Organización Administrativa. Principios

LA ORGANIZACION ADMINISTRATIVA
(PRINCIPIOS Y RELACIONES)
1. CLASES DE ADMINISTRACIONES PÚBLICAS:
Cada Administración pública esta formada por un conjunto de
elementos personales y materiales ordenados en órganos o unidades
creadas según el principio de división del trabajo, a los que se asigna
una parte de las competencias que corresponden a la organización en
su conjunto.
- Administraciones territoriales, definidas por el territorio -y su
población- sobre el que operan: Administración General del Estado
(AGE),
Administraciones
de
las
Comunidades
Autónomas
y
las
Administraciones locales (municipales: Ayuntamientos, provinciales:
Diputaciones provinciales, comarcales: Consejos comarcales).
- Administraciones no territoriales, definidas por la función,
competencia
o
responsabilidad
especial
desempeñada,
siendo
instrumentos vinculados o dependientes de las Administraciones
territoriales (Administraciones institucionales).
También las Administraciones corporativas e independientes se
consideran Administraciones no territoriales, a pesar de no estar
vinculadas directamente a otra Administración (son entes sui generis).
2. PRINCIPIOS ESTRUCTURALES DE LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA:
arts. 103 CE, 4 LAP.
a) Personalidad jurídica única: afirmada en normas jurídicas (3.4 LAP, 2
LOFAGE, 43 EAAr y 2.2 TRLACA, 140 y 141 CE y 5, 11 y 31 LRBRL) para
cada Administración, permite:
1
a) que sean consideradas sujetos de derecho, centros de
imputación de derechos y obligaciones que se relacionan y vinculan
con los administrados y entre sí mismas (relaciones interadministrativas o
intersubjetivas).
b) que estén integradas por órganos administrativos, dotados de
medios materiales y personales (empleados públicos), y…
c) que las actuaciones de sus órganos se imputen al ente en su
conjunto, facilitando las relaciones con los administrados.
La personalidad jurídico-pública, a diferencia de la jurídico-privada, se
atribuye por una norma jurídica y no por un negocio jurídico (forma de
constitución); y conlleva la aplicación de un estatuto especial (régimen
jurídico público: el Derecho administrativo, a pesar de sus fisuras
ocasionales) que entraña el reconocimiento de amplias prerrogativas
(poderes exorbitantes o potestades: reglamentaria, expropiatoria,
sancionadora,
importantes
tributaria,
limitaciones
inspectora…)
pero
(deber
actuar
de
contrapesadas
conforme
a
con
un
procedimiento legalmente establecido, con publicidad, siguiendo los
principios de mérito y capacidad en la selección de personal…): Arts.
103 y 105, 23 CE.
b) Jerarquía orgánica o estructuración piramidal de los órganos de
cada Administración, en función de la distribución vertical de las
competencias asignadas: “deber de respeto y obediencia a las
autoridades y superiores jerárquicos” (arts. 103. 1 CE, 12. 2 y 3 LAP, 11
LOFAGE, 2.2 TRLACA); posible adopción de instrucciones y órdenes de
servicio (art. 21. 1 LAP); potestad de resolver las reclamaciones o
recursos interpuestos contra decisiones de los órganos inferiores (art. 107
ss. LAP).
c) Competencia: (concepto resultante de la suma de otros dos:
FUNCION+MATERIA): atribuida por normas de Derecho público, habilitan
el ejercicio de intervenciones y potestades administrativas.
2
d) Eficacia o satisfacción del interés general: reclutamiento de los
empleados públicos de acuerdo con los principios de mérito y de
capacidad, e incompatibilidad de su función con todo lo que la
perturbe o interfiera (art. 23 CE); obligación de crear los órganos
administrativos con créditos presupuestarios precisos para ponerlos en
funcionamiento y prohibición expresa de duplicación de órganos ya
existentes (art. 11. 2 LAP).
e) Coordinación o integración de los subsistemas en el sistema:
- interadministrativa:
a) relación de supremacía - no jerarquía- entre la Administración
estatal o autonómica y las Administraciones locales, que, combinada
con el respeto y protección a la autonomía de las Corporaciones
locales (arts. 137 y 140 CE), se traduce en técnicas de coordinación y
control de éstas: arts. 56 ss LRBRL.
b) relación de competencia entre la Administración estatal y las
autonómicas, que no impide la existencia de Delegados del Gobierno
en las CCAA (que, además de dirigir la AGE periférica, la coordinan
“cuando proceda, con la administración propia de la Comunidad”: art.
154 CE). También la Constitución asigna expresamente al Estado
facultades coordinadoras en ciertos casos: vg. competencia exclusiva
sobre las bases y coordinación general de la sanidad o de la
planificación económica (arts. 149.1.13 y .16 CE).
-
intraadministrativa:
fórmulas
organizativas
(Comisiones)
y
funcionales (resolución de conflictos de atribuciones y comunicación de
instrucciones a los inferiores jerárquicos): arts. 20 y 21 LAP, 14 LOFAGE.
d) Colaboración/cooperación: corolario del principio de lealtad
institucional (art. 4.1 LAP), que obliga a todas ellas a actuar y
relacionarse ponderando, en el ejercicio de las competencias propias,
la totalidad de los intereses públicos implicados, facilitando a las otras
Administraciones
la
información
que
precisen
y
prestando
la
3
cooperación y asistencia que las otras Administraciones puedan
recabar. Sólo la falta de medios suficientes o el perjuicio grave a los
intereses generales es causa justificada para negarse a ella (art. 4.3
LAP).
e) Descentralización territorial (distribución del poder político en el
Estado, personificación de Administraciones territoriales: arts. 2 y 137 ss
CE)
y
funcional
desgajándolos
de
(personificación
la
de
Administración
actividades
matriz,
o
servicios,
independizando
su
funcionamiento en aras de la eficacia: administraciones institucionales,
auxiliares o instrumentales de las Administraciones territoriales).
f) Desconcentración: operación de traspaso o transferencia de
competencias de un órgano jerárquicamente superior o central a otro
inferior o periférico, dentro de la misma Administración pública (art. 12. 2
LAP). Diferente de la descentralización (no hay personificación jurídica)
y de la delegación (se transfiere la titularidad y no sólo el ejercicio de la
competencia).
3.
PRINCIPIOS
RECTORES
INTERADMINISTRATIVAS
E
O
INSTRUMENTOS
DE
INTERSUBJETIVAS
LAS
(entre
RELACIONES
distintas
Administraciones): arts. 5-8 LAP, 43 y 44 TRLACA y 55 a 61 LRBRL; para la
toma de decisiones conjuntas en asuntos que afecten a competencias
compartidas o exijan articular una actividad común entre varias
Administraciones:
- creación de órganos de cooperación bilaterales o multilaterales
(Conferencias sectoriales),
- suscripción de Convenios de colaboración, auténticos acuerdos
o negocios jurídico-públicos vinculantes entre las Administraciones
públicas:
los
litigios
que
puedan
surgir
en
la
interpretación
y
cumplimiento de los mismos se atribuyen a la Jurisdicción contenciosoadministrativa y, en su caso, al Tribunal Constitucional. Cuando la
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gestión del convenio precisa de una organización común estable, se
crea un Consorcio con personalidad jurídica.
- preparación de Planes y programas conjuntos, con sus acuerdos
aprobatorios.
- coordinación interadministrativa.
* EXCEPCIONALMENTE, cabe la delegación interadministrativa de
competencias (relación vertical): AGE puede, previa consulta e informe
de la Comunidad Autónoma interesada, delegar en las Diputaciones
Provinciales competencias de mera ejecución cuando el ámbito
provincial sea el más idóneo para la prestación de los correspondientes
servicios. También las CCAA pueden delegar en las Diputaciones
Provinciales, y encomendar a éstas la gestión ordinaria de servicios
propios en los términos previstos en los Estatutos de Autonomía.
4. LOS ORGANOS ADMINISTRATIVOS:
Unidades jerárquicamente ordenadas (e independientes de sus titulares)
en las que se estructuran las Administraciones para el cumplimiento de
sus competencias. Fruto de la potestad de autoorganización: cada
Administración delimita, en su propio ámbito competencial, las unidades
administrativas que configuran los órganos administrativos propios de las
especialidades derivadas de su organización. Su creación, modificación
o supresión no altera la personalidad de la Administración que integran.
En su creación (“de acuerdo con la ley”, ex art. 103.2 CE) se debe
determinar su forma de integración en la Administración Pública de que
se trate y su dependencia jerárquica; sus funciones y competencias, y se
deben dotar los créditos necesarios para su puesta en marcha y
funcionamiento. No cabe crear nuevos órganos que supongan
duplicación de otros ya existentes si al mismo tiempo no se suprime o
restringe la competencia de éstos: art. 11 LAP. Reglas para la DGA: art.
6.3 TRLACA.
5
Normas de organización: normalmente de rango reglamentario:
estructuraciones o reestructuraciones de la organización administrativa
de formas diversas, Reales Decretos, Órdenes Ministeriales o de
Consejería, Ordenanzas municipales, o simples Circulares internas (arts.
10 LOFAGE y 15.2 TRLACA).
Clases de órganos:
a) en función de la labor que desarrollan: activos = adoptan
resoluciones, acuerdos o decisiones; consultivos = emiten informes o
dictámenes en apoyo de las decisiones de los activos, pueden ser
formalizados (técnicos, no incluidos en la estructura jerárquica de la
Administración), o de staff (asesoramiento inmediato, continuo –de
conveniencia- al órgano activo del que dependen: Aragón = “órganos
de asistencia técnica” art. 20 TRLACA); de control = supervisan, verifican
e incluso anulan y sustituyen las resoluciones de los órganos activos
(Intervención General del Estado u órganos similares autonómicos,
Secretario-Interventor de las Entidades locales, etc.).
b) en función del ámbito territorial en el que desarrollan sus
competencias: centrales (se integran en la estructura organizativa
principal y extienden su competencia a todo el territorio de la
Administración pública a la que pertenecen) y periféricos o territoriales
(limitan sus competencias a una parte del territorio de la Administración
a la que pertenecen. Arts. 22 LOFAGE y 21 TRLACA).
c) en función de la jerarquía: superiores (establecen planes y programas
de actuación de la organización situada bajo su responsabilidad) y
directivos (desarrollan y ejecutan dichos planes y programas)
- art. 6 LOFAGE para la AGE: superiores = Ministros y Secretarios de
Estado;
directivos
Secretarios
=
Generales
Subsecretarios,
Técnicos,
Secretarios
Generales,
Directores
Generales,
Subdirectores Generales, Delegados del Gobierno, Subdelegados
del Gobierno y Embajadores.
6
- art. 8 y 9 TRLACA para la DGA: superiores = Consejeros ; directivos
= Viceconsejeros, Secretarios Generales Técnicos, Directores
Generales y Delegados Territoriales del Gobierno.
- art. 130 LRBRL para los “grandes” Municipios: superiores = Alcalde
y los miembros de la Junta de Gobierno Local; directivos =
coordinadores de área, directores generales o similares, secretario
e Interventor, titular de la Asesoría jurídica y del órgano de gestión
tributaria.
d) según sus actos o resoluciones manifiesten o no definitivamente la
voluntad de la Administración: órganos que agotan o no la vía
administrativa: (art. 109 LAP en general, Disp. adicional 15ª LOFAGE; 54
TRLACA; 52 LRBRL en particular para las respectivas Administraciones).
e) en función de la composición personal de los órganos colegiados:
burocráticos suelen (integrados exclusivamente por autoridades y
funcionarios de las respectivas Administraciones) y mixtos (incluyen,
además, a representantes de intereses sociales de carácter plural a
través de las fórmulas de participación ciudadana).
f) según su titular sea individual (unipersonales) o colectivo (colegiados):
22 ss. LAP: en especial, los órganos colegiados:
1. Legislación aplicable: básica estatal en todo caso, arts. 22 a 27 LAP: OJO: STC
50/1999, de 6 de abril; AGE: legislación estatal: arts. 38 a 40 LOFAGE; ACA (Aragón):
básica estatal; autonómica: Arts. 26 a 31 TRLACA; ALA: básica estatal: además de la de
procedimiento, la de régimen local: 46 y 47 LRBRL. Autonómica de régimen local: arts.
114 a 134 LALA; sus propias normas o convenios de creación y sus reglamentos de
régimen interior.
2. Elementos
a) miembros: Presidente (representante del órgano): convoca sesiones y fija el orden
del día, a petición de los vocales, preside y moderar los debates, vota dirimiendo, visa
la actas de los acuerdos del órgano. Vacante, ausencia, enfermedad u otra causa
legal, SUPLENCIA: Vicepresidente o, en su defecto, por el vocal de mayor jerarquía,
antigüedad y edad. Miembros: participan en los debates, votan (pudiendo formular
voto particular, expresar el sentido de su voto y los motivos que lo justifican: no cabe
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abstención de los vocales que lo son por su cualidad de autoridades o personal al
servicio de las Administraciones públicas). Vacante, ausencia, enfermedad u otra
causa legal, SUPLENCIA: suplentes si los hay; delegados, en su caso. Secretario: puede
ser un miembro del órgano (asiste con voz y voto) o un funcionario público (asiste con
voz sin voto): cita a los vocales, recibe las notificaciones, peticiones de datos,
rectificaciones, etc. Prepara los asuntos, redacta y autoriza las actas de las sesiones;
expide certificaciones de las consultas, dictámenes y acuerdos aprobados.
b) funcionamiento: Convocatoria con orden del día: antelación mínima de 48 horas: 1ª
y 2ª. Los “ruegos y preguntas” o la alteración por urgencia: si están presentes todos los
vocales así lo vota la mayoría. Constitución válida (quórum): necesaria presencia del
Presidente y Secretario (o suplentes) y la de la mitad, al menos, de sus miembros.
Adopción de acuerdos: mayoría de votos. Voto particular discrepante por escrito en
las 48 horas siguientes, que se incorporará al texto aprobado. Voto en contra o
abstención = exención de la responsabilidad (penal o disciplinaria) que, en su caso,
pueda derivarse de los acuerdos. Acta que recoja asistentes, orden del día,
circunstancias, deliberaciones, acuerdos adoptados: voto contrario al acuerdo
adoptado, abstención y sentido del voto favorable. Se aprueba en la misma o en la
siguiente sesión (se aprueba el acta en sí misma, no los acuerdos, que se adoptan en
el mismo momento de ser aprobados). Certificación de acuerdos.
5.
PRINCIPIOS
RECTORES
E
INSTRUMENTOS
DE
LAS
RELACIONES
INTERORGÁNICAS (entre órganos de una misma Administración): arts. 12
ss. LAP, figuras de traslado de competencias y su ejercicio:
- Delegación (art. 13 y 127.2 LAP), los órganos administrativos
(delegantes) pueden trasladar el ejercicio -que no la titularidad- de las
funciones que tengan atribuidas a otros órganos de la misma
Administración -aun cuando no sean jerárquicamente dependientes- o
de las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de
aquélla. Hay asuntos exceptuados de esta posibilidad, y cabe la
revocación de la delegación en cualquier momento por el órgano
delegante). Requisitos formales: publicación en el Boletín Oficial
correspondiente;
indicación
expresa
de
la
delegación
en
las
resoluciones que se adopten (las cuales se consideran dictadas por el
órgano
delegante,
en
particular,
a
efectos
de
impugnación).
8
Especialidades sobre la delegación de competencias en la AGE: art. 20
Ley
del
Gobierno;
Disposición
adicional
13ª
LOFAGE;
en
las
Administraciones autonómicas (art. 3x TRLACA) en las Administraciones
Locales (art. 21.3, 22.4 LRBRL y LALA);
- Avocación (art. 14 LAP), el órgano superior jerárquico (avocante)
atrae para sí la potestad decisoria sobre un asunto concreto cuyo
conocimiento está atribuido, originariamente o por delegación, a un
órgano inferior (avocado). No hay transferencia de la titularidad de la
competencia, sólo la de su ejercicio puntual, en las condiciones tasadas
por la ley: circunstancias técnicas, económicas, sociales, jurídicas o
territoriales, necesariamente motivadas en el acto de avocación.
Requisito
formal:
notificación
a
todos
los
interesados
en
el
procedimiento antes de la resolución final del mismo (resolución que ha
de entenderse dictada por el órgano avocante). Especialidades para la
AGE: Disp. Ad. 13.2 LOFAGE; Administraciones locales: art. 60 LRBRL.
- Delegación de firma (art. 16 LAP), los titulares de los órganos
administrativos pueden, en materias de su competencia, disponer que
otra persona física (los titulares de los órganos o unidades administrativas
de ellos dependientes) les sustituya en el acto puntual de firmar sus
resoluciones, excepto en los casos exceptuados de posibilidad de
delegación ex art. 13 LAP. No hay traslado de competencias entre los
órganos. Requisito formal: la identificación en la propia resolución del
órgano que delega la firma.
- Encomienda de gestión (arts. 15 LAP, 37 LRBRL), los órganos
administrativos y las Entidades de derecho público (encomendantes)
pueden encargar a otros órganos o Entidades de la misma o de distinta
Administración (encomendados) la realización de actividades de
carácter material, técnico o de servicios de su competencia, por
razones de eficacia o cuando no carezcan de los medios técnicos
idóneos para su desempeño. No hay cesión de titularidad de la
9
competencia. El encomendante sigue siendo responsable de dictar
actos administrativos que den soporte jurídico a la actividad material
encomendada. Requisito formal: publicación y especificación de la
actividad encomendada, plazo, naturaleza y alcance de la gestión
encomendada.
Problema: las encomiendas de gestión recaídas sobre personas de Derecho privado
no son propiamente tales, sino “encargos de ejecución a medios propios”: aquéllas se
justifican por motivos de eficacia o indisponibilidad de medios, mientras que éstos
obedecen a una mera decisión de tipo organizativo. La jurisprudencia comunitaria STJCE de 18 de noviembre de 1999 (Teckal) y de 11 de enero de 2005 (Halle)- admite
los encargos de ejecución directos entre Administraciones y entidades jurídicamente
diferenciadas
pero
vinculadas
o
dependientes,
exigiendo
que
(i)
el
ente
“encomendante” ejerza sobre el “encomendado” un control análogo al de sus
propios servicios, y (ii) que el “encomendado” realice la parte esencial de su actividad
con el “encomendante”. Queda la duda de, si debiendo ajustarse a la -Ley de
contratos del sector público de 2007- ex art. 15.5 LAP, aquélla las exceptúa,
permitiendo la adjudicación directa de dichos encargos (interpretación literal de los
arts. 4.1.n y 24.6.2 LCSP) o las somete al menos a los principios de concurrencia y
transparencia que emanan de la LCSP, y si todo ello es compatible con el Derecho
comunitario.
6.-
LOS
ENCARGOS
CON
ENTES
INSTRUMENTALES
“MEDIOS
PROPIOS” COMO TECNICA AUTOORGANIZATIVA
Situación habitual en el Derecho Administrativo que, como bien
destaca
SOSA
WAGNER,
se
fundamenta
en
la
capacidad
autoorganizativa de las Administraciones Públicas con el fin de obtener
una mayor eficiencia en los procedimientos de contratación.
A) El origen de los denominados servicios in house providing
Esta técnica y su concreta problemática, desde la perspectiva de
los contratos públicos encuentra su origen tanto en el artículo 1 c) de
la Directiva 92/50, de servicios, como en su artículo 6 al declarar
respectivamente, que se considerará “prestador de servicios” cualquier
persona física o jurídica que ofrezca servicios, “incluidos los organismos
públicos”, pero que quedan excluidos de su ámbito “los contratos
públicos de servicios adjudicados a una entidad que sea, a su vez, una
10
entidad adjudicadora con arreglo a la letra b) del artículo 1, sobre la
base de un derecho exclusivo del que goce en virtud de disposiciones
legales, reglamentarias y administrativa publicadas, siempre que
dichas
disposiciones
sean
compatibles
con
el
Tratado.
Estas
disposiciones han permitido entender que los denominados medios
propios a los que se realiza encargos de naturaleza contractual
estarían al margen de esta normativa”.
resbaladiza
La cuestión, amén de
-y que no debe confundirse con los contratos de
concesión de servicios-, no es modo alguno baladí, y menos si
analiza desde la perspectiva
se
de que, posteriormente, esos medios
propios tiendea a no aplicar las reglas de contratación pública.
Pues bien, la cuestión ha tenido respuesta en la jurisprudencia del
TJCE,
quien analiza ya esta posibilidad en la sentencia de 18 de
noviembre de 1998 (BFI), admitiéndose en la sentencia Teckal, (a la
que se alude en los apartados 38 y 39 de la STJCE de 13 de enero de
2005) dictada por la Sala Quinta del TJCE con fecha 18 de noviembre
de 1999, en el asunto C-107/98, tramitado como consecuencia de la
petición dirigida al TJCE por el Tribunale Amministrativo Regionale per
l’Emilia-Romagna (Italia), destinada a obtener, en el litigio pendiente
en ese órgano entre Teckal Srl, de una parte, y Comune di Viano y
Azienda Gas-Acqua Consorziale (AGAC) di Reggio Emilia, una decisión
prejudicial sobre la interpretación del artículo 6 de la Directiva
92/50/CEE, del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de
los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de
servicios (doctrina confirmada en las Sentencias
“Arge” de 7 de
diciembre de 2000 , Stadt Halle, de 11 de enero de 2005, Parking
Brixen de 13 de octubre de 2005, Coname, de 21 de julio de
2005, Carbotermo, de 11 de mayo de 2006, Tragsa, de 19 de
abril de 2007, Asemfo, de 19 de abril de 2007, y
Agusta Spa, de 8
de abril de 2008).
11
B)
De los requisitos para considerar correcta la técnica del
encargo a un ente propio. La jurisprudencia del TJCE
La jurisprudencia comunitaria exige para que se pueda entender
que estamos en presencia de un servicio in house providing los
siguientes requisitos de carácter acumulativo.
El primer requisito que se exige es que el encargo debe
formalizarse
entre
una
entidad
adjudicadora
y
una
entidad
formalmente distinta de ella pero sobre la que ejerce un control
análogo al que ejerce sobre sus propios servicios, de tal modo que el
proveedor no tiene, frente al poder adjudicador, auténtica autonomía
desde el punto de vista decisorio, por lo que no existiría una voluntad
contractual. El criterio del “control análogo al ejercido sobre sus
propios servicios” implica una dependencia estructural y un control
efectivo de manera que las tareas que se encomiendan al ente
instrumental no se gestionarían de modo distinto si los hubiera
acometido el propio ente dominante. A este respecto, conviene
advertir
que
la
titularidad
o
propiedad
mayoritaria
del
ente
instrumental no es suficiente para justificar la existencia de dicho
control, lo que supone que no es correcta la regla de que las empresas
públicas son medios propios de la Administración matriz pues la
influencia dominante debe traducirse en la práctica en absoluta
dominación a la hora de la determinación de voluntades, por lo que
no existiría un auténtico contrato (sería, en suma, un autocontrato).
Como advierte este autor, el concepto de la influencia dominante no
es sinónimo del concepto de control análogo, por lo que, en modo
alguno, pueden ser consideradas con carácter general las empresas
públicas como supuestos de in house providing. En todo caso, lo que si
resulta evidente es que no se considerarán servicios in house y, por
tanto, estarán dentro del ámbito de las Directivas los contratos entre
una entidad territorial y un ente dependiente de otros entes territoriales
distintos.
12
Una matización de gran relevancia para el caso que nos ocupa a
este requisito es introducido por la STJCE de 11 de enero de 2005 (Stadt
Halle) al afirmar que:
“En el supuesto de que una entidad adjudicadora proyecte celebrar
un contrato a título oneroso referente a servicios comprendidos dentro del
ámbito de aplicación material de la Directiva 92/50, en su versión
modificada por la Directiva 97/52, con una sociedad jurídicamente distinta
de ella en cuyo capital participa junto con una o varias empresas privadas,
deben aplicarse siempre los procedimientos de contratación pública
previstos en dicha Directiva”.
Es decir, la participación privada en un ente público, por mínima
que ésta sea, rompe el criterio exigido en las Sentencias TECKAL y
ARGE y en modo alguno puede entenderse que estas empresas con
participación privada puedan ser medios propios, por lo que los
encargos deben ser necesariamente objeto de licitación.
Así lo ha confirmado la reciente STJCE de 8 de abril de 2008
(Comisión/República de Italia) al afirmar lo siguiente:
“38. En lo que atañe a la primera condición, relativa al control de la
autoridad pública, debe recordarse que la participación, aunque sea
minoritaria, de una empresa privada en el capital de una sociedad en la
que participe asimismo la entidad adjudicadora de que se trata, excluye, en
cualquier caso, que dicha entidad adjudicadora pueda ejercer sobre la
citada sociedad un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios
(véase la sentencia Stadt Halle y RPL Lochau, antes citada, apartado 49).
39
Sobre este particular, según demuestra el estudio anexo al escrito
de contestación, relativo a las participaciones del Estado italiano en EFIM
(Ente Partecipazioni e Finanziamento Industrie Manifatturiere), Finmeccanica
y Agusta, esta última, que es una sociedad privada desde su creación,
siempre ha sido, desde 1974, una sociedad de economía mixta, es decir, una
sociedad cuyo capital está integrado por participaciones que son
propiedad en parte del citado Estado y en parte de accionistas privados.
40
De la misma forma, puesto que Agusta es una sociedad abierta
parcialmente al capital privado y, en consecuencia, responde al criterio
expuesto en el apartado 38 de la presente sentencia, queda excluido que el
Estado italiano pueda ejercer sobre esta sociedad un control análogo al que
ejerce sobre sus propios servicios.
41
En tales circunstancias, y sin que sea necesario examinar la
cuestión de si Agusta desarrolla lo esencial de su actividad con la
autoridad pública concedente, procede desestimar la alegación de la
República Italiana basada en la existencia de una relación «in house» entre
dicha sociedad y el Estado italiano.”(negrita nuestra).
13
Finalmente, esta cuestión del control análogo ha sido también
objeto de estudio en la STJCE de 13 de octubre de 2005 (Parking
Brixen) en la que se resuelve que no puede entenderse que en el caso
de una autoridad pública concedente ejerce sobre la empresa
concesionaria un control análogo al de sus propios medios.
El segundo requisito que se debe exigir para admitir la existencia
de in house providing es que la entidad proveedora debe realizar –
necesariamente- la parte esencial de su actividad con el ente o los
entes que la controlan. O sea, se debe realizar por ésta la actividad en
provecho de quien le realiza en encargo o encomienda (STJCE de 18
de diciembre de 2007, Asociación Profesional de Empresas de Reparto y
Manipulado de Correspondencia).
El requisito de que el ente
instrumental realice con la entidad que lo controla la parte esencial de
su actividad económica es ciertamente coherente si se considera que
todo el concepto gira en torno a la falta de autonomía contractual de
dicho ente controlado. En efecto, si la exención del ámbito de la
contratación pública se basa en que el contrato “in house” no es sino
una forma de “autoprovisión” por parte de la entidad adjudicadora, tal
exención pierde su sentido si el ente instrumental se dedica a proveer
también a otros operadores públicos y privados como cualquier otro
agente del mercado. Dicho de otro modo, esta actuación revelaría que
ese ente es algo más que un medio propio con personalidad
diferenciada por lo que deberían aplicarse las Directivas Comunitarias.
Y ello se justificaría entendiendo que en tales casos nos
encontramos ante una fórmula de organización o gestión, al modo de
la encomienda de gestión administrativa, en la que las entidades
adjudicadoras
utilizan
medios
propios,
aunque
dotados
de
personalidad jurídica propia, para satisfacer sus necesidades, en lugar
de acudir al mercado. Nos encontramos, debe insistirse, ante simples
opciones de organización en las que. El ente instrumental no puede
negarse ya que el reconocimiento de personalidad jurídica lo es sólo a
14
efectos auxiliares o instrumentales, sin que en modo alguno ostenten
condición de tercero.
En todo caso, y admitida la posibilidad de que una empresa
pueda realizar encargos directos por parte de la Administración matriz,
sin que estos se sometan, por tanto, a las reglas de contratación
pública debe llamarse la atención que el ente encargado deberá
aplicar las normas de contratación pública al concurrir en él las notas
que permiten calificarlo como poder adjudicador. Es decir, la
utilización de los servicios in house providing no pueden servir como
mecanismo de escape de las reglas de contratación pública pues se
concibe
como
una
especialidad
organizativa
pensada
exclusivamente para obtener una mayor eficacia.
En esta misma línea, de marcado carácter restrictivo con la
técnica de los in house providing, debe reseñarse la STJCE de 11 de
mayo de 2006, (Carbotermo) en la que, mediante cuestión prejudicial,
se aclara lo siguiente:
“1)
La Directiva 93/36/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993,
sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos
públicos de suministro, prohíbe la adjudicación directa de un contrato de
suministro y de servicios, en el que el valor de los suministros es
preponderante, a una sociedad anónima cuyo consejo de administración
dispone de amplias facultades de gestión que puede ejercitar
autónomamente y cuyo capital, en la situación actual, pertenece en su
totalidad a otra sociedad anónima cuyo accionista mayoritario es, a su vez,
el poder adjudicador.
2)
Para apreciar el cumplimiento del requisito de inaplicabilidad de
la Directiva 93/36 conforme al cual la empresa a la que se haya adjudicado
directamente un contrato de suministro debe realizar lo esencial de su
actividad con el ente territorial que la controla, no procede aplicar el
artículo 13 de la Directiva 93/38/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993,
sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en
los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las
telecomunicaciones.
3)
Para apreciar si una empresa realiza lo esencial de su actividad
con el ente territorial que la controla, a efectos de pronunciarse sobre la
aplicabilidad de la Directiva 93/36, procede tomar en consideración todas
las actividades que dicha empresa realiza en virtud de una adjudicación
llevada a cabo por el poder adjudicador, y ello con independencia de la
cuestión de quién remunera dicha actividad, ya sea el propio poder
adjudicador, ya el usuario de los servicios prestados, siendo irrelevante
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igualmente el territorio en el que se ejerce dicha actividad.” (cursiva
nuestra)
En definitiva, admitiendo como conforme al derecho comunitario
esta técnica de los servicios in house debe reseñarse que que estos dos
requisitos, los llamados criterios Teckal, constituyen una excepción. En
consecuencia,
ambos
requisitos
deben
ser
objeto
de
una
interpretación estricta y la carga de la prueba de que existen
realmente las circunstancias excepcionales que justifican la excepción
incumbe a quien pretenda beneficiarse de ella.
C) La técnica de los servicios in house en la LCSP
La técnica de los servicios in house y sus concretos requisitos se
recogen el artículo 4 y 24 de la Ley de Contratos del Sector Público de
30 de octubre de 2007 (LCSP). El artículo 4 n) considera como negocio
excluido de la Ley:
“n) Los negocios jurídicos en cuya virtud se encargue a una entidad
que, conforme a lo señalado en el artículo 24.6, tenga atribuida la
condición de medio propio y servicio técnico del mismo, la realización de
una determinada prestación. No obstante, los contratos que deban
celebrarse por las entidades que tengan la consideración de medio propio
y servicio técnico para la realización de las prestaciones objeto del
encargo quedarán sometidos a esta Ley, en los términos que sean
procedentes de acuerdo con la naturaleza de la entidad que los celebre y
el tipo y cuantía de los mismos, y, en todo caso, cuando se trate de
contratos de obras, servicios o suministros cuyas cuantías superen los
umbrales establecidos en la Sección 2ª del Capítulo II de este Título
Preliminar, las entidades de derecho privado deberán observar para su
preparación y adjudicación las reglas establecidas en los artículos 121.1 y
174”.
Para concretar en el artículo 24.6 lo siguiente:
“ A los efectos previstos en este artículo y en el artículo 4.1.n), los
entes, organismos y entidades del sector público podrán ser considerados
medios propios y servicios técnicos de aquellos poderes adjudicadores para
los que realicen la parte esencial de su actividad cuando éstos ostenten
sobre los mismos un control análogo al que pueden ejercer sobre sus propios
servicios. Si se trata de sociedades, además, la totalidad de su capital tendrá
que ser de titularidad pública.
En todo caso, se entenderá que los poderes adjudicadores ostentan
sobre un ente, organismo o entidad un control análogo al que tienen sobre
sus propios servicios si pueden conferirles encomiendas de gestión que sean
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de ejecución obligatoria para ellos de acuerdo con instrucciones fijadas
unilateralmente por el encomendante y cuya retribución se fije por
referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la que dependan.
La condición de medio propio y servicio técnico de las entidades que
cumplan los criterios mencionados en este apartado deberá reconocerse
expresamente por la norma que las cree o por sus estatutos, que deberán
determinar las entidades respecto de las cuales tienen esta condición y
precisar el régimen de las encomiendas que se les puedan conferir o las
condiciones en que podrán adjudicárseles contratos, y determinará para
ellas la imposibilidad de participar en licitaciones públicas convocadas por
los poderes adjudicadores de los que sean medios propios, sin perjuicio de
que, cuando no concurra ningún licitador, pueda encargárseles la ejecución
de la prestación objeto de las mimas”.
Del régimen legal descrito se desprende que la consideración
de medio propio, además de tener control análogo y realizar la
actividad de forma
mayoritaria para quien la controla,
debe
recogerse de manera expresa en las normas reguladores de estos
entes instrumentales y el capital debe ser íntegramente público ( y ello
al margen del concreto importe del contrato y de su consideración o
no como contrato armonizado). Al respecto la opción intenta, a priori,
ser conforme con la Directiva y la jurisprudencia del TJCE pero los
requisitos exigidos no parecen coincidir exactamente con los exigidos
por la jurisprudencia del TJCE (control análogo por el ente matriz y
actividad
mayoritaria
para
éste).
Por
último,
introduce
las
encomiendas o encargos cruzados entre Administraciones, lo que
quebranta claramente la referida jurisprudencia del TJCE (Sentencia
Cabotermo).
En todo caso, la técnica del ente o medio propio debe ser
interpretada restrictivamente y respetando al doctrina del TJCE sin que
pueda ser utilizada cuando la prestación este comprendida en el
ámbito de la aplicación de la Directiva. Lo que resulta también
evidente es que el instrumento para realizar esta encomienda no es el
convenio
-por tener naturaleza jurídica distinta- y que al misma es
aplicable al margen del umbral de la prestación.
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