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DICTÁMENES ÁREA ASUNTOS JURÍDICOS Oficina Nacional del Servicio Civil Dictámenes Área Asuntos Jurídicos CARGOS ASUNTOS JURÍDICOS Origen: ONSC | Documento: 2013/02008/00177 INFORME N.º 415/2013 Montevideo, 6 de junio de 2013. El Registro de Vínculos con el Estado y Observatorio de la Gestión Humana del Estado realiza a esta Área varias consultas, las que se contestarán por su orden. 1. 1.1. Se consulta cuáles son los órganos o sistemas orgánicos que tienen cargos pertenecientes al Escalafón P y cuáles son estos cargos. El Poder Ejecutivo, el Poder Legislativo, el Poder Judicial, la Corte Electoral, el Tribunal de Cuentas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, los Entes Autónomos, los Servicios Descentralizados y los Gobiernos Departamentales cuentan con cargos pertenecientes al Escalafón P. Estos cargos son: Senadores, Diputados, Directores de Entes Autónomos y Servicios Descentralizados, Ministros de Suprema Corte de Justicia, Ministros de Tribunal de lo Contencioso Administrativo, Ministros del Tribunal de Cuentas, Ministros de la Corte Electoral, miembros de las Juntas Electorales, Intendentes, Ediles, Alcaldes y Concejales. Respecto del Poder Ejecutivo, el artículo 127 del TOFUP ha listado los cargos que pertenecen al Escalafón P. 1.2 ¿Cuáles son los órganos o sistemas orgánicos que cuentan con cargos pertenecientes al Escalafón Q y cuáles son estos cargos? Existen cargos pertenecientes al Escalafón Q en el Estado en sentido estricto, en los Entes Autónomos, Servicios Descentralizados y Gobiernos Departamentales. Respecto del Poder Ejecutivo, están enumerados en artículo 126 del TOFUP (versión actualizado al 2010). Es la ley la que define si un cargo pertenece al Escalafón Q. Y la evolución legislativa en la materia es dinámica. A vía de ejemplo, las Leyes n.os 19 043, artículo 16 y 18 834, artículo 174 han definido cargos que pertenecen al Escalafón Q. Se estima que el Organismo debe señalar la disposición legislativa que permite calificar al cargo como perteneciente al Escalafón Q. 2. 2.1. ¿La diferenciación de cargos del Escalafón P electos y no electos existe a nivel constitucional también? Efectivamente, por ej. los cargos ministeriales son cargos del Escalafón P pero no son electos. 2.2. ¿Todos los cargos electos directamente por la ciudadanía o por un grupo determinado de la ciudadanía pertenecen al Escalafón P? ISSN 1688-2889 - Año 8 - n.º 53 - 2013 (153-179) 155 La nota que define que un cargo pertenezca al Escalafón P no es la elección por la ciudadanía o parte de ella. 2.3. ¿Pueden ser electos los cargos del Escalafón Q? ¿En que casos? La lectura del artículo 60 de la Constitución lleva a concluir que no pueden ser electos en tanto que dice que “…serán designados y podrán ser destituidos por el órgano administrativo correspondiente”. 3. 3.1. La Ley n.º 15 809 en su artículo 27 establece un régimen escalafonario para los incisos 02 al 26, en el que incluye al Escalafón P, Q y R. ¿Pueden la UdelaR y ANEP contar con una regulación diferente por autonomía? En principio, la Ley n.º 15 809, artículo 27 es aplicable a la ANEP y a la UdelaR. Sin perjuicio de ello, es posible que se prevean particularidades en atención a la naturaleza de sus cometidos (Constitución, art. 204). 3.2 ¿Pueden otros Organismos (incisos 02 al 26) hacerlo? La Ley n.º 15 809, artículo 27 estableció que el régimen escalafonario que previó se aplicará a todos los cargos presupuestados y contratados de los Incisos O2 al 27. Así que, la respuesta es negativa, salvo lo previsto en leyes especiales. 3.3. ¿Pueden los organismos que no están incluidos en el régimen adoptarlo? ¿Alguno lo ha hecho? Efectivamente, pueden adoptarlo. De la compulsa realizada resulta que los Organismos regulados por el artículo 221 de la Constitución cuentan con sistemas escalafonarios que tienen semejanza con el previsto para los Organismos del artículo 220 de la Constitución, pero no son iguales, sobre todo, en atención a la naturaleza de los cometidos puestos a su cargo. 4. 4.1. ¿Es posible la existencia de funciones y no solo de cargos de tipo particular confianza y políticos? La Constitución y la ley nacional solo refieren a cargos de particular confianza y políticos. 4.2 Se señala que los Gobiernos Departamentales solicitan registrar a los Secretarios Generales de la Junta Departamental, los Secretarios Particulares de los Ediles y los Secretarios de Bancada, a veces como funciones del Escalafón Q, otras como cargos Escalafón Q y otras como cargos del Escalafón P.¿Es posible esta disparidad de criterios? El artículo 62 de la Constitución autoriza a la Junta Departamental –por tres quintos del total de votos de componentes- a calificar cargos de carácter político o de particular confianza. Y si bien pareciera, que al tenor del artículo 60 –aplicable a los Gobiernos Departamentales por el artículo 62-, los casos por los que se consultan ajustan mejor a un cargo perteneciente al Escalafón Q, se estima que es un tema opinable y es admisible la diversidad de criterios entre las Juntas Departamentales. Quizás, para lograr un consenso podría comenzarse porque el tema se ventilara en el Congreso de Intendentes. 5. Los Directores de Entes Autónomos y Servicios Descentralizados pertenecen al Escalafón P, conforme se señalara en 1.1. 156 ISSN 1688-2889 - Año 8 - n.º 53 - 2013 (153-179) Dictámenes Área Asuntos Jurídicos 6. Se consulta respecto del artículo 3.º del Estatuto del Funcionario Docente de la Universidad de la República, que ha calificado como cargos docentes a los que allí señala, agregando “No obstante, las restantes disposiciones de este Estatuto no serán aplicables a estos cargos, ni a sus ocupantes en su carácter de tales”. Se pregunta: ¿debe interpretarse que la disposición ubica a los cargos en el Escalafón G o si ser docente universitario es un requisito para acceder a esos cargos? ¿Podría ser correcto registrar con tipo de vínculo docente efectivo y Escalafón P? El artículo 3 del Estatuto del Funcionario Docente establece: “Son cargos docentes los siguientes cargos de gobierno universitario…”. En atención a lo que dispone el artículo 36 de la Ley n.º 15 809 y el artículo 3 del Estatuto del Personal Docente se estima que son cargos docentes en tanto que han sido definidos como tales por el órgano competente. 7. UdelaR considera que cuando el Decano asume, puede continuar dictando clases, sin perjuicio del tope de carga horaria. En caso de sobrepasar las 60 horas semanales, renuncia a las horas y grupos que no pueda tomar. La duda que surge es que si al finalizar puede volver a tomar grupos ¿no es en realidad una reserva? La UdelaR manifiesta que no, aunque no aclara que tenga el derecho de volver a tomar sus grupos “renunciados”. En tanto que las designaciones en cargos docentes están sometidas a reelección conforme los períodos fijados en el Estatuto del Personal Docente, se estima que, estrictamente, no hay posibilidad de reserva. Por otra parte, probablemente, no se trate de renuncias horarias sino de solicitudes de reducción horaria. La UdelaR entiende que en caso de solicitud de reducción horaria, el solicitante tiene un interés legítimo en volver a su carga horaria original cuando ha cesado la situación que dio origen a la solicitud de reducción horaria. Con lo informado, vuelvan al Registro de Sumarios. María Elena Rocca - Asesor Gabriela Hendler - Directora (I) de Área ASUNTOS JURÍDICOS Origen: ASSE | Documento: 29/068/3/3873/2013 INFORME N.º 534/2013 Montevideo, 1.° de julio de 2013. Viene a esta Área la consulta que se dirá formulada por la Administración de Servicios de Salud del Estado (ASSE). El mencionado Organismo consulta si el cargo en que revista un funcionario que fuera designado en funciones de Alta Especialización debe reservarse hasta que el funcionario cese en el desempeño de las referidas funciones, “situación que podría extenderse indefinidamente” (fs. 1). Cabe observar, que la consulta es formulada en términos generales, por lo que se responderá en los mismos términos. ISSN 1688-2889 - Año 8 - n.º 53 - 2013 (153-179) 157 El inciso 3.º del artículo 718 de la Ley n.º 16 736 dispuso: “En el caso de que las personas designadas para desempeñar funciones de alta especialización fueran funcionarios públicos, percibirán la retribución que se asigne a dichas funciones y estarán comprendidos en el beneficio de reserva del cargo establecido en el artículo 1.º del Decreto-Ley n.º 14 622, de 24 de diciembre de 1976, por el período de su contratación”. La temática de la reserva del cargo está hoy regulada por el artículo 21 de la Ley n.º 17 930, que derogó el artículo 1.º del Decreto-Ley n.º 14 622. Ahora bien, se estima que de ello no se deduce que la reserva de cargo pueda mantenerse sine die, ya que el inciso 3.º del artículo 718 de la Ley n.º 16 736 dispuso que dichos funcionarios están comprendidos en el beneficio de la reserva de cargo (hoy regulado por el artículo 21 de la Ley n.º 17 930) por el período de la contratación, aspecto que no fue derogado ni aludido por el artículo 21 de la Ley n.º 17 930. Por otra parte, se observa que el artículo 41 de la Ley n.º 18 719, suprimió las funciones de Alta Especialización creadas por el artículo 714 de la Ley n.º 16 736, en la redacción dada por el artículo 43 de la Ley n.º 18 172, que se encuentren vacantes a la fecha de vigencia de la referida ley. Asimismo, dispuso que las funciones ya provistas al amparo del régimen mencionado se suprimirán al vacar. Y derogó el artículo 714 de la Ley n.º 16 736. Con lo informado, se eleva a la Dirección de esta Oficina Nacional, sugiriendo su devolución a ASSE. María Elena Rocca - Asesor Gabriela Hendler - Directora (I) de Área ASUNTOS JURÍDICOS Origen: BROU | Documento: 187/13 INFORME N.º 574/2013 Montevideo, 5 de julio de 2013. Vienen estas actuaciones del BANCO DE LA REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY, referentes a las bases para el llamado a personas con discapacidad para cubrir hasta 10 puestos de trabajo de Auxiliar de Ingreso en el Escalafón Administrativo. Con carácter general no existen observaciones a las bases de selección a excepción del requisito excluyente relacionado en el punto 2 “Edad” que establece una limitación de “no haber cumplido 40 años al inicio de la fecha de inscripción”. El artículo 33 de la Ley n.° 15 851 de 24 de diciembre de 1986 derogó el tope de 30 años de edad para el ingreso en el escalafón administrativo que había sido establecido por el artículo 34 del Decreto-Ley n.° 14 189 de 30 de abril de 1974. Esta Área Asuntos Jurídicos ha fijado posición respecto de dicho tema en el sentido que toda vez que la decisión que impone una limitación de estas características debe responder a la mejor prestación del servicio y se tratará de una decisión que la Administración se encuentra legítimamente habilitada a adoptar. Lo antedicho no supone el reconocimiento liso y llano de una prerrogativa indiscriminada del Estado, sino más bien del ejercicio racional y adecuado de la potestad de definir los crite- 158 ISSN 1688-2889 - Año 8 - n.º 53 - 2013 (153-179) Dictámenes Área Asuntos Jurídicos rios para la integración de sus cuadros funcionales, potestad que supone el análisis en cada caso de la forma que la Administración elija para llevar a cabo dicha posición. En este sentido es opinable que pueda restringirse hasta 39 años el ingreso de un funcionario al escalafón administrativo, atendiendo a la descripción de tareas adjuntas. El artículo observado sería a nuestro entender violatorio de la libertad del trabajo y del derecho a ocupar un cargo público consagrado en los artículos 36 y 76 de la Constitución de la República, así como la Ley n.º 16 063 de 6 de octubre de 1989 que ratifica y aprueba el Convenio de la OIT n.º 111. De compartirse lo informado se sugiere la devolución al BANCO DE LA REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY. Cristina Casciano - Asesor Gabriela Hendler - Directora (I) de Área ASUNTOS JURÍDICOS Origen: MTSS | Documento: 2011-13-1-10212 INFORME N.º 585/2013 Montevideo, 9 de julio de 2013. El MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, remite los presentes obrados en consulta sobre la interpretación del artículo 324 de la Ley n.º 17 930 de 29 de diciembre de 2005, en la redacción dada por el artículo 240 de la Ley n.º 18 172 de 31 de agosto de 2007 y la situación de la señora XX, quien fuera electa Concejal Vecinal de acuerdo a lo establecido en el Decreto Municipal n.º 28 119 con las modificaciones introducidas por el Decreto Municipal n.º 30 660. La situación es planteada por una funcionaria que ocupa un cargo del Programa 007 “Contralor de la Legislación Laboral y de la Seguridad Social”, Unidad Ejecutora 007 “Inspección General de Trabajo y de la Seguridad Social” que tiene tareas inspectivas. De acuerdo a la normativa mencionada, esos funcionarios tienen un régimen de dedicación exclusiva, siendo incompatible la función con cualquier otra actividad pública o privada rentada u honoraria. La Asesoría Letrada del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social entiende que en aplicación del artículo 324 mencionado, el desempeño de ambas tareas es incompatible, no encuadrando tampoco en las excepciones que el Inspector General podría autorizar (art. 241 de la Ley n.º 18 172) debiendo renunciar a una de ellas. De dicho informe fue notificada la señora Rodríguez el 5 de marzo de 2012. La funcionaria evacúa la vista conferida amparando su situación en la no retroactividad de la norma jurídica entendiendo que la norma solo sería aplicable a los nuevos funcionarios que ingresen a la Inspección General de Trabajo y Seguridad Social y que los anteriores continuarían rigiéndose por el artículo 290 de la Ley n.º 16 226. La norma en cuestión (art. 240 de la Ley n.º 18 172) consta de cuatro incisos: El primero da una nueva redacción al artículo 324 de la Ley n.º 17 930 disponiendo: “Los funcionarios del Inciso 13 "Ministerio de Trabajo y Seguridad Social", programa 007 "Contralor de la Legislación Laboral y de la Seguridad Social", unidad ejecutora 007 "Inspección ISSN 1688-2889 - Año 8 - n.º 53 - 2013 (153-179) 159 General del Trabajo y de la Seguridad Social", que tengan tareas inspectivas podrán optar por el régimen de dedicación exclusiva. A los efectos de este artículo, se entiende por dedicación exclusiva aquella por la cual el funcionario que realice tareas inspectivas no podrá realizar directa o indirectamente ninguna actividad pública o privada rentada u honoraria.” Esta nueva redacción del artículo 324 le da la facultad a los funcionarios inspectores para que opten por el régimen de dedicación exclusiva en los términos que lo establece la ley. El inciso segundo del artículo 240 refiere a los nuevos funcionarios que ingresen a la Inspección General de trabajo y Seguridad Social, a partir de la vigencia de la ley, los que preceptivamente serán incluidos en el régimen de dedicación exclusiva. “Los funcionarios inspectores que ingresen a la Inspección General de Trabajo y Seguridad Social, a partir de la vigencia de la presente ley, quedarán comprendidos en el régimen de exclusividad dispuesto por el artículo 324 de la Ley n.º 17 930, de 19 de diciembre de 2005. El ingreso se realizará mediante llamado a concurso”. El inciso tercero refiere a los funcionarios que no opten por el régimen de dedicación exclusiva, estableciendo para ellos que mantendrían su retribución, incluso la compensación “Por Tareas Inspectivas”. “Los inspectores que no opten por el régimen de exclusividad y los Jefes de Oficina de Trabajo del Inciso 13 "Ministerio de Trabajo y Seguridad Social" en el interior del país, conservarán con carácter de "Compensación personal" la retribución que perciben a la fecha de la vigencia de la presente ley con cargo al anterior objeto del gasto 042 039 "Por Tareas Inspectivas". “Para los que opten por el nuevo régimen, se computará como fecha efectiva de ingreso al mismo, la de aceptación de la opción.” No surge de obrados si la funcionaria realizó en aquella oportunidad la opción al régimen de dedicación exclusiva. En caso afirmativo, le rigen las incompatibilidades establecidas en el artículo 324. En cambio, si la funcionaria hubiese optado por no ingresar al régimen de dedicación exclusiva, recibiría el pago por “tareas inspectivas” como compensación personal, pero debería estar realizando otras tareas, ya que el artículo 290 de la Ley n.º 16 226 fue expresamente derogado por el inciso seis artículo 243 de la Ley n.º 18 172. Con lo informado se eleva a consideración sugiriendo, de compartirse, la devolución de estos obrados al MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL. Onaya Lemes - Asesor Gabriela Hendler - Directora (I) de Área 160 ISSN 1688-2889 - Año 8 - n.º 53 - 2013 (153-179) Dictámenes Área Asuntos Jurídicos ASUNTOS JURÍDICOS Origen: BPS | Documento: 2013-000100044583 INFORME N.º 693/2013 Montevideo, 21 de agosto de 2013. Vienen estas actuaciones del Banco de Previsión Social referidas a la designación de pasantes designados por la Cátedra de Urología para el Servicio de Urología del Departamento Médico Quirúrgico (DEMEQUI) de la Gerencia de Prestaciones de Salud del BPS. El BPS y la Universidad de la República firmaron el 9 de julio de 2004 un convenio de Cooperación Científica y Técnica. En el marco del referido convenio según surge a fojas 18 se aprobó por Resolución de Directorio de fecha 19-07-07 el proyecto de resolución que se agrega de fojas 16 a 17. El artículo tercero del capítulo de Antecedentes del referido convenio precisa el objeto del Convenio Marco : “es necesario al BPS, la cooperación de la Facultad de Medicina de la Udelar en materia de médicos especialistas en formación, a fin de que el BPS incorpore su adiestramiento profesional en términos de docencia a los Servicios Asistenciales con la finalidad de elevar la formación, el conocimiento y la actitud de todos los integrantes del equipo y el artículo cuarto establece: “es fundamental para la Facultad de Medicina el poder contar con aquellos lugares donde se realiza asistencia médica de calidad para poder volcarla a la docencia”. De resultas, las tareas descriptas en el artículo quinto del convenio especial, se consideran de naturaleza docente. En tal sentido es aplicable el artículo 231 del Tofup (edición 2010) que establece para las residencias médicas hospitalarias, que aquellos funcionarios públicos “a que refieren los artículos 261 y 262, incisos 1 y 2 de la Ley n.º 15 903 de 10 de noviembre de 1987, podrán acumular a sus cargos los que correspondan al ejercicio de la docencia de conformidad con lo que disponen las normas del presente Capítulo”. Este régimen dispone que los funcionarios públicos designados para ingresar al régimen de residencias hospitalarias quedarán suspendidos en el ejercicio de los cargos presupuestados o contratados respectivos, con excepción de los docentes. Y, estos funcionarios percibirán únicamente la remuneración correspondiente a los cargos que pasarán a desempeñar, sin perjuicio de la acumulación con horas docentes. Esta situación no podrá prolongarse por más de tres años. Consultado el Registro de Vínculos del Estado los funcionarios postulados ZZ, YY, XX y WW solo ocupan Residencias Médicas, no revistiendo en otro Inciso de la Administración u organismo estatal. En realidad los funcionarios son Residentes Médicos, calificación necesaria para cumplir con la designación en el DEMEQUI del BPS, según el convenio al que se hizo referencia. Estos funcionarios cumplirán su residencia médica en el servicio de urología pediátrica del Demequi de Gerencia de Prestaciones de Salud. El régimen de residencias médicas dispuesto por la Ley n.º 18 438, la define como “el sistema de capacitación progresiva que vincula funcionalmente a los recién egresados, con un centro docente asistencial, debidamente acreditado de carácter público o privado…”. ISSN 1688-2889 - Año 8 - n.º 53 - 2013 (153-179) 161 En ese sentido se entiende que los Centros Médicos del DEMEQUI se corresponden con el subsector referido en la ley. Los artículos 21 a 23 de la referida norma establecen que: a) el Poder Ejecutivo fijará la remuneración a percibir por los médicos residentes, la que será de igual monto para todas las instituciones en la que los mismos presten funciones; b) las erogaciones serán atendidas por los centros asistenciales en los cuales los residentes cumplan funciones; c) los médicos contratados por el subsector público serán contratados por los organismos donde cumplen funciones, al amparo de los artículos 8, 9 y 10 del Decreto- Ley n.º 14 985 y el artículo 7 del Decreto-Ley n.º 15 167 (renglón 021). El artículo 8.º del referido convenio establece que la remuneración que se pagará a los pasantes será la de los Residentes y se ajustará en igual porcentaje y oportunidad en que se realice para iguales funciones por la autoridad competente. En consecuencia, no existe observación a las postulaciones si los residentes médicos reservan su cargo y si su “pasantía” que se refiere a su formación en el último año de la residencia en los centros médicos del BPS es abonada por el Banco y contratado según la normativa establecida. De considerarse las funciones exclusivamente docentes y fuera del régimen preestablecido procedería una acumulación pero dado el tenor de este expediente donde se tramitan las designaciones en las funciones referidas, se ha procedido a controlar la legalidad de la designación. En definitiva correspondería el pase de las actuaciones al BPS para que explicite el régimen convenido, si esto implica acumulación de funciones de horas docentes con el cargo de residente médico o si por el contrario es parte de la formación especifica que beneficia al residente y a los centros médicos del DEMEQUI y en ese sentido serían contratados por el BPS, correspondiendo en esta segunda hipótesis, la reserva del cargo de residente. Con lo informado se eleva a la Dirección. Cristina Casciano - Asesor Gabriela Hendler - Directora (I) de Área CONTRATOS ASUNTOS JURÍDICOS Origen: CGN | Documento: 2012/05/002/516/1 INFORME N.º 302/2013 Montevideo, 13 de mayo de 2013. Vienen las presentes actuaciones procedentes de la Contaduría General de la Nación relativas a la petición de la Sra. XX quien desempeñándose en la mencionada Contaduría General en régimen de contrato temporal de derecho público, solicita la suspensión temporal del período del mismo, sin considerarse ausencia al servicio, durante el lapso comprendido entre el 30 de mayo y el 15 de agosto de 2013, en el que prevé realizar el viaje de Ciencias Económicas 2013. 162 ISSN 1688-2889 - Año 8 - n.º 53 - 2013 (153-179) Dictámenes Área Asuntos Jurídicos Con fecha 18 de abril de 2013, se ha dictado el Decreto n.º 132/013, el que en su artículo 1.º, prevé: “Se podrá conceder licencia especial en casos específicos debidamente fundados a las personas contratadas bajo la modalidad de "Contrato Temporal de Derecho Público". Esta licencia se concederá sin goce de sueldo, podrá ser fraccionada y se podrá otorgar por un plazo máximo de hasta seis meses. Cumplido dicho plazo, no podrá solicitarse nuevamente”. En atención a lo señalado, no existe obstáculo jurídico para acceder a lo pedido. Con lo informado, se eleva a la Dirección de esta Oficina Nacional. María Elena Rocca - Asesor Magela Pollero - Directora Adjunta ASUNTOS JURÍDICOS Origen: INE | Documento: 2013-2-7-0000341 INFORME N.º 390/2013 Montevideo, 31 de mayo de 2013. Vienen en consulta las presentes actuaciones provenientes del Instituto Nacional de Estadística, relacionadas con los Contratos Temporales de Derecho Público regulados por los artículos 53 a 55 de la Ley n.º 18 719 de 27 de diciembre de 2010 y Decreto Reglamentario 55/011 de 7 de febrero de 2011. El objeto de la presente radica en determinar si las personas contratadas bajo este régimen tienen derecho a percibir los beneficios de prima por nacimiento y por matrimonio. Sin perjuicio de que tal como se señala en la consulta en el modelo de Contrato Temporal de Derecho Público no figura entre los derechos del contratado la percepción de los mencionados beneficios, el artículo 2 del Decreto dispone a texto expreso que “Los derechos y obligaciones del contratado se regirán por las normas incluidas en el respectivo contrato”. Asimismo, el artículo 8 expresa, que en la resolución de contratación se establecerán las tareas, forma, remuneración, plazo y lugar en que se desarrollarán y toda otra estipulación pertinente conforme al modelo de Contrato Temporal que se apruebe en el Decreto. Conforme a lo expresado y dado que este tipo de contratación descarta ipso facto todo tipo de expectativas para acceder a un cargo presupuestal, no les es posible otorgarle derechos consagrados e inherentes a los funcionarios públicos. Con lo informado se eleva sugiriendo la remisión de estas actuaciones al Instituto Nacional de Estadística. Dolores Granotich - Asesor Gabriela Hendler - Directora (I) de Área ISSN 1688-2889 - Año 8 - n.º 53 - 2013 (153-179) 163 ASUNTOS JURÍDICOS Origen: TRIBUNAL DE CUENTAS | Documento: 2013/00125 INFORME N.º 638/2013 Montevideo, 31 de julio de 2013. El Tribunal de Cuentas comunica que ha resuelto efectuar un concurso abierto de oposición y méritos para la contratación de un Contador Público o Licenciado en Administración con el perfil que se indica en la nota respectiva, indicando, entre las condiciones requeridas “tener hasta 45 años de edad al día inmediato anterior al comienzo del plazo de inscripción”. Si bien se trata de una decisión que la Administración se encuentra legítimamente habilitada a adoptar, la misma debe responder siempre a la mejor prestación del servicio. Esta Área ha entendido que lo expresado no supone el reconocimiento liso y llano de una prerrogativa indiscriminada del Estado, sino el ejercicio racional y adecuado de la potestad de definir los criterios para la integración de sus cuadros funcionales. Debe recordarse que la Organización Internacional del Trabajo en la Recomendación n.º 162 de 1980 sobre los trabajadores de edad, expresa que “En el marco de una política nacional destinada a promover la igualdad de oportunidades y de trato para los trabajadores, sea cual fuere su edad, … todo Miembro debería adoptar medidas para impedir la discriminación respecto de los trabajadores de edad en materia de empleo y ocupación”. Por su parte, el INDDHH entiende que el principio mencionado obliga a que las normas aplicables deben elaborarse de forma que no existan límites de edad para los llamados a concurso, “salvo cuando estos se fundamenten estricta y claramente en el principio de razonabilidad y cuando se refieran a políticas afirmativas tendientes a mejorar las condiciones de acceso de otros grupos vulnerables de acuerdo a la normativa vigente.” En consecuencia, a juicio de esta Área, el límite de edad máxima requerida no se encuentra debidamente fundado, resultando por tanto improcedente. Con la observación formulada se eleva, sugiriendo devolver las actuaciones al Tribunal de Cuentas. Magela Pollero - Directora Adjunta DERECHOS, OBLIGACIONES E INCOMPATIBILIDADES ASUNTOS JURÍDICOS Origen: AFE | Documento: 34343 INFORME N.º 368/2013 Montevideo, 29 de mayo de 2013. Vienen a esta Área los presentes obrados referidos al pase en comisión del funcionario de la Administración de Ferrocarriles del Estado (AFE), Sr. XX, a la Administración Nacional de Telecomunicaciones (ANTEL) – Planta Externa de Melo, al amparo del art. 35 de la Ley n.º 18 719. De obrados resulta que la esposa del peticionante ha sido contratada por la Administración de los Servicios de Salud del Estado (ASSE) para desempeñar tareas como Médica General del Hospital de Melo, teniendo que radicarse junto a su hija en la mencionada ciudad. 164 ISSN 1688-2889 - Año 8 - n.º 53 - 2013 (153-179) Dictámenes Área Asuntos Jurídicos Atento a que se ha verificado el supuesto de hecho previsto en la disposición citada, no se realiza observación jurídica respecto del pase en comisión del funcionario a un Organismo del Estado con dependencias en Melo. Con lo informado, se eleva a la Dirección de esta Oficina Nacional. María Elena Rocca - Asesor Gabriela Hendler - Directora (I) de Área ASUNTOS JURÍDICOS Origen: DGI | Documento: 2013/00128 INFORME N.º 627/2013 Montevideo, 26 de julio de 2013. La Dirección General Impositiva consulta con referencia a la viabilidad de una petición presentada por una funcionaria de la Intendencia Departamental de Florida. La funcionaria, quien manifiesta residir en Maldonado por razones familiares y estar prestando funciones en comisión en la Intendencia Departamental de Maldonado solicita ser incorporada a la Dirección General Impositiva. De los elementos aportados no surge en que normativa ampara su petición. La residencia fuera de su lugar de trabajo solo permite una movilidad horizontal si el motivo del cambio de residencia obedeciera a que su cónyuge o concubino (Ley n.º 18 246) hubiese sido trasladado por razones de servicio. En esta hipótesis, y de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 35 de la Ley n.º 18 719 y su decreto reglamentario 15/013 de 16 de enero de 2013, la persona afectada debe presentar la petición ante su jerarca adjuntando documentación que justifique los extremos que la amparan, y cumplido el procedimiento que establece el mencionado decreto, se autorizará el pase en Comisión al organismo que se disponga por todo el período que dure el traslado del cónyuge o concubino. Por lo que surge de obrados la peticionante ya estaría cumpliendo funciones en comisión en la localidad de Maldonado, por lo que de ser su residencia en dicha localidad por las razones que ampara la ley solo restaría modificar el plazo de dicho pase en comisión, no siendo necesario ningún otro procedimiento de movilidad horizontal. En consecuencia, y de acuerdo a la información aportada no existe normativa que ampare la petición de la funcionaria de prestar funciones en la Dirección General Impositiva. Con lo informado, se eleva a consideración, sugiriendo la devolución de estos obrados a la Dirección General Impositiva. Onaya Lemes - Asesor Magela Pollero - Directora Adjunta ISSN 1688-2889 - Año 8 - n.º 53 - 2013 (153-179) 165 ASUNTOS JURÍDICOS Origen: MDN | Documento: 2013.04513-8 INFORME N.º 666/2013 Montevideo, 12 de agosto de 2013. Con referencia a la consulta formulada por la DIRECCIÓN GENERAL DE RECUROS HUMANOS DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, corresponde señalar: 1) se consulta si un funcionario civil de dicha Secretaría de Estado, equiparado a Alférez, señor XX, tiene derecho a usufructuar el beneficio previsto por el art. 10 del Decreto n.º 319/010; 2) dicha norma regula el uso de “horas particulares” siempre que la Administración estime oportuno y conveniente el goce de las mismas; 3) el Ministerio de Defensa no se encuentra incluido entre los organismos exceptuados por el art. 3.º del decreto citado y de acuerdo a lo dispuesto por su art. 21, solo se encuentran exceptuados de su aplicación los escalafones “K” y “L”. En consecuencia, tratándose de un funcionario civil el beneficio previsto por el art. 3.º del decreto n.º 319/010 le resulta aplicable, no constituyendo obstáculo para ello su equiparación militar. Con lo informado se eleva sugiriendo evacuar la consulta en los términos expuestos. Magela Pollero - Directora Adjunta Gabriela Hendler - Directora (I) de Área MOVILIDAD ASUNTOS JURÍDICOS Origen: PODER JUDICIAL | Documento: 610/2013 INFORME N.º 323/2013 Montevideo, 17 de mayo de 2013. Viene a esta Área el Oficio n.º 610 de fecha 10 de mayo de 2013 remitido por el Jugado Letrado de Primera Instancia de Río Branco librado en autos caratulados “XX Denuncia. IUE. 499-159/2011”. La Sede solicita se informe “…si es posible que alguien –siendo presupuestada en un organismo del Estado-, esté en comisión en un gobierno Municipal y además sea contratada en ese Organismo”. La respuesta se limitará al pedido de informes requerido. La Ley n.º 16 320 artículo 22 –en su actual redacción- prevé que no podrá disponerse el pase en comisión de funcionarios dependientes de la Administración Central a los Gobiernos Departamentales. De ello se deduce, que los funcionarios públicos que no pertenecen a la Administración Central, pueden pasar en comisión a los Gobiernos Departamentales. 166 ISSN 1688-2889 - Año 8 - n.º 53 - 2013 (153-179) Dictámenes Área Asuntos Jurídicos Sin perjuicio de lo señalado, la Ley n.º 18 046, artículo 47 autorizó el pase en comisión de funcionarios de la Administración Central para desempeñar tareas de asistencia directa a los Intendentes a su expresa solicitud en las condiciones que allí se establecen. En consecuencia, un funcionario público puede pasar en comisión a un Gobierno Departamental si la situación encuadra en una de las hipótesis señaladas en los dos párrafos anteriores. Respecto a si un funcionario público en comisión en un Gobierno Departamental puede estar vinculado, simultáneamente, a través de un contrato de arrendamiento de servicios para desempeñarse como “Encargado de Deporte” con el mismo Gobierno Departamental, cabe señalar que el principio general es el de la prohibición de acumulación de ingresos en una misma persona con cargo a fondos públicos (Ley n.º 11 923, art. 32), salvo las excepciones expresamente establecidas por la normativa, entre las que se encuentran el efectivo ejercicio de funciones docentes. Ni la expresión “Encargado de Deportes” ni los antecedentes agregados permiten deducir que la persona haya sido contratada para el efectivo ejercicio de funciones docentes. Por tanto, se concluye que la acumulación a la que se refiere el pedido de informes no sería jurídicamente viable. Con lo informado, se eleva a la Dirección de esta Oficina Nacional. María Elena Rocca - Asesor Magela Pollero - Directora Adjunta ASUNTOS JURÍDICOS Origen: AGESIC | Documento: 2013/00099 INFORME N.º 419/2013 Montevideo, 7 de junio de 2013. Viene a esta Área la presente consulta formulada con respecto a la situación de una funcionaria de la Intendencia de Canelones que cumple funciones en un Centro de Atención Ciudadana de la AGESIC en régimen de pase en comisión, la que se encuentra con licencia por enfermedad desde el 24/8/2012. Se cuestiona la normativa a aplicar y en especial qué Junta Médica debería dictaminar acerca de su aptitud física o psíquica, bien la constituida en la comuna canaria en aplicación del “Reglamento de Licencias por Enfermedad, Juntas Médicas y Maternidad” o bien la constituida en aplicación de lo establecido en el artículo 45 de la Ley n.º 18 719 de 27.12.2010. A falta de norma jurídica que ampare la situación, a juicio del suscripto podría establecerse dos vías de solución a la controversia: - que el organismo de destino cese la comisión de la funcionaria, por lo que vuelta a su organismo de origen, sea este el que aplique la normativa propia, solución que aparece como la más fácil. - que se aplique la normativa de destino en base a la ficción de considerárselo como si se desempeñara en dicho organismo, siendo la Junta Médica de la Administración de los Servicios de Salud del Estado (ASSE), la que verifique la situación sanitaria de la funcionaria, pero ISSN 1688-2889 - Año 8 - n.º 53 - 2013 (153-179) 167 quedando reservada al organismo de origen la decisión final de destitución por enfermedad de la misma. Esta última posición se sustenta en que es criterio de esta Oficina Nacional que la normativa aplicable en materia de licencia para los funcionarios en comisión es la del Organismo donde el funcionario se desempeña en comisión. Con lo informado, se eleva a la Dirección de esta Oficina Nacional. Alfonso Méndez - Asesor Magela Pollero - Directora Adjunta PETICIONES Y RECURSOS ASUNTOS JURÍDICOS Origen: MDN | Documento: 2013.02173-5 INFORME N.º 562/2013 Montevideo, 2 de julio de 2013. Vienen estas actuaciones del Ministerio de Defensa Nacional en consulta a esta Oficina con referencia a los recursos de revocación y jerárquico interpuestos por la funcionaria XX. Antecedentes a) La referida funcionaria, quien pertenecía a la Dirección Nacional de Meteorología, pasó a prestar servicios en comisión por 3 años a la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Armadas (fojas 16) por Resolución de Ministro de Defensa Nacional de 10 de mayo de 2007 confiriéndose prórroga por tres años más según Resolución de Ministro de Defensa Nacional de fecha 16 de septiembre de 2010 agregada fojas 17-18 (Expediente MDN 2011.064623). b) Con fecha 1.° de septiembre de 2011 (fojas 4) la funcionaria solicita su redistribución a la Unidad Ejecutora donde cumple servicios “Dirección General de las Fuerzas Armadas”, argumentando que su oficina de origen Dirección de Meteorología por el artículo 202 de la ley n.º 18 719 dejaba de depender del Ministerio de Defensa Nacional, quedando sin efecto a partir del 1.° de enero de 2012 los pases en comisión. En consecuencia solicita su redistribución a la Dirección de Sanidad, “en las mismas condiciones en que se encuentra actualmente” (fojas 4). En la comparecencia se presenta estableciendo que ocupa el Escalafón C grado 3. Por otra parte hace saber que en expediente 201008197-4 “Provisión de Vacantes” que se encuentra en trámite en el Ministerio de Defensa Nacional se le otorga un grado 8 por concurso. Con fecha 1.º de diciembre de 2011 y al amparo del artículo 20 de la Ley n.º 18 719 se dicta la resolución respectiva agregada a fojas 22. No surge se haya recurrido la redistribución de referencia y su incorporación a la nueva Unidad Ejecutora en un cargo presupuestado de administrativo I escalafón C grado 3. 168 ISSN 1688-2889 - Año 8 - n.º 53 - 2013 (153-179) Dictámenes Área Asuntos Jurídicos c) La Dirección Nacional de Meteorología con fecha 14 de enero de 2010 por circular n.º 01/2010 y actuando según el procedimiento del Decreto del Poder Ejecutivo n.º 302/96 llama a la provisión de vacantes existentes al comienzo del ejercicio 2010 (fojas 18 vto MDN Expediente 2010.08 197-4), constando el llamado de un grado 8 del Escalafón C. Surgen del expediente sendas consultas a la Oficina Nacional del Servicio Civil y a la Contaduría General de la Nación respecto a si estaban derogados los cargos de Jefe y Subjefe (en virtud de lo establecido por la Ley n.º 18 719) contestando los organismos que los cargos se mantenían vigentes en virtud de haber comenzado previamente el procedimiento para el llenado de vacantes. El 5 de abril de 2013 se dicta el acto administrativo (fojas 180 vto. y ss. Exp. 2173-5) por el Ministro de Defensa Nacional que resuelve los ascensos de la Dirección Nacional de Meteorología referidos, donde no se incluye a la referida funcionaria.A fojas 1 y ss. del expediente 2013.02636-2 Isadora Cuña interpone los recursos respectivos contra la citada resolución en la cual establece : a) que en su oportunidad concursó por el grado 8 del Escalafón C, llamado a Concurso por la Dirección Nacional de Meteorología en el año 2010; b) que luego de ser redistribuida internamente la Dirección de Meteorología le da vista del Expediente 2010.08197-4 referente a la provisión de vacantes 2010 donde surgía proyectado su ascenso a grado 8 del Esc. C, situación que se vuelve a incluir en proyectos de resoluciones de agosto 2011; c) cita informe de la Contaduría General de la Nación que señala que la fecha del ascenso debe coincidir con la notificación de la Resolución; d) la Dirección General de Recursos Humanos solicita con fecha 12 de junio de 2012 “estado de los funcionarios propuestos” a la Unidad Asesora Análoga, informando que la funcionaria Cuña fue redistribuida a la Dirección Sanidad de las FF. AA. por resolución MDN 60692 de 1.° de diciembre de 2011, se le otorga la vista correspondiente donde fundamenta su ascenso; e) a fojas 227 con fecha 5 de diciembre de 2012, la Asesoría Letrada de la Dirección Nacional de Meteorología concluye “que procedería propiciar el dictado de una Resolución que estableciera los ascensos que se tramitan en el presente, con fecha retroactiva al 15 de diciembre de 2010”; f) a fojas 257 la Unidad Asesora Análoga determina que “de acuerdo a lo informado por a la CGN y la ONSC según fojas 248 a 252, la designación retroactiva del ascenso sería inválida. Por lo tanto no corresponde que se incluyan en el Proyecto de Resolución original el ascenso del personal que a la fecha se encuentra redistribuido a otra Unidad Ejecutora, en otro escalafón por tramitación de cargo y aquellos que se hayan jubilado o retirado”. La funcionaria fundamenta su recurso en la demora de la Administración en la provisión de las vacantes (2 años y medio) citando el informe de la Asesoría Letrada de la DNM (fojas 227 y 228) donde se establece “estas demoras, emanadas de la propia Administración, determinaron que transcurrieran casi dos años entre el momento en que se había completado el procedimiento de promociones conforme a las disposiciones vigentes y se había generado el derecho de ascenso y el momento actual”. Afirma además que el dictamen de la CGN en cuanto la no retroactividad del acto no es vinculante, concluyendo que la Asesora Dra. ZZ informa “procedería propiciar el dictado de una Resolución que estableciera los ascensos que se tramitan en el presente, con fecha retroactiva al 15 de diciembre de 2010, en consecuencia solicita se le otorgue por ascenso el Grado 8 Esc. C, con fecha 15 de diciembre de 2010. En la instrucción de la instancia recursiva se produjeron los informes de los Asesores letrados de fecha 4 de junio y 13 de junio de 2013 que son contradictorios entre sí. El primero entiende que no corresponde revisar el acto, no considerando de recibo los agravios esgrimidos por la recurrente, en función de la inadmisibilidad de la retroactividad del acto y porque en la fecha que se hizo efectivo el ascenso no podía ocupar el cargo por haber sido redistribuida y el segundo que establece que si bien considera compartible la inadmisibilidad jurídica de otorgar con carácter retroactivo un ascenso, en la especie hubo una “tramitación tortuosa del respectivo expediente…. que podría importar una hipótesis de ISSN 1688-2889 - Año 8 - n.º 53 - 2013 (153-179) 169 responsabilidad estatal “ y en consecuencia propone examinar la posibilidad técnica de revisar el acto administrativo de redistribución, dictado por el MDN de modo que, previo ascenso, a la fecha del dictado del acto, se adecue además el cargo que ocupará en el organismo de destino. De acuerdo a la “notoria complejidad técnica” solicita el pase a la ONSC y a la CGN. ANÁLISIS En el presente recurso, se plantean dos principios que rigen la actividad administrativa: la buena administración y eficacia en el tiempo y la irretroactividad de los actos jurídicos y por otra parte, la actividad del funcionario en relación a la situación jurídica que ocupa respecto a la Administración (inciso y unidad ejecutora en que reviste). La Oficina Nacional del Servicio Civil y la Contaduría General de la Nación nunca admitieron la retroactividad de los actos jurídicos. En efecto, el informe agregado a fojas 147 vto. elaborado por la ONSC, hace referencia a la convalidación de lo actuado en un procedimiento de ascensos respecto a funcionarios que realizaron en tiempo y forma el concurso y que nunca abandonaron el proceso. La CGN establece que el acto administrativo de los ascensos de que trata este expediente, adquieren vigencia una vez notificados, siendo conteste a la posición sustentada por la Fiscalía de Gobierno de 2do Turno. La seguridad jurídica va unida al principio de irretroactividad de los actos administrativos e inclusive no puede decirse que en el caso se afecta la carrera administrativa de la funcionaria (artículo 20 de la Ley n.º 18 719) ya que el ascenso se produce cuando el jerarca dicta el acto de promoción y se procede a su notificación (en el caso 5 de abril de 2013). Previo a dicho acto no existe un “ascenso”, sino una expectativa. Es decir no basta con el concurso ganado sino que es necesaria la aprobación por el jerarca de dicha situación jurídica (formalidad de los actos administrativos). Es cierto que el principio de buena administración implica que esta se expida en los plazos establecidos, pero en el caso el tiempo transcurrido no provocó una lesión al derecho de la funcionaria, quien por su propia voluntad se había redistribuido a la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Armadas (resolución del MDN de 1.° de diciembre de 2011). Es decir no importa si al momento de solicitar la redistribución hizo mención al procedimiento de ascenso en curso, pues dicho grado no podía ser utilizado para su incorporación a la nueva unidad ejecutora, ya que el ascenso aún no se había producido. De resultas cuando la funcionaria optó por incorporarse a una nueva unidad ejecutora, donde cumplía servicios en comisión de servicio por más de tres años, optó por iniciar su nueva carrera administrativa en dicha organización, no pudiendo esgrimir una incorporación por un grado que no ostentaba a dicho momento, ni solicitar luego el dictado retroactivo del acto administrativo a su beneficio. De acuerdo a lo expuesto no se entienden de recibo los argumentos expresados por la recurrente. De compartirse lo informado se sugiere la devolución de las actuaciones al Ministerio de Defensa Nacional. Cristina Casciano - Asesor Gabriela Hendler - Directora (I) de Área 170 ISSN 1688-2889 - Año 8 - n.º 53 - 2013 (153-179) Dictámenes Área Asuntos Jurídicos ASUNTOS JURÍDICOS Origen: MEC | Documento: 2013-11-0001-2231 INFORME N.º 636/2013 Montevideo, 26 de julio de 2013. Vienen estas actuaciones del Ministerio de Educación y Cultura en consulta a esta Oficina Nacional respecto al recurso de revocación interpuesto por la funcionaria ZZ respecto a la Resolución del MEC de fecha 17 de abril de 2013. a) La recurrrente, habiendo desempeñado tareas técnicas en la “Fiscalía de Corte y Procuraduría General de la Nación” en el cargo de Secretario Letrado, Abogado, Escalafón A grado 13, cesó en su actividad por cumplimiento de 70 años de edad el pasado 21 de abril de 2013. b) Con fecha 17 de abril de 2013 el Ministerio dispuso el cese de la suscrita en el desempeño de sus funciones en el cargo referido, a partir de la fecha señalada. c) El artículo 188 de la Ley n.º 18 996 incisos 1 y 2 establece “ Los funcionarios que a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley se encuentren desempeñando tareas en el Inciso 11 "Ministerio de Educación y Cultura", unidad ejecutora 019 "Fiscalía de Corte y Procuraduría General de la Nación", en cargos presupuestados de Secretario Letrado, Escalafón "A" (Serie Abogado o Escribano) y Asesor III, escalafón "A" (Serie Abogado o Escribano) en ambos casos con título de abogado, transformarán sus cargos en cargos de Fiscal Adscripto, escalafón "N", manteniendo la misma remuneración y el régimen de equiparación. Los cargos de Secretario Letrado, escalafón "A" (Serie Abogado o Escribano) y Asesor III, escalafón "A" (Serie Abogado y Escribano), que a la referida fecha se encuentren vacantes, se transformarán en cargos de Fiscal Adscripto del escalafón "N". d) El referido artículo en su inciso 1ero. comprende la situación de la recurrente; no obstante al momento de su desvinculación con la Administración no se habían cumplido los actos administrativos necesarios para la transformación prevista en la normativa de referencia tal como lo admite la propia recurrente a fojas 25 de autos. e) La resolución de cesantía recurrida es un acto administrativo declarativo, y surge acreditado que al 23 de abril de 2013 la funcionaria ocupaba un cargo de Secretario LetradoAbogado Escalafón A grado 13 y no el de Fiscal Adscripto, según se establece a fojas 31. f) En cuanto a la venia otorgada por el Senado y comunicada al Poder Ejecutivo con fecha 18/06/2013, que incluye como Fiscal Adscripto a la Dra. XX, es extemporánea e inoperante, en tanto, la referida funcionaria había cesado con anterioridad. g) En consecuencia y de acuerdo a lo expuesto esta Área entiende que no corresponde la modificación del acto administrativo dictado. Con lo informado se elevan sugiriendo remitir las actuaciones a la Contaduría General de la Nación a efectos de que emita opinión en el ámbito de sus competencias. Cristina Casciano - Asesor Magela Pollero - Directora Adjunta ISSN 1688-2889 - Año 8 - n.º 53 - 2013 (153-179) 171 SUMARIOS ADMINISTRATIVOS ASUNTOS JURÍDICOS Origen: BHU | Documento: 072/13 INFORME N.º 570/2013 Montevideo, 5 de julio de 2013. Viene a esta Área la consulta que se dirá planteada por el Banco Hipotecario del Uruguay (BHU). El Organismo pregunta si es posible seguir adelante la instrucción de un sumario con prescindencia del interrogatorio y participación de la funcionaria sumariada sin que ello vulnere la garantía del debido proceso. En el caso por el que se consulta, la funcionaria sumariada, notificada de la Resolución de Directorio que lo dispuso, presenta reiterados certificados médicos en los que el médico tratante señala que la funcionaria presenta “síndrome depresivo ansioso, en tratamiento con psicofármacos” y que “no está en condiciones psicofísicas de afrontar situaciones que le generen mayor sintomatología, ansiedad, angustia”. También se hace saber que “esta certificación es avalada por el Servicio Médico de la Agencia Nacional de Vivienda del cual es beneficiaria en su calidad de funcionaria del Banco Hipotecario, el que colige de dicho informe que 'no se encuentra en condiciones de ser sometida al interrogatorio relacionado a este procedimiento sumarial'”. Y se agrega, que en forma previa al sumario, “se sustanció la investigación administrativa, oportunidad en que fue recabado su testimonio, aunque no en forma personal, sino mediante la evacuación de cuestionario que le fuera remitido por correo”. Si el sumariado estuviere justamente impedido de concurrir a prestar declaración, el instructor adoptará las providencias necesarias para recabar su testimonio en la forma que estime más conveniente (Decreto n.º 500/991, art. 206). En consecuencia, se entiende que el instructor deberá procurar obtener la declaración de la funcionaria a través de alguna modalidad que no afecte su salud, para lo cual corresponderá consultar a los profesionales médicos. De no ser posible obtener su declaración sin menoscabar su salud, deberá continuarse con las actuaciones sumariales. Cabe recordar, que en puridad, el derecho a defenderse “comprende la posibilidad de presentar escrito con sus descargos, de conocer y reproducir la totalidad del expediente, de ofrecer y diligenciar las pruebas que sean admisibles, conducentes y pertinentes, así como a controlar su diligenciamiento, de conocer de antemano el castigo que pretende imponérsele, y de no autoincriminarse” (Cfe. Larramendi, Miguel, Principios de Derecho Disciplinario, fs. 126v., inédito). En consecuencia, extremando las posibilidades que permitan a la funcionaria declarar y dando cumplimiento a lo editado en el párrafo anterior, se estima que se da cabal cumplimiento al principio del debido proceso. Con lo informado, se eleva a la Dirección de esta Oficina Nacional, sugiriendo su devolución al BANCO HIPOTECARIO DEL URUGUAY. María Elena Rocca - Asesor Gabriela Hendler - Directora (I) de Área 172 ISSN 1688-2889 - Año 8 - n.º 53 - 2013 (153-179) Dictámenes Área Asuntos Jurídicos ASUNTOS JURÍDICOS Origen: DIR. NAL. DE LOTERÍAS Y QUINIELAS | Documento: 2013/00112 INFORME N.º 572/2013 Montevideo, 8 de julio de 2013. La Dra. XX, abogada de la Dirección Nacional de Loterías y Quinielas, solicita a esta Oficina asesoramiento en una Investigación Administrativa y Sumario donde está interviniendo como instructora sumariante. La situación planteada es que en el procedimiento del sumario ha detectado que no se le dio vista de la investigación ni de los informes en los que la consultante concluyó como sumariante ni los del 218 del Decreto 500/991 ni de la resolución de sumario. Si bien los procedimientos de investigación administrativa y de sumario administrativo son muy similares y el Decreto 500/991 regula en un solo cuerpo normativo el actuar del instructor, tanto en uno como en otro procedimiento, la actuación que le compete a la Administración y los fines perseguidos en cada uno de los procedimientos, son diferentes. En la Investigación administrativa, se procura determinar o comprobar la existencia de actos o hechos irregulares o ilícitos y la individualización de los responsables, mientras que en el Sumario Administrativo procura determinar el grado de responsabilidad del sumariado en la comisión de actos o hechos irregulares (artículos 182, 183 del Decreto). El Decreto 500/991 establece en su artículo 215 la obligación del instructor de realizar un informe circunstanciado con las conclusiones a las que arribe. El artículo 216 refiere al destino de dicho informe, si el mismo fuere final de una investigación administrativa o de un sumario. En el primer caso, se eleva al jerarca que decretó la investigación, quien previo informe letrado, adoptará decisión. En la consulta planteada se habrían cumplido ambas formalidades y el jerarca decidió realizar un sumario administrativo a una de las investigadas. En ningún caso la norma prevé, que de estas etapas haya obligación de la administración de dar vista a la parte involucrada en la investigación administrativa. Ahora bien, la consulta planteada no es clara en cuanto a cómo se viene desarrollando el procedimiento de sumario administrativo decretado como consecuencia de las resultas de la investigación administrativa. La consultante plantea que la Resolución que dispone el sumario no habría sido notificada a la sumariada. Es necesario tener presente que la obligación de notificar a los sumariados recae sobre el instructor sumariante (artículo 191) siendo esta la primera medida que este debe asumir. En consecuencia, en oportunidad de la concurrencia de la sumariada a la audiencia fijada, deberá dársele la vista correspondiente. Si la sumariada concurriere a la audiencia con asistencia letrada o sabiendo que puede contar con ella en la audiencia renunciara a dicho derecho, se le podrá tomar declaración en forma inmediata a la notificación. En caso contrario se deberá fijar nueva fecha. Una vez concluido el sumario y realizado el informe circunstanciado prescripto por el artículo 215, el instructor sumariante deberá poner el expediente de manifiesto dando vista a la sumariada por un término no inferior a diez días. ISSN 1688-2889 - Año 8 - n.º 53 - 2013 (153-179) 173 Con lo informado, se eleva a la Dirección sugiriendo la remisión a la DIRECCIÓN NACIONAL DE LOTERÍAS Y QUINIELAS (ASESORÍA LETRADA). Onaya Lemes - Asesor Gabriela Hendler - Directora (I) de Área COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL ASUNTOS JURÍDICOS Origen: TCA | Documento: 186/12 INFORME N.º 225/2013 Montevideo, 9 de Julio de 2013. ANTECEDENTES Vienen a esta Área las presentes actuaciones provenientes del Tribunal de lo Contencioso Administrativo (TCA) referentes a la acción impetrada por WW, XX, YY y ZZ contra la Administración Nacional de Combustibles Alcohol y Portland (ANCAP), demandando la nulidad de la Resolución n.º 766/2011 de fecha 30 de junio de 2011 por la que se introducen modificaciones en la ubicación de determinados cargos. ANÁLISIS En cuanto al aspecto formal de la acción anulatoria, este ha sido analizado por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo a fs. 81. El cuanto al aspecto sustancial de la acción anulatoria, se analizará seguidamente. La Resolución atacada se enmarca dentro del proceso de reestructura que iniciara ANCAP, que supuso modificar la antigua carrera vertical y la creación de una carrera horizontal que consta de cuatro posiciones: Entrada, Intermedio, Avanzado y Referente. Los accionantes señalan que -dentro del referido proceso de reestructura- fueron ubicados en el nivel 16 Avanzado, percibiendo, por ejemplo, una remuneración de $ 57 350. A partir de la Resolución n.º 766/2011, pasaron a ocupar el nivel 17 Intermedio y a percibir una retribución de, por ejemplo, $ 57.554 (fs. 3v.). Señalan, en definitiva, que la Resolución n.º 766/2011 les ocasionó un retroceso en su carrera horizontal. Entienden, además, que tales modificaciones son discriminatorias e inequitativas. Por ejemplo, señalan que un profesional que se encontraba en el nivel 16, en la posición horizontal Entrada y que percibía $ 46 034, pasó a ocupar –por aplicación de la Resolución n.º 766/2011- el nivel 17 Entrada y a percibir $ 53 456. Postulan, asimismo, que el acto es violatorio del principio de justa remuneración y del derecho a la carrera administrativa. Además, señalan que el acto no se encuentra debidamente motivado. 174 ISSN 1688-2889 - Año 8 - n.º 53 - 2013 (153-179) Dictámenes Área Asuntos Jurídicos Por su parte, ANCAP, al contestar la demanda, señala que la reestructura del Organismo supuso un proceso largo y con el dictado de la Resolución n.º 766/2011 se introdujeron modificaciones en las ubicaciones de los cargos profesionales y de dirección “para salvar desequilibrios y ciertas inequidades generadas fundamentalmente a partir de la suscripción del Convenio celebrado el 29 de diciembre de 2010 y que fuera aprobado por Res. (D) n.º 1392/12/2010”, que no incluía a los profesionales ni al personal de dirección (fs. 27). Con el fin de superar tales desequilibrios e inequidades, los cargos que se establecen en la Resolución atacada fueron asignados a un nivel superior en la Escala de Remuneraciones y a la primera posición horizontal en la que se constatara un aumento en su remuneración. Ahora bien. Es criterio aceptado que la Administración tiene la facultad de reestructurar y racionalizar su organización en tanto ello sea requerido por la necesidad y conveniencia del servicio y también es criterio admitido que en ocasión de tal reestructura no deberán lesionarse los derechos de los funcionarios y la carrera administrativa. Y en el caso, no se aprecia perjuicio alguno, en tanto que, desde el punto de vista de la carrera vertical, ascendieron un nivel, y desde el punto de vista de la carrera horizontal, la asignación de la posición se verificó conforme un criterio aritmético, determinado y condicionado por la posición del funcionario en la vieja estructura a los efectos de respetar su historia funcional (A. A., fs. 63). Tampoco hubo perjuicio económico. Por otra parte, resulta también de autos, que después de la asignación de la posición horizontal, sobrevendrían los procesos de evaluación de competencias y aptitudes, lo que efectivamente ocurrió y determinó que los actores pasaran a ocupar una nueva y mejor ubicación en la estructura. Incluso, los actores YY y ZZ desistieron de la acción impetrada. CONCLUSIÓN De los desarrollos realizados, se estima que no corresponde hacer lugar a la nulidad del acto administrativo atacado. María Elena Rocca - Asesor Gabriela Hendler - Directora (I) de Área ASUNTOS JURÍDICOS Origen: TCA | Documento: 2013/00133 INFORME N.º 258/2013 Montevideo, 7 de agosto de 2013. ANTECEDENTES El Tribunal de lo Contencioso Administrativo remite las presentes actuaciones en consulta, referentes a la acción de nulidad promovida por XX respecto a la Resolución n.º 18 de fecha 8 de diciembre de 2010 dictada por el Consejo Ejecutivo Delegado en ejercicio de atribuciones delegadas por el Consejo Directivo Central de la Universidad de la República. ISSN 1688-2889 - Año 8 - n.º 53 - 2013 (153-179) 175 A fojas 83 el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo solicita como diligencia para mejor dictaminar se oiga previamente a la Oficina Nacional del Servicio Civil. En autos, la actora solicita la nulidad de la Resolución referida que homologa el fallo del Tribunal de Concursos de ascensos para la provisión de cargos de Directores de Departamento Administrativo, grado 14 Escalafón “C” Administrativo, en el cual participó la demandante. ANÁLISIS a) Desde el punto de vista formal, tanto el agotamiento de la vía administrativa como el posterior accionamiento de nulidad, se consideran tempestivos. b) En relación con los aspectos sustanciales del caso a estudio, la accionante expresa que la referida resolución debe ser anulada por falta de legalidad y desviación de poder. A saber, la actora expresa en sus agravios que: a. Se vulneraron las bases del llamado y las reglas impuestas por el propio Tribunal en cuanto al principio de equidad, con referencia a la 2da prueba escrita (tres casos prácticos) donde la suscrita obtuvo un puntaje de 24,1 (sobre un total de 60 puntos) muy inferior al obtenido en las otras pruebas. b. En la revisión de las pruebas se le informó que los ejercicios no tenían el mismo valor y que por ello no se le asignó el mismo puntaje, teniendo algunas carencias en la tercera pregunta pero habiendo sido bien punteada en las restantes. c. En la devolución el Tribunal resolvió mantener el puntaje otorgado, sin dar a conocer cómo se componía el 24,1, no pudiendo verificar en consecuencia si existía un error numérico en la calificación. d. Por otra parte afirma que quedó eliminada con un puntaje de 179,25, que ampliamente supera el mínimo total requerido y otros concursantes accedieron al cargo con un puntaje de 153. e. El Tribunal vulnera además el principio de legalidad objetiva, no respetando las normas que rigen el concurso. Al contestar la demanda, la Universidad de la República aboga por el mantenimiento del acto administrativo, basándose en que la demandante nunca recusó a los miembros del Tribunal ni tampoco tuvo discrepancias con los puntajes que se le asignó en la evaluación de sus méritos y en la primera prueba. Sostiene que las bases no exigen ni prohíben al Tribunal valorar con más énfasis un ejercicio que el otro. A todos los concursantes se les aplicó el mismo criterio, citando a su favor jurisprudencia. La finalidad de la prueba era “evaluar los conocimientos de administración y normativa universitaria, la capacidad de gestionar recursos humanos, las aptitudes para la supervisión y coordinación de equipos de trabajo….”. No se ve arbitrariedad alguna en el criterio adoptado por el Tribunal de subdividir el caso en tres hipótesis distintas que abarcaran todos los aspectos. En cuanto a la revisión del caso de otra concursante (Sra. Puyo) y en cambio manteniendo igual el de la accionante, no se considera arbitraria tal circunstancia cuando sobre el punto penden razones técnicas consideradas por el Tribunal. En consecuencia no se vulneró el principio de igualdad ni de legalidad objetiva ni existió un accionar abusivo. A juicio de esta Área, la demanda impetrada no resulta de recibo y esto por lo que se dirá: La presunción de legitimidad que goza todo acto administrativo solo decae ante prueba eficaz de quien lo controvierte, lo cual no ha sucedido en obrados. 176 ISSN 1688-2889 - Año 8 - n.º 53 - 2013 (153-179) Dictámenes Área Asuntos Jurídicos En la especie se trata del cuestionamiento de un acto administrativo que, de acuerdo con su calificación doctrinaria procede incluirlo dentro de la categoría de los actos discrecionales. Se impugna, el criterio de evaluación, es decir, el juicio o valoración de los integrantes del Consejo Ejecutivo Delegado. Como sostiene el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en materia de calificaciones y ascensos solamente procede anular el acto viciado en cuanto revela arbitrariedad, ilegalidad o desviación de poder u otra finalidad espuria. Debe tenerse presente que en los procedimientos de concurso, es admitido unánimemente por nuestra doctrina y jurisprudencia que las evaluaciones no son procesables por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo. En este sentido por ejemplo se ha dicho: “La Sala ha sostenido, en su jurisprudencia constante, que el puntaje asignado...es materia que excede la órbita de la competencia del TCA, cuya función debe limitarse al examen de legalidad de lo actuado (art. 309 de la Constitución), sin entrar a juzgar el mérito o las razones por las cuales cada miembro del jurado entendió que correspondía una determinada calificación a cada uno de los concursantes (Cassinelli “El mérito y el fondo” R.D.J.A., T. 69, p. 254, mencionado en Sentencia 72/90).” (Anuario de Derecho Administrativo, Tomo XII, página 251). No se puede concluir que la Administración actuó con “desviación de poder”. En efecto como lo ha sostenido la doctrina y jurisprudencia, la desviación de poder implica en todos los casos, una persecución de fines espurios que puede consistir: a) en desviaciones provocadas por fines totalmente ajenos al servicio y b) en desviaciones que tienen su razón de ser en la persecución de un fin público, pero que no es el fin del propio servicio. De todas formas, de las pruebas agregadas en obrados y de las actas que constan en el mismo, se acredita fehacientemente que el Comité Ejecutivo Delegado desarrolló sus funciones en forma, dejando constancia de las evaluaciones que realizó y llegando a sus conclusiones (de acuerdo a su leal saber y entender) en forma correcta. Surge claramente de las bases del llamado (fojas 5) que para calificar en el concurso, el concursante deberá contar con el 50% del puntaje en cada una de las pruebas (ítems 2.1 y 2.2). La segunda prueba valorada en 60 puntos se adecua estrictamente al cargo concursado “Director de Departamento Administrativo”. El Tribunal conforme a su autonomía técnica propuso una prueba con tres casos prácticos que abarcan todos los aspectos del perfil del cargo. Ésta consistió en una única prueba y en consecuencia cada concursante debía contar también con una valoración superior al 50 % hecho que la concursante no alcanzó. No surge de obrados que la accionante haya recurrido en su oportunidad las bases del llamado y en especial lo establecido respecto a ponderación de las pruebas y calificación. Tampoco existe violación a la legalidad objetiva (no se violentaron ordenanzas ni disposiciones de procedimiento) ni se ha probado desviación de poder. Las razones de mérito no son procesables ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, tal cual lo ha sostenido reiteradamente dicho órgano. CONCLUSIÓN En mérito a lo expuesto, corresponde elevar estas actuaciones a la Comisión Nacional del Servicio Civil, aconsejando se desestime la demanda de nulidad instaurada y en su mérito se confirme el acto impugnado. Cristina Casciano - Asesor Gabriela Hendler - Directora (I) de Área ISSN 1688-2889 - Año 8 - n.º 53 - 2013 (153-179) 177 ASUNTOS JURÍDICOS Origen: TCA | Documento: 554/2011 INFORME N.º 272/2013 Montevideo, 15 de agosto de 2013. ANTECEDENTES El Tribunal de lo Contencioso Administrativo remite las presentes actuaciones referentes a la acción de nulidad promovida por WW y ZZ contra las Resoluciones de la Intendencia de Salto N.os 10 de 21 de enero de 2011 y 12 de 27 de enero de 2011. ANÁLISIS a) Desde el punto de vista formal, se ha pronunciado la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo a fs. 78. b) En relación con los aspectos sustanciales del caso a estudio, los actores, WW, XX y ZZ se agravian porque mientras que la Resolución n.º 59/2010 los ubicaba en un Grado 8 (al primero y a la última) y en un Grado 9 (a la segunda) del Grupo Ocupacional Administrativo y Especializado, la Resolución n.º 10/2011 los ubica –en función de lo dictaminado por una Comisión Especial– en un 7 Grado a partir del 1.º de febrero de 2011 (Resolución n.º 12/2011). La parte demandante señala que las resoluciones atacadas violan el principio de igualdad (solo unos pocos funcionarios fueron rebajados de grado), el del debido proceso administrativo –en tanto no hubo vista previa al dictado de la Resolución n.º 10/2011–, los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada administrativa. La demandada expresa, en síntesis, que realizó un proceso de adecuación de funcionarios contratados del Organismo en Grupos Ocupaciones, Escalafones y Grados, el que finalizó con la Resolución n.º 59/2010 y que por Resolución n.º 131/2010 suspende la aplicación de la Resolución n.º 59/2010 y crea una Comisión Especial para reexaminar la adecuación presupuestal de los funcionarios. Por Resolución n.º 10/2011 se mantiene, en general, la adecuación presupuestal de los funcionarios dispuesta por la Resolución n.º 59/2010, sin perjuicio de verificar modificaciones respecto de determinados funcionarios, entre los que se encuentran los actores. De los antecedentes agregados, resulta que: • Con fecha 2 de agosto de 2006 ZZ fue contratada en carácter zafral y para desempeñar tareas administrativas por un plazo de 120 días y con fecha 1.º de agosto de 2007 fue contratada para cumplir tareas administrativas desde el 6 de agosto de 2007 hasta el 31 de octubre de 2007 (A.A., fs. 3 y ss.). • Con fecha 10 de julio de 2006 XX fue contratada en carácter zafral y para desempeñar tareas administrativas por un plazo de 120 días y con fecha 1.º de marzo de 2007 fue contratada para cumplir tareas administrativas desde el 5 de marzo de 2007 hasta el 30 de junio de 2007 (fs. 8 y ss.). • Con fecha 4 de enero de 2007 WW fue contratado para cumplir tareas administrativas desde el 10 de enero de 2007 hasta el 31 de marzo de 2007 y con fecha 19 de febrero de 2009 fue contratado para cumplir tareas administrativas desde el 2 de febrero de 2009 hasta el 30 de abril de 2009 (fs. 11 y ss.). Ahora bien, de lo señalado resulta que los accionantes fueron contratados para cumplir las tareas señaladas supra, las que no encuadran dentro de las tareas propias de un Grado 178 ISSN 1688-2889 - Año 8 - n.º 53 - 2013 (153-179) Dictámenes Área Asuntos Jurídicos 9 (coordinación y supervisión de un grupo de funcionarios, redacción de notas informes y resoluciones de expedientes, arqueos, inspecciones en virtud de irregularidades y labrar actas de resultados) ni de un Grado 8 (amplio conocimiento de todas las tareas administrativas correspondientes a los grados anteriores. Trabaja y asiste apoyando a funcionaros que ejecutan tareas de menor responsabilidad….), conforme resulta de la Resolución n.º 51/1992. Como ha señalado la Procuraduría del Estado de lo Contencioso Administrativo en un caso similar: “La resolución encausada pues, encuadra dentro del poder discrecional de la Administración, que es quien organiza y reestructura sus servicios de la forma que considera más conveniente o adecuada para el mismo”. Además, el procedimiento que finalizara con la Resolución n.º 10/2011 no tenía por motivo la imposición de un perjuicio a un determinado administrado sino que la adecuación presupuestal reflejara la realidad, por lo que no era requisito necesario el de la vista previa ni tenía trascendencia sobre la decisión de fondo. En consecuencia, no se observa que el acto atacado viole los principios mencionados por la parte actora. La Administración rectificó la adecuación presupuestal a la realidad. CONCLUSIÓN De los desarrollos realizados, se estima que no corresponde hacer lugar a la demanda de nulidad. María Elena Rocca - Asesor Gabriela Hendler - Directora (I) de Área ISSN 1688-2889 - Año 8 - n.º 53 - 2013 (153-179) 179
