(art. 164.2º.1º LC).

Roj: SAP B 11168/2014 - ECLI:ES:APB:2014:11168
Id Cendoj: 08019370152014100323
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Barcelona
Sección: 15
Nº de Recurso: 269/2014
Nº de Resolución: 408/2014
Procedimiento: CIVIL
Ponente: MARIA BLANCA TORRUBIA CHALMETA
Tipo de Resolución: Sentencia
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOQUINTA
Rollo núm. 269/2014-2ª
Incidente concursal núm. 46/2013 (oposición a la calificación culpable art. 171 LC )
Dimanante de concurso voluntario núm. 925/10-A (Concursada: Grup Interpunt Bcn Spain, S.L.)
Juzgado Mercantil núm. 2 Barcelona
SENTENCIA núm. 408/2014
Composición del tribunal:
JUAN GARNICA MARTÍN
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
BLANCA TORRUBIA CHALMETA
En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de diciembre de dos mil catorce.
VISTOS en grado de apelación por la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes
autos de incidente concursal, tramitados con el número arriba expresado por el Juzgado Mercantil número 2
de esta localidad, por virtud de demanda de la administración concursal de Grup Interpunt Bcn Spain, S.L.,
contra de Grup Interpunt Bcn Spain, S.L. y Luciano , como persona afectada por la declaración de concurso,
pendientes en esta instancia al haber apelado Luciano la sentencia que dictó el referido Juzgado el día 29
de julio de 2013. Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
Han comparecido en esta alzada la apelante Luciano , representada por el procurador de los tribunales
Sr. Ricardo Baya Pejenaute, así como la administración concursal en calidad de apelada. Ha comparecido
asimismo el procurador Sr. Jesús Acín Biota en representación de la concursada.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO:
«ESTIMAR la demanda de calificación interpuesta por la administración concursal y por el Ministerio Público
y declaro CULPABLE el concurso de la entidad GRUP INTERPUNT BCN SPAIN, S.L. con los siguientes
pronunciamientos:
Se declara el concurso de la entidad GRUP INTERPUNT BCN SPAIN, S.L. como culpable, por mediar
dolo o culpa grave de quienes han sido sus administradores en la generación y agravación de la insolvencia
de la concursada.
Se declara como persona afectada por dicha calificación a D. Luciano , por concurrir en el mismo las
causas previstas en los artículos 164.2.1 º y 5º de la LC .
Se inhabilita al mismo para administrar bienes ajenos por un período de 2 años así como para
representar a cualquier persona durante el mismo período de tiempo.
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Se condena al mismo a la pérdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor frente a la
entidad GRUP INTERPUNT BCN SPAIN, S.L. en el presente concurso
A tenor de lo dispuesto en el art. 172 bis de la LC se condena a D. Luciano , a abonar la cantidad
de 1.995.549 EUROS.
No se imponen las costas procesales».
SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación Luciano . Admitido en ambos
efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de
la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que
señaló votación y fallo para el día 5 de noviembre pasado.
Actúa como ponente la magistrada suplente BLANCA TORRUBIA CHALMETA.
FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO . 1. La administración concursal (AC) de Grup Interpunt Bcn Spain, S.L, sociedad dedicada,
principalmente, a la importación y exportación de toda clase de prendas de vestir, solicitó en el informe previsto
en el art. 169 LC la calificación culpable del concurso sobre la base de las siguientes presunciones/causas
legales:
Existencia de irregularidades contables relevantes ( art. 164.2º.1º LC ).
Salida patrimonial fraudulenta de bienes y derechos del patrimonio del deudor ( art. 164.2.5º LC ).
La administración concursal cita como causa el art. 165.1 pero el Ministerio Fiscal corrige este error de
transcripción en su informe.
El Ministerio Fiscal solicitó asimismo la calificación culpable del concurso y corroboró el informe de la
administración concursal.
2. La sentencia recurrida recoge los siguientes hechos, también expuestos por la AC, que justifican la
declaración culpable del concurso:
a) En relación con las irregularidades contables relevantes ( art. 164.2º.1º LC ), del extracto bancario
aportado por la AC resulta que se han producido tres salidas patrimoniales:
- El 18 de enero de 2010, por importe de 95.485,60 euros.
- El 11 de febrero de 2010, por importe de 1.000.060,51 euros.
- El 19 de febrero de 2010, por importe de 900.003.51 euros.
Una vez presentado el informe por la AC, la concursada presentó un escrito señalando que "tales
movimientos corresponden a una inversión en China de la sociedad y, por lo tanto, se tendría que incluir esta
operación en el inmovilizado financiero de la compañía". Y adjuntó una licencia comercial y un contrato de
inversión para proyecto de fabricación textil.
b) Por lo que respecta a la salida fraudulenta patrimonial del deudor de bienes o derechos durante los
dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso ( art. 164.2.5º LC ):
- Las anteriores salidas patrimoniales se hicieron a favor de Anqing Zhongzhen Weaving Co Ltd.
- En los dos meses anteriores a enero de 2010 había tenido lugar una inspección fiscal de la empresa
que concluyó con una querella criminal interpuesta por el Ministerio Fiscal en reclamación de una cantidad
cercana a los 10 millones de euros.
- En la memoria presentada en la declaración de concurso, no se había hecho referencia a la inversión
en China.
3. La sentencia recurrida argumenta lo siguiente sobre las dos causas de declaración culpable del
concurso:
- Las salidas patrimoniales no se reflejan en la contabilidad, lo que es indicio suficiente para entender
que se querían ocultar a terceros.
- La inversión no se refleja en la memoria. Y tampoco resulta de documento alguno. Sólo tras el informe
provisional de la AC se intenta justificar aquélla. Esta omisión, que comprende la totalidad de los activos de
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la concursada, no puede obviarse ni justificarse, y es de tal relevancia que no puede considerarse culposa
sino dolosa; la omisión fue voluntaria.
- Según se desprende del contrato, la inversión iba a ser realizada por tres empresas: Grupo Torlansor,
la concursada y una tercera. Grupo Torlansor se halla declarada en concurso que se tramita en el juzgado
mercantil nº 6 de Barcelona y en ella Don. Luciano aparece también como administrador. Dicha inversión
debía materializarse en dos fases; la primera antes de noviembre de 2010, y ni Grupo Torlansor, ni la
concursada tuvieron actividad durante el ejercicio 2010, lo que hace difícil concebir su realidad.
- Es en la pieza de calificación, dos años más tarde de la declaración de concurso, cuando se produce
la aportación documental que pretende justificar la realidad de la inversión (es cierto que tras el informe de la
AC se adjuntó una licencia comercial y un contrato de inversión para proyecto de fabricación textil).
- La inversión que, según alega la concursada, supuso una importante aportación de capital (casi dos
millones de euros) a la sociedad de nacionalidad china que se crea (cuestión que se conoce ahora), tuvo que
tener reflejo en la documentación de la misma.
- De los documentos aportados resulta que la concursada solo aparece en el contrato de inversión, la
que aparece como partícipe en toda la actividad es Grupo Torlansor Spain. En el contrato de Joint Venture
sólo aparece ésta última comprometiéndose con la tercera empresa a fundar la nueva. Tampoco aparece
la concursada en la licencia comercial. El administrador único de Anqing Zhongzhen Weaving Co Ltd. (la
sociedad creada) certifica qué la aportación fue hecha tanto por Grupo Torlansor como por la concursada,
sin que conste qué aportación realiza ésta, ni que forme parte del accionariado. Esto, confirmaría la salida
fraudulenta por tratarse de una transmisión indirecta a favor de Grupo Torlansor. El resto de documentos se
refieren a las cuentas de la nueva sociedad, lo que es irrelevante para la pieza de calificación al no aparecer la
concursada como socia de la misma. Las manifestaciones del administrador de la nueva sociedad intentando
justificar la composición de la sociedad carecen de valor y la realidad de estos hechos ha de probarse mediante
documentos mercantiles y oficiales.
- Estos motivos vendrían corroborados por la contestación realizada por Don. Luciano , al exponer que
la inversión realizada por el Grupo Torlansor se ha incluido como activo de la misma, circunstancia ésta que
no ha ocurrido en el presente procedimiento.
4. El codemandado Luciano funda su recurso de apelación en las siguientes alegaciones:
- La sentencia únicamente considera, como hechos probados, la fecha de declaración de concurso y
el objeto social de la entidad, lo que supone falta de valoración probatoria por parte del juez. (Omite aquí la
recurrente el tercer hecho probado que recoge la sentencia recurrida: la condición de administrador del Sr.
Luciano ).
- En relación con el contenido general de las causas del art. 164.2 LC : Las irregularidades contables
suponen básicamente que se han contabilizado apuntes globales, de modo que en el libro diario no se detallan
uno a uno los apuntes sino que se hace de manera global, lo cual no comporta ni agrava la insolvencia pues
no existe relación alguna.
- En relación con la causa del art. 164.2.1:
- La contabilización por apuntes globales, y no por apuntes detallados, no perjudica a terceros ya
que la información oficial, como la incluida en cuentas anuales y que refleja la imagen fiel, no es referida a
movimientos contables sino a saldos a final de año,
- Se entregaron inmediatamente los extractos bancarios, no hay voluntad de ocultación,
- Los pagos se han hecho a través de cuenta bancaria y están identificados remitente y destinatario.
- En relación con la causa del art. 164.2.5:
- La aplicación de la causa comporta la necesaria salida de fondos sin que haya habido contraprestación
alguna y ello no es así, dado que se han destinado a la ampliación del capital de la sociedad Anqing Zhongzhen
Weaving Co Ltd. con aportación de capital social por parte de Grup Interpunt.
- La sociedad china se rige por la normativa china y su capital no se divide en acciones ni participaciones.
La aportación es de importes totales y se aporta un nuevo documento acreditativo del capital aportado y de
los desembolsos pendientes. Se alega para ello lo dispuesto en el art. 270.1 y 3 LC .
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- Al quitar el juzgador la fuerza probatoria al certificado del administrador de la sociedad china, ignora
la fuerza probatoria que tiene en derecho español. Y deja al demandado en situación de indefensión al no
especificar qué documentos son los "oficiales y mercantiles".
- Las empresas de Joint Venture están reguladas en la Ley de Empresas Conjuntas de Inversión ChinoExtranjera. Se solicitó la licencia comercial a la SAIC (State Administration for Industry and Commerce) y se
registró en dicho organismo. Y, no se ha expresado, ni acreditado por la AC, ni por el Ministerio Fiscal, ni por
el juzgador, que se trate de un contrato simulado.
- La AC recibió una oferta de compra de la participación de Grup Interpunt en la sociedad china que
no ha sido valorada por el juzgador.
- Habiendo efectuado una operación onerosa, la AC, en todo caso, hubo de instar la acción de
reintegración del art. 71 LC a efectos de devolver a la sociedad los importes invertidos, lo cual genera
indefensión para el Sr. Luciano en relación con el importe de la responsabilidad patrimonial que se reclama.
Por lo que respecta a la cuantificación de la responsabilidad establecida por la sentencia recurrida, la
apelante entiende que no existe pasivo significativo en la compañía más allá del importe de la deuda de la
AEAT (10.000.000 de euros que debe considerarse pasivo contingente a salvo del procedimiento penal que
se está instruyendo). De esta deuda el Sr. Luciano ya ha prestado caución. Dicha apelante entiende que
la cuantificación debería realizarse por el pasivo no contingente, que es la deuda efectivamente devengada
en este momento.
Y solicita: a) la nulidad de la sentencia recurrida, procediendo a la revocación de la consideración de
culpable del concurso; b) la consideración del importe de las transferencias remitidas al extranjero como una
inversión en el activo de la sociedad concursada. Subsidiariamente, y para el caso de ser declarado el concurso
culpable y afectada la persona del administrador único, se considere aplicable únicamente el artículo 164.2.1
y, en consecuencia, se anule la condena a la devolución íntegra del importe de la inversión en el extranjero,
documentada en las transferencias realizadas y el soporte documental.
5. La AC se opone al recurso de apelación sobre la base de las siguientes alegaciones:
1) La sentencia es plenamente ajustada a derecho al recoger la presunción establecida en el art.
164.2.1º LC .
La admisión por la apelante de las salidas de dinero de la sociedad. Estas salidas no se contabilizaron
ni se hizo referencia a ellas en la memoria ni en la solicitud de declaración de concurso. Ello impide conocer a
priori el destino de las aplicaciones y pagos efectuados desde las cuentas de la concursada. Y no se comparte
la objeción de la recurrente de que tales salidas deberían incluirse en el inmovilizado financiero de la compañía
por cuanto que la justificación se presentó como consecuencia del escrito de la AC. La ocultación deriva de
la falta de contabilización y de su omisión en la memoria y en la solicitud de concurso.
2) La sentencia es plenamente ajustada a derecho al recoger la presunción establecida en el art.
164.2.5º LC .
Estando en presencia de una presunción legal de culpabilidad, es obligación de la concursada y de su
administrador convencer al juzgador de la justificación de las salidas sin soporte contable y total opacidad. El
cese de actividad y la solicitud de liquidación con la solicitud de concurso hacen inviable la supuesta inversión
en China. Y lo mismo cabe decir de la otra empresa partícipe, Grupo Torlansor.
La recurrente pretende justificar la contrapartida de la salida de fondos en que era la participación en el
capital social de la compañía china. Y se pretende justificar con la presentación de una oferta de adquisición
del supuesto activo por importe de 20.000 euros. La salida de fondos por importe de más de dos millones de
euros frente a los 20.000 euros con los que se quiere justificar es ilustrativa del propósito fraudulento.
La acción de reintegración presenta grandes dificultades al afectar a una sociedad con domicilio en
China y carecer la compañía de activos y, en todo caso, tiene su cauce en sede de pieza de calificación.
3º) La sentencia es plenamente ajustada a derecho en cuanto a la cuantificación.
La AC señala que, en sede de calificación, no sólo debe tenerse en cuenta el pasivo de la compañía,
sino los bienes sustraídos, como ha ocurrido en el presente caso.
Y solicita la desestimación del recurso y la confirmación en todos sus extremos de la sentencia dictada
en fecha 29 de julio de 2013 .
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SEGUNDO. 6. Para resolver el presente recurso es necesario recordar, con carácter previo, la doctrina
del Tribunal Supremo en dos aspectos relevantes:
a) En relación con la recogida de los hechos probados en la sentencia la sentencia de 13 de septiembre
de 2013 señala " La STS 1053/2008, de 25 noviembre dijo que si bien en la doctrina existe divergencia de
opiniones sobre si el precepto que ahora se alega como impugnado contiene una exigencia formal o una mera
indicación al juez, "pese a que aparentemente la regla 2ª de dicho supuesto menciona que las sentencias
deben contener los hechos probados, no puede interpretarse que las sentencias civiles, a partir de la entrada
en vigor de la Ley 1/2000 , deban expresar en un apartado separado los hechos que el Juzgado estime
como acreditados, pues la razón de nombrarse en la Ley de Enjuiciamiento Civil, la necesidad de "hechos
probados, en su caso", debe ponerse en relación con el artículo 4 del mismo Texto Legal , [...]". (asimismo,
STS de 20 noviembre 2002 ). Según criterio de esta Sala, la exigencia de la constancia de hechos probados no
tiene por qué reproducir el esquema de otros órdenes jurisdiccionales, pues son diferentes las singularidades
de las materias tratadas en cada uno de ellos; así, el principio del "hecho propio" del Derecho Penal, o el
limitado espacio de la relación laboral propia de esta jurisdicción, se adecuan perfectamente a la cuestión
que nos ocupa, dada la concreción que permiten, pero no así a la diversidad de materias y su complejidad
habitual en el proceso civil, con la salvedad de que la motivación de la sentencia incluya los hechos que le
sirven de fundamento y el Juzgador estima probados con expresión de la valoración de la prueba, desde la
perspectiva jurisprudencial de que la sentencia judicial constituye un todo unitario e interrelacionado en cuanto
a sus elementos de hecho, de derecho o normativos, sus conclusiones previas y predeterminantes y el fallo
o consecuencia de éstas (por todas, STS de 25 de febrero de 1980 ) " .
Resulta, por tanto, irrelevante, a los efectos de la alegación de la actora de la falta de valoración
probatoria de la sentencia, la recogida por ésta de todos o parte de los hechos probados. Pero es que, además,
la actora pretende que se consideren probados dos hechos (consideración como activo de las transferencias
realizadas y la existencia de una oferta de adquisición) que el juez ya ha tenido en cuenta, junto con el resto de
elementos probatorios obrantes en autos, para declarar el concurso culpable. Y, de otra parte, la actora solicita
que se considere como hecho probado una consecuencia jurídica (el activo debe realizarse en el proceso de
liquidación). Todo ello hace que su petición resulte improcedente.
b) Por lo que respecta a los supuestos que recoge la Ley Concursal en orden a la calificación culpable
del concurso. Así, la sentencia de 21 de marzo de 2012 establece: " La sentencia 644/2011, de 6 de octubre
, precisó que la Ley 22/2.003 seguía dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser
calificado como culpable. Conforme a uno, el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 , la calificación
depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o,
en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho,
hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.
Según el otro, previsto en el apartado 2 del mismo artículo, la calificación es ajena a la producción de ese
resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la
propia norma. Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable "
en todo caso [...], cuando concurra cualquiera de los [...] supuestos " y ello no puede sino significar que la
ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del
artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola. Esto es, aunque no hubiera generado o
agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada - a diferencia de lo que exige el apartado 1 del
mismo artículo -. En la sentencia 994/2011, de 16 de enero , reiteramos esa interpretación. Y en la 614/2011,
de 17 de noviembre, precisamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos que han
quedado indicados, sino "una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1".
8. En el caso aquí enjuiciado, la sentencia recurrida entiende que concurre la causa de declaración
culpable del concurso recogida en el art. 164.2º.1º LC por existir irregularidades contables relevantes.
Compartimos este criterio. Del extracto bancario aportado por la AC resulta que se han producido tres salidas
patrimoniales, que reconoce la propia actora:
- El 18 de enero de 2010, por importe de 95.485,60 euros.
- El 11 de febrero de 2010, por importe de 1.000.060,51 euros.
- El 19 de febrero de 2010, por importe de 900.003,51 euros.
Estas salidas no tuvieron reflejo en la contabilidad de la sociedad concursada, ni se hizo referencia a
ellas en la memoria ni en la solicitud de declaración de concurso. Estos hechos acreditan per se la existencia de
una irregularidad contable de gran relevancia. Es evidente que tal omisión, como señala la AC en su oposición
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al recurso, impide conocer a priori , por las cuentas de la concursada, el destino de las aplicaciones y pagos
efectuados. Esto revela la intención de ocultación. Solo tras el informe de la AC se pretende justificar una
supuesta inversión adjuntando una licencia comercial y un contrato de inversión para proyecto de fabricación
textil. Y es en la pieza de calificación, dos años más tarde de la declaración de concurso, cuando se realiza
la aportación documental que pretende justificar la realidad de la inversión.
9. La sentencia recurrida entiende que también concurre la causa de declaración culpable del concurso
recogida en el art. 164.2.5º LC . Ello por existir salidas fraudulentas del patrimonio de la sociedad concursada
durante los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso. Coincidimos también con la sentencia
recurrida en este extremo.
Las mencionadas salidas patrimoniales por importe de casi dos millones de euros se hicieron a favor de
Anqing Zhongzhen Weaving Co Ltd. y pretenden ser justificadas por la actora como inversión, sin que ello tenga
lugar en la memoria ni resulte de documento alguno. De la documentación obrante en autos se desprende
que la inversión iba a ser realizada por tres empresas: Grupo Torlansor, la concursada y una tercera. Grupo
Torlansor se halla declarada en concurso que se tramita en el juzgado mercantil nº 6 de Barcelona y en
ella Don. Luciano aparece también como administrador. Tal inversión debía materializarse en dos fases;
la primera antes de noviembre de 2010, y ni Grupo Torlansor, ni la concursada tienen actividad durante el
ejercicio 2010. El cese de actividad y la pretensión de liquidación en la solicitud de declaración de concurso
voluntario hacen que resulte inverosímil la supuesta inversión en China. Máxime cuando, como señala la AC,
se quiere justificar con la presentación de una oferta de adquisición del supuesto activo por importe de 20.000
euros. Pretender justificar una salida de dos millones de euros con una oferta de 20.000 euros revela un
propósito fraudulento.
Es la intención fraudulenta de las salidas patrimoniales lo que conlleva que el concurso se declare
culpable, a diferencia de los actos rescindibles del art. 71 LC que no precisan de tal intención. Carece, por
ello, de procedencia la alegación de la actora de que tuvo que haberse ejercitado la acción de reintegración
de las mencionadas salidas.
10. El primer párrafo del art. 172 bis.1 LC establece. " Cuando la sección de calificación hubiera sido
formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a
todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la
persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización
de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º
del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o
parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado
o agravado la insolvencia".
La cuantificación de esta responsabilidad, tal y como señala la administración concursal, no sólo debe
tener en cuenta el pasivo de la compañía, sino también los bienes sustraídos, como ha ocurrido en el presente
caso. Es decir, la insolvencia se ha agravado por el valor de los bienes o de la cantidad de la que los
responsables de la concursada han dispuesto injustificadamente.
11. Desestimamos, en consecuencia con lo hasta aquí señalado, íntegramente el recurso de apelación
interpuesto por Luciano .
TERCERO. 12. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , al haberse desestimado el recurso,
procede hacer imposición de las costas de la apelación.
FALLAMOS
Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Luciano contra la sentencia del
Juzgado Mercantil núm. 2 de Barcelona de fecha 29 de julio de 2013 , dictada en las actuaciones de las que
procede este rollo, que se confirma en todos sus extremos.
Procede la condena en costas de la apelación.
Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o
extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su
notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.
Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, a los
efectos pertinentes.
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Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos
y firmamos.
PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la
audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.
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