos, tenidos en vista por éste, en relación a servicios extraordinarios determinados de antemano o exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, explotación o establecimiento, toda vez que no pueda preverse un plazo cierto para la finalización del contrato. Se entenderá además que media tal tipo de relación cuando el vínculo comienza y termina con la realización de la obra, la ejecución del acto o la prestación del servicio para el que fue contratado el trabajador. Consideraciones Generales La prescripción en el derecho laboral es de dos años. Posee dos institutos que son: Suspensión : Por causas establecidas por ley y el tiempo se paraliza pero una vez que desaparece la casual sigue corriendo el tiempo. Ejemplo constitución en mora. Interrupción: Una vez que se da por causa establecida en laboral se interrumpe y comienza a correr nuevamente el intervalo de tiempo. En derecho laboral se interrumpe. Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 98 Pago en Juicio 277 LCT: Todo pago que deba realizarse en los juicios laborales se efectivizará mediante depósito bancario en autos a la orden del Tribunal interviniente y giro judicial personal al titular del crédito o sus derecho-habientes, aún en el supuesto de haber otorgado poder. Queda prohibido el pacto de cuota litis que exceda del veinte por ciento (20%) el que, en cada caso, requerirá ratificación personal y homologación judicial. El desistimiento por el trabajador de acciones y derechos se ratificará personalmente en el juicio y requerirá homologación. Todo pago realizado sin observar lo prescripto y el pacto de cuota litis o desistimiento no homologados, serán nulos de pleno derecho. La responsabilidad por el pago de las costas procesales, incluidos los honorarios profesionales de todo tipo allí devengados y correspondientes a la primera o única instancia, no excederán del veinticinco por ciento (25 %) del monto de la sentencia, laudo, transacción o instrumento que ponga fin al diferendo. Si las regulaciones de honorarios practicadas conforme a las leyes arancelarias o usos locales, correspondientes a todas las profesiones y especialidades, superaran dicho porcentaje, el juez procederá a prorratear los montos entre los beneficiarios. Para el cómputo del porcentaje indicado no se tendrá en cuenta el monto de los honorarios profesionales que hubieren representado, patrocinado o asistido a la parte condenada en costas. (Párrafo incorporado por art. 8 de la Ley N° 24.432 B.O. 10/1/1995) En resumen el 27 dice que siempre el que cobra es el trabajador y no es el abogado y el abogado puede celebrar pago de cuota litios y hasta un 20% (tiene que figurar en el expediente y estar ratificado por el trabajador) 2° Parcial Conflictos colectivos de trabajo – Medidas de acción Directa Concepto. En sentido amplio, un conflicto es una controversia o confrontación entre dos partes o sectores, que se materializa por medio de acciones que buscan lograr los objetivos que cada una de ellas pretende. Concretamente —circunscribiendo el concepto al conflicto colectivo de trabajo—, se puede establecer que se trata de la confrontación de intereses entre los distintos sujetos del derecho colectivo de trabajo, es decir, entre las asociaciones profesionales —sindicatos— y los representantes de los empleadores —cámaras empresariales—. Es importante destacar que las partes deben ser representantes legítimas tanto de los trabajadores como de los empleadores. Los conflictos colectivos de trabajo son un correlato de los conflictos sociales, y tienen por objeto defender determinados derechos, condiciones de trabajo y empleo, e incluso oponerse o apoyar cambios legislativos que puedan afectar o beneficiar sus intereses. Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 99 Cabe aclarar que si bien la huelga es un conflicto colectivo, la participación del trabajador es una decisión de cada individuo, que debe ser ejercida libremente: un trabajador no puede ser obligado a plegarse a ella. Clasificación. Se pueden diferenciar dos tipos de conflictos colectivos de trabajo: los de derecho y los de intereses. Los conflictos colectivos de derecho fijan pautas respecto al cumplimiento de una disposición legal o a la interpretación de una norma. En cambio, los conflictos colectivos de intereses pretenden la sanción de una nueva disposición en determinada materia, o la reforma de una norma vigente. Huelga y otras medidas de acción directa. Concepto de huelga. Es un derecho de raigambre constitucional que está especialmente garantizado en el art. 14 bis. Es un derecho operativo (no es programático), es decir, que puede ser invocado y ejercido aunque no haya ley reglamentaria a su respecto. En esta materia no existe una ley de fondo, sino que la normativa vigente apunta a reglamentar los servicios esenciales y a fijar procedimientos de solución de conflictos. La huelga es la facultad reconocida a los sindicatos con personería gremial para producir la suspensión o abstención del deber de trabajar de sus afiliados, con carácter temporal y con abandono del lugar de tareas, y basada en una causa específica de naturaleza laboral (por ejemplo, un reclamo salarial), o bien con el objeto de obtener el reconocimiento de prestaciones de política social. Se trata de un movimiento colectivo: es un derecho reconocido a los sindicatos, que incluye a los trabajadores que comparten el conflicto. En el caso de las huelgas que afectan los servicios esenciales, el decreto 2184/90 fijó un sistema de guardias mínimas a fin de que los servicios cuya interrupción (total o parcial) que puedan poner en peligro la salud, la libertad o la seguridad de las personas en particular, sigan operando a pesar de la medida de acción directa dispuesta. Por ley 25877 los servicios esenciales son: Se consideran esenciales los servicios sanitarios y hospitalarios, la producción y distribución de agua potable, energía eléctrica y gas y el control del tráfico aéreo. Una actividad puede ser excepcionalmente declarada esencial en determinados casos. Por decreto 242/200 crea una comisión evaluadora compuesta por 5 titulares y 5 suplentes de: • Representante del colegio de abogados (un titular y un suplente) • Representante designado por el consejo interuniversitario nacional (un titular y un suplente) • Representantes de los trabajadores (CGT/CTA) (un titular y un suplente) • Representante de empleadores (cámaras empresarias) (un titular y un suplente) • Un titular y un suplente elegido por el PEN. Nota: Son cargos adhonorem con mandatos por 3 años y renovables una sola vez. Requisitos para que la huelga sea legítima Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 100 1) Se deben agotar procedimientos de autocomposición de las partes . Es obligatorio que las partes negocien/concilien Nota: El MTSS puede llamar a las partes a que negocien/concilien 2) Si no se llegó a un acuerdo, el sindicato con personería jurídica puede hacer la huelga. 3) Causas laborales 4) No se debe ejercer violencia sobre la persona ni los bienes del empleador. Existe una excepción al caso anterior que es el caso Leiva vs Swift Armoud SA: La CSJ convalida una huelga llevada a cabo por trabajadores sin decisión de sindicato alguno. Se les permitió porque no tenían sindicato ¿Quién determina si la huelga es ilegal?: El MTSS y en grado de apelación el tribunal del trabajo. Consecuencias. La huelga tiene el efecto principal de suspender la relación individual de trabajo, lo que provoca que se suspendan también los débitos recíprocos entre empleador y trabajador: esto implica que si bien el trabajador tiene el derecho de no cumplir sus prestaciones sin ser pasible de sanción alguna, el empleador no está obligado a pagar la remuneración por el tiempo no trabajado. En síntesis, las principales consecuencias que genera la huelga son las siguientes: 1) provoca la suspensión del deber de trabajar, lo que produce como efecto un daño concreto al empleador, al suspenderse la actividad productiva de la empresa, con la consiguiente pérdida económica que significa; 2) el principio general es que durante el período de huelga el trabajador no perciba remuneración; es decir, que no tiene derecho a los “salarios caídos”, salvo en el caso excepcional de que la huelga haya sido provocada por dolo u otra actitud similar del empleador o en caso de que se configure un incumplimiento grave del empleador a una obligación esencial contemplada en la L.C.T. (por ejemplo, no pagar los salarios durante un largo período). El derecho de huelga no convierte en lícita cualquier medida de acción directa, ni impide sancionar los hechos que exceden el ejercicio razonable de ese derecho, sean delictivos o no. La jurisprudencia de la C.S.J.N. ha establecido claramente que el ejercicio del derecho de huelga no justifica la comisión de delitos comunes en el curso del movimiento de fuerza. Ilegalidad de la huelga. La huelga puede ser calificada de ilegal por el Ministerio de Trabajo o por la Justicia del Trabajo; generalmente ésta es la que evalúa si la declaración y ejercicio de la huelga ha respetado lo normado en el art. 14 bis de la Constitución nacional y las condiciones de legalidad necesarias. Se puede declarar ilegal una huelga si: — no se agotaron los procedimientos de autocomposición establecidos en las leyes vigentes (conciliación y arbitraje), o en los convenios colectivos de aplicación; — su objeto no responde a una causa de carácter laboral; — no ha sido decidida por una asociación profesional con personería gremial; — en su ejercicio se ha producido la toma del establecimiento o acciones de violencia sobre los bienes de la empresa. Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 101 La consecuencia esencial que produce la declaración de ilegalidad es que cada trabajador que participe de la huelga puede ser puesto en mora e intimado por el empleador a dejar sin efecto la medida y retornar al trabajo bajo apercibimiento —en caso de persistir en esa tesitura— de considerar su actitud grave injuria y despedirlo con justa causa. La notificación al trabajador debe ser fehaciente y personal; el empleador debe otorgarle un plazo razonable (puede ser de 48 horas) y establecer en forma clara y precisa las consecuencias de no dar cumplimiento a la intimación. Estos recaudos se deben adoptar en virtud del principio de buena fe y de conducta recíproca de las partes, que debe primar en el contrato de trabajo tanto al inicio, durante el desarrollo, como al momento de la extinción del vínculo. El empleador que cumplimentó acabadamente los requisitos expuestos precedentemente, tiene derecho de despedir al trabajador con justa causa sin abonar indemnización alguna. Podría despedir a todos los huelguistas o sólo a algunos sin que se pueda argumentar discriminación en forma válida, ya que no configura un trato irrazonable, porque si tiene “derecho” a rescindir los contratos de todos, puede elegir a quiénes despide y a quiénes no. Si bien los trabajadores tienen el derecho de huelga, el empleador no pierde durante la medida —aún tratándose de una huelga legal— su facultad de rescindir el vínculo laboral. Por tanto, si una empresa decide despedir a algún trabajador, no produce más consecuencias que las previstas en la ley para los supuestos en que el distracto se dispone sin invocar causa o sin causa justificada —despido arbitrario—, es decir, el pago de una indemnización tarifada. En el caso de declaración ilegal de la huelga, la asociación sindical que la promovió puede ser pasible de sanciones por el Ministerio de Trabajo (órgano de aplicación). Esa sanción puede consistir en una suspensión de la personería gremial e incluso de su cancelación. Convenios especiales de trabajo Trabajo Agrario. (Ley 26727 de 28-12-2012) La anterior ley era la 22248 que fue totalmente derogada. Las modificaciones sustanciales son: Objeto: A los fines de la presente ley se entenderá por actividad agraria a toda aquella dirigida a la obtención de frutos o productos primarios a través de la realización de tareas pecuarias, agrícolas, forestales, hortícolas, avícolas, apícolas u otras semejantes, siempre que éstos no hayan sido sometidos a ningún tipo de proceso industrial, en tanto se desarrollen en ámbitos rurales. Este CCT tiene 3 modalidades a. Trabajador permanente de prestación continua (todo el año haciendo tareas agrarias) b. Trabajador permanente de prestación discontinua c. Trabajador temporal El trabajador a) tiene en general los mismos derechos que los de la LCT e incluso el CT se extingue por los mismos medios de la LCT. Sin embargo existen algunas diferencias que son: • No existe periodo de prueba Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 102 El 245 es símil a la LCT pero el mínimo es de 2 sueldos Se aplica 232 y 233 de LCT (antes no se aplicaba) Licencia parental de 30 días y hace uso de ella 3 meses antes de fecha presunta de parto y hasta 12 meses posteriores El trabajador c) tiene un objeto de carácter cíclico o estacional (periodo de cosecha o siembra) Se lo contrata mientras dure la prestación (Es por tiempo determinado que finaliza al finalizar la estacionalidad). Cuando finaliza se paga SAC proporcional mas una compensación en concepto de vacaciones no gozadas equivalente al 10 % del total de las remuneraciones devengadas. La ley PROHIBE la creación de empresas de servicios eventuales que tengan por objeto la contratación de trabajadores temporales y también crea la ley un organismo dependiente del MTSS quien hace censo de aquellos trabajadores temporales agrarios (Es como una bolsa de trabajo del personal agrario que depende del MTSS) El trabajador b) es un trabajador temporal que fue contratado en dos periodos consecutivos por el mismo empleador y por lo tanto el contrato es a tiempo indeterminado y es obligatorio que en cada temporada el trabajador se presente al empleador y tiene los mismos derechos que el a) excepto por la licencia parental. A los efectos de antigüedad solo cuenta el tiempo trabajado Nota: si el trabajador es despedido antes de temporada sin causa puede pedir daños y perjuicios. Esto subsume al preaviso. El art. 12 de esta ley es espejo de la 30 LCT y el 12 incluye aquellas actividades accesorias o complementarias (En la ley hay tesis amplia) Cuando se arrienda un campo industrial existe solidaridad por obligaciones laborales entre el dueño y arrendatario. Si el campo esta pelado no existe solidaridad. Jornada de trabajo: 8 horas diarias y 44 semanales. Si es nocturna 7 horas diarias y 42 hs semanales. Aplicación de leyes especiales: Aplican LNE 24013-25323-25345 Antievasión fiscal. Otros. La ley agraria derogó la 22248 y modificó a la 25591 (ley que creaba al RENATRE Registro nacional de trabajadores rurales y empleadores) por lo tanto disolvió el RENATRE y se crea el RENATEA (Registro nacional de trabajadores y empleadores agrarios) por lo tanto todos los del renatre pasan al renatea con las mismas atribuciones y lo que cambió fue la cúpula dirigente. Por lo tanto el Renatea entrega libreta del trabajador rural que es un documento donde se asientan los datos del trabajador y empleador y figuran todas las relaciones laborales llevadas a cabo. El renatea se mantiene con la contribución de parte del empleador del 1,5 % sobre el salario de cada trabajador que lo usa para mantener la estructura integra del sipred (Sisitema itnegral de prestaciones por desempleo) Es un fondo que cuando el trabajador se queda sin trabajo lo usa como la asignación de desempleo que da en la LCT el ANSES. • • • Industria de la Construcción. (Ley 22250) Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 103 La ley que regula el trabajo de la industria es la 22250 de 1980 y fue reglamentada por decreto 1342 de 1981. Tienen un régimen especial porque existe por un lado un alto grado de rotación de trabajadores y en segundo lugar el carácter transitorio de la relación laboral porque la relación laboral coincide con el inicio y la finalización de la obra. El ámbito de aplicación de la 22250 viene dado en el artículo 1 por quienes lo conforman y en el artículo 2 por quienes quedan excluidos ARTICULO 1° – Están comprendidos en el régimen establecido por la presente ley: a) El empleador de la industria de la construcción que ejecute obras de ingeniería o arquitectura, ya se trate de excavaciones, de construcciones nuevas o de modificación, reparación, conservación o demolición de las existentes, de montaje o instalación de partes ya fabricadas, o de vía y obras. También está comprendido aquél que elabore elementos necesarios o efectúe trabajos destinados exclusivamente para la ejecución de aquellas obras, en instalaciones o dependencias de su propia empresa, establecidas con carácter transitorio y para ese único fin. (Ejemplo de esto último imaginemos un gran edificio al que hay que colocarle en todos los departamentos aires acondicionados. El empleador del aire acondicionado debe tener a su personal como trabajador de la industria de la construcción? Rta: No. Si ahora debe contratar personal temporario para la tarea? Rta: Ese personal si debe estar encuadrado como trabajador de la industria de la Construcción. b) El empleador de las industrias o de las actividades complementarias o coadyuvantes de la construcción propiamente dicha, únicamente con relación al personal que contrate exclusivamente para ejecutar trabajos en las obras o lugares a que se refiere el inciso a). c) El trabajador dependiente de los referidos empleadores que, cualquiera fuere la modalidad o denominación que se acuerde a su contratación o la forma de su remuneración, desempeñe sus tareas en las obras o lugares de trabajo determinados en los incisos a) y b). Como asimismo el trabajador que se desempeñe en los talleres, depósitos o parques destinados a la conservación, reparación, almacenaje o guarda de los elementos de trabajo utilizados en dichas obras o lugares. ARTICULO 2° – Quedan excluidos del ámbito de aplicación de esta ley: a) El personal de dirección, el administrativo, el técnico, el profesional, el jerárquico y el de supervisión. b) El propietario del inmueble que no siendo empleador de la industria de la construcción construya, repare o modifique su vivienda individual y los trabajadores ocupados directamente por él a esos efectos. c) La Administración Pública Nacional, Provincial y las Municipalidades, sus entes centralizados, descentralizados o autárquicos. d) Las empresas del Estado, las empresas estatales con regímenes especiales, las sociedades del Estado, sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria, sociedades de economía mixta o de propiedad del Estado o en las que éste tenga mayoría accionaria, cuando realicen obras de las señaladas en el artículo 1 para uso propio, y por el sistema de administración directa con personal de su propia dotación. Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 104 Registro Nacional de la Industria de la Construcción ARTICULO 3° – Será órgano de aplicación de esta ley Registro Nacional de la Industria de la Construcción (IERIC), que funcionará como ente autárquico en jurisdicción del Ministerio de Trabajo de la Nación y con competencia en todo el país. En él deberán inscribirse obligatoriamente el empleador y el trabajador comprendidos en el régimen de la presente ley según lo determinado en el artículo 1. El empleador se inscribirá dentro de los quince (15) días hábiles de iniciada su actividad como tal y realizará la inscripción del trabajador dentro de igual plazo contado desde la fecha del ingreso de éste. Es decir el IERIC verifica el cumplimiento de la ley 22250 y es donde se debe inscribir tanto un empleador de la industria de la construcción como un empleado. Libreta de Aportes ARTICULO 13. – La Libreta de Aportes es el instrumento de carácter obligatorio que expide Registro Nacional de la Industria de la Construcción con arreglo al régimen de la presente ley como medio para verificar su aplicación. En ella deberán consignarse los datos y demás constancias que determine la reglamentación. Al iniciarse la relación laboral, el empleador requerirá del trabajador la presentación de la libreta y este último deberá hacer efectiva su entrega en el término de cinco (5) días hábiles a partir de la fecha de su ingreso. Si no contare con el citado documento deberá proporcionar al empleador dentro de ese mismo lapso, los datos requeridos para la inscripción, renovación de la libreta u obtención de duplicado, de lo cual se otorgará al trabajador constancia escrita que acredite su cumplimiento en término. El correspondiente trámite deberá ser iniciado por el empleador dentro de los quince (15) días hábiles contados desde la fecha de ingreso. ARTICULO 14. – En caso que el trabajador no hubiere satisfecho en término las exigencias que el artículo anterior le impone, el empleador lo intimará para que así lo haga en un plazo de cuarenta y ocho (48) horas. La intimación referida se practicará dentro de los diez (10) días hábiles contados desde el ingreso del trabajador. Cuando éste no de cumplimiento a las obligaciones a su cargo a pesar de la intimación, el empleador deberá declarar rescindida la relación laboral, sin otra obligación que la de abonar las remuneraciones devengadas. Nota: en caso de continuar la relación laboral y no regularizar la situación el empleador queda sujeto a lo previsto en la 24013 LNE Fondo de Cese Laboral El Fondo de Cese Laboral en principio podemos decir que es un fondo de desempleo para cubrir los periodos en los que el trabajador pasa de un trabajo a otro. ARTICULO 15. – El Fondo de Cese Laboral vigente para el trabajador de la industria de la construcción de todo el país se integra con un aporte obligatorio a cargo del empleador, que deberá realizarlo mensualmente desde el comienzo de la relación laboral. Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 105 Durante el primer año de prestación de servicios el aporte será el equivalente al doce por ciento (12%) de la remuneración mensual, en dinero, que perciba el trabajador en concepto de salarios básicos y adicionales establecidos en la convención colectiva de trabajo de la actividad con más los incrementos que hayan sido dispuestos por el Poder Ejecutivo Nacional en forma general o que hayan sido concedidos por el empleador en forma voluntaria, sobre los salarios básicos. A partir del año de antigüedad, dicho aporte será del ocho por ciento (8%). Los aportes referidos, no podrán ser modificados por disposiciones de las convenciones colectivas de trabajo. Con el objeto de que los aportes depositados en concepto de Fondo de Cese Laboral reditúen beneficios acordes con las variaciones del poder adquisitivo de la moneda, el depósito de los mismos deberá efectuarse en cuentas a nombre del trabajador que posibiliten el mejor logro de los fines mencionados. En todos los casos, las cuentas se abrirán en entidades bancarias y estarán sujetas a la reglamentación que dicte el Banco Central de la República Argentina sobre el particular. El Fondo de Cese Laboral constituirá un patrimonio inalienable e irrenunciable del trabajador, no pudiendo ser embargado, cedido ni gravado salvo por imposición de cuota alimentaria y una vez producido el desempleo. El sistema a que se refiere el presente artículo para el trabajador de la industria de la construcción reemplaza al régimen de preaviso y despido contemplados por la Ley de Contrato de Trabajo. ARTICULO 16. – Los depósitos de los aportes al Fondo de Cese Laboral se efectuarán dentro de los primeros quince (15) días del mes siguiente a aquel en que se haya devengado la remuneración, prohibiéndose el pago directo al trabajador que cesare en sus tareas, salvo el supuesto contemplado en el artículo siguiente. ARTICULO 17. – El trabajador dispondrá del Fondo de Cese Laboral al cesar la relación laboral, debiendo la parte que resuelva rescindir el contrato, comunicar a la otra su decisión en forma fehaciente. Producida la cesación, el empleador deberá hacerle entrega de la Libreta de Aportes con la acreditación de los correspondientes depósitos y de la actualización a que hubiere lugar, según lo determinado en el artículo 30, dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas de finalizada la relación laboral. Únicamente en caso de cese se abonará en forma directa el aporte que corresponda a la remuneración por la cantidad de días trabajados durante el lapso respecto del cual no haya vencido el plazo para el depósito previsto por el artículo 16. En caso de fallecimiento o concurso del empleador, sus sucesores, síndico o liquidador, deberán proceder a la entrega de aquel instrumento o en su defecto al pago de los aportes al Fondo de Cese Laboral no depositados, en la forma establecida por esta ley, dentro de un plazo máximo de treinta (30) días hábiles contados a partir del cese de la relación laboral, salvo que por las circunstancias del caso, la autoridad administrativa de aplicación o la judicial otorgare un plazo mayor, el que no podrá exceder de noventa (90) días hábiles. ARTICULO 18. – El incumplimiento de las obligaciones impuestas en el artículo anterior en tiempo propio, producirá la mora automática, quedando expedita la acción judicial para que al trabajador se le haga entrega de la libreta, se le depositen los aportes correspondientes o se le efectúe el pago directo cuando así corresponda. Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 106 Si ante el incumplimiento de lo dispuesto por el artículo 17, el trabajador intimare al empleador por dos (2) días hábiles constituyéndolo en mora, se hará acreedor a una indemnización, que la autoridad judicial graduará prudencialmente apreciando las circunstancias del caso y cuyo monto no será inferior al equivalente a treinta (30) días de la retribución mensual del trabajador, que se menciona en el segundo párrafo del artículo 15, ni podrá exceder al de noventa (90) días de dicha retribución. La reparación así determinada, será incrementada con el importe correspondiente a treinta (30) días de la retribución citada, en el supuesto que se acreditare incumplimiento del empleador a la obligación de inscripción resultante de lo dispuesto en el artículo 13. Todo ello, sin perjuicio del cumplimiento por parte del empleador de las disposiciones de la presente ley. El FCL reemplaza al régimen indemnizatorio previsto en la LCT respecto de los rubros preaviso, mes de integración y antigüedad. Derechos y Obligaciones de los Empleadores y Trabajadores ARTICULO 19. – En ningún caso el empleador podrá abonar al trabajador por cada jornada normal de trabajo, una retribución menor a la fijada por la convención colectiva de trabajo y normas salariales aplicables. Si el empleador se atrasare en el pago de los haberes o los hiciere efectivos en cantidad insuficiente, el trabajador tendrá derecho a reclamar además de las remuneraciones o diferencias debidas, una reparación equivalente al doble de la suma que, según el caso, resultare adeudársele, siempre que mediare intimación fehaciente formulada dentro de los diez (10) días hábiles contados a partir del momento en que legalmente deba efectuársele el pago de las remuneraciones correspondiente al período a que se refiera la reclamación, y a condición de que el empleador no regularice el pago en los tres (3) días hábiles subsiguientes al requerimiento. En las situaciones contempladas por este artículo la sanción pecuniaria a favor del trabajador procederá medie o no rescisión del contrato. ARTICULO 20. – Producida la cesación de la relación laboral si el trabajador no retirare la Libreta de Aportes, el empleador deberá intimarlo para que así lo haga por telegrama dirigido al domicilio consignado en aquel instrumento, bajo apercibimiento de que transcurrido cinco (5) días hábiles desde la fecha de la intimación, procederá a entregarla al Registro Nacional de la Industria de la Construcción. Vencido el plazo de veinticuatro (24) meses desde la fecha de la intimación señalada precedentemente, sin que se hubiere presentado el trabajador, derecho habientes o beneficiarios, el Fondo de Desempleo respectivo pasará a integrar el patrimonio del Consejo Nacional de Educación Técnica. ARTICULO 21. – En los casos de ausencia de sus tareas con motivo de accidentes o enfermedades inculpables, el trabajador percibirá el salario básico y adicionales cuando correspondieren, establecidos para su categoría en la convención colectiva de trabajo, con más los incrementos que hayan sido dispuestos por el Poder Ejecutivo Nacional o que hayan sido concedidos por el empleador en forma voluntaria sobre los salarios básicos, durante los días laborables, por un período de hasta tres (3) meses si Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 107 su antigüedad en el empleo fuere menor de cinco (5) años y de hasta seis (6) meses si fuera mayor (no teniendo en cuenta la duplicación por cargas de familia como en la LCT). La recidiva de enfermedades crónicas no será considerada enfermedad, salvo que se manifestara transcurridos los dos (2) años. El trabajador, salvo casos de fuerza mayor, deberá dar aviso de la enfermedad o accidente y del lugar en que se encuentra, en el transcurso de la primera jornada de trabajo respecto de la cual estuviere imposibilitado de concurrir por alguna de esas causas. Mientras no lo haga, perderá el derecho a percibir la remuneración correspondiente, salvo que la existencia de la enfermedad o accidente, teniendo en consideración su carácter y gravedad, resulte luego inequívocamente acreditada. El trabajador estará obligado a someterse al control que se efectúe por el facultativo designado por el empleador. Nota: Respecto del 212 4° párrafo LCT, refiere que en caso de incapacidad absoluta del trabajador; el empleador deberá abonarle una indemnización de monto igual a la expresada en el artículo 245 de esta ley. Aca el 245 cumple la contingencia de desempleo y que su equivalente en la industria de la construcción es el FCL. ARTICULO 22. – Durante las ausencias justificadas por las causas indicadas en el artículo precedente, el empleador continuará depositando los aportes al Fondo de Desempleo, en base a las remuneraciones liquidadas como se indica en el mismo artículo. Si el empleador rescindiera el contrato laboral durante los períodos referidos en el artículo anterior, deberá abonar las remuneraciones y hacer efectivos los aportes con destino al Fondo de Desempleo, correspondientes a todo el tiempo que faltare para el vencimiento de dichos períodos; con más los aumentos que durante el período de suspensión fueren acordados a los de su misma categoría por aplicación de una norma legal, convención colectiva o decisión del empleador. ARTICULO 23. – En caso de fallecimiento del trabajador el Fondo de Desempleo será entregado sin trámite judicial de ninguna naturaleza al cónyuge sobreviviente, a los descendientes o ascendientes en el orden y proporción establecidos en el Código Civil. En caso de no existir aquéllos, será de aplicación lo determinado en el artículo 248 de la Ley de Contrato de Trabajo, en cuanto a la persona beneficiaria del Fondo de Desempleo. Los fondos en este caso serán entregados en las condiciones que establezca la reglamentación. Si cesare la relación laboral por fallecimiento o concurso del empleador, el trabajador, sus sucesores o beneficiarios, percibirán el Fondo de Desempleo mediante la presentación ante la institución bancaria de la prueba de alguna de aquellas circunstancias. En caso de concurso servirá como constancia la que extienda el síndico o liquidador. ARTICULO 24. – No presentándose el cónyuge, descendientes, ascendientes o beneficiarios dentro de los sesenta (60) días hábiles del fallecimiento del trabajador la Libreta de Aportes será entregada por el empleador al Registro Nacional de la Industria de la Construcción. Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 108 Transcurridos veinticuatro (24) meses del fallecimiento del trabajador, sin que se hubiesen presentado derecho habientes o beneficiarios, el Fondo de Desempleo respectivo pasará a integrar el patrimonio del Consejo Nacional de Educación Técnica. ARTICULO 25. – Cuando la obra por su naturaleza, magnitud o características especiales o la de los trabajos a realizarse en ella, requiera como necesidad impostergable ocupar trabajadores en días sábado después de las trece (13) horas, domingo o feriado nacional, el Ministerio de Trabajo de la Nación podrá autorizar para cada obra el trabajo en esos días, mediante el pago del salario, sin recargo alguno, respecto de los días sábado y domingo. En tales supuestos el trabajador tendrá derecho a un descanso compensatorio continuado equivalente a media jornada por cada día sábado trabajado después de las trece (13) horas y una jornada completa por cada día domingo o feriado nacional trabajado, cuyo otorgamiento no podrá ser diferido más allá de los veintiún (21) días corridos de trabajo, computados desde el último día de descanso gozado. Si el empleador omitiere acordar el descanso compensatorio a que se refiere el párrafo anterior en tiempo y forma, el trabajador dispondrá de un plazo de siete (7) días corridos para ejercitar ese derecho, el que se computará a partir de la expiración del plazo en que debió ser otorgado. El trabajador deberá comunicar con veinticuatro (24) horas de anticipación, y en forma fehaciente, al empleador la iniciación del descanso compensatorio. Ocurridas estas circunstancias el empleador estará obligado a abonar el salario habitual por cada día de descanso trabajado con el cien por ciento (100%) de recargo. ARTICULO 26. – En caso de fallecimiento del trabajador, su cónyuge, sus sucesores o beneficiarios, conforme lo establecido en el artículo 23, percibirán del empleador, dentro de los diez (10) días hábiles contados a partir de la fecha en que se acredite fehacientemente la defunción, una indemnización equivalente a doscientas (200) horas de trabajo, de acuerdo a su categoría y remuneración calculada según se establece en el segundo párrafo del artículo 15, a la fecha del fallecimiento y cualquiera fuere su antigüedad. ARTICULO 27. – El empleador podrá suspender al trabajador hasta veinte (20) días en el año, contados a partir de la primera suspensión. Para que la suspensión sea válida, deberá ser fehacientemente notificada y contener plazo fijo. Durante el período de suspensión, el empleador deberá continuar efectuando el aporte previsto en el artículo 15. Nota: El régimen de suspensión es igual en todo al fijado en la LCT ya que el empleador debe cumplir con: • Notificación por escrito • Justa Causa • Plazo cierto Ahora bien, la 22250 en su artículo 27 no hace referencia a la existencia de justa causa Ejemplo: si la empresa no tiene herramientas para construir no tiene que colocar justa causa. El plazo no es de 30 días por año como en la LCT sino de 20. Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 109 El ARTICULO 35 de la 22250 reza que. – Las disposiciones de esta ley son de orden público y excluyen las contenidas en la Ley de Contrato de Trabajo en cuanto se refieran a aspectos de la relación laboral contempladas en la presente ley. En lo demás, aquélla será de aplicación en todo lo que resulte compatible y no se oponga a la naturaleza y modalidades de este régimen jurídico específico. REGIMEN ESPECIAL DE CONTRATO DE TRABAJO PARA EL PERSONAL DE CASAS PARTICULARES Ámbito de aplicación: Empleados y empleadas por el trabajo que presten en las casas particulares o en el ámbito de la vida familiar y que no importe para el empleador lucro o beneficio económico directo, Se establecen las siguientes modalidades de prestación: a) Trabajadoras/es que presten tareas sin retiro para un mismo empleador y residan en el domicilio donde cumplen las mismas; b) Trabajadoras/es que presten tareas con retiro para el mismo y único empleador; c) Trabajadoras/es que presten tareas con retiro para distintos empleadores. Exclusiones a) Las personas contratadas por personas jurídicas b) Las personas emparentadas con el dueño de casa, c) Las personas que realicen tareas de cuidado y asistencia de personas enfermas o con discapacidad, cuando se trate de una prestación de carácter exclusivamente terapéutico o para la cual se exija contar con habilitaciones profesionales específicas; d) Las personas contratadas únicamente para conducir vehículos particulares e) Las personas que convivan en el alojamiento con el personal de casas particulares y que no presten servicios de igual naturaleza para el mismo empleador; f) Las personas que además de realizar tareas de índole domésticas deban prestar otros servicios ajenos a la casa particular u hogar familiar, con cualquier periodicidad, en actividades o empresas de su empleador; supuesto en el cual se presume la existencia de una única relación laboral ajena al régimen regulado por esta ley; g) Las personas empleadas por consorcios de propietarios conforme la ley 13.512, Particularidades del régimen: ARTICULO 7° — Período de prueba. El contrato regulado por esta ley se entenderá celebrado a prueba durante los primeros treinta (30) días de su vigencia respecto del personal sin retiro; y durante los primeros quince (15) días de trabajo en tanto no supere los tres (3) meses para el personal con retiro. Cualquiera de las partes podrá extinguir la relación durante ese lapso sin expresión de causa y sin generarse derecho a indemnización con motivo de la extinción. El empleador no podrá contratar a una misma empleada/o más de una (1) vez utilizando el período de prueba. Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 110 ARTICULO 14. — Derechos y deberes comunes para el personal con y sin retiro. Los derechos y deberes comunes para las modalidades, con y sin retiro, serán: 14.1.- Derechos del personal. El personal comprendido por el presente régimen tendrá los siguientes derechos: a) Jornada de trabajo que no podrá exceder de ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) horas semanales. Podrá establecerse una distribución semanal desigual de las horas de trabajo, en tanto no importe una jornada ordinaria superior a las nueve (9) horas; b) Descanso semanal de treinta y cinco (35) horas corridas a partir del sábado a las trece (13) horas; c) Ropa y elementos de trabajo que deberán ser provistos por el empleador; d) Alimentación sana, suficiente y que asegure la perfecta nutrición del personal. Dicha alimentación comprenderá: desayuno, almuerzo, merienda y cena, las que en cada caso deberán brindarse en función de la modalidad de prestación contratada y la duración de la jornada; e) Obligación por parte del empleador de contratar a favor del personal un seguro por los riesgos del trabajo, según lo disponga la normativa específica en la materia y conforme lo establecido en el artículo 74 de la presente ley; f) En el caso del personal con retiro que se desempeñe para un mismo empleador, entre el cese de una jornada y el comienzo de la otra deberá mediar una pausa no inferior a doce (12) horas. ARTICULO 15. — Personal sin retiro. El personal que se desempeñe bajo la modalidad sin retiro gozará además de los siguientes derechos: a) Reposo diario nocturno de nueve (9) horas consecutivas como mínimo, que sólo podrá ser interrumpido por causas graves y/o urgentes que no admitan demora para su atención. En los casos de interrupción del reposo diario, las horas de trabajo serán remuneradas con los recargos previstos por el artículo 25, y darán derecho a la trabajadora/or a gozar del pertinente descanso compensatorio; b) Descanso diario de tres (3) horas continuas entre las tareas matutinas y vespertinas, lapso dentro del cual quedará comprendido el tiempo necesario para el almuerzo; c) Habitación amueblada e higiénica y con destino exclusivo para el personal conforme las condiciones que determine la autoridad de aplicación o la Comisión Nacional de Trabajo en Casas Particulares. Licencias: • Vaciaciones simil LCT • Enfermedades y accidente inculpables simil LCT pero NO duplica por cargas de familia • Maternidad y Matrimonio Simil LCT • Otras a) Por nacimiento de hijo en el caso del trabajador varón, dos (2) días corridos; Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 111 b) Por maternidad conforme lo dispuesto en el artículo 39 de esta ley; c) Por matrimonio, diez (10) días corridos; d) Por fallecimiento del cónyuge o conviviente, de hijos o de padres, tres (3) días corridos; e) Por fallecimiento de hermano, un (1) día; Preaviso en caso de despido: Es diferente respecto de la LCT : ARTICULO 42. — Deber de preavisar. Plazos. El contrato de trabajo regulado por esta ley no podrá ser disuelto por voluntad de una de las partes sin aviso previo, o en su defecto, el pago de una indemnización cuando el contrato se disuelva por voluntad del empleador, además de la que corresponda a la empleada/o por su antigüedad en el empleo. El preaviso deberá darse con la anticipación siguiente: a) Por la empleada/o de diez (10) días; b) Por el empleador, de diez (10) días cuando la antigüedad en el servicio fuere inferior a un (1) año y de treinta (30) días cuando fuere superior. En caso de no otorgar el preaviso se abona la indemnización sustitutiva de preaviso en caso de corresponder y el mes de integración. Indemnización por antigüedad. ARTICULO 48. — Indemnización por antigüedad o despido. En los casos de despido dispuesto por el empleador sin causa, habiendo o no mediado preaviso, éste deberá abonar a la empleada/o una indemnización equivalente a un (1) mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres (3) meses, tomando como base la mejor remuneración, mensual, normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor. En ningún caso la indemnización podrá ser menor a un (1) mes de sueldo calculado sobre la base de lo expresado en el párrafo anterior Nota: El art. 48 del régimen de empleadas de casas particulares es similar al 245 LCT. ARTICULO 49. — Despido indirecto. En los casos en que la empleada/o denunciare el contrato de trabajo con justa causa tendrá derecho a las indemnizaciones previstas en los artículos 43, 44 y 48 de esta ley. ARTICULO 50. — Agravamiento por ausencia y/o deficiencia en la registración. La indemnización prevista por el artículo 48 de esta ley, o las que en el futuro las reemplacen, se duplicará cuando se trate de una relación laboral que al momento del despido no estuviera registrada o lo esté de modo deficiente. Nota: Por artículo 72 inciso d) de esta ley No serán aplicables al presente régimen las disposiciones de las leyes 24.013 y sus modificatorias, 25.323 y 25.345. De lo anterior se deduce que en caso de error en registración se aplica el art 50 de la ley y no aplica la multa del art. 80 por la no entrega del certificado de trabajo Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 112 Procedimientos laborales en Nación y Provincia de Bs As Concepto Ley que la rige Organización de la justicia laboral Forma de Actuar Instancia de negociación previa al juicio Oportunidad de presentación de la prueba Nación 18345 denominada Justicia Nacional del trabajo Pcia. de Bs As 11653 denominada Procedimiento Laboral Pcia Bs As Compuesto por Jueces Nacionales de Primera Instancia del Trabajo y la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. La Cámara de Apelaciones actuara en salas de 3 miembros cada una, y en pleno cuando así correspondiere. La Cámara tendrá un secretario general, un prosecretario general y un secretario para cada sala. Existen en CABA 80 juzgados nacionales de 1 ° instancia y la cámara está constituida por 10 salas La representación en juicio se podrá ejercer mediante acta-poder otorgada ente el Secretario General de la Cámara de Apelaciones o el funcionario al que autorice expresamente dicha Cámara, cuando fuere para iniciar juicio; o ante el secretario del juzgado o sala en que esté radicado aquél, en los demás casos. Deberá ser firmada por el funcionario y el otorgante, previa acreditación de la identidad de éste. En caso de impedimento, podrá firmar cualquier persona hábil a ruego del otorgante. Los Tribunales del Trabajo de la Provincia de Buenos Aires tendrán a su cargo la administración de la justicia laboral y cada tribunal esta compuesto por 3 jueces. En caso de apelación proceden recursos extraordinarios y resuelve la SCJ Obligatoria para en caso de no acuerdo, posteriormente deducir la demanda. Se realiza en el SECLO servicio de conciliación laboral obligatoria Para intentar una conciliación y para que, en caso negativo, el demandado conteste la demanda y oponga excepciones, el juez designará una audiencia a la que serán citadas las partes. En la notificación al demandado se deberá indicar su obligación de contestar la demanda y de oponer las excepciones que tuviere, y que las copias respectivas están en el juzgado a su disposición. En el acto de la audiencia o hasta tres días, después, las partes deberán ofrecer todas sus pruebas, incluso la instrumental. El ofrecimiento se hará por escrito y, en Opcional en Pcia de Bs As. Los trabajadores desde los dieciocho (18) años y sus derecho-habientes podrán estar en juicio y hacerse representar por mandatario, abogado o procurador, mediante simple cartapoder autenticada la firma por escribano, funcionario judicial letrado habilitado o secretario o su reemplazante de los Tribunales del Trabajo. Según art. 26 la demanda deberá contener entre otros La mención de los medios de prueba que la parte intente hacer valer para demostrar sus afirmaciones. Asimismo, presentar los documentos que obraren en su poder y si no los tuviere los individualizar indicando su contenido, la persona en cuyo poder se hallaren, o el lugar, archivo u oficina donde se encuentren Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 113 Concepto Pliego de prueba confesional Momento en que se produce la prueba Plazos Recursos Carácter del proceso Nación caso de haberse opuesto excepciones, se aclarará qué pruebas se refieren a estas últimas; a falta de esta aclaración se entenderá que todas se refieren al fondo del litigio. Si el demandado reconviniere, el plazo de tres días fijado en el presente artículo correrá para ambas partes desde la audiencia en que el actor conteste la reconvención. Puedo presentar el pliego de prueba confesional en sobre cerrado hasta una hora antes de la audiencia Pcia. de Bs As Con la contestación de la demanda se adjunta el sobre. ARTICULO 43.- Cuando se hubiere diferido la fijación de la vista de la causa, una vez producida la prueba ordenada o vencido el plazo para hacerlo según lo dispuesto en el artículo 32 (referente a recepción de la prueba), el Presidente del Tribunal, dentro de los diez (10) días determinar la fecha en que deber realizarse la audiencia. Para su designación se utilizarán todos los días hábiles de la semana cuando la cantidad de causas lo exija. Cuando medie suspensión total o parcial de la vista de la causa, la fijación de la nueva audiencia en el primer caso o de su continuación en el segundo, deber efectuarse para dentro de un plazo no mayor de treinta (30) días salvo que lo impida la índole de la prueba a producirse, en cuyo caso sé designar a la brevedad posible. Si a la misma no concurrieran las partes ser a cargo de cualquiera de ellas peticionar la fijación de la fecha de audiencia. A las partes les asiste el derecho de solicitar la designación de las audiencias para la fecha m s próxima posible que indicar n según la constancia que surjan del Libro de Audiencias a que se refiere el artículo 59, el que estar a disposición de aquellas. La decisión que admita tal petición ser dictada por el Presidente y la que la deniegue requerir resolución fundada del Tribunal. Es una audiencia única. El plazo para contestar son los mismos en ambas jurisdicciones. 10 días al igual que para dar traslado a la parte actora. Ahora bien parte actora en caso de querer contestar y dar un 2° traslado en Pcia tiene 5 días mientras que en Nación 3 días. Como voy a cámara tengo el recurso Como voy a SCJ debo ir por recursos de apelación extraordinarios de la Pcia. de Bs As. Artículo 41. Exención de ARTICULO 22.- Los trabajadores o gravámenes fiscales — En el sus derecho-habientes gozarán del procedimiento judicial los beneficio de gratuidad. La expedición testimonios, certificados, trabajadores y sus derechohahientes de legalizaciones o informes en cualquier estarán exentos de gravámenes fiscales, sin perjuicio del beneficio de oficina pública será gratuita. litigar sin gastos, en los casos en que En ningún caso les será exigida caución En CABA se da en distintas audiencias Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 114 Concepto Nación se lo reconociere. Pcia. de Bs As real o personal para el pago de costas, gastos u honorarios o para la responsabilidad por medidas cautelares. Sólo darán caución juratoria de pagar si mejorasen de fortuna. EL SECLO Es el Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria dependiente del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social el que tendrá a su cargo los reclamos individuales y pluriindividuales que versen sobre conflictos de derecho de la competencia de la justicia nacional del trabajo, y serán dirimidos con carácter obligatorio y previo a la demanda judicial, ante este organismo administrativo Según el Art. 2º- Quedan exceptuados del carácter obligatorio y previo de esta instancia: • • • La interposición de acciones de amparo y medidas cautelares. Las diligencias preliminares y prueba anticipada Cuando el reclamo individual o pluriindividual haya sido objeto de las acciones previstas en los procedimientos de reestructuración productiva, preventivo de crisis, o de conciliación obligatoria previstos en las leyes 24.013 y 14.786. • Las demandas contra empleadores concursados o quebrados. • Las demandas contra el Estado nacional, provincial y municipal. • Las acciones promovidas por menores que requieran la intervención del Ministerio Público. Nota: El procedimiento será gratuito para el trabajador y sus derechohabientes. Adicionalmente la ley en su art. 5 Crea el Registro Nacional de Conciliadores Laborales dependiente del Ministerio de Justicia, el que será responsable de su constitución, calificación, coordinación, depuración, actualización y gobierno. Para ser conciliador se requerirá poseer título de abogado con antecedentes en materia del derecho del trabajo. Procedimiento de conciliación El Servicio de Conciliación notificará al conciliador designado para el caso, , y citará a las partes a una audiencia que deberá celebrarse ante el conciliador dentro de los diez (10) días siguientes a la designación de éste. De lo actuado se labrará acta circunstanciada. Las partes deberán ser asistidas por un letrado, o- en el caso de los trabajadores-por la asociación sindical de la actividad con personería gremial, o- en el caso de los empleadores- por sus organizaciones representativas. Los letrados están facultados a celebrar con sus patrocinados un pacto de cuota litis que no exceda del diez por ciento (10 %) de la suma conciliada. El conciliador dispondrá de un plazo de veinte (20) días hábilescontados desde la celebración de la audiencia- para cumplir su cometido. Las partes, de común acuerdo, podrán proponer una prórroga de hasta quince (15) días, que el conciliador concederá si estima que la misma es conducente a la solución del conflicto. Tanto la concesión como la denegatoria de la prórroga serán irrecurribles. Vencido el plazo sin que se hubiere arribado a una solución del conflicto, se labrará acta y quedará expedita la vía judicial ordinaria. Dentro de los plazos anteriores, el conciliador podrá convocar a las partes a las audiencias que considere oportunas. Cada incomparencia injustificada será sancionada con una multa equivalente al ciento por ciento (100 %) del valor del arancel que perciba el conciliador por su gestión. Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 115 Por art. 28 Si fracasare la instancia de conciliación, el conciliador podrá proponer a las partes que sometan voluntariamente sus discrepancias a un arbitraje, suscribiendo el respectivo compromiso arbitral. Nota: No es lo mismo ir al SECLO a conciliar que ir al SECLO a homologar algo ya acordado. Lo explicado anteriormente es para el caso que fui al SECLO a conciliar. En el caso de homologación se verá que el acuerdo no viole cuestiones de orden público laboral. Negociaciones colectivas Aspectos generales. La premisa de la que parte el derecho individual del trabajo es que el trabajador es la parte más débil y está en un plano de desigualdad — inferioridad— respecto al empleador. En cambio, en el derecho colectivo del trabajo, ambos sujetos —la entidad gremial y la representación empresarial— se encuentran equilibrados en cuanto a su poder de negociación. La autoridad administrativa —Ministerio de Trabajo— opera como control de legalidad. Podemos entonces definir Negociación Colectiva a un procedimiento normativo, característico del derecho del trabajo donde las partes acuerdan con efecto erga omnes tanto mejoras en las condiciones de trabajo como así también en el resguardo de la paz social. Consiste en un mecanismo destinado a la creación de normas libremente consensuadas por las partes las cuales una vez homologadas son ley para las mimas. Por lo tanto de una negociación colectiva se obtiene como resultado un CCT. Estas negociaciones colectivas fueron objeto de críticas. Desde un extremo marxista se dice que a través de ellas se limita el poder de la clase trabajadora con el fin de obtener mayores beneficios y desde el punto de vista empresarial se dice que a través de estas negociaciones colectivas no termina jamás el apetito voraz que tiene la clase trabajadora. No solo a través de las negociaciones colectivas se obtienen beneficios sino también se puede a través de lo que se denomina “Acuerdos Marcos” o “Acuerdos Programáticos”. En nuestro país existieron 2 acuerdos marcos (con alcance a toda la sociedad) y fueron: • Año 1973 Denominado Pacto Social: Fue celebrado entre la confederación general de trabajadores y entre la confederación general de empleadores donde se estableció que iban a haber incrementos salariales conforme al índice inflacionario. • Año 1994 Denominado Pacto social para el pleno empleo la productividad y la equidad social, firmado entre el estados, bancos privados, la UIA, las AFJP, la CGT y que en rigor de verdad fue una quita de los derechos de los trabajadores por ejemplo existía una indemnización distinta según la fecha del trabajador fuese anterior o posterior al 3/10/98. Fue un pacto que termino con la flexibilización de las condiciones de trabajo. La ley que rige las Negociaciones colectivas es la 14250 y rigen para las convenciones colectivas de trabajo que se celebren entre una asociación profesional de empleadores, un empleador o un grupo de empleadores, y una asociación profesional de trabajadores con personalidad gremial, estarán regidas por las disposiciones de la presente ley. Nota: Rigen para todas las actividades y en todo el territorio nacional excepto para trabajadores del Estado y los docentes. Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 116 Procedimiento para una negociación colectiva Quien pretenda iniciar una negociación colectiva deberá hacerlo por escrito, que deberá contener la representación que se inviste, el alcance personal y territorial de la negociación pretendida y la materia objeto de la negociación. Es escrito deberá presentarse ante el MTSS con copia para la contraparte y dentro de los 15 días de recibida la solicitud se deberá integrar la comisión negociadora y tratándose de representantes de los trabajadores este sector deberá contener la misma proporción de delegadas femeninas en función a la cantidad de trabajadoras que se desempeñan dentro de esa actividad. Las partes pueden asistir con asesores técnicos los cuales tiene voz pero no tienen voto. En el seno de cada una de las partes si no hay acuerdo las decisiones se llevan a cabo por mayoría simple pero principalmente las partes están obligadas a obrar de buena fe. En caso de que exista mala fe quien se viera afectada podrá reclamar judicialmente y en proceso sumarísimo el cese inmediato de la conducta violatoria a la buena fe. El juez puede dictar el cese de la misma y además de ello puede aplicar multa. También si no hay acuerdo las partes pueden someterse a la conciliación obligatoria o la mediación o arbitraje. Si hay acuerdo, el acuerdo deberá ser realizado por escrito y las partes consignarán: a. Lugar y fecha de su celebración; b. Materia y objeto de la negociación c. El nombre de los intervinientes y acreditación de su personería; d. Las actividades y las categorías de trabajadores a que se refieren; e. La zona de aplicación; f. El período de vigencia. Recordar que la vigencia puede extenderse más allá del periodo de vigencia si no necesitan sentarse para negociar los puntos del convenio. A esto se lo conoce como ultractividad El CCT puede contener tanto clausulas normativas (es decir que regulan Derechos para los trabajadores) como clausulas obligacionales que regulan las obligaciones para las partes contratantes. Una vez firmado, se presenta el mismo al MTSS para su homologación y una de las obligaciones del MTSS es la de publicidad y registración. Si el MTSS no lo hace entonces se entiende que existe homologación tácita y cualquiera de las partes pueda pedir su registración. El MTSS cuando llega el CCT para homologar va a realizar dos controles: • Control de Oportunidad: Es decir que este CCT no tenga normas que afecten al orden público • Conveniencia: Es decir que este CCT no tenga normas que afecten al interés general. A partir de ¿Cuándo empieza a regir un CCT? Desde el día en que se dictó el acto administrativo que “RESUELVE” su homologación o registro (que puede ser coincidente o no) LEY DE RIEGOS DE TRABAJO Antecedentes históricos y legislativos. La cuestión laboral se instauró al final del siglo XVIII y principios del XIX con la industrialización y la inmigración ingresada con las leyes de la colonización. Se hizo necesaria una legislación que diera respuesta a los primeros reclamos sindicales y Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 117 manifestaciones colectivas. En 1904, Julio Argentino Roca propició el Anteproyecto del Código de Trabajo. Este Anteproyecto no tuvo sanción legislativa y recién en setiembre de 1915 se sancionó la ley 9688, de accidentes de trabajo, cuya vigencia se extendió —con modificaciones— hasta 1991. Con la ley 9688 surgió la interpretación de las “enfermedades- Accidentes” entendidas como enfermedades crónicas relacionadas a la historia personal del trabajador pero agravadas durante la relación laboral conocida como la teoría de la indiferencia de la concausa, por la cual, si una de las causas de la incapacidad padecida por el trabajador era el trabajo, el empleador debía indemnizarlo por el porcentaje de incapacidad total que padecía a causa de este y no por lo que la persona podría traer en si: el empleador debía reparar integralmente un accidente de trabajo o enfermedad si se agravaba por causa del trabajo. Se fundaba en los siguientes puntos principales • Permitía que el empleador contratar facultativamente (no en forma obligatoria) una compañía aseguradora • Creaba la caja de accidentes para cubrir el riesgo cuando existiese insolvencia patronal • Permitía la trabajador demandar por la acción especial que contemplaba dicha ley o perseguir una reparación integral (daño emergente más lucro cesante) • Estableció la responsabilidad el empleado por los accidentes ocurridos en el trabajo, salvo dolo o culpa grave de la víctima. En 1968 con la reforma del código civil, se incorporó la teoría del riesgo objetivo a la responsabilidad extracontractual del artículo 1113. Esto se aplicó a los accidentes y enfermedades reguladas por la ley de accidentes de trabajo cuando el trabajador utilizaba la opción que consagraba el art. 17 de la ley 9688 o posteriormente, el art. 16 de la ley 24028. . Cálculo matemático: Ley 9688: (Jornal Promedio diario *Grado de incapacidad * 1000) / (100) El tope en al 9688 era igual a 10 años de SMVM Ley 23643 1988 era: (Jornal Promedio Diario*Grado de incapacidad* 100)/Edad Tope 23643 de 1988 20 años de SMVM Ley 24028 1991 (Jornal Promedio diario*Grado de incapacidad*65)/Edad Tope: 55.000 U$S en caso de 100 % de incapacidad y por lo tanto el tope es proporcional al grado de incapacidad. A su vez la 24028 eliminó la teoría de la diferencia de la concausa. La ley 9688 fue derogada por la ley 24028 que trató de reducir los “excesivos costos laborales”, al prever un mecanismo que evitaba los reclamos por enfermedadesaccidentes, pero manteniendo el derecho de opción. Además, eliminó la teoría de la indiferencia de la concausa al exigir la discriminación entre afecciones producidas por el trabajo y las provenientes de otros factores (personales, congénitas). Es decir que limitó la responsabilidad del empleador a la incidencia del trabajo en el re agravamiento de una enfermedad y el trabajador que padecía una enfermedad debía acreditar la incidencia del trabajo en el daño y el grado de participación. Así mismo cuando el trabajador usaba la opción de reparación integral su reclamo tramitaba en vía civil y no ante la justicia laboral. Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 118 Ley de Riesgos del Trabajo. Aspectos generales de la L.R.T. Como se dijo, la ley anterior que regía la materia era la ley 9688 (sancionada en 1915) y sus modificaciones, entre ellas, la de la ley 23643 (1988). Posteriormente se dictó la ley 24028 de 1991 que rigió hasta la sanción de la ley 24557 en 1996. La LRT surge de un acuerdo marco del 2004 (denominado pleno empleo, productividad y equidad social). Por otro lado se modifica la ley de quiebras que dice que todos los juicios laborales trataban en civil y comercial (Pcia.) o comercial (CABA) y luego se modificó y volvió nuevamente al juez laboral. Por otro lado se sancionaron leyes para pymes, ley 25013 en la década del 90 o de flexibilización laboral (conocida también como 2° década infame). La LRT empieza a regir el 01/07/1996 y deroga todas las leyes laborales anteriormente mencionadas. En su versión original significa un profundo y sustancial cambio del cuadro regulador de los accidentes laborales. Se fundamenta en un nuevo sistema de responsabilidad individual de los empleadores a los que se impone un seguro obligatorio que deben contratar en entidades aseguradoras de derecho privado, especializadas en riesgos del trabajo: las llamadas Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (A.R.T.). Se asemeja a un seguro social contributivo: es administrado por entidades privadas — las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (A.R.T.)— que están supervisadas por un órgano de control —la Superintendencia de Riesgos del Trabajo— que se ocupa de verificar el normal funcionamiento del sistema y controlar tanto a las A.R.T. como a las empresas auto aseguradas. Finalmente, el Ministerio de Trabajo como órgano de aplicación controla a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo. Nota: Las ART son entes privados con fines de lucro y por lo tanto cuando menos pagan mejor por lo tanto existía tendencia a disminuir los % de incapacidad. Los objetivos de la 24557 según figuran en los artículos 1 y 2 son los siguientes: ARTICULO 1° — Normativa aplicable y objetivos de la Ley sobre Riesgos del Trabajo (LRT). 1. La prevención de los riesgos y la reparación de los daños derivados del trabajo se regirán por esta LRT y sus normas reglamentarias. 2. Son objetivos de la Ley sobre Riesgos del Trabajo (LRT): a) Reducir la siniestralidad laboral a través de la prevención de los riesgos derivados del trabajo; b) Reparar los daños derivados de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales, incluyendo la rehabilitación del trabajador damnificado; c) Promover la recalificación y la recolocación de los trabajadores damnificados; d) Promover la negociación colectiva laboral para la mejora de las medidas de prevención y de las prestaciones reparadoras. Se pretende lograr el objetivo de prevenir la siniestralidad con la disminución del riesgo —por medio de la adopción de medidas de higiene y seguridad industrial— y con prestaciones médicas integrales anteriores al hecho. Pero si el evento dañoso se produce, a pesar de la prevención, el daño no se repara simplemente con el pago de una suma única, sino que se apunta a la prestación médica integral del accidentado, a la rehabilitación y a su reinserción laboral. Si esto no es posible, en lugar de pagarse al trabajador una suma única y extraordinaria se le otorga un monto mensual, que en el caso de incapacidad absoluta se complementa con su jubilación por invalidez. La contratación es obligatoria para las empresas: los empleadores tienen la obligación de asegurarse en una A.R.T. elegida libremente. Si bien la ley prevé la posibilidad del autoseguro, los requisitos para acceder al mismo son de difícil cumplimiento para la mayoría de las empresas. Pueden autoasegurarse: Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 119 — las que acrediten solvencia económico-financiera para afrontar las prestaciones que establece la ley; — las que puedan garantizar los servicios necesarios para brindar las prestaciones en especie (médicas, prótesis, ortopedia, rehabilitación, recalificación profesional y servicio funerario); — el Estado nacional, las provincias y las municipalidades. El empleador no afiliado ni autoasegurado debe responder directamente en caso de siniestro laboral. Si el empleador omitiera declarar la obligación de pago o la contratación del trabajador, las prestaciones son otorgadas por la A.R.T. y ésta puede repetir su costo contra el empleador, que debe depositar las cuotas omitidas en la cuenta del Fondo de Garantía de la L.R.T. Los principales cambios respecto de los regímenes anteriores son los siguientes: • Exclusión del empleador como sujeto pasivo directo • Creación del sistema de aseguramiento obligatorio por Aseguradoras de Riesgos de Trabajo o por autoseguro • Creación de un listado taxativo de enfermedades profesionales e indemnizables (el decreto 1278/2000 otorga la posibilidad de indemnizar determinadas enfermedades en casos puntuales) • Prestaciones dinerarias mensualizadas más una suma adicional de pago único (agregada por el decreto 1278/2000 y elevada por el decreto 1694/09 y la ley 26773) • Sustanciación y resolución de los conflictos fuera del ámbito del poder judicial con otorgamiento de facultades a las comisiones médicas (creadas por ley 24241) Cuestionamientos a la LRT Los temas más cuestionados de la ley eran: • Las comisiones médicas que determinan la naturaleza laboral del accidente o enfermedad profesional, el grado y tipo de incapacidad (médico de ART y SRT) en el cual el trabajador concurre sin asistencia de un letrado. • El art 39 establecía que el empleador estaba eximido de toda responsabilidad civil salvo dolo del empleador (1072 CC). Nota: Por dolo se entiende como elemento configurativo del acto ilícito es decir a sabiendas y con intención de dañar. Este artículo en la actualidad fue derogado • El art 46 que continua en vigencia se refiere a que el dictamen de la comisión médica, se apelaba ante la justicia federal en las provincias y en nación en la cámara federal de seguridad social, tal cual se transcribe a continuación El artículo 46 de la LRT ARTICULO 46. — Competencia judicial. 1. Las resoluciones de las comisiones médicas provinciales serán recurribles y se sustanciarán ante el juez federal con competencia en cada provincia ante el cual en su caso se formulará la correspondiente expresión de agravios. o ante la Comisión Médica Central a opción de cada trabajador. Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 120 La Comisión Médica Central sustanciará los recursos por el procedimiento que establezca la reglamentación. Las resoluciones que dicte el juez federal con competencia en cada provincia y las que dicte la Comisión Médica Central serán recurribles ante la Cámara Federal de la Seguridad Social. Todas las medidas de prueba, producidas en cualquier instancia, tramitarán en la jurisdicción y competencia donde tenga domicilio el trabajador y serán gratuitas para éste. 2. Para la acción derivada del artículo 1072 del Código Civil en la Capital Federal será competente la justicia civil. Invitase a las provincias para que determinen la competencia en esta materia según el criterio establecido precedentemente. 3. El cobro de cuotas, recargos e intereses adeudados a las ART así como las multas, contribuciones a cargo de los empleadores privados autoasegurados y aportes de las ART, se harán efectivos por la vía del apremio regulado en los códigos procesales civiles y comerciales de cada jurisdicción, sirviendo de suficiente titulo ejecutivo el certificado de deuda expedido por la ART o por la SRT. En la Capital Federal se podrá optar por la justicia nacional con competencia en lo laboral o por los juzgados con competencia en lo civil o comercial. En las provincias serán los tribunales con competencia civil o comercial. Las comisiones médicas Las comisiones médicas tienen distintas funciones; entre ellas, son las encargadas de dictaminar: 1) el grado de incapacidad del trabajador; 2) el carácter de la incapacidad, es decir, la calificación médico-legal que determina si efectivamente se trata de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional amparados por la ley 24557; 3) la naturaleza laboral del accidente o profesional de la enfermedad y el contenido y alcance de las prestaciones en especie. Las resoluciones de las Comisiones Médicas eran recurribles —por medio del recurso de apelación— ante la Comisión Médica Central o ante el juez federal con competencia en cada provincia. En el interior del país se sostiene que no existe razón para sacar el tema del ámbito de la competencia de la justicia provincial. “La expresión de agravios” se debe formular ante la Comisión Médica Central o ante el juez federal, a opción del trabajador. El término expresión de agravios, presupone la necesidad de una dialéctica jurídica y la intervención de un abogado. Las resoluciones que dicte el juez federal con competencia en cada provincia y las que dicte la Comisión Médica Central, son recurribles ante la Cámara Federal de la Seguridad Social. Las medidas de prueba producidas en cualquier instancia se tramitan en la jurisdicción y competencia donde tenga su domicilio el trabajador, para quien son gratuitas. Nota: El art. 2 dec. 1278/2000 modificó el apartado 2 del inciso 6 de la LRT, al consignar que cuando se invoca la existencia de una enfermedad profesional y la ART considera que no está prevista en el listado de enfermedades profesionales, debe sustanciarse el procedimiento ante la Comisión Médica Jurisdiccional. Esta debe resolver si la contingencia mencionada encuadra en los presupuestos de enfermedades provocadas por causa directa e inmediata de la ejecución del trabajo, excluyendo la influencia de los factores atribuibles al trabajador o ajenos al trabajo. En caso que la decisión sea favorable a las pretensiones del trabajador o de sus derechohabientes, se debe requerir la inmediata intervención de la Comisión Médica Central, para que , dentro del plazo de 30 días, convalide o rectifique dicha opinión Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 121 En caso de querer recurrir, se sobreentiende que debe ser a la Cámara Federal de la Seguridad Social. Articulo 39 LRT El artículo 39 inciso 1 reza que 1. Las prestaciones de esta ley eximen a los empleadores de toda responsabilidad civil, frente a sus trabajadores y a los derechohabientes de éstos, con la sola excepción de la derivada del artículo 1072 del Código Civil. Es decir en la en la ley de riesgos del trabajo, la responsabilidad civil del empleador por los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales está limitada a la derivada del art. 1072. Esta norma dispone que “el acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de otro, se llama en este Código delito”. El artículo define el delito doloso, y más precisamente el dolo agravado o “dolo malicia”. En la práctica es de muy difícil probanza, lo que produce que mediante el art. 39—sin que existan antecedentes y a pesar de lo que surge de la jurisprudencia y la doctrina— el trabajador no pueda reclamar por vía de la acción civil, salvo que se fundamente en el art. 1072 del Código Civil. El art. 39 es criticado desde distintos ángulos por la doctrina mayoritaria. Lo que pretende la ley es establecer un sistema cerrado, autosuficiente, es decir, omnicomprensivo de todas las situaciones, ya que al evitar cualquier fuga en el sistema hace previsible su costo. Evolución de la jurisprudencia En función de estos dos artículos los tribunales empezaron a expedirse y a través de 3 fallos la CSJ a saber : Gorosito, c/ Riva S.A. y otro s/daños y perjuicios – 01/02/2002 Antecedentes: Contra la sentencia que acogió la acción de inconstitucionalidad del art. 39 de la ley 24.557 de riesgos del trabajo —que exime a los empleadores de toda responsabilidad civil frente a sus trabajadores y derechohabientes de éstos, salvo dolo— deducida por la actora, y que fuera confirmada por el Tribunal Superior de Justicia del Neuquén, la citada en garantía dedujo recurso extraordinario. La Corte Suprema, por mayoría, declaró procedente el recurso y revocó el fallo apelado. Los jueces Fayt, Petracchi y Bossert, en disidencia, remitieron al dictamen del Procurador General y desestimaron el recurso extraordinario interpuesto. A tal fin, sostuvieron que no existía un pronunciamiento definitivo sobre el planteo de fondo, desde que sólo se había examinado la validez del art. 39, inc. 1º de la ley 24.557 y no la procedencia del reclamo sobre daños y perjuicios fundado sobre la legislación común y que tal ausencia no se suplía con la invocación de garantías de orden constitucional supuestamente vulneradas ni con la pretendida arbitrariedad del decisorio o la alegada interpretación errónea del derecho que rige el caso. Agregaron Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 122 que no se había puesto en evidencia la existencia de un agravio de imposible o insuficiente reparación ulterior. Estándar aplicado por la Corte: - El art. 39 inc. 1º de la ley 24.557-que veda la vía de reparación civil al trabajador siniestrado salvo dolo del empleador —impugnado mediante acción de inconstitucionalidad e invalidado por la Cámara en forma previa a la sustanciación de la demanda—, es constitucionalmente válido, a menos que su aplicación al caso concreto comporte postergación o frustración de los derechos a la reparación o la rehabilitación. - No cabe predicar en abstracto que el art. 39 inc. 24.557 conduzca inevitablemente a la concesión de reparaciones menguadas con menoscabo de derechos de raigambre constitucional, circunstancia que debe ser probada en cada caso por quien la alegue. - El resarcimiento al que puede acceder el trabajador siniestrado en sede civil no es necesariamente superior al previsto en el régimen de riesgos y accidentes del trabajo —ley 24.557—, dado que el primero se subordina a las consecuencias probatorias del juicio mientras que el segundo está sujeto a ampliaciones y cambios en el listado de enfermedades, en las tablas de evaluación y en el aumento de las prestaciones, pautas legales contempladas en los sucesivos decretos dictados por el Poder Ejecutivo. - Las limitaciones a la reparación plena y la creación de un régimen especial para resarcir cierta categoría de daños —art. 39 inc. 1º, ley de accidentes y riesgos del trabajo 24.557— son cuestiones propias de la discrecionalidad legislativa, no pudiendo cuestionarse su validez constitucional, a menos que se pruebe la existencia y realidad de un menoscabo sustancial a la garantía invocada por el interesado. - La impugnación de inconstitucionalidad —en el caso, la del art. 39 inc. 1º, ley de accidentes y riesgos del trabajo 24.557 es improcedente si se persigue la aplicación de un régimen normativo derogado —art. 17, ley 24.028—, que a diferencia de la norma impugnada, permitía optar entre las vías de reparación civil y especial—, pues la derogación de una ley común no afecta derechos adquiridos comprendidos en la garantía de la propiedad —art. 17, Constitución Nacional—, a menos que bajo su vigencia se hayan cumplido los actos, condiciones sustanciales y requisitos formales para obtener la titularidad del derecho invocado. - El Congreso de la Nación está facultado para establecer regímenes especiales sobre reparación de daños —en el caso, los que se derivan de infortunios laborales, regulados por la ley 24.557—, pues el sistema previsto en el Código Civil constituye sólo una de las reglamentaciones posibles al principio general que prohíbe perjudicar los derechos de un tercero —art. 19, Constitución Nacional—, por lo que no reviste carácter exclusivo ni excluyente de otras vías. “Castillo, Angel Santos c/Cerámica Alberdi S.A.” 07/09/2004 En el caso “Castillo, Angel Santos c/Cerámica Alberdi S.A.” 07/09/2004 La Corte declaró inconstitucional el art. 46 inc. 1 en cuando dispone la competencia federal, determinado que la justicia laboral provincial debe entender en las apelaciones presentadas contra dictámenes de las comisiones médicas Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/accidentes ley 9688 – 21/09/2004 Antecedentes: El actor se encontraba trabajando en la colocación de una membrana — sin que la empleadora le hubiera provisto ningún mecanismo de seguridad para el supuesto de Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 123 caídas — cuando sufrió un serio accidente al caer de un techo de chapa de diez metros de altura. Luego del infortunio, el trabajador quedó con secuelas permanentes y reclamó la indemnización por minusvalía laboral con fundamento en normas de derecho común. Primera instancia declaró la inconstitucionalidad del art. 39 inc. 1 de la Ley de Riesgos del Trabajo e hizo lugar al reclamo del trabajador. La demandada apeló y Cámara confirmó la sentencia. Contra ese pronunciamiento, interpuso recurso extraordinario que fue denegado y dio origen a la presentación en queja. La Corte confirmó la sentencia apelada. Estándar aplicado por la Corte: - El sistema de la Ley de Riesgos del Trabajo mediante la prestación del art. 15 inc. 2 y la consiguiente exención de responsabilidad del empleador del art. 39. inc. 1 sólo indemniza daños materiales y dentro de estos, únicamente el lucro cesante que evalúa menguadamente, apartándose de este modo de la concepción reparadora integral. - La exclusión de la vía reparadora del Código Civil prevista en el art. 39 inc. 1 no resulta por si misma constitucionalmente censurable, sino sólo en la medida en que se demuestre que la indemnización alcanzada comporta un menoscabo sustancial al derecho de la adecuada reparación. - La incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el deterioro de la actividad productiva y el daño moral, pues la integridad física en sí misma es valor indemnizable. - El art. 39 inc. 1 LRT al disponer la exención de responsabilidad del empleador y por consiguiente, la exclusión de la vía reparadora del código civil, pone en conflicto —en el caso— el régimen indemnizatorio que establece con garantías constitucionales y con tratados internacionales que gozan de jerarquía constitucional, especialmente con el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que está plenamente informado por el principio de progresividad. - Corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 39, inc. 1, de la ley 24.557 (LRT) en cuanto exime al empleador de responsabilidad civil si, habiéndose probado la diversidad de daños irrogados a la víctima en relación causal adecuada con el accidente que reclamó, ellos resultan insuficientemente reparados por el régimen de la LRT en medida tal que importa la frustración de la finalidad esencial del resarcimiento por daños a la integridad psicofísica del trabajador. En este fallo también se muestra las diferencias que existen ya que si paso por la puerta de una fábrica y estalla una caldera, acciono daños y perjuicios por vía civil, pero el trabajador que se encontraba dentro solo puede ir por la vía laboral existiendo claramente desigualdad. A su vez el 26/10/2004 se sanciona la actual ley 26773 y se dicta un fallo Milone vs Asociart donde la CSJ declara la inconstitucionalidad del pago mediante renta periódica Milone, Juan Antonio c/ Asociarte S.A. Aseguradora de Riesgos de Trabajo s/ accidente – Ley 9688 – 26/10/2004 Antecedentes: El actor de 55 años —chofer de taxi— sufrió un accidente que le provocó la pérdida de la visión del ojo izquierdo, quedando con una minusvalía total del 65% e imposibilitado para su reubicación por el tipo de tarea realizada, razón por la cual solicitó que se le entregue la indemnización en un pago único. Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 124 El juez de primera instancia, hizo lugar al reclamo del actor y declaró la inconstitucionalidad del art. 14.2.b de la ley 24.557. La Cámara confirmó la sentencia. Contra ese pronunciamiento la demanda interpuso recurso extraordinario que fue concedido. La Corte por mayoría confirmó la sentencia apelada. Estándar aplicado por la Corte: - El régimen indemnizatorio de renta periódica — art. 14.2 b LRT— no hace acepción de personas ni de circunstancias pues ha sido impuesto de manera absoluta impidiendo que la reparación, pueda ser satisfecha mediante un pago único, razón por la cual puede conducir a resultados opuestos a los “objetivos” legales a los que debe servir, y a un apartamiento de la tendencia a aproximarse a las efectivas necesidades que experimentan los damnificados. - Una discapacidad, sobre todo las comprendidas por el art. 14. 2 b llevará seguramente al trabajador y a la familia de éste a una profunda reformulación de su proyecto de vida, para lo cual la indemnización a la que tenga derecho se presentará como un dato de importancia inocultable por lo mayúsculo y es precisamente por ello que el medio reparador de ser inadecuado puede añadir a la mentada frustración una nueva, tal como sucede con el sistema originariamente previsto por la Ley de Riesgos del Trabajo. - El sistema de pura renta periódica regulado por el original art. 14.2.b, importa un tratamiento discriminatorio para los damnificados víctimas de las incapacidades más severas (superiores al 20% e inferiores al 66%) en tanto a quienes sufren una minusvalía de rango inferior les reconoce una indemnización de pago único (art. 14.2.a), distinción que no se compadece con la atención de las necesidades impostergables de las víctimas más afectadas por la incapacidad, desnaturalizándose por esa vía la finalidad protectoria de la ley (Constitución Nacional, arts. 16 y 75, inc. 23). - Aun cuando la LRT (art. 14.2.b) no resulta censurable desde el plano constitucional por establecer como regla, para determinadas incapacidades, que la reparación dineraria sea satisfecha mediante una renta periódica, sí es merecedora del aludido reproche, por no establecer excepción alguna para supuestos en que el criterio legal no se adecua al objetivo reparador cuya realización se procura. Caso Arostegui y otros En Arostegui decía que no se aplique fórmulas matemáticas para evaluar la incapacidad sino más bien ponderarlo. También en el 2008 en caso Galván rechaza un recurso donde se había condenado solidariamente ala ART a una reparación integral. Luego viene el Fallo Silva Facundo Jesus versus Unilever donde la CSJ dejo que si un trabajador pedía la reparación integral por una enfermedad que no estaba en el listado, no se puede atacar el articulo 6 apartado 2 de inconstitucional. El 31 de Marzo sale un fallo CSJN Torrillo Atilio a. vs Gulf Oil SA y otros donde habla del derecho a la salud como un derecho humano fundamental y que un trabajo decente es un trabajo seguro u por lo tanto el objetivo fundamental de la LRT es la PREVENCION de los riesgos. Por lo tanto si la ART no cumple con la prevención iba a ser condenada solidariamente y es en parte por este fallo que las funciones de las ART consisten en: • Visitas a los lugares de trabajo • Controles • Ordenes o reparación de maquinas • Capacitaciones Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 125 Posteriormente vinieron otros fallos como el caso Obregon del 2011 donde se dictó inconstitucionalidad de las comisiones médicas establecidas por el art 21 y 22 LCT. Luego el Fallo Luca de Hoz decreto inconstitucionalidad de topes indemnizatorios de leyes anteriores. En síntesis los artículos más cuestionados de la LRT son: • • • 46 LRT: Fallo Castillo porque los dictámenes de comisión médica son apelables ante el juez Federal o ante la comisión Médica central a opción del trabajador quedando fuera de su jurisdicción natural que es la justicia laboral. Las resoluciones que dicte el juez federal con competencia en cada provincia y las que dicte la Comisión médica Central serán recurribles ante la Cámara Federal de la Seguridad Social. La CSJ sostiene que la competencia de los tribunales federales es restrictiva de excepción y con atribuciones limitadas 39 LRT: Fallo Aquino: Las prestaciones de esta ley eximen a los empleadores de toda responsabilidad civil, frente a sus trabajadores y a los derechohabientes de éstos, con la sola excepción de la derivada en el 1072 del CC (dolo). Art 21 y 22 LRT referente a la determinación y revisión de las incapacidades. Es decir ¿Quién determina la naturaleza laboral del accidente/enfermedad profesional? Con relación al carácter, grado de incapacidad y alcance de las prestaciones dinerarias: Rta: La comisión médica. Existen dos organismos la jurisdiccional y la central donde se apela. Básicamente estaba atacada porque la comisión médica depende de la ART y por lo tanto no está dotada de imparcialidad. Evolución de la LRT en el tiempo Antes de comenzar con la evolución de la ley debemos definir que contingencias incluye: El artículo 6 de la LRT dice que se considera accidente de trabajo a todo acontecimiento súbito y violento ocurrido por el hecho o en ocasión del trabajo, o en el trayecto entre el domicilio del trabajador y el lugar de trabajo, siempre y cuando el damnificado no hubiere interrumpido o alterado dicho trayecto por causas ajenas al trabajo. El trabajador podrá declarar por escrito ante el empleador, y este dentro de las 72 horas ante el asegurado que el itinere se modifica por razones de estudio, concurrencia a otro empleo o atención de familiar directo enfermo y no conviviente, debiendo presentar el pertinente certificado a requerimiento del empleador dentro de los 3 días hábiles de requerido. La LRT fue sufriendo cambios desde 1996 hasta hoy en día según el siguiente esquema ETAPA I II III Actualidad Desde 01/07/1996 01/03/2001 06/11/2009 26/10/2012 Hasta 28/02/2001 05/11/2009 25/10/2012 Continua Aplicable Originaria 24557 Modif. Decreto 1278/2000 Modif. Decreto 1694 Ley 26773 Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 126 En esta 1° etapa (es decir 24557 originaria) se pagaba en un solo pago cuando él % de incapacidad sea igual o inferior 20%, y por encima de dicho valor se pagaba una renta periódica. El decreto 1278/2000 considera que el incremento del monto de prestaciones dinerarias y de los topes indemnizatorios no afectará significativamente la solvencia económico financiera general del sistema ni generará un aumento indiscriminado en el valor de las alícuotas a cargo de los empleadores Incrementa las prestaciones dinerarias incluyéndose el otorgamiento de una suma adicional y de pago único e inmediato a favor del trabajador damnificado y sus derechos habientes A su vez incrementa el monto de las prestaciones dinerarias al aumentar el multiplicador mensual del ingreso base. VMIB*53*% Incapacidad*65/Edad Que es el VMIB? Surge del Art 12 LRT y considera el ingreso base la cantidad que resulte de dividir la suma total de las remuneraciones sujetas a aportes y contribuciones, con destino al sistema integrado de jubilaciones y pensiones, devengadas en los 12 meses anteriores a la primera manifestación invalidante, o en el tiempo de prestación de servicio si fuera menor a un año, por el número de días corridos comprendidos en el periodo considerado. Es decir: en el caso anual 13 sueldos/30,4 días por mes. A partir del 6/11/2009 con decreto 1694/2009 Se establece que las prestaciones dinerarias por Incapacidad se calcularán, liquidarán y ajustarán de conformidad con lo establecido por el artículo 208 de la Ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744 es decir como si fuese una enfermedad inculpable. Respecto de las prestaciones por la incapacidad laboral temporaria los primeros 10 días paga el salario el empleador pero de ahí en adelante paga la ART A su vez no existen topes sino que existe un mínimo. Por lo tanto si la cuenta da más de ese mínimo se paga lo cuenta y si es menor se paga el mínimo. • En la tercer etapa (decreto 1694) No se elimina el tope sino que este pasa a ser el piso en caso de muerte. Ejemplo 10 % de incapacidad 10 % de 180.000 $. También aumentan las prestaciones complementarias de pago único. % de incapacidad Pago fijo Suma fija De 50 a 66 % De 30 a 80 Mil $ Todas aplican junto a una renta periódica + 66 % 40 a 100 Mil $ Muerte 50 a 120 Mil $ El 26/10/2012 la ley 26773 es la última reforma de la ley 24557. Los puntos más importantes a considerar Artículo 3 dice que cuando el daño se produzca en lugar del trabajo, el trabajador o sus derechos habientes percibirán una indemnización adicional de pago único en compensación de daño no reparado equivalente al 20 % (Es decir 0,20 * (VMIB*53*% Incapacidad*65/Edad) Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 127 Nota: En el fallo Llosca debía cobrar y luego pedir la reparación integral. Ahora si cobra no puede pedir vía civil pero es pedir la diferencia en caso que exista. Artículo 4: que Establece lo que denomina la “opción excluyente” u “opción con renuncia”, según la cual el damnificado o sus derechohabientes deberá elegir entre cobrar la indemnización que ofrece la aseguradora de riesgos de trabajo, o bien reclamar una reparación integral mayor en el marco del régimen, o por un juicio civil que tramitara en los Juzgados Civiles con la aplicación de la legislación de fondo, de forma y demás principios correspondientes al derecho civil, pero con aplicación del art 277 de la LCT en lo que hace a la forma de pago del juicio. Se prohíbe expresamente todo pago de cuota Litis. Ejemplo cuando un trabajador no cobra porque va a reclamar conforme al código civil, los honorarios que se le regulan al abogado son por la diferencia de lo que cobró y lo que debía haber cobrado. Se prohíbe todo pago de CUOTA LITIS. Otro aspecto que genera divisiones en doctrina es la competencia en materia de accidentes con fundamento en el derecho civil. Parte de la doctrina sostiene que fijar la competencia en un juez que no sea el laboral va contra los principios de especialización y sujeción al juez natural. Quienes sostienen lo contrario afirman que si el trabajador decide libremente abstraerse de la normativa laboral específica y reclamar una suma mayor con fundamento en el derecho común (como lo haría cualquier ciudadano), la lógica consecuencia es que el litigio se ventile en el fuero civil (esto es, al que iría cualquier ciudadano a reclamar el mismo derecho). La ley 26763 deroga los artículos 19, 24 y 39 inc. 1,2 y 3 de la 24557 que, respectivamente se ocupaban de la contratación de una renta periódica, del régimen de alícuotas de la ART en relación con la siniestralidad presunta y de la responsabilidad civil que no es otra cosa que la prohibición del acceso al reclamo por daños y perjuicios. Artículo 5: Importe de incapacidad laboral permanente se van a refutar según la variación del RIPTE (remuneración imponible promedio del trabajador estable) publicado por el MTSS. Existen dos formas de ver la aplicación del RIPTE Algunos dicen que el RIPTE se aplica del 26/10/2012 cuando empezó la ley y otros dicen que es para atrás siempre y cuando la toma de conocimiento del accidente fue del 1/1/2010. Ejemplo accidente del 2005 con ILT (incapacidad laboral temporaria) pasa 2011 y se declara ILP (incapacidad laboral permanente) aplico RIPTE por ser la fecha superior a 1/1/2010 la toma de conocimiento. (Existen opiniones diversas quienes creen que comienza el 26/10/2012 con la ley y otros a partir del 1/1/2010. El RIPTE es actualiza semestralmente) El mínimo al 28/02/2014 es: Porcentaje de Incapacidad Desde 1 hasta 50 % Desde 51 gasta 66 % Mayor a 66 % Muerte Valor del Punto de Incapacidad $ 7.444 $ 10753 $ 11581 1.240.828 La 26673 derogó el artículo 39 de la 24557 entre otros. Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 128 Síntesis de la evolución de Formas de pago • • • En la primera etapa solo se pagaba de una sola vez cuando el porcentaje de incapacidad era hasta el 20 %. Por encima se pagaba una renta periódica mensual. En la segunda etapa (decreto 1278) se paga en un solo pago hasta el 50 % de incapacidad por encima del 50 se estableció prestaciones adicionales de pago único (conforme al % de discapacidad o muerte) + renta periódica. Esto representó un aumento del 30 % respecto de la primera etapa. Existe un tope y sobre este se calculaba la renta (Tope $ 180.000) A su vez el decreto 1278 modificó el artículo que se refería a quienes tienen derecho a cobrar incluyendo los ascendientes. En la cuarta etapa con la sanción de la ley 26773 derogó el artículo 39 y por lo tanto no existe Renta periódica ya que ahora se paga todo de una sola vez. Por otro lado se estableció una actualización semestral de la prestación dineraria por el índice RITE (Remuneraciones imponibles para Trabajadores estables). A título de ejemplo el punto de incapacidad antes de la 26773 es de $ 1800 (180.000/100) antes de la 26773 mientras que a partir de la actualización el punto de incapacidad vale $ 6262 al 31/08/2014. En caso de muerte hasta ante de la 26773 era de $ 180.000 + renta periódica mientras que hoy el mínimo es de $ 1.043.766 $ (al 31/08/2014). PROCEDIMIENTO LABORAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES Se rige por la ley 11653. Según su artículo 1 hace referencia a la organización de la justicia laboral en Tribunales del Trabajo de la Provincia de Buenos Aires que tendrán a su cargo la administración de la justicia laboral, en un todo de acuerdo con las disposiciones del presente y de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Nota: En CABA existen juzgados unipersonales y Cámaras de apelaciones. El procedimiento en la provincia de Buenos aires se caracteriza por: • Predominio de la oralidad (recepción de prueba confesional, como testimonial y alegatos) • Existencia de inmediación entre jueces y partes • Existencia de impulso procesal de oficio (es el tribunal el que impulsa el juicio) • El juez en provincia es inquisidor porque busca la verdad real por sobre la formal. • Los tribunales están formados por 3 jueces cuya presidencia se ejerce en forma rotativa. Son tribunales de audiencia instancia única y las audiencias son públicas. • Instancia única solo se apela ante la SCJ mediante recursos expresamente previstos en la CN Pcial que son: o Recurso de Inconstitucionalidad o Recurso de Inaplicabilidad de la ley o Recurso de Inaplicabilidad de la doctrina legal o Recurso de Nulidad extraordinario. Nota: Existe una excepción que se apela ante cámara contencioso administrativa y es Juicio de Amparo Ejemplo cuando la obra social no quiere pagar un remedio por ser un Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 129 amparo no está exento de caer en un tribunal laboral por mas que no tenga que ver con la naturaleza laboral. ¿Cómo se organizan internamente? Están organizados por 3 jueces, un secretario y en general dos secretarios. Adicionalmente existen cargos de oficiales y otros de menor categoría como por ejemplo el auxiliar 5°) Respecto de la competencia los tribunales en razón de la materia : ARTICULO 2- Los Tribunales del Trabajo conocen: a) En única instancia, en juicio oral y público, de las controversias individuales del trabajo que tengan lugar entre empleadores y trabajadores, b) En las acciones de las asociaciones sindicales con personalidad gremial, por cobro de aportes, contribuciones y demas beneficios que resulten de convenciones colectivas de trabajo etc c) En las demandas de desalojo por restitución de inmuebles o parte de éstos concedidos a los trabajadores en virtud o como accesorio de los contratos de trabajo. e) En grado de apelación de las resoluciones definitivas dictadas por la asociación sindical, que denieguen la solicitud de afiliación de los trabajadores o dispongan su expulsión, con arreglo a las normas legales que rijan la materia. f) En grado de apelación, de las resoluciones dictadas por las autoridades administrativas provinciales del trabajo cuando las leyes pertinentes lo establezcan. g) En la ejecución de las resoluciones dictadas por la autoridad administrativa del trabajo cuando las leyes así lo dispongan En razón del territorio existe la triple opción expresada en el: ARTICULO 3- Cuando la demanda sea iniciada por el trabajador por entablarse indistintamente: a) Ante el Tribunal del lugar del domicilio del demandado. b) Ante el Tribunal del lugar de prestación del trabajo. c) Ante el Tribunal del lugar de celebración del contrato de trabajo. Si la demanda es deducida por el empleador deber entablarse ante el Tribunal del lugar del domicilio del trabajador. (El empleador no tiene la triple opción). El empleador solo es actor en los siguientes casos: • Solicitud de desafuero • Desalojo de la persona en caso tenía el beneficio de la vivienda • Consignación de haberes • Daños y Perjuicios Nota: Los tribunales no pueden declararse incompetentes de oficio en razón del territorio. Solo se resuelve si la contraparte opone la excepción. Obs: En caso de quiebra o concurso, durante la etapa de conocimiento hasta la sentencia se lleva adelante en el fuero laboral pero luego de la sentencia pasa al juez que entiende la quiebra (fuero de atracción) DISPOSICIONES GENERALES DE PROCEDIMIENTO RECUSACIONES Y EXCUSACIONES Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 130 Los Jueces de los Tribunales del Trabajo no podrá n ser recusadas sin expresión de causa. Regirán en materia de excusación y recusación las causales establecidas en el Código Procesal Civil y Comercial. (Ejemplo parentesco, consanguineidad, ser acreedor o deudor de una de los partes, etc. La presentación debe deducirse ante el Tribunal del que forma parte el Juez o Jueces a recusar en la primera intervención que se efectúe. Cuando la causal fuera sobreviniente o desconocida por la parte, por promoverse la recusación dentro del quinto día de saberla y bajo juramento de haber llegado recién a su conocimiento. Esta facultad sólo podrá ejercerse antes del día de la vista de la causa. IMPULSO PROCESAL Como dijimos recientemente el impulso procesal puede ser impulsado por las partes el Tribunal y el Ministerio Público. El Tribunal deberá ordenar de oficio las medidas convenientes para el desarrollo del proceso. Asimismo, podrá disponer se realice cualquier diligencia que fuera necesaria para evitar la nulidad del procedimiento. Tiene también amplias facultades de investigación, pudiendo ordenar las medidas probatorias que estime pertinentes respetando los principios de congruencia, bilateralidad y defensa. NOTIFICACIONES Se notificarán personalmente o por cédula: a. El traslado de la demanda, de la reconvención y de sus contestaciones. b. La declaración de rebeldía. c. La citación al acto previsto en el artículo 25 (Audiencia de conciliación una vez iniciada la demanda). d. Cuando la cuestión es de puro derecho . e. El auto de apertura y recepción de prueba, el de designación de la audiencia de vista de la causa, las cargas procesales que se impongan a las partes y, en su caso, los traslados para alegar por escrito. f. El traslado de los informes y dictámenes periciales, de los autos que ordenen intimaciones y medidas para mejor proveer. g. La sentencia definitiva, juntamente con la liquidación a que se refiere el artículo 48. h. La denegatoria de los recursos extraordinarios. i. Las que hacen saber medidas cautelares, o su modificación o levantamiento. j. Las resoluciones en los incidentes, las interlocutorias con carácter de definitivas y aquellas otras providencias que, en su caso, se indique expresamente. Cuando así se lo disponga podrá notificarse por carta documento, por telegrama, por acta notarial o por correo electrónico. Así mismo cabe recordar que el ARTICULO 17 reza que los plazos procesales se computan por días hábiles y son perentorios e improrrogables. COSTAS ARTICULO 19.- El vencido en el juicio será condenado al pago de las costas, aunque no se hubieran pedido. Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 131 El Tribunal podrá eximirlo en todo o en parte cuando hallare mérito para ello, expresando los motivos en que se funda. En el caso de acumulación de acciones, las costas se impondrán en relación al éxito o fracaso de cada una de ellas. ARTICULO 20.- En el proceso laboral la actuación estará exenta de toda tasa y gastos. Sin embargo, el condenado en costas, cuando no sea el trabajador, deber pagar las tasas y gastos correspondientes. Si aquellas se declarasen por su orden, abonar los de su parte. ARTICULO 21.- Los gastos que en razón de esta ley deba efectuar el Tribunal para la actuación procesal serán resarcidos por la parte a cuyo cargo se impongan las costas, aplicándose en lo pertinente lo dispuesto en el artículo 22. BENEFICIO DE GRATUIDAD ARTICULO 22.- Los trabajadores o sus derecho-habientes gozarán del beneficio de gratuidad. La expedición de testimonios, certificados, legalizaciones o informes en cualquier oficina pública será gratuita. En ningún caso les será exigida caución real o personal para el pago de costas, gastos u honorarios o para la responsabilidad por medidas cautelares. Sólo darán caución juratoria de pagar si mejorasen de fortuna. CARTA PODER ARTICULO 23.- Los trabajadores desde los dieciocho (18) años y sus derechohabientes podrán estar en juicio y hacerse representar por mandatario, abogado o procurador, mediante simple carta-poder autenticada la firma por escribano, funcionario judicial letrado habilitado o secretario o su reemplazante de los Tribunales del Trabajo. Los menores adultos que no hayan cumplido aquella edad también podrán estar en juicio y otorgar mandato en la forma indicada precedentemente, previa autorización e intervención promiscua del Ministerio Público. Nota: El poder firmado en un lugar de la provincia sirve para toda la Provincia. PROCEDIMIENTO LABORAL DE LA PROVINCIA DE BS AS. Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 132 La demanda se interpondrá por escrito y contendrá: a) Nombre, domicilio real, edad, nacionalidad, estado civil y profesión, oficio u ocupación del actor. b) Nombre y domicilio del demandado. c) La designación precisa de cada uno de los conceptos que se impetren. d) Los hechos en que se funde cada uno de los reclamos expresados claramente. e) El derecho en que se sustentan las acciones deducidas expuesto sucintamente. f) La liquidación de los rubros que correspondiere. g) La mención de los medios de prueba que la parte intente hacer valer para demostrar sus afirmaciones. Asimismo, presentar los documentos que obraren en su poder y si no los tuviere los individualizar indicando su contenido, la persona en cuyo poder se hallaren, o el lugar, archivo u oficina donde se encuentren. h) La petición en términos claros y positivos. Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 133 CONTESTACION DE LA DEMANDA ARTICULO 29.- La contestación de la demanda deber contener, en lo aplicable, los requisitos de los artículos 26 y 34. El demandado deber articular todas las defensas que tuviere, incluso las excepciones y prescripción, y ofrecer además toda la prueba de que intente valerse. En esa oportunidad también podrá deducir reconvención siempre que esta sea conexa con la acción principal. Las pruebas respectivas se ofrecerán en forma separada para cada uno de tales supuestos. De dicho escrito sé dar traslado al actor quien, dentro del quinto día, podrá ampliar su prueba exclusivamente con respecto a los nuevos hechos introducidos por el demandado. En el plazo de cinco (5) días deber contestar las excepciones y prescripción opuestas en el de diez (10) días la reconvención que se hubiere deducido, ofreciendo las pruebas en la forma establecida en el párrafo segundo. De la contestación de la reconvención se dará traslado por cinco (5) días a los mismos fines que los previstos para la contestación de la demandada. Cumplido lo previamente dispuesto o vencido los plazos referidos, el Presidente del Tribunal, en el caso de haberse opuesto excepciones, fijar audiencia para dentro de quince (15) días a fin de que se reciba la prueba correspondiente. Al contestar las partes los traslados dispuestos en los párrafos anteriores deber n reconocer o negar la autenticidad de los documentos acompañados que se les atribuyen, como así también la recepción de las cartas, cartas documentos y telegramas a ellos dirigidos y cuyas copias se adjunten, bajo apercibimiento de que se los tendrá por reconocido o recibidos, según el caso. ARTICULO 31.- Las únicas excepciones admisibles como previas son: a) Incompetencia. b) Falta de capacidad de las partes o de personería en sus representantes. c) Litispendencia. d) Cosa juzgada. Nota: La prescripción si fuese manifiesta se puede resolver como de excepción previa pero si no se resolverá contra el fondo de la cuestión en el dictado de la sentencia definitiva. RECEPCION DE PRUEBAS Articulo 32: Contestados los traslados previstos y si la cuestión no fuese de puro derecho el Presidente del Tribunal abre por un plazo de 60 días para la recepción de las pruebas de la audiencia de vista y causa. No ser admitidas las pruebas que fueren manifiestamente improcedentes o superfluas o meramente dilatorias. VISTA DE LA CAUSA, VEREDICTO Y SENTENCIA REGLAS GENERALES ARTICULO 43.- Cuando se hubiere diferido la fijación de la vista de la causa, una vez producida la prueba ordenada o vencido el plazo para hacerlo según lo dispuesto en el artículo 32, el Presidente del Tribunal, dentro de los diez (10) días determinar la fecha en que deber realizarse la audiencia. Para su designación se utilizarán todos los días hábiles de la semana cuando la cantidad de causas lo exija. Cuando medie suspensión total o parcial de la vista de la causa, la fijación de la nueva audiencia en el primer caso o de su continuación en el segundo, deber efectuarse para Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 134 dentro de un plazo no mayor de treinta (30) días salvo que lo impida la índole de la prueba a producirse, en cuyo caso sé designar a la brevedad posible. Si a la misma no concurrieran las partes ser a cargo de cualquiera de ellas peticionar la fijación de la fecha de audiencia. ARTICULO 44.- El día y hora fijados para la vista de la causa deber declararse abierto el acto cualesquiera sean las partes y personas citadas que hubieran concurrido, quienes no están obligadas a aguardar más de media hora siempre que el Tribunal no este‚ en audiencia. En tal caso podrán retirarse después de dejar constancia de su oportuna presencia si vencido dicho plazo de espera el acto no ha dado aún comienzo. Durante la vista de la causa se observarán las siguientes reglas: a) Se dará lectura a las actuaciones de prueba producidas antes de la audiencia, si alguna de las partes lo pidiere. b) A continuación el Tribunal recibirá directamente las otras pruebas. Las partes, los testigos y los peritos, en su caso, ser interrogados libremente por el Tribunal, sin perjuicio de las preguntas que puedan proponer las partes. c) Luego se concederá la palabra al representante del Ministerio Público si tuviere intervención y a las partes, por su orden, para que se expidan sobre el mérito de las pruebas. Cada parte dispondrá de treinta (30) minutos para su alegato. Ese tiempo podrá ser ampliado por el Tribunal. Los Jueces votarán veredicto y sentencia en el orden que establezca el sorteo que se practicará al efecto. d) El veredicto se dictará en el acto o dentro del plazo de cinco (5) días pronunciándose sobre los hechos apreciando en conciencia la prueba rendida. e) La sentencia se dictará dentro de los veinte (20) días de la fecha del veredicto. Para fijar las cantidades que se adeuden, por prescindirse de lo reclamado por las partes. f) El veredicto, la sentencia y las resoluciones del Tribunal son pronunciados por sus tres (3) miembros por mayoría de votos bajo pena de nulidad. FORMA Y CONTENIDO DEL VEREDICTO Y SENTENCIA ARTICULO 47.- El veredicto se dictará por escrito con indicación del lugar y fecha. Deber consignar en forma separada cada una de las cuestiones que el Tribunal considere pertinente plantear y contener decisión expresa sobre los hechos que se hubiesen tenido por acreditados o no, según el caso, con indicación individualizada de los elementos de juicio meritados. La sentencia sé dictar por escrito y contender la indicación del lugar y fecha, el nombre de las partes y el de sus representantes, en su caso, la cuestión litigiosa en términos claros, los fundamentos del fallo y la decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a las acciones deducidas, salvo lo dispuesto en el artículo 44, inciso e) in fine. LIQUIDACION ARTICULO 48.- (Texto según Ley 14399) Dictada la sentencia el Secretario del Tribunal practicará liquidación de capital, intereses y costas, notificando a las partes y si dentro del plazo de 5 días hábiles no formulan observaciones se la tiene por consentida. Al monto total por el que se condene a la demandada se deberá adicionar los intereses devengados desde la fecha de su exigibilidad y hasta el efectivo pago, según el cálculo de intereses “al promedio de la Tasa Activa” que fija el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de descuento Ejemplo de liquidación: Tasa de Justicia: 2,2 % Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 135 Adicional de Tasa= 10 % Capital, intereses, Honorarios letrados actora (20%), Adicional honorarios letrado parte actora (10 %), honorarios parte demandada (20%), adicional honorarios parte demandada (10%) más un solo perito contador + adicional (10%) Una vez dictada sentencia si es condenatoria va liquidaciones y se notifica por cedula al domicilio constituido por las partes. Si es condenatoria el demandado puede: • Pagar • No pagar (La actora deberá iniciar el juicio de ejecución de sentencia previsto en la 11653) • Apelar. Solo se apela a la SCJ (salvo amparo). Los recursos establecidos en la constitución provincial son: o Inconstitucionalidad (161 inc. 1°) o Inaplicabilidad de la ley (161 inciso 3 a) o Inaplicabilidad de Doctrina legal (163 inc. 3 a) o Recurso de nulidad extraordinario (161 3b) art 168 y 171 Constitución Provincial. Los requisitos comunes de admisibilidad de todos los recursos son: • Que exista sentencia definitiva • Plazo para apelar (10 días) • Interés del recurrente • Se presenta ante el aquo. El recurso se tiene que fundar es decir se debe bastar asimismo y se debe presentar por escrito por el ante tribunal que dictó la sentencia y se debe tener domicilio en la ciudad de La Plata. Si la sentencia es condenatoria y el que apeló es el demandado se tiene que depositar la totalidad de la liquidación (anteriormente mencionada). Hoy este requisito puede dejarse pasar presentando un incidente de pobreza. Nota: De la liquidación anterior se pueden exceptuar los honorarios del letrado del demandado. DEPOSITO PREVIO ARTICULO 56 ley 11653.- En el caso de sentencia condenatoria, los recursos se concederán únicamente previo depósito del capital, intereses y costas con la sola excepción de los honorarios de los profesionales que representan o patrocinan a la parte recurrente. (Segundo párrafo modificado por Ley 14552) El depósito no será exigible en los casos de quiebra o concurso civil del demandado declarados judicialmente. Tampoco será exigible cuando el recurso sea interpuesto por el Fisco Provincial. El Tribunal por autorizar, a pedido de parte, que se sustituya la cantidad en dinero que correspondiere depositar, por su equivalente en títulos o valores de la Nación o de la Provincia que quedar n en el Banco de la Provincia de Buenos Aires a la orden del mencionado Tribunal, a las resultas del juicio. Recurso de Inconstitucionalidad: Es cuando en el expediente se aplique ley, norma, ordenanza o decreto que esté en contra de lo dispuesto en la CN de la Pcia. de Bs. As. Recurso de Inaplicabilidad de ley: También denominado recurso sobre errores de pronunciamiento, es cuando el tribunal no aplica la ley o la aplica erróneamente. Tiene una particularidad que el monto del capital de la demanda debe ser superior a 500 IUS ARANCELARIOS (Hoy aproximadamente $ 130.000) Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 136 Recurso de Inaplicabilidad de la doctrina legal: Es porque el tribunal no aplico la doctrina de la SCJ. No existe restricción en cuanto al monto Recurso extraordinario de nulidad: Denominado recursos por errores de procedimiento o casación por reenvío. Se decreta la nulidad de la sentencia por ejemplo porque se dictó con 2 jueces, por ejemplo cuando la sentencia no está fundada en derecho, o la sentencia no tiene fecha, firma, o cuando los jueces de vista de causa son distintos de los jueces de sentencia y también cuando existe tratamiento de cuestiones esenciales. El expediente se eleva a la SCJ, se le da traslado al procurador de la SCJ y este emite un dictamen y si la SCJ decreta la nulidad, lo manda al mismo tribunal pero con otros jueces distintos para que tomen la audiencia de vista y causa nuevamente y dicten sentencia Recursos Ordinarios REVOCATORIA ARTICULO 54.- Las providencias simples o resoluciones interlocutoras dictadas por el Presidente o por el Tribunal son recurribles por vía de revocatoria, dentro del tercer día de notificadas, para ante el Tribunal, que por resolver sin substanciación alguna y que no ponen fin al proceso. ACLARATORIA: Son recursos contra providencias simples o sentencias interlocutorias es el recurso de aclaratoria que tiene un plazo de 5 días. Se da también cuando la sentencia contiene conceptos oscuros, errores materiales etc. ASOCIACIONES SINDICALES Una asociación profesional de trabajadores es un conjunto de personas físicas (trabajadores) o jurídicas (entidades gremiales) que ejerce actividad profesional o económica para la defensa y promoción de los intereses de los trabajadores y para lograr mejores condiciones de vida. Son agrupaciones civiles permanentes, constituidas por una pluralidad de personas que ejercen una actividad profesional similar. Su fundamento radica en la constitución nacional en su artículo 14 que establece la posibilidad de asociarse con fines útiles y el 14 bis que establece la organización sindical libre y democrática Características del Modelo Sindical Argentino. 1. Reglamentarismo legal (las asociaciones sindicales se encuentran reglamentadas ley 23551) 2. Amplitud de los fines sindicales 3. Alta tasa de sindicación (afiliación) 4. Representación unificada en los lugares de trabajo (relacionado al encuadramiento sindical) Existe a veces dos o más sindicatos en una empresa por temas de encuadramiento porque los trabajadores se encuentran afiliados a aquel sindicato que los represente según su actividad. 5. Activo protagonismo político Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 137 6. Estructura piramidal de las asociaciones sindicales. El principio que rige en esta materia es el principio de libertad sindical. La libertad sindical es un derecho con categoría social consagrado en la CN, en convenios OIT (que establece a los delegados gremiales una estabilidad absoluta y protección contra el despido) El principio de libertad sindical abarca tanto el aspecto individual como el colectivo: a) la libertad individual, que consiste en la posibilidad del trabajador de afiliarse a un sindicato o de no hacerlo, o de desafiliarse; b) el aspecto colectivo se refleja en la facultad de los afiliados de unirse con otros trabajadores con la finalidad de constituir una nueva asociación. c) Derecho a participar en los órganos internos de una asociación sindical. El derecho a ser elegido, a elegir, a postular candidatos etc. La autonomía de la voluntad colectiva tiene raigambre constitucional, ya que el art. 14 bis ampara el derecho de crear organizaciones, darse sus propias autoridades, promover el ejercicio del derecho de huelga, participar de negociaciones colectivas y pactar convenios colectivos de trabajo. El convenio 87 de la O.I.T. dispone que los trabajadores y los empleadores tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como de afiliarse a ellas. Es uno de los pilares de la libertad sindical y de la autonomía colectiva, ya que implica el derecho de determinar la estructura y la composición de los sindicatos, el de crear una o varias organizaciones por empresa, profesión o rama de actividad, y el de constituir las federaciones y confederaciones a su elección. Clasificación. Doctrinariamente se han efectuado distintas clasificaciones. Las más trascendentes son las que se distinguen en virtud del grado de las asociaciones y en función de los trabajadores que cada una agrupa. 1) Respecto a la clasificación en función del grado, existen asociaciones profesionales: — de primer grado, que son los llamados sindicatos, uniones o gremios; Son las asociaciones sindicales que agrupan a trabajadores y a veces adoptan la forma de unión (Ej. UOM) — de segundo grado, que son las que reúnen asociaciones de primer grado y se denominan federaciones; Ejemplo Federación de obreros panaderos — de tercer grado, que son las confederaciones que agrupan a las asociaciones de primero y segundo grado Ejemplo Confederación de comercio — de cuarto grado, que son las confederaciones generales Ejemplo CGT que agrupan a las asociaciones sindicales del último nivel de cada actividad. 2) En cuanto a la clasificación que se basa en los trabajadores que agrupan, se puede diferenciar los sindicatos: — horizontales, que son los que agrupan a los trabajadores de un mismo oficio, arte o profesión, aunque se desempeñen en actividades distintas; Ejemplo sindicato de viajantes de comercio — verticales, que agrupan a los trabajadores de una misma actividad (industria o servicio) o actividades afines. Ej: UOM, Uocra etc Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 138 — Asociaciones Sindicales por empresa: Dentro de la empresa existe un sindicato por empresa son asociaciones sindicales verticales pero limitadas al ámbito de la empresa. 2) Según su Importancia: — Las asociaciones simplemente inscriptas: Son aquellas que una vez constituidas se inscriben en un registro especial llevado a tal efecto por el MTSS quien les otorga personería jurídica y tienen facultades muy limitadas ya que no pueden intervenir sin la autorización del trabajador — Las asociaciones con personería gremial Son las más favorecidas por la ley y van a obtener la personería gremial aquellas asociaciones sindicales que sean más representativas dentro de su ámbito de aplicación personal y territorial siempre y cuando la misma se encuentre inscripta con 6 meses de actuación y afilie a más del 20 % de los trabajadores que intente representar. Dentro de los derechos que posee podemos destacar: • Posibilidad de negociar colectivamente un convenio colectivo de trabajo • Administración de obras sociales Nota: La personería gremial puede perderse La personería gremial es una calificación legal que el Ministerio de Trabajo concede a la asociación profesional que resulte más representativa dentro de una actividad, oficio o profesión. Al reconocerse personería gremial la autoridad administrativa del trabajo o judicial, deberá precisar el ámbito de representación personal y territorial. Estos no excederán de los establecidos en los estatutos, pero podrán ser reducidos si existiere superposición con otra asociación sindical. Organización y funcionamiento Sus órganos de gobierno están compuestos por un consejo directivo y una asamblea. El consejo directivo está formado por cinco miembros que deben ser: • • • Ser mayores de edad No tener inhibiciones civiles ni penales Poseer una antigüedad en la actividad y en la afiliación de dos años como mínimo Este órgano es dirigido por un director o secretario general. Los miembros del consejo directivo —órgano ejecutivo— son elegidos por votación secreta y directa de los afiliados o de los delegados que los representan en un congreso celebrado a tal efecto. La duración del mandato es de cuatro años con posibilidad de reelección en forma indefinida y el 75 % de los miembros del órgano directivo deben ser Argentinos y el Secretario General y Subsecretario si o si deben ser Argentinos. Este órgano actúa como órgano de aplicación el Ministerio de Trabajo a fin de preservar los derechos de los afiliados y la trasparencia de la elección. El órgano deliberativo que detenta la máxima autoridad de las asociaciones sindicales es la asamblea de afiliados. En su ámbito, anualmente se eligen autoridades y, entre otros temas, se aprueban balances, modificaciones en el estatuto y se tratan proyectos de convenios colectivos. El orden del día de las asambleas —sean ordinarias o extraordinarias— se debe comunicar al Ministerio de Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 139 Trabajo. Se requiere un mínimo del 15 % de los afiliados o del 33 % de los delegados congresales para que el Consejo directivo deba convocar una asamblea extraordinaria. Patrimonio de las Asociaciones Profesionales. Está constituido por las prestaciones en dinero que recibe la asociación para su funcionamiento. El principal ingreso son las cotizaciones, también llamada cuota sindical, que son las sumas de dinero que los afiliados deben aportar en forma obligatoria por estar afiliados al gremio; dicha obligación —y su cuantía— surge del convenio colectivo de trabajo aplicable o bien de lo dispuesto en la asamblea de la asociación. La cotización ordinaria se descuenta mensualmente al trabajador y el empleador actúa como agente de retención de la asociación sindical, por lo que debe depositar la suma retenida en una cuenta a nombre del sindicato. La cotización extraordinaria, en cambio, consiste en un pago especial motivado por una circunstancia distinta a las habituales; por ejemplo, la negociación y firma de un nuevo convenio colectivo de trabajo. Si bien las cotizaciones —ordinarias y extraordinarias— son la fuente de ingreso fundamental de la asociación profesional, existen otras que son de carácter complementario: por un lado, están las rentas de las cotizaciones, que surgen de la diferencia entre ingresos y egresos, invirtiéndose el saldo positivo y obteniendo ganancias por los intereses que genera; y por otro lado, las donaciones o herencias a favor de la asociación sindical, motivadas por la simple decisión del benefactor o causante. Representación sindical en la empresa. Delegados del personal Los delegados del personal y los integrantes de las comisiones internas ejercen una doble representación: • Son representantes del trabajador ante la asociación sindical y, ante el órgano de aplicación (MTSS) y ante el empleador • Son representantes del sindicato ante el empleador y ante el trabajador. Los delegados para ser elegidos deben cumplir los siguientes requisitos • Estar afiliado • Tener un año de antigüedad en la afiliación • Tener un año de antigüedad en el empleo. También se requiere notificar al empleador dentro de las 48 horas de producida la designación. Ser elegido mediante voto directo y secreto en el acto eleccionario convocado con 10 días de anticipación en el lugar y horario de trabajo y ser mayor de 18 años. Duran dos años en ejercicio del mandato y pueden ser relectos en forma indefinida. El mandato se puede revocar pero puede ser por el sindicato o sus mismos compañeros. Funciones del delegado. Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 140 Las principales son las siguientes: — verificar la aplicación de las normas legales o convenciones y participar de las inspecciones que disponga la autoridad administrativa; — reunirse con el empleador periódicamente; — presentar ante los empleadores o sus representantes los reclamos de los trabajadores en cuyo nombre actúan, previa autorización de la asociación sindical Obligaciones del empleador. Sin perjuicio de lo acordado en el convenio colectivo deben: — facilitar un lugar para el desarrollo de las tareas de los delegados del personal; — concretar las reuniones periódicas con los delegados; — conceder a cada delegado del personal para el ejercicio de sus funciones un crédito en horas mensualmente retribuidas según el convenio colectivo Cantidad de delegados. Salvo disposiciones del convenio colectivo, el número de delegados varía según la cantidad de trabajadores que preste servicios en una empresa: — de 10 a 50 trabajadores corresponde 1 delegado; — de 51 trabajadores a 100 es de 2 delegados; — a partir de 101 trabajadores corresponde 1 representante más cada 100. En los establecimientos que tienen más de un turno de trabajo debe haber, como mínimo, un delegado por turno Reserva de puesto. Los trabajadores que ocupen cargos electivos o representativos, o cargos políticos en los poderes públicos, tienen derecho a una licencia automática sin goce de haberes; se trata de la reserva del puesto por todo el tiempo que dure su mandato, más 30 días a partir de su finalización. La licencia se considera tiempo de trabajo a los efectos de la antigüedad. Tutela Sindical Es la protección que la ley otorga a quien ejerce la función gremial a fin de que no sea menoscabados o perjudicados en el ejercicio de esa función conforme a ello toda vez que se quiera suspender, despedir o modificarle las condiciones de trabajo a un representante gremial se deberá realizar previamente el juicio de desafuero que es básicamente un proceso sumarísimo que se lleva a cabo ante la justicia laboral del domicilio del trabajador (Recordar que no existe la triple opción porque el actor es el empleador). Se da traslado de la demanda por cinco días y no existe un segundo traslado. Se abre la causa a prueba y se resuelve. Nota: La demanda tiene que tener como requisito indispensable cuales son los motivos por el cual se pide el desafuero que puede ser para suspender, despedir o modificar las condicione esenciales del trabajo. ¿A quiénes alcanzan la protección? i. Delegado de empresa Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 141 ii. iii. iv. Miembros comisiones internas Quienes ejerzan funciones en organismos de representación sindical A quienes se postulen a un cargo de representación sindical y no hayan sido electos. Nota: Comienza la protección cuando se notifica fehacientemente al empleador y lo debe hacer el sindicato aunque se sugiere que adicionalmente lo haga el trabajador Respecto del plazo que tienen fueros en los casos i,ii y iii el plazo es de un año mientras que en el iv es de 6 meses. Si se despide en los casos i, ii y iii dentro del periodo de tutela sindical, tiene derecho a las indemnizaciones por despido más todos los salarios caídos hasta completar el mandato con los fueros o puede pedir la reincorporación Si, se es despedido en el caso iv, dentro del periodo de tutela sindical tiene derecho además de la indemnización por despido a que se le abonen los salarios caídos durante todo el tiempo que hubiere tenido los fueros más 1 año de remuneraciones (13 sueldos) Resumen Grisolia + Catedra – De Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2014 Página 142
