Ponencia Oviedo 6-3

ENCUADRAMIENTO Y
COTIZACIÓN AL SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL DE LOS
ADMINISTRADORES SOCIALES
Y DE LOS SOCIOS DE LAS
SOCIEDADES MERCANTILES
Antonio Benavides Vico
Problemática
Marco legal
Laboral
Mercantil
Marco legal
Concepto autónomo
Art. 1.2c de la Ley 20/2007, de 11 julio, reguladora del Estatuto del
Trabajador Autónomo.
Se aplica la Ley: a quienes ejerzan las funciones de dirección y
gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o
administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil
capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa,
cuando posean el control efectivo, directo o indirecto de aquélla, en
los términos previstos en la disposición adicional vigésima séptima del
LGSS
Exclusión ET Art. 1.3.c)
Art. 1.2 RD 1382/1985
Encuadramiento RETA
Disposición Adicional Vigésima Séptima de la Ley General de la Seguridad
Social.
Estarán obligatoriamente incluidos en el
RETA quienes ejerzan las funciones de
dirección y gerencia que conlleva el
desempeño del cargo de consejero o
administrador, o presten otros servicios para
una sociedad mercantil capitalista, a título
lucrativo y de forma habitual, personal y
directa, siempre que posean el control
efectivo, directo o indirecto, de aquélla.
Régimen General Art. 97.2.a) LGSS
Se incluyen a los trabajadores por cuenta
ajena y los socios trabajadores de
sociedades mercantiles capitalistas, aun cuando
sean miembros de su órgano de administración,
si el desempeño de este cargo no conlleva la
realización de las funciones de dirección y
gerencia de la sociedad, ni poseen su control
en los términos establecidos en el apartado 1 en
la disposición adicional vigésimo séptima de la
presente Ley
Régimen General Art. 97.2.k) LGSS
Encuadramiento
Variados supuestos
Variados supuestos
Otros aspectos a considerar
Funciones o
no de dirección
o gerencia
Con retribución o
no
Disposición Adicional Vigésima Séptima de la Ley General de la
Seguridad Social.
Estarán obligatoriamente incluidos en el RETA quienes
ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño
del cargo de consejero o administrador,
o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título
lucrativo y de forma habitual, personal y directa,
siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla.
Elementos diferenciadores del administrador
Control
sociedad
Funciones de
dirección y
gerencia
Administradores sociedades
mercantiles
Sin control
social
Con control
social
Control social
Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para
la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con
los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo
conyugal o de parentesco, por consanguinidad, afinidad o
adopción, hasta el segundo grado.
Que su participación en el capital social sea igual o superior a
la tercera parte del mismo.
Que su participación en el capital social sea igual o superior a
la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de
dirección y gerencia de la sociedad
Administrador sin control social
No aplicación Disp. Adicional
Vigésimo séptima LGSS.
Con remuneración con dirección y
gerencia en el Régimen General
asimilado sin desempleo ni Fogasa.
Sin remuneración no procede alta
en el Sistema Seguridad Social.
Administrador con control social
Con funciones
dirección y
gerencia
Sin funciones
dirección y
gerencia
Delimitación actividades
administradores
Funciones
directivas o
gerenciales
Funciones
consultivas o
asesoramiento
Funciones directivas o gerenciales
Funciones consultivas o asesoramiento
Resolución de la Dirección General de los Registros y del
Notariado de 20 de diciembre de 1990.
“Resto” de funciones excluidas de las anteriores, que pueden
y deben ser desarrolladas por el órgano de administración
social y sólo por él, sin que sea posible su delegación o
apoderamiento a un tercero ajeno a dicho órgano
Funciones dirección y gerencia
Actos delegables órganos sociales
administración.
Gestión, administración y dirección empresa
( la firma contratos, solicitudes de crédito,
representación de la empresa, firma de
avales, firma convenios…).
Funciones consultivas o asesoramiento
Formular el balance y someterlo a la Junta General es
competencia que no puede ser delegada fuera del
órgano de administración.
En tanto que el consejo y deliberación sobre los
asuntos generales de la sociedad, así como la
fiscalización de los órganos subordinados al órgano de
administración, son indeclinables puesto que a través
de dicho órgano es la propia sociedad quien actúa.
Prueba de no realizar funciones directivas o
gerenciales
Los apoderamientos generales
“Más difícil será acreditar que no se realizan funciones directivas o gerenciales
cuando se trate de Administrador Único, Administra-dores Solidarios o
Administradores Mancomunados o un Consejo de Administración que no haya
efectuado plena delegación de funciones (salvo las legalmente indelegables).
A este fin el otorgamiento de apoderamientos generales podrá ser un indicio pero
no una prueba indubitada de que el “poderdante” ya no ejerce personalmente
dichas funciones, por lo que deberá ser corroborado mediante otro tipo de pruebas
que dependerán de las circunstancias de cada caso.”
Administrador con control social
Sin dirección y gerencia no Disp. Adicional
Vigésimo séptima LGSS.
Con dirección y gerencia remunerada : RETA
Con dirección y gerencia sin remuneración
excluido RETA aunque TGSS/INSS entiende el
carácter “lucrativo” por dividendos en
consultas antiguas sobre jubilación.
Encuadramiento Altos Directivos SL.TGSS 04/06/12
Gerente para la dirección de una empresa. Consulta TGSS de 22.3.2007
Al realizar las tareas
bajo las directrices del
empresario, a cambio de una
retribución económica ,
procede su encuadramiento
como trabajador por cuenta
ajena al amparo del Art. 97.2.a
LGSS
TGSS 7-7-2005
1 Si el administrador realiza funciones de dirección y gerencia a cambio de retribución sin control social, procede su
encuadramiento en el Régimen General como asimilado a trabajador por cuenta ajena. Si se trata de un trabajador por
cuenta ajena de la empresa en quien concurre el carácter de administrador social y el resto de las condiciones
señaladas anteriormente, el encuadramiento es el mismo que el anterior.
2. Si el cargo de administrador es no remunerado, no realiza funciones de dirección y gerencia y no tiene control
social, estaría excluido del Sistema de la Seguridad Social.
3. Si el administrador realiza funciones de dirección y gerencia a cambio de remuneración por ello, o por tener además
relación laboral, y tiene el control social, procede su inclusión en el R.E.T.A.
4. Si el administrador percibe retribución por el cargo, y posee el control social pero no realiza funciones de dirección y
gerencia, estaría excluido del Sistema, sin perjuicio de que deba incluirse en el Régimen que corresponda quien de
hecho ejerciere las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, salvo que el administrador o gerente del Consejo
de Administración las ejerza por apoderamiento en cuyo caso es él quien ejerce “de iure” tales funciones de control de
la sociedad, por lo que se incluiría en el Régimen General.
TGSS 7-7-2005
5. Si no percibe retribución por el cargo en modo alguno, no posee el control
efectivo directo ni indirecto de la sociedad; pero ejerce funciones de dirección y
gerencia, estaría excluido del sistema, pero debe probarse tal situación.
6. Si no percibe retribución por el cargo, no posee el control efectivo de la sociedad
y no ejerce funciones de dirección o gerencia., sería un administrador pasivo
excluido del Sistema.
7. Si no percibe retribución por el cargo, posee el control efectivo de la sociedad y
ejerce funciones de dirección o gerencia, procede su inclusión en el R.E.T.A. ¿¿??
8. Si no percibe retribución por el cargo, posee el control efectivo de la sociedad y
no ejerce funciones de dirección o gerencia, no estaría incluido en el Sistema si
prueba que efectivamente no realiza las funciones de dirección y gerencia.
Administrador con control societario que no desempeña funciones de
dirección y gerencia, sino consultivas y de asesoramiento.
Consulta TGSS de 2.3.2007
Si se prueba efectivamente que no realiza dirección
o gerencia , aunque perciba remuneración, no
procede su inclusiónen el RETA. Tampoco en el RG.
Para estar incluido en el RETA es “imprescindible”
acreditar todos los requisitos
TGSS 74/2005
Para que una actividad pueda ser objeto de inclusión en los
citados Regímenes de la Seguridad Social, se requiere que la
misma sea remunerada o lucrativa, de ahí que las actividades
que se prestan a título gratuito sin recibir compensación
económica alguna quedan excluidas del Sistema de la
Seguridad Social; así respecto de los supuestos planteados, si
el administrador social no es socio y su actividad no está
remunerada, dicho administrador por esta actividad no está
incluido en Sistema de la Seguridad Social, como tampoco lo
está el socio administrador no remunerado con escasa
participación social, que impide la consideración de trabajo
lucrativo.
Encuadramiento de una administradora única, a título gratuito de una
SL. Consulta de TGSS de 28.6.2006.
Posee el 10,2% del capital social y su esposo
el 9,8%. El resto, un 40% de cada hijo con
los que no convive.
Estará excluida del sistema del Sistema
Seguridad Social .
El carácter retribuido supone la recepción
de una compensación o beneficio
económico por el ejercicio del mismo
TGSS 24/03/2011
Encuadramiento en el sistema de la Seguridad Social de una persona física que realiza
funciones de representación o apoderamiento en diferentes sociedades que conforman
un grupo de empresas, vinculado con una de ellas por un contrato de trabajo de alta
dirección
El trabajador debe quedar incluido en el Régimen General exclusivamente por la
actividad laboral de alta dirección, dado que las funciones de dirección y gerencia de los
órganos de administración de otras empresas del grupo, por las que no percibe
remuneración, no generan obligación de alta en ningún régimen de la Seguridad Social.
TGSS 06-10-10
Administradores de sociedades mercantiles, sin
control social y que prestan servicios con
contratos a tiempo parcial para varias empresas.
Situación en Seguridad Social.
En estos supuestos, en los que se prestan
servicios para varias empresas, resulta de
aplicación el artículo 12 del Estatuto de los
Trabajadores y, a efectos de alta y
cotización a la Seguridad Social, se
encuentran en situación de pluriempleo.
Jurisprudencia del Tribunal Supremo.
TGSS 03-06-08
Encuadramiento del administrador de una sociedad
dedicada al alquiler del patrimonio de los propios
socios, sin local social ni personal, y que a efectos
fiscales se considera una sociedad de mera tenencia de
bienes.
Aunque el objeto social descrito en las escrituras de
constitución sea más amplio que la mera
administración de bienes, si realmente no se lleva a
cabo no hay alta en RETA
Jubilación del administrador
Resolución de la referida Dirección
General de Ordenación de la Seguridad
Social de 13 de agosto de 1999 precisa
que: “todo lo que suponga gestión,
administración y dirección ordinaria de
la empresa, debe reputarse actividad
incompatible con la pensión de
jubilación del RETA”.
Jubilación administrador
TGSS 02-03-07
Procedencia de encuadramiento en el Sistema de la Seguridad Social de
administrador de una sociedad, con control social que no desempeña funciones de
dirección y gerencia sino, exclusivamente, consultivas y de asesoramiento, siendo
remunerado por dicha actividad y si resulta compatible con la prestación de
jubilación del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos que percibe
Si el interesado prueba que, efectivamente, no realiza las actividades de dirección
y gerencia de la sociedad, en la condición de socio con control social, y
administrador con meras funciones consultivas, no procede su inclusión en el
R.E.T.A. aunque por las funciones de asesoramiento consultivas derivadas de su
condición de miembro del Consejo de Administración perciba una remuneración.
Tampoco procede su inclusión en el Régimen General dado que no está previsto
en la normativa reguladora del encuadramiento de este Régimen.
Familiares Administradores con
participación social
Control
social
Convivencia
Compatibilidad jubilación y
administradores sociales
Cuando no se incluyan en los
supuestos Disp. Adic. 27ª LGSS
(no hay dirección o gerencia,
no hay titulo lucrativo, no hay
control social)
Cuando se incluyen Disp. Adic.
27ª LGSS y no perciban por
dicha función más del SMI
anual.
Compatibilidad ingresos con la jubilación Ley
27/2011
El percibo de la pensión de jubilación será
compatible con la realización de trabajos por cuenta
propia cuyos ingresos anuales totales no superen el
SMI en cómputo anual.
Quienes realicen estas actividades económicas no
estarán obligados a cotizar por las prestaciones de
la Seguridad Social.
Las actividades especificadas por las que no se
cotice, no generarán nuevos derechos sobre las
prestaciones de la Seguridad Social.
Entrada en vigor el 02-08-11
11
44
DOGSS 14-06-12. Jubilación
compatibilidad
El límite de ingresos no es un requisito de encuadramiento sino un
elemento de valoración.
Suficiente dedicación personal y de obtención lucro.
Presunción con establecimiento abierto al público
Periodo anual (ingresos)
Periodo inferior al anual con ingresos inferiores al SMI anual pero
superior al mensual procede alta
DGITSS 8-11-12
Compatibilidad jubilación administradores
Administrador con funciones dirección y gerencia
Criterio DOGSS 14-06-12
Administrador con retribución o sin retribución
Importe de la cuantía fijada
En aquellos casos en que no sea posible conocer el montante de la retribución
procederá el alta en el RETA.
Cuando la superación o no del SMI no pueda ser considerado, habrá que desechar
la consideración del mismo y acudir a otros criterios.
46
Compatibilidad RD-Ley 5/2013
El disfrute de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, será
compatible con la realización de cualquier trabajo por cuenta ajena o por
cuenta propia del pensionista.
El acceso a la pensión deberá haber tenido lugar una vez cumplida la edad
que en cada caso resulte de aplicación.
El porcentaje aplicable a la respectiva base reguladora a efectos de
determinar la cuantía de la pensión causada ha de alcanzar el 100 por 100
(Este año 35 años y 6 meses cotizados)
El trabajo compatible podrá realizarse a tiempo completo o a tiempo
parcial.
47
Cuantía pensión
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Cotización
Durante la realización del trabajo por cuenta ajena o por cuenta
propia, compatible con la pensión de jubilación, los empresarios y
los trabajadores cotizarán a la Seguridad Social únicamente por IT
y por contingencias profesionales, según la normativa reguladora
del régimen correspondiente.
Si bien quedarán sujetos a una cotización especial de solidaridad
del 8 por 100, no computable para las prestaciones, que en los
regímenes de trabajadores por cuenta ajena se distribuirá entre
empresario y trabajador, corriendo a cargo del empresario el 6 por
100 y del trabajador el 2 por 100
49
Requisitos empresas para poder contratar estos
trabajos compatibles
Las empresas en las que se compatibilice
la prestación de servicios con el disfrute
de la pensión de jubilación no deberán
haber adoptado decisiones extintivas
improcedentes en los seis meses
anteriores a dicha compatibilidad.
La limitación afectará únicamente a las
extinciones producidas con posterioridad
al 17-03-13, y para la cobertura de
aquellos puestos de trabajo del mismo
grupo profesional que los afectados por
la extinción
50
Requisitos empresas
Una vez iniciada la compatibilidad entre pensión y trabajo, la empresa deberá
mantener, durante la vigencia del contrato de trabajo del pensionista de jubilación,
el nivel de empleo existente en la misma antes su inicio. A este respecto se
tomará como referencia el promedio diario de trabajadores de alta en la empresa
en el periodo de los 90 días anteriores a la compatibilidad, calculado como el
cociente que resulte de dividir entre 90 la suma de los trabajadores que estuvieran
en alta en la empresa en los 90 días inmediatamente anteriores a su inicio.
No se considerarán incumplidas la obligaciones de mantenimiento del empleo
anteriores cuando el contrato de trabajo se extinga por causas objetivas o por
despido disciplinario cuando uno u otro sea declarado o reconocido como
procedente, ni las extinciones causadas por dimisión, muerte, jubilación o
incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de los trabajadores o por
la expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del
contrato.
51
Compatibilidad
Modalidad
Tipo trabajo
Jubilación
flexible
Cotización
Límites
Efecto
pensión
Por cuenta
Ordinaria
ajena a
(posible
tiempo parcial beneficio
edad)
Jornada 25%
al 50%
Se reduce
mismo
porcentaje
jornada
Ley 27/2011
Cuenta propia
No
Ingresos SMI
Ninguno
RDL 5/2013
Cuenta ajena
o propia
IT y ATEP
Solidaridad
8%
No hay límites Reducción
50%
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Encuadramiento socios sociedades
profesionales
TGSS 20-04-2010
Los socios de las
sociedades
profesionales
colegiados
independientemente
participación social
Alta en el RETA o
Mutualidad
Sociedades Profesionales. TGSS 19-04-13
Encuadramiento de los socios administradores de una sociedad limitada
profesional, cuya actividad única es el ejercicio de la abogacía, y en la que todos
ellos tienen la misma participación social, la condición de administradores y todos
ejercen la actividad de abogados por cuenta propia.
En este supuesto, con independencia de la forma de constitución de la sociedad,
de la participación social de los socios y de que ostenten o no el cargo de
administradores sociales, deben incluirse en el Régimen Especial de Trabajadores
Autónomos, siendo de aplicación lo dispuesto en la disposición adicional
decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión
de los Seguros Privados, en el sentido de que pueden optar por quedar incluidos
en la Mutualidad de Previsión Social de la Abogacía como alternativa al citado
Régimen de Seguridad Social.
Bases de Cotización RETA. Base mínima Grupo I Cotización Régimen General
55
Bases de Cotización RETA.RD Ley 16/2013.Base mínima Grupo I Régimen General
* Salvo 1º año alta
56
RD-ley 1/2014, de 24 de enero, de reforma en materia de infraestructuras
y transporte, y otras medidas económicas
57
RDRD-ley 3/2014
RDRD-ley 3/2014
RDRD-ley 3/2014
RDRD-ley 3/2014
RDRD-ley 3/2014
Tarifa plana en contingencias comunes
Tarifa plana en
contingencias
comunes
Contratos
indefinidos
59
Periodo formalización
60
Importe cuotas contingencias comunes empresa
Las jornadas inferiores al 50% no
tienen aplicación
61
Cotización
Empresa tarifa
plana por
contingencias
comunes
Trabajador
cotización ordinaria
Empresa cotización
ordinaria por AT y
EP, desempleo, FP, y
FOGASA
62
Importe tarifa
De forma
proporcional
si es alta o baja
durante el mes
63
No aplicación tarifa
En horas complementarias
de tiempo parcial
64
Duración tarifa plana contingencia común
65
Requisitos
66
Requisitos
No haber extinguido contratos de trabajo por causas objetivas o por
despidos disciplinarios que hayan sido unos u otros declarados judicialmente
como improcedentes en los 6 meses anteriores a la celebración de los
contratos que dan derecho a la reducción.
Tampoco despidos colectivos realizados en los 6 meses anteriores a la
celebración de los contratos que dan derecho a la reducción.
Despidos posteriores al 25-02-14
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Requisitos
Supongan un incremento tanto del nivel de empleo indefinido
como del nivel de empleo total de la empresa.
Para calcular dicho incremento, se tomará como referencia el
promedio diario de trabajadores que hayan prestado servicios
en la empresa en los treinta días anteriores a la celebración del
contrato.
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Ejemplo
Contrato 3 de marzo
Periodo computo del 2 de marzo al 1 de febrero.
Suponemos del 1 al 10 de febrero ( 5 indefinidos + 3 temporales)= 8
Suponemos del 11 de febrero al 2 de marzo ( 5 indefinidos + 1 temporal)= 6
Promedio: 8 x 10 = 80; 6 x 20= 120; 80+120= 200:30 = 6,66
69
Requisitos
70
Requisitos
Se examinará el mantenimiento del nivel de empleo indefinido y del nivel de
empleo total cada doce meses.
Para ello, se utilizarán el promedio de trabajadores indefinidos y el promedio de
trabajadores totales del mes en que proceda examinar el cumplimiento de este
requisito.
A efectos de examinar el nivel de empleo y su mantenimiento en la empresa, no
se tendrán en cuenta las extinciones de contratos de trabajo por causas objetivas
o por despidos disciplinarios que no hayan sido declarados improcedentes.
71
Requisitos
No tener sanción
accesoria por infracciones
orden social.
Falta grave falta alta (Art.
22.2 LISOS)
Faltas muy graves(Art. 16
y 23 LISOS)
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No aplicación tarifa plana
Relaciones laborales de carácter especial
Contrataciones que afecten al cónyuge, ascendientes, descendientes y demás parientes por
consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive, del empresario o de quienes
tengan el control empresarial, ostenten cargos de dirección o sean miembros de los órganos de
administración de las entidades o de las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad, así
como las que se produzcan con estos últimos. Excepción hijos menores 30 años.
Sistemas especiales establecidos en el Régimen General de la Seguridad Social.
73
No aplicación tarifa plana
Contratación de trabajadores que hubieren estado contratados en otras empresas del
grupo de empresas del que formen parte y cuyos contratos se hubieran extinguido por
causas objetivas o por despidos disciplinarios que hayan sido unos u otros declarados
judicialmente como improcedentes, o por despidos colectivos, en los seis meses
anteriores a la celebración de los contratos que dan derecho a la reducción. No será de
aplicación en el caso de extinciones que se hayan producido antes del 25 de febrero de
2014.
Contratación de trabajadores que en los seis meses anteriores a la fecha del contrato
hubiesen prestado servicios en la misma empresa o entidad mediante un contrato
indefinido. No será de aplicación para el supuesto de trabajadores cuyos contratos de
trabajo se hubieran extinguido antes del 25 de febrero de 2014.
74
Incumplimiento nivel de empelo
75
Incumplimiento nivel empleo
1º año ingreso
100% diferencia
2º año ingreso
50% diferencia
3º año ingreso
33 % diferencia
Sin
recargo
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Resto incumplimientos
77
Gracias por su atención
www.mc-mutual.com
CON LA SALUD LABORAL,
CON LAS PERSONAS.
78