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D., L. E. p.s.a. abuso sexual con acceso carnal agravado -Recurso de Casación
En la Ciudad de Córdoba, a los nueve días del mes de mayo de dos mil once, siendo las diez horas,
se constituyó en audiencia pública la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, presidida por la
señora Vocal Dra. María Esther Cafure de Battistelli, con asistencia de las señoras Vocales doctoras
Aída Tarditti y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, a los fines de dictar sentencia en los
autos "D., L. E. p.s.a. abuso sexual con acceso carnal agravado -Recurso de Casación-" (Expte. "D",
02/2009), con motivo del recurso de casación interpuesto por los Dres. Omar Julio Uriz y Dardo
Ramón Estrada, codefensores del imputado L. E. D., en contra de la sentencia número ochenta y
cinco, dictada el treinta de diciembre de dos mil ocho, por la Cámara en lo Criminal y Correccional
de la Ciudad de Villa Dolores, en Sala Unipersonal.
Abierto el acto por la Sra. Presidente se informa que las cuestiones a resolver son las siguientes:
1°) ¿Es nula la sentencia por fundarse en prueba ilegal?
2°) ¿Es nula la sentencia por vicios de fundamentación en cuanto a la concurrencia de los requisitos
exigidos por la figura del art. 120 en función del art. 119 párrafos primero y tercero, y cuarto
párrafo inc. f del C.P.?
3°) ¿Qué resolución corresponde adoptar?
Las señoras Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Dras. María Esther Cafure de
Battistelli, Aída Tarditti y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel.
A LA PRIMERA CUESTIÓN
La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo:
I. Por sentencia número 85, del 30 de diciembre de 2008, la Cámara en lo Criminal y Correccional
de la Ciudad de Villa Dolores, en Sala Unipersonal a cargo del Sr. Vocal Dr. Carlos Alberto Núñez,
resolvió -en lo que aquí interesa- rechazar el incidente de nulidad deducido por la defensa del
imputado L. E. D.en contra de la pericia psicológica de V.R.L. obrante a fs. 170/173, con costas; y
declarar a L. E. D. autor penalmente responsable del delito de abuso sexual con acceso carnal de
una persona menor de dieciséis años de edad con aprovechamiento de su inmadurez sexual,
calificado (arts. 120 en función del art. 119 párrafos primero y tercero, y cuarto párrafo inc. f del
C.P.), imponiéndole la pena de seis años y seis meses de prisión, con accesorias de ley y costas
(arts. 412, 550, 551 y ccdtes. del C.P.P., y arts. 5, 9, 12, 40 y 41 del C.P.) (fs. 363/395).
II. Los Dres. Omar Julio Uriz y Dardo Ramón Estrada, codefensores del imputado L. E. D.,
interponen recurso de casación en contra de la sentencia aludida supra, invocando ambos motivos
de la vía casatoria.
Comienzan por criticar el rechazo del incidente de nulidad incoado en relación a la pericia
psicológica de V.R.L., señalando que las conclusiones de la misma aparecen defectuosas por falta
de lazo del elemento lógico entre las operaciones practicadas y los resultados obtenidos.
Sostienen que el dictamen carece de motivación, pues no indica por qué la perito concluyó como lo
hizo, como así tampoco al amparo de qué principios, argumentos, deducciones y operaciones arribó
a su conclusión.
Denuncian que, pese a ello, el a quo incorporó tal prueba y le confirió valor dirimente, incurriendo
así en un vicio de fundamentación, que torna inidóneo el pronunciamiento dictado.
Luego los impugnantes se ocupan de criticar detalladamente la pericia cuestionada.
Así, refieren que la perito Bruera primero sostuvo que contaba con los originales de todas las
técnicas y test utilizados para llevar a cabo la pericia, pero luego cambió su discurso, expresando
que las entrevistas clínicas constituyen algo vivencial que ".no puedo transmitirlo en este acto.";
incurriendo en una clara contradicción, por lo cual su labor no es comprensiva de todas las
operaciones practicadas, afectando ello la estructura de la pericia y, habida cuenta de que no
acompañó los registros de las entrevistas clínicas, dicha falencia incide sobre la valoración crítica
de las conclusiones.
Aseveran que la lógica nos dicta que es imposible meritar lo que no se conoce, de modo tal que no
puede ser objeto de valoración lo que es vivencial o que no puede ser transmitido.
Denuncian que lo referido impidió el adecuado contralor, violentando las garantías de defensa en
juicio y debido proceso, razón por la cual en la audiencia de debate se dedujo la nulidad, por ser en
esa oportunidad procesal cuando la perito traída a testimoniar anotició su déficit ante la falta de
registración escrita de las entrevistas clínicas.
Critican que en una de las audiencias el tribunal dispuso la incorporación por su lectura de la
documentación a que se refería la perito, a solicitud del Fiscal de Cámara, a fin de completar la
pericia, señalando que esto importa un reconocimiento expreso de su invalidación, ".a partir de la
conminación expresa que la norma procesal a su respecto contiene, máxime aún, la completitividad
del acto vedó esa posibilidad, habida cuenta que el acto se ha completado formalmente con el vicio
encarnado en él." (fs. 402 del libelo).
Reiteran que, por lo señalado, el acto cumplido e ingresado al proceso lo ha sido apartándose de las
exigencias impuestas para su realización.
Luego critican que, al expedirse sobre la posibilidad de fabulación por parte de la menor, la perito
afirmó haber leído el expediente, indicando los recurrentes ciertas contradicciones entre las
versiones dadas por la damnificada en Cámara Gessell, por la madre de ésta (A. R. S.) y por la
menor M. M. L.A.
Sostienen que las conclusiones arribadas carecen de rigor y eficacia, no existiendo en las mismas
atisbo de actividad crítica alguna, sino meras afirmaciones dogmáticas y vagas alusiones que
conllevan a una construcción arbitraria que sólo abreva en argumentaciones aparentes y forzadas,
sin la apoyatura técnico científica exigida para un dictamen pericial, por lo cual no pueden ser
utilizadas para fundar una sentencia judicial.
III.1- Para comenzar, estimo útil señalar que el planteo de nulidad que ahora analizamos fue
efectuado en el debate por los recurrentes, y rechazado por el tribunal de juicio, con serias y
fundadas razones proporcionadas en sustento de lo resuelto.
En efecto, repárese en que a fs. 367/ 370 vta. de la resolución cuestionada el a quo consignó las
contundentes consideraciones que a continuación se reseñan. Así:
a) Señaló con acierto el sentenciante que, de acuerdo a su regulación legal, el dictamen pericial
tiene que contener -en cuanto fuere posible- las conclusiones de los expertos conforme a los
principios de su ciencia, arte o técnica y sus respectivos fundamentos, bajo pena de nulidad (art. 242
inc. 3°del C.P.P.); aclarando -con cita doctrinaria- que esta "motivación" consistirá en una
explicación razonada de por qué el perito concluye como lo hace, fundada en principios,
argumentos o deducciones de carácter científico, técnico o artístico, según sea el caso.
b) Expuso -correctamente- que las declaraciones en el debate son posibles en tanto se encuentra
expresamente así previsto (art. 392 de la ley de rito), constituyendo aclaraciones que permitieron
destacar todas las razones que tuvo la perito para concluir como lo hizo.
c) Sostuvo -acertadamente- que, conforme a lo expuesto, no le asiste razón a la defensa cuando
sostiene que la declaración de la Licenciada Bruera en el debate procuró tener -sin éxito- una
función "saneadora" del vicio que -a su entender- presentaba la pericia en el momento mismo de ser
incorporada a la investigación penal preparatoria. Ello por cuanto las declaraciones de la perito de
mención ".sólo tendieron a otorgar a su dictamen pericial toda la claridad y amplitud que las partes Ministerio Público y defensa- consideraban debía tener. No se ha tratado, en definitiva, de subsanar
una nulidad, sino de garantizar el más acabado ejercicio del derecho de defensa en juicio y de
procurar la consecución de la verdad real." (fs. 369). Añadió que, si por el contrario, el informe
pericial debiera ser solamente considerado tal como se presentó, carecería de todo sentido la norma
que autoriza a interrogar en el curso del debate al perito que lo produjera.
d) A la crítica de los recurrentes en cuanto a que no pudieron conocer el contenido de las entrevistas
realizadas por la perito a la menor, el sentenciante le respondió -fundadamente- que tal déficit, en el
caso de que se lo quisiera considerar así, ".fácilmente pudo ser suplido si hubiese designado en
tiempo y forma perito de control. derecho al que expresamente renunció (ver decreto de fs. 58 vta. y
notificación de fs. 136)." (fs. 369). Acotó que ello le hubiera permitido conocer, por intermedio de
un perito de parte, el contenido de las entrevistas que -ahora protesta- le resulta desconocido.
Entonces concluyó que ".ha sido la propia conducta de la defensa la que le ha impedido acceder a
los datos que reclama no le proporciona la pericia que ataca." (fs. 369), aludiendo a la
jurisprudencia de esta Sala en torno a la denominada "teoría de los actos propios".
e) Añadió en este sentido -y con razón- que los quejosos incurrieron en una primera conducta
jurídicamente relevante y válida, cual es la aceptación incondicionada de la incorporación por su
lectura de la pericia de fs. 170/173 (ver acta de fs.324 vta.), resultando entonces su actual planteo de
nulidad por vicios en la fundamentación de la prueba citada una segunda conducta contradictoria,
incompatible e incoherente con la primera.
f) Se ocupó luego de reseñar la jurisprudencia de esta Sala referida al llamado "principio del
interés", para luego señalar que la nulidad instada tampoco satisface el mismo. Así, explicó que la
hipótesis en cuanto a que se ha violado el derecho de defensa luce huérfana de sustento fáctico,
resultando ser una mera afirmación dogmática, por cuanto los letrados no sólo tuvieron la op
ortunidad de interrogar a la perito psicóloga Bruera en el curso del debate (ver acta de fs. 276/278),
sino que les fue entregada copia de los test practicados por la nombrada para la elaboración de la
pericia -cuyos originales se agregaron a fs. 279/282 de autos, conforme acta de fs. 278 vta.-, en base
a los cuales requirieron informe a la Licenciada Karlen, psicóloga de su confianza, cuyo informe
tuvieron presente al elaborar el planteo de nulidad (ver acta de fs. 330 vta.). Entonces, concluyó con
acierto el sentenciante que ".contó en tiempo útil con todos los elementos necesarios para ejercer
activamente la defensa técnica de D., utilizándolos eficazmente, al poder contradecir las
conclusiones del informe pericial de marras e instar la nulidad del mismo." (fs. 370).
g) Por último, afirmó el a quo que, descartándose toda vulneración de garantías constitucionales, la
nulidad impetrada sería relativa; razón por la cual, al haberse producido durante la investigación
penal preparatoria, y no haber sido instada durante ésta ni en el término de citación a juicio, caducó
la posibilidad de oponerla (art. 188 inc. 1° del C.P.P.), con lo cual habría quedado subsanada (art.
189 inc. 1° de la ley de rito); efecto este último logrado también, toda vez que el acto habría
conseguido su fin respecto a todos los interesados (art. 189 inc.3° del cuerpo legal mencionado), al
haberse podido conocer tempestivamente la totalidad de las razones que permitieron a la perito en
cuestión concluir del modo en que lo hiciera.
2- Ahora bien, la lectura de la impugnación presentada evidencia de modo prístino que los
recurrentes soslayaron abiertamente los sólidos y razonables argumentos expuestos por el tribunal
de juicio en la sentencia, limitándose en su libelo a reeditar las críticas expuestas originariamente en
el planteo que formularan en el curso del debate.
Así las cosas, los fundamentos proporcionados por el a quo al resolver en la sentencia dictada la
nulidad impetrada, que precisamente constituyen el objeto impugnable dejado de lado por los
quejosos, se mantienen incólumes.
Conforme lo hasta aquí reseñado y valorado, entonces, concluyo que la pericia atacada por los
impugnantes resulta válida, motivo por el cual debe rechazarse el embate intentado.
Voto, pues, negativamente a la cuestión planteada.
La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo:
La señora Vocal preopinante da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente las
presentes cuestiones. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido.
La señora Vocal doctora María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijo:
Estimo correcta la solución que da la señora Vocal Dra. María Esther Cafure de Battistelli, por lo
que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de idéntica forma.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN
La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo:
I. Como segundo agravio, los impugnantes denuncian ".la errónea aplicación de la ley sustantiva."
(fs. 405).
* Comienzan por afirmar que la norma contenida en el art. 120 del C.P. exige como elemento
objetivo del tipo penal la inmadurez sexual de la víctima, ".lo que implica inocencia o ignorancia en
las relaciones sexuales." (fs. 406 del libelo).
En este sentido, sostienen que según el testimonio de M. M. L.A., la damnificada fue abusada por
su primo Diego, circunstancia ésta que derrumba de modo contundente la pretendida inocencia o
ignorancia en las relaciones sexuales que se le asigna a V. R. L., y que no puede afirmarse con
certeza apodíctica como así tampoco descartarse, configurándose una cuestión de hecho que debe
resolverse mediante el análisis racional de los elementos legalmente incorporados al proceso.
Critican que el a quo no valoró esta prueba decisiva, incurriendo así en una deficiencia de
razonamiento.
Concluyen que falta, entonces, un elemento esencial del tipo penal.
* Por otro lado, denuncian la ausencia del elemento subjetivo aprovechamiento.
Así, sostienen que la escasa instrucción del acusado (quien apenas concluyó sus estudios primarios),
y el entorno socio cultural en el cual se desarrolló el suceso, pudieron haber llevado a su defendido
".al convencimiento erróneo (pero no atribuible a él) de que contaba con el consentimiento de la
menor, máxime aun, esta al no oponer resistencia puede haber generado en el encartado el ánimo
y/o sensación de asentimiento a la relación, de modo tal que, al no poder intelectualizarlo por su
aminorada educación, tampoco pudo explotarlo, esto descalifica al decisorio como un acto
jurisdiccional válido." (fs. 408 del libelo).
* Finalmente, critican la valoración efectuada por el sentenciante para descartar la posición
exculpatoria del incoado, en cuanto a que desconocía la edad real de V. R.L., creyendo que tenía
más de dieciséis años, debido a su aspecto físico.
Al respecto sostienen los recurrentes que el a quo incurre aquí en un error palmario, adjudicándole
de facto al sentenciado el conocer la edad de la menor.
Expresan que en la cuestión debatida se configura una máxima de la experiencia, huérfana de
determinación legal alguna que así la imponga, lo cual afecta severamente a los elementos
normativos del tipo, que sólo pueden determinar mediante una valoración jurídica, cultural o
científica, que exigen para su comprobación el juez debe valorar y expresar su valoración, no
constituyen elementos del hecho que el autor o el juez pueden conocer por sus sentidos.
Denuncian que no existe en la sentencia tal valoración y, consecuentemente, una conclusión que
determine mediante una fijación precisa, circunstanciada y con certeza, que el incoado D. conocía la
edad de la menor.
Consideran que se afecta aquí la validez del razonamiento, ya que éste se asienta en máximas de la
experiencia, que sólo alcanzan a hechos notorios.
II. a) El a quo estimó acreditado el siguiente hecho: ".En fecha que no se ha podido establecer con
exactitud, pero que sería un día lunes durante los meses se septiembre u octubre del año dos mil
siete, aproximadamente alrededor de las diez horas, en el interior de la vivienda ubicada en calle
Presidente Perón N° 1880 de la Ciudad de Villa Dolores, departamento San Javier, Provincia de
Córdoba, el imputado L. E. D., quien había vivido en dicho domicilio hasta diciembre de dos mil
siete, aprovechando la convivencia preexistente con la menor V.R.L.-a la sazón de catorce años de
edad- (hermana de la esposa del imputado), aprovechándose también, en razón de su mayoría de
edad, de la inmadurez sexual de la menor, que no tenía por entonces dieciséis años de edad, y que
por su precaria personalidad, frente a situaciones de alto impacto como la vivida no contaba con
recursos para implementar maniobras defensivas, L. E. D., asegurándose su designio delictivo en
virtud de que en la vivienda además de los mencionados sólo se habrían encontrado, en otro lugar
de la casa, M.E.L. -de siete años de edad, no vidente- y M.S.L. -de nueve años de edad-, accedió
carnalmente a V.R.L., introduciéndole su miembro viril vía vaginal hasta eyacular en su interior."
(fs. 392 vta. y 393).
b) Al momento de fundar la calificación legal dispuesta, el sentenciante consignó que ".la conducta
desplegada. configura el delito de abuso sexual con acceso carnal de una persona menor de dieciséis
años con aprovechamiento de su inmadurez sexual, calificado (arts. 120 en función del art. 119
primer y tercer párrafo y cuarto párrafo inc. "f" C.P.)., toda vez que V.R.L. tenía, al momento del
hecho, más de trece y menos de dieciséis años de edad, tal como surge de la partida de nacimiento
obrante a fs. 4 de autos. El imputado abusó sexualmente de la menor al accederla carnalmente
aprovechando su inmadurez sexual, pues como concluyera la perito psicóloga Lic. Bruera. V. se
encuentra en la etapa evolutiva de la adolescencia temprana; si bien desde lo biológico sus
caracteres sexuales secundarios se encuentran desarrollados, desde una mirada psicológica aun no
ha terminado el proceso de maduración sexual, por lo que la capacidad de comprensión y vivencia
de una sexualidad genital todavía no se ha desarrollado. No está en condiciones de mantener una
relación sexual por los cambios que se producen en la adolescencia, todo es confusión. Por su
inmadurez psicológica, su edad psicológica no está en condiciones de mantener una relación sexual,
porque se dan cambios a nivel sexual , todo es cambio, desequilibrios. Existe inmadurez sexual pero
puede llegar a advertir el interés sexual porque tiene un coeficiente intelectual normal. no obstante
ello, V. no tiene la madurez psicológica para mantener una relación sexual." (fs. 393 y 393 vta.).
Añadió el sentenciante que ".Contribuyen también a acreditar dicha inmadurez sexual las
observaciones de la Lic. Cicciari de Merep, quien sostuviera que después hubo un pacto de
seducción de acuerdo a lo que ella relata, de por qué dice que se hacía la ilusión de que él se iba a
separar y que se iban a ir a vivir juntos. Estimo que un pacto de seducción, una relación a la que ella
no pudo poner límite por su inmadurez. A los catorce años es inmadura, se hacía la ilusión de que él
se iba a separar de su mujer y se iban a ir a vivir juntos." (fs. 393 vta.). Sigue su razonamiento el
tribunal acotando que ".apuntan a ese extremo las referencias a su comportamiento efectuadas por
sus familiares, vecinos y docentes." (fs. 393 vta.). Afirma además el a quo que ".la mayoría de edad
del autor se acredita no sólo con sus dichos al proporcionar sus datos personales. sino que surge
también de la planilla prontuarial obrante a fs. 29. La circunstancia calificante referida al
aprovechamiento de la situación de convivencia preexistente, también se encuentra debidamente
acreditada por el reconocimiento de D. en tal sentido y los testimonios de la menor, su madre,
hermanos y vecinos." (fs. 393 vta.).
III.1- Para comenzar, es menester señalar que el cuestionamiento de los recurrentes gira en torno a
la valoración y fundamentación llevada adelante por el tribunal de juicio, a fin de sustentar el
encuadre típico realizado.
Por tal motivo, y sin perjuicio de que los impugnantes denuncien un yerro en la calificación legal
efectuada en la sentencia, su embate resulta claramente de índole formal, razón por la cual bajo
dicha óptica será analizado (inc. 2° del art. 468 del C.P.P.).
2- Así las cosas, atento al tenor de las críticas formuladas por los quejosos, será necesario analizar
los requisitos típicos exigidos por la figura legal discutida (art. 120 del C.P.). Ello a los fines de
cotejarlos con la plataforma fáctica tenida por cierta en el fallo y con los fundamentos brindados por
el sentenciante al momento de disponer su aplicación, procurando examinar si éstos resultan
idóneos a la luz de los elementos valorados o si, por el contrario, le asiste razón a los recurrentes.
a) En primer lugar, los casacionistas afirman que el sentenciante omitió valorar determinada prueba
(el testimonio de M. M. L. A., según el cual la menor fue abusada por otra persona) que conduce a
descartar la inocencia o ignorancia en las relaciones sexuales por parte de la menor, exigida por el
art. 120 del C.P., cuando alude a la "inmadurez sexual".
Dicha crítica debe ser rechazada, toda vez que el requisito típico en cuestión no tiene el significado
que le asignan los recurrentes, motivo por el cual la prueba que denuncian soslayada carece de toda
dirimencia en el sublite.
En efecto, debe tenerse en cuenta que esta Sala tiene dicho que, en tanto la alusión a la inmadurez
sexual de la víctima importa una valoración no jurídica, que remite a "criterios éticos-sociales o
standards de comportamiento reconocidos socialmente", constituye un elemento normativo del tipo
(Fontán Balestra, Carlos, Derecho Penal -Parte Especial, Abeledo Perrot, Bs.As., 2002, pág.226)
cuya configuración en el caso debe ser ponderada por el Juzgador (Bacigalupo, Enrique, Derecho
Penal- Parte General, 2° ed., Hammurabi, Bs.As., p. 228 y 229; T.S.J., Sala Penal, S. n° 82, 9/09/04,
"González", voto de la Dra. Tarditti; "Ceballos", S. n° 288, 29/10/2009).
A fin de esclarecer el verdadero sentido de la expresión escogida por el legislador, resulta una
óptima pauta hermenéutica delinear sus contornos a partir del bien jurídico tutelado por el delito
bajo análisis.
Sobre el punto, debe tomarse razón del impacto provocado por la sanción de la ley 25.087. Animó
tal reforma "una percepción de las agresiones sexuales acorde con el estado actual de nuestra
cultura [que] debe considerar el crimen sexual estrictamente como una injuria a la integridad física
y psíquica y a la libre decisión de la víctima, no una injuria a la pureza o castidad de ella, ni al
honor de algún varón." (Inserción del Dip. Cafferata Nores, "Antecedentes Parlamentarios", La Ley,
1999-B, pág. 1614, con negrita agregada). Esta impronta se anuncia ya desde la nueva rúbrica del
Título, donde la integridad sexual desbancó a la honestidad, situándose ella como más amplio
objeto de tutela penal. Se trata ahora de resguardar el derecho de todo individuo a un trato sexual
libre y consciente, prerrogativa que -cuando atañe a menores que no pueden prestar un
consentimiento válido- muta en un derecho a la intangibilidad sexual (Cfr., Víctor Reinaldi, Los
delitos sexuales en el Código Penal Argentino - Ley 25.087, Lerner, Córdoba, 1999, pág. 33).
En lo que a la figura que sustituyó al viejo estupro refiere (art. 120, C.P.), es claro que la opción del
legislador por la expresión inmadurez sexual no ha sido azarosa:"se suprime el requisito de ‘mujer
honesta’ partiendo de que el bien jurídico tutelado es la integridad y no la honestidad, y que en estos
casos lo que se ve comprometido es la capacidad para asumir libre y plenamente el consentimiento.
Se quiere castigar el abuso del sujeto activo de la inexperiencia o de la inmadurez del sujeto pasivo,
abuso que resulta posible por las condiciones personales o situaciones de aquél. La fórmula elegida.
permitirá evitar punir simples relaciones sexuales entre menores, que son más habituales
actualmente, dado que es más frecuente que la vida sexual se inicie en edades más tempranas. El
sexo entre dos adolescentes libremente decidido en condiciones de igualdad, no es lo mismo que el
aprovechamiento, por ejemplo, de un profesor de la inmadurez de su alumna menor de 16 años"
(Inserción del Dip. Cafferata Nores, "Antecedentes.", cit., pág. 1615). En la misma dirección, el
Senador Yoma expuso que "se elimina el concepto absolutamente anacrónico que implica vincular
la honestidad de la mujer con el hecho de ser sujeto pasivo del delito. En el estupro se incorporan
elementos importantes, como el caso del abuso de la inexperiencia sexual. Deja afuera las
relaciones sexuales entre menores, el amor entre adolescentes, que deriva en relaciones sexuales."
("Antecedentes." cit., pág. 1625; en similar sentido, Sen. Genoud y Sen. Molinari Romero inserción-, ídem, págs. 1626 y 1629, respectivamente).
Así, mientras que un menor de trece años no puede formar un consentimiento válido para trato
sexual de ninguna índole (art. 119, primer párrafo, C.P.), el que supera dicha edad pero no los
dieciséis años, que aún no es sexualmente maduro, sólo puede decidir sobre dicha esfera de su vida
de relación en tanto la persona con quien se vincule no se aproveche de una posición de supremacía
dada por su diferencia de edad u otra situación de preeminencia (art.120, C.P.).
De lo arriba reseñado es fácil colegir que la madurez sexual a la que, en forma negativa, alude el
tipo penal, no se circunscribe a un conocimiento meramente físico o fisiológico acerca del acto
sexual, ni siquiera cuando éste es producto de la práctica sexual. Tan acotada comprensión resulta
insuficiente a la luz del interés protegido por la figura, que involucra el más amplio ámbito de la
sana e íntegra conformación de la personalidad en el área sexual, en base a la cual puede el
adolescente discernir el verdadero sentido y naturaleza de su conducta, para prestar un
consentimiento libre y consciente sobre aquellas acciones que puedan afectar dicha esfera vital.
Ésta es la lectura que atiende al fin de protección de la norma sub examine y que al mismo tiempo
surge de su tenor literal, toda vez que "madurez" implica "buen juicio o prudencia, sensatez"
(Diccionario de la Real Academia Española, 21° ed., 2001). No es irrelevante, en este sentido, que
el legislador haya optado por requerir "madurez" y no "experiencia" sexual, puesto que esta última
alude a un simple conocimiento o práctica que no alcanza a trascender a estratos valorativos, tal
como se constata en las diferentes acepciones que pueden atribuirse al término experiencia: "1.
Hecho de haber sentido, conocido o presenciado alguien algo. 2. Práctica prolongada que
proporciona conocimiento o habilidad para hacer algo. 3. Conocimiento de la vida adquirido por las
circunstancias o situaciones vividas. 4. Circunstancia o acontecimiento vivido por una persona"
(Diccionario., cit.). Al respecto, en el precedente de esta Sala "Bidondo" (S nº 22 del 7/03/07) se
sostuvo que frente a un menor ya inmerso en prácticas sexuales, dicha circunstancia por sí sola no
basta para tenerlo por sexualmente maduro: es necesario desentrañar, en cada caso concreto, todas
las circunstancias que rodean el vínculo sexual para identificar si éstas son indicativas de una
comprensión íntegra de lo sexual, con las naturales limitaciones de la edad.
Precisado, entonces, el significado del elemento normativo "inmadurez sexual", dejando en claro
que no se identifica con la noción aportada por los recurrentes, luce evidente -tal como se adelantara
supra- que la prueba que denuncian omitida no tiene impacto alguno en la concurrencia de los
presupuestos exigidos por la figura del art. 120 del C.P., razón por la cual tal crítica debe ser
rechazada.
b) Tampoco resulta de recibo el cuestionamiento de los quejosos en cuanto a la ausencia de un
"aprovechamiento" por parte del imputado D., toda vez que en él pudo haber concurrido un error
acerca de que la menor consentía la relación sexual.
Es que esta Sala tiene dicho ("Falcón", S. n° 56, 27/03/2009) que el bien jurídico protegido por la
figura del art. 120 del C.P. es el libre desarrollo de la sexualidad de una persona como aspecto
integrante de su personalidad para que pueda disfrutar plenamente de su libertad sexual en el futuro,
por ello es necesario asegurarle la posibilidad de hacerlo con responsabilidad.
Y -concretamente- se ha dejado en claro que la figura en análisis requiere que el autor cuente con el
consentimiento de la víctima para la realización de los actos de los que lo hacen objeto, el que
puede ser dado en forma expresa o tácita. Este consentimiento -exigido por la figura-, carece de
plena validez pues el autor lo obtiene aprovechándose de la inmadurez sexual de su víctima (mayor
de 13 y menor de 16), circunstancia que le impide apreciar las consecuencias del acto; se trata según la doctrina- de un consentimiento insuficiente o una madurez o inmadurez relativa (Reinaldi
Víctor F. "Los Delitos Sexuales en el código penal argentino Ley 25087", pág. 154, Ed.Lerner;
"Falcón", ya cit).
Asimismo, en el precedente de mención también se ha sostenido que la norma del art. 120 del C.P.
exige el aprovechamiento de la inmadurez del menor, el que se deduce de las pautas que la ley
brinda: mayoría de edad del autor; relación de preeminencia entre autor y víctima u otra
circunstancia equivalente.
En el sublite, surge de fs. 29 y 54 de autos que el incoado D. nació el 05/03/1980, contando a la
fecha del hecho con veintisiete años de edad. Así las cosas, entonces, concurre una de las
situaciones de desbalanceo o desigualdad previstas expresamente por la ley, cual es la mayoría de
edad, que dota al imputado de un plus facilitad o del dominio que emplea para una seducción, sin
que interese aquí desentrañar si es presunta o real (cfr. "Herrera", S n° 336, 10/12/2009, Sala Penal,
T.S.J. de la Pcia. de Córdoba).
Nos encontramos una vez más con un hecho de sometimiento sexual en el ámbito doméstico. La
superioridad del varón se hace sentir sobre la mujer-niña que con él convive, y a la que domina y
obliga al silencio-. También el sometimiento alcanza a la madre y hermana de la víctima, que la
coaccionaron pretendiendo beneficiar al encartado.
El hecho de que la menor haya superado su miedo inicial y haya quebrado el silencio que se le
impusiera, es lo que ha permitido conocer la violencia encerrada en los muros de un dormitorio y
descartar la existencia de consentimiento válido por parte de la misma.
En base a lo señalado, el cuestionamiento bajo análisis debe ser rechazado.
c) Por último, critican los quejosos la valoración efectuada por el sentenciante para descartar la
posición exculpatoria desenvuelta por el incoado, en cuanto a que desconocía la edad real de
V.R.L.; queja ésta que tampoco resulta de recibo. En primer lugar, es menester aclarar que "persona
menor de dieciséis años" no constituye un elemento normativo del tipo, sino un elemento objetivo
del mismo (cfr. "Herrera", ya cit.), entendiéndose por este último a aquel de naturaleza material
objetiva, cuyo examen requiere una actividad mental comprobatoria de realidades externas,
puramente cognoscitiva (cfr. Ricardo C. Núñez, "Manual de Derecho Penal, Parte General", Quinta
Edición actualizada por el Dr. Roberto E. Spinka, 2009, Lerner Editora S.R.L., p. 146).
Más allá de dicha aclaración, debe tenerse en cuenta que el sentenciante dio fundados motivos para
concluir tal como lo hizo en la sentencia impugnada, los cuales fueron soslayados por los quejosos,
quienes se limitaron a afirmar dogmáticamente que ".no hubo .una valoración y consecuentemente
una conclusión que determine mediante una fijación precisa, circunstanciada y con certeza que L. E.
D. conocía la edad de la menor. aparece afectada la validez del razonamiento ya que se asienta en
máximas de la experiencia, que solamente alcanza ser hechos notorios." (fs. 411 del libelo).
Se advierte, entonces, que los recurrentes en modo alguno procuraron demostrar la vulneración de
las reglas de la experiencia común, esto es, que el razonamiento del sentenciante no se extraía de
hechos notorios, "aprehensibles espontáneamente por el intelecto como verdades indiscutibles"
(T.S.J. de la Pcia. de Cba., Sala Penal, "Quiroga", A. nº 329, 24/08/2001; "Quiñones", S. n° 13,
24/02/2005; DE LA RUA, Fernando, "La Casación Penal", Ed. Depalma, Bs. As., 1994, pág. 163).
Más allá del defecto recursivo señalado, estimo que la conclusión a la cual arriba el sentenciante
constituye una derivación razonada del cuadro convictivo reunido.
Es que resulta evidente, tal como lo sostiene el a quo a fs. 391 vta. y 392, que la experiencia común
indica que, siendo el imputado pareja de la hermana de la damnificada, y conviviendo con la menor
y el resto del grupo familiar, no puede desconocer una información de esa naturaleza, como es la
edad de la menor. Por lo expuesto estimo que la crítica bajo análisis debe ser rechazada.
Así voto.
La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo:
La señora Vocal preopinante da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente las
presentes cuestiones. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido.
La señora Vocal doctora María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijo:
Estimo correcta la solución que da la señora Vocal Dra. María Esther Cafure de Battistelli, por lo
que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de idéntica forma.
A LA TERCERA CUESTIÓN:
La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo:
Atento al resultado de la votación que antecede, corresponde: Rechazar el recurso deducido, con
costas (arts. 550 y 551 del C.P.P.).
Así voto.
La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo:
La señora Vocal preopinante, da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la
presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido.
La señora Vocal doctora María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijo:
Estimo correcta la solución que da la señora Vocal Dra. María Esther Cafure Battistelli, por lo que,
adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma.
En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal;
RESUELVE: Rechazar el recurso de casación deducido por los Dres. Omar Julio Uriz y Dardo
Ramón Estrada, codefensores del imputado L. E. D. Con costas (arts. 550 y 551 del C.P.P.).
Con lo que terminó el acto que, previa lectura y ratificación que se dio por la señora Presidente en la
Sala de Audiencias, firman ésta y las señoras Vocales de la Sala Penal del Tribunal Superior de
Justicia, todo por ante mí, el Secretario, de lo que doy fe.
Dra. María Esther CAFURE DE BATTISTELLI
Presidenta de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia
Dra. Aída TARDITTI. Vocal del Tribunal Superior de Justicia.
Dra. María de las Mercedes BLANC G. de ARABEL. Vocal del Tribunal Superior de Justicia.
Dr. Luis María SOSA LANZA CASTELLI. Secretario Penal del Tribunal Superior de Justicia.