Las garantías constitucionales del derecho a la educación y la

ZUÑIGA
DONOSO
CAMPOS&
ABOGADOS
ASOCIADOS
INFORME EN DERECHO
Las garantías constitucionales del
derecho a la educación y la libertad de
enseñanza
Francisco Zúñiga Urbina
Profesor Titular de Derecho Constitucional
Universidad de Chile
Santiago, 23 de marzo de 2015
OOO532
Introducción
El Ministerio de Educación me ha solicitado, ad honorem, un informe jurídico sobre el
contenido que tienen, en el texto vigente de la Constitución chilena, las garantías del derecho a la
educación y de la libertad de enseñanza. He acepto, honrado, la colaboración que a sus funciones
me ha pedido.
Desde que el año 2006 la clase política se viese sorprendida por el movimiento secundario
que dio en llamarse "Revolución Pingüina", que provocó la salida del ministro Zilic de la cartera de
Educación y del compromiso, promovido por la presidenta Bachelet en su primer mandato, de
todas las fuerzas representadas en el Congreso a la época, de realizar una gran reforma al sistema
educativo nacional, es que la agenda pública se ha visto ocupada en parte importantísima por la
necesidad de perfeccionar la forma en que el Estado regula la educación y garantiza el acceso a
ella, en todos sus niveles, a toda la población del país de forma inclusiva y democrática.
En ese contexto, tanto por las exigencias planteadas a la opinión pública por diversos
actores políticos —dentro de los cuales han destacado, claramente, los dirigentes de las
federaciones y centros estudiantiles- como por las propuestas realizadas tanto por el anterior
gobierno como por el actual, se ha utilizado con frecuencia en la discusión el recurso al lenguaje
de los derechos, en particular, dada la regulación constitucional chilena, la invocación del
"derecho a la educación" y de la "libertad de enseñanza".
Entiendo que a fin de poder enmarcar la discusión de manera correcta y tomar
adecuadamente las decisiones públicas concernientes, es necesario revisar y comprender
cabalmente el contenido de estas garantías. Entiendo, asimismo, que los desacuerdos que se han
manifestado entre diversos sectores sociales, económicos y políticos, puede importar que en más
de una ocasión —y no sólo en lo que respecta al primero de los proyectos de ley promocionados
por el Gobierno, como ha sucedido ya- alguno de estos sectores, representado por alguna minoría
parlamentaria, requiriese la declaración de inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional. Para la
correcta decisión de tales asuntos —tanto el actual como los futuros eventuales- se hace más
necesaria aún esa comprensión íntegra.
1. Génesis
La significación constitucional del derecho a la educación está ligada por una parte a la
libertad de enseñanza en los planos histórico—políticos y pedagógicos, y por otra parte a la
concepción de Estado dominante en cada tiempo histórico, a saber: el Estado liberal y el Estado
social. De este modo, en el Estado liberal del siglo XIX el acceso a la educación está abordado
como una obra de beneficencia o bien obras pías, en las que el Estado interviene ocasionalmente;
en cambio, con el lento tránsito al Estado social del siglo XX el derecho a la educación emerge
ligado a verdaderos servicios atribuidos al Estado, al igual que la asistencia social y la preservación
del orden público, con la peculiaridad de un principio de compatibilidad con el rol de los privados
1
en el ámbito de la enseñanza; con lo cual la libertad de enseñanza se establece como un escudo de
defensa de la educación prestada por establecimientos confesionales o privados. En este contexto
el examen diacrónico sumario de las constituciones nacionales del siglo XIX y XX da cuenta de este
tránsito en cuanto al rol del Estado en relación al derecho a la educación y a la libertad de
enseñanza en el ámbito del Estado liberal y el Estado social.
Asimismo, debe destacarse que en los orígenes del Estado liberal la configuración de la
educación como un servicio atribuido al Estado es temprana en Francia. La revolución de 1789
reacciona contra el antiguo régimen y la enseñanza monopolizada por la Iglesia Católica Romana a
cargo de los denominados "fréres ignorantins", sean jesuitas o bien oratorianos. De este modo, la
Constitución de 1791 en Francia en su Título I declaró que la instrucción pública creada y
organizada por el Estado es gratuita, por lo que se crea un Comité de Instrucción Pública, siendo
un paradigma de la época el proyecto de Condorcet, prosperando en definitiva los proyectos de Le
Peletier de Saint—Fargeau, Bouquier y Lakanale que aquilatan en ley de 29 brumario del año III,
inspirados en una verdadera fe en la educación gratuita y laica como herramienta de libertad,
emancipación y virtuosismo republicano'.
La enseñanza se apoya en un principio de libertad, del cual se deduce que todo ciudadano
puede fundar establecimientos de educación. Incluso en España junto a la expulsión de los
jesuitas, las ideas de la Ilustración tendrán una fuerte influencia, como da cuenta una carta de
M.G. Jovellanos a Cabarrús, de 1792, en que traza un plan completo de enseñanza, que a nivel
primario debe ser común y accesible 2.
En el ámbito del Estado social del siglo XX las constituciones de la primera post guerra
recogen una nueva concepción del derecho a la educación y de la libertad de enseñanza, en el
contexto de un Estado activo en la procura de las necesidades colectivas que supone una fuerte
publificación (servicio público) de los servicios educativos.
A modo ejemplar, la Constitución de México de 1917, inspirada en un "liberalismo social"
propio de la revolución de 1910, dedica el capítulo I sobre garantías individuales al derecho a la
educación y la libertad de enseñanza (artículo 3 2), definiendo la educación pública como un medio
para el desarrollo de las facultades del ser humano y el fomento del amor a la patria, la conciencia
de solidaridad, entre otros valores; declarando la educación ajena a toda influencia religiosa,
democrática, nacional y centrada en la familia y la sociedad. La educación privada queda
fuertemente regulada lo mismo que la educación religiosa, fijándose como obligatoria la
educación primaria y como gratuita toda la educación pública.
También, a modo ejemplar la Constitución de Weimar, de 1919, dedica un título IV
completo a la educación y a la enseñanza, compatibilizando el rol del Estado y de los privados, a
1 DUVERGER, Maurice: "Constitutions et documents politiques", 8 Edic., París, 1978. ídem P. Chevalier, B.
Gasperrin y J. Maillet: "L'enseignement francois de la Revolution a noves jouis", Ed. Mouton, París, 1968.
2 MUÑOZ MACHADO, Santiago: "Servicio Público y Mercado", Tomo I, Los Fundamentos, Edit. Civitas S.A.,
Madrid, 1998, pág. 62 y ss.
2
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partir de un fuerte Estado regulador en materia educativa, y -n materia de servicios educativos
fijando una red de establecimientos públicos en que colaboran Estado, países y municipios (art.
142-150). La educación procurará la formación moral, cívica, plural, y laica 3.
En la noción de servicio público educativo está en primer lugar la obligatoriedad de la
educación básica afirmada por primera vez en la revolución francesa, y se plasmó en la legislación
del Estado.
En el siglo XIX se producen la reforma napoleónica de la instrucción secundaria (liceos); se
dictan leyes sobre la obligatoriedad de la educación elemental, la reorganización de las escuelas
municipales y el control de la educación por parte del Estado.
El capitalismo y la revolución industrial hizo necesario ampliar las bases de la instrucción,
con un doble objetivo; por una parte, se necesitaba formar mano de obra calificada, y por otra,
atender la demanda del cuidado de los hijos de las mujeres trabajadoras de las industrias. Surgió
así la escuela de enseñanza mutua, que dio solución al creciente aumento de la población escolar;
además, fomentó la organización de la posterior educación básica y fomentó también el
florecimiento de iniciativas para la creación de jardines de infancia que van a caracterizar al siglo
XX. "Lo que más ha promovido —se ha sostenido— el cambio hacia un desarrollo de la educación es
la presión de las sociedades industrializadas para incorporar la cultura científica a la organización
de los estudios. Desde la segunda mitad del siglo XIX los sistemas educativos han crecido en
número de estudiantes, en cantidad de materias enseñadas y en la importancia concedida a la
investigación. También se han hecho cada vez más dependientes de los gobiernos para su
financiamiento, y son cada vez más controlados por el Estado".
Desde la segunda mitad del siglo XIX, la estructura de los sistemas de educación superior
(es modélica la denominada "universidad napoleónica") aunque procede de la tradición de las
universidades europeas medievales, se expandió, por la fuerza de la civilización tecnológica, a
África, Asia y América. Chile no escapa a esa influencia.
Por otra parte, desde los inicios de la formación del Estado nacional, pero más
marcadamente desde 1930 en adelante, se consolidó el sistema nacional de educación y el
fortalecimiento del rol del Estado para su gestión. La educación experimentó un proceso de
expansión de la enseñanza que alcanzó paulatinamente a todos los sectores sociales; y se
desarrolló bajo el sistema educacional, en el marco de un Estado social o de "compromiso" que
tenía por objeto la movilidad social, una mayor equidad y la unidad nacional. Sin embargo, los
avances de la privatización y municipalización del sistema educacional a partir de la década de los
80 están en tensión dialéctica con esta tendencia histórica de la educación chilena, y configuran
una nueva realidad en materia de regulación y servicios educativos.
3 Gregorio Peces-Barba y otros: "Derecho Positivo de los Derechos Humanos", Edit. Debate, Madrid, 1987.
También es de utilidad Nicolás Pérez Serrano: "Tratado de Derecho Político". Edit. Civitas S.A., Madrid, 1976.
VV.AA.: "Contenidos Fundamentales de Derecho Humanos para la Educación", Edic. Corporación Nacional
de Reparación y Reconciliación, 1995, pág. 228-229.
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En la historia nacional los esfuerzos por construir el sistema educacional chileno
comienzan durante el gobierno de Manuel Bulnes, el año 1842, con la fundación de la Universidad
de Chile, que le da una primera organización al sistema educacional. El mismo año, se abre la
primera escuela normal de Chile y la segunda del continente. En 1849, por iniciativa de la Sociedad
Nacional de Agricultura, se fundó la primera Escuela de Artes y Oficios.
Alrededor del 1880 la educación nacional experimenta una primera modernización.
Maestros chilenos viajan a Alemania a perfeccionarse y de aquel país vienen misiones de docentes
prusianos que se hacen cargo de las escuelas normales. Esto determinará el carácter academicista
de la educación nacional. En 1920 se dictó la primera ley de instrucción primaria obligatoria, que
tuvo como precursores más remotos proyectos de ley de Lastarria y Mac Iver.
En la constituyente de 1870 (1874) se incorporó al catálogo de derechos fundamentales, la
libertad de enseñanza en gran medida como reivindicación de sectores conservadores para dar
cobertura constitucional a la educación privada religiosa, traduciéndose en su contenido tutelar en
un derecho de fundación de establecimientos educacionales y en la facultad de difundir
conocimientos, doctrinas e ideas, encontrando desarrollo legislativo en las leyes de instrucción
secundaria y superior de 1879; legislación inspirada en una amplia libertad de enseñanza
(fundación) y libertad de cátedra en la educación superior, y con reserva al Estado de atribuciones
de vigilancia y policía sobre todos los establecimientos por materias de moralidad, higiene y
seguridad (Consejo de Instrucción Pública) 5.
En paralelo, la publificación de la educación como servicio público denominado localmente
como "Estado docente" tendrá inserción plena en el Estado social y en la Constitución de 1925. En
este contexto, tras múltiples batallas políticas en que el clivage dominante es laicismo y
confesionalismo, se aprueba la Ley Nº 3.654 en 1920 que establece la instrucción primaria
obligatoria, presidida por una obra del educador Darío Salas D., "El Problema Nacional" (1917),
que causa verdadera conmoción en la opinión pública de la época, denunciando una verdadera
lacra social como es el analfabetismo 6 .
La "ley Salas" encuentra recepción en la Constitución de 1925, lo mismo que el Estado
regulador y gestor de servicios, que se traduce en el D.F.L. Nº 104, de 1953, que crea la
Superintendencia de Educación Pública, que tendrá a su cargo la dirección superior e inspección
de la educación nacional, y la supervigilancia de la educación particular.
La reforma constitucional de 1971 profundiza en materia de derecho a la educación y
libertad de enseñanza los contenidos garantísticos sociales e individuales, como v.gr. la libertad de
cátedra y la autonomía universitaria.
5 ROLDÁN, A.: "Elementos de Derecho Constitucional de Chile", 2? Edic. corregida y aumentada, Soc.
Imprenta Barcelona, Santiago—Valparaíso, 1917, pág. 180-183.
6 ANDRADE G., Carlos: "Elementos de Derecho Constitucional Chileno", Edit. Jurídica de Chile, Santiago,
1963. Pág. 263-270.
4
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2
Huelga reconocer que la Constitución de 1980 en su origen recepciona una concepció de
Estado liberal, en su versión de Estado mínimo, inspirado en un principio de subsidiariedad,
cargando las tintas en su acepción pasiva o negativa, lo que se proyecta en el derecho a la
educación y la libertad de enseñanza (art. 19 N2 10 y 11 C.P.R.); ya que si bien el derecho a la
educación es un derecho social y la libertad de enseñanza un derecho civil, el contenido
garantístico social del derecho a la educación es débil, limitado en el ámbito de los servicios
educativos a la educación básica obligatoria (la reformas constitucional de 2003 incorpora a la
garantía de aseguramiento estatal a la educación media y la reforma de 2007 y de 2013 la
promoción de la educación pre-básica o parvulariar y en el ámbito del Estado regulador a la
tuición y supervigilancia de la educación, mínimos de la enseñanza y la regla de colación de títulos
y grados que conecta con la libertad de trabajo (art. 19 N2 16 C.P.R.).
Sin embargo, la reforma Constitucional de 1989, que adicionó un párrafo al inciso segundo
del artículo 52 de la Carta incorporó al plexo garantista de los derechos fundamentales, los
tratados internacionales ratificados y vigentes sobre derechos humanos, que tienen el mérito de
reforzar las garantías y abrir el techo ideológico de la Constitución en este campo, coexistiendo, las
dos concepciones dominantes sobre el Estado: Estado liberal y Estado social, con una clara
incidencia en el derecho a la educación y libertad de enseñanza.
2. Reconocimiento por el constituyente
Recogemos a continuación sumariamente las constituciones históricas de nuestro país que
consagran el derecho a la educación y la libertad de enseñanza.
a) Constitución provisoria de 1818
Título IV, Capítulo VI "De los Cabildos":
"Artículo 22: Los Cabildos deberán fomentar el adelantamiento de la
población, industria, educación de la juventud, hospicios, hospitales y cuanto
sea interesante al beneficio público".
b) Constitución Política de 1822
Título VII, Capítulo Único "De la Educación Pública":
"Artículo 230: La educación pública será uniforme en todas las escuelas,
y se le dará toda la extensión posible en los ramos del saber, según lo permitan
las circunstancias.
7 La obligatoriedad de la enseñanza media fue incorporada a la Constitución por la Ley N9. 19.876 de 22 de
mayo de 2003 y la promoción de la educación parvularia se incorpora por la Ley N° 20.162 de 16 de febrero
de 2007 y la Ley N° 20.710 de 11 de diciembre de 2013, todas leyes promulgatorias de reforma
constitucional.
5
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Artículo 231: Se procurará poner escuelas públicas de primeras letras en
todas las poblaciones: en las que, a más de enseñarse a la juventud los
principios de la religión, leer, escribir y contar, se les instruya en los deberes del
hombre en sociedad.
Artículo 232: A este fin, el Director Supremo cuidará de que en todos los
conventos de religiosas dentro y fuera de la capital, se fijen escuelas bajo el
plan general de educación que dará el Congreso.
Artículo 233: La misma disposición del artículo anterior se observará en
los monasterios de monjas para con las jóvenes que quieran concurrir a
educarse en las escuelas públicas, que deben establecer.
Artículo 234: Se procurará conservar y adelantar el Instituto Nacional,
cuidando el Supremo Director de sus progresos y del mejor orden, por cuantos
medios estime convenientes".
c) Constitución "Moralista" de 1823
Título XIX, "De las Municipalidades".
Artículo 218: Corresponde a las Municipalidades en sus respectivos
distritos: cuidar de la policía, instrucción, costumbres, cupo de contribuciones,
formar sus ordenanzas municipales sujetas a la aprobación del Senado, y
atender a todos los objetos encargados en general al Consejo Departamental:
entendiéndose con estos consejos y la Dirección de Economía.
d) Constitución Política de 1828
Capítulo X "Del Gobierno y Administración Interior de los Provincias, De las Asambleas
Provinciales".
Artículo 114: Son atribuciones de las Asambleas Provinciales:
N2 8.- Tener bajo su inmediata inspección los establecimientos piadosos
de corrección, educación, seguridad, policía, salubridad y ornato, y crear
cualesquiera otros de conocida utilidad pública.
"De las Municipalidades".
Artículo 122: Son atribuciones de las Municipalidades:
N2 5.- Establecer, cuidar y proteger las escuelas de primeras letras, y la
educación pública en todos sus ramos.
e) Constitución "Pelucona" de 1833
Capítulo VII, "Del Presidente de la República".
6
Artículo 82: Son atribuciones especiales del Presidente:
N9 21.- Todos los objetos de policía y todos los establecimientos
públicos, están bajo la suprema inspección del Presidente de la República
conforme a las particulares ordenanzas que los rijan.
Capítulo IX, epígrafe "De las Municipalidades".
Artículo 128: Corresponde a las Municipalidades en su territorio:
2 9. Promover la educación, la agricultura, la industria y el comercio.
39. Cuidar de las escuelas primarias y demás establecimientos de
educación que se paguen de fondos municipales.
Capítulo XI "Disposiciones Generales".
Artículo 153: La educación pública es una atención preferente del
Gobierno. El Congreso formará un plan general de educación nacional; y el
Ministro del Despacho respectivo le dará cuenta anualmente del estado de ella
en toda la República.
Artículo 154: Habrá una superintendencia de educación pública, a cuyo
cargo estará la inspección de la enseñanza nacional, y su dirección bajo la
autoridad del Gobierno.
f) Reforma constitucional de 1874
Incorporó en el artículo 12 Nº 6: "La libertad de enseñanza", como garantía constitucional.
g) Constitución Política de 1925
Capítulo III, "Garantías Constitucionales".
Artículo 10: La Constitución asegura a todos los habitantes de la
República:
N9 7. La libertad de enseñanza.
La educación pública es una atención preferente del Estado.
La educación primaria es obligatoria.
Habrá una Superintendencia de educación pública, a cuyo cargo estará
la inspección de la enseñanza nacional y su dirección, bajo la autoridad del
Gobierno.
Capítulo IX: "Régimen Administrativo Interior", "Administración Comunal".
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Artículo 105, inciso segundo: Les corresponde especialmente:
N9 22. Promover la educación, la agricultura, la industria y el comercio;
N2 39. Cuidar de las escuelas primarias y demás servicios de educación
que se paguen con fondos municipales.
h) Reforma constitucional de 1971, "Estatuto de garantías"8
Artículo 10 N2 7 nuevo:
"6) Sustitúyase el N2 7º del artículo 10 por el siguiente:
"72. La libertad de enseñanza.
La educación es una función primordial del Estado, que se cumple a
través de un sistema nacional del cual forman parte las instituciones oficiales de
enseñanza y las privadas que colaboren en su realización, ajustándose a los
planes y programas establecidos por las autoridades educacionales.
La organización administrativa y la designación del personal de las
instituciones privadas de enseñanza, serán determinadas por los particulares
que las establezcan, con sujeción a las normas legales.
8
Para Evans de la Cuadra, el Estatuto de Garantías vino a consagrar constitucionalmente un Sistema
Educacional independiente, mixto y pluralista, adquiriendo la enseñanza particular rango constitucional,
asegurándole tres garantías: a) Autonomía de su organización interna; b) Libertad para contratar a su
personal; c) Derecho a obtener la ayuda económica del Estado cuando se trate de enseñanza que se imparta
gratuitamente.
Asimismo, consagró un Estatuto Constitucional de las Universidades, que contenía los siguientes elementos:
a) Las universidades son personas jurídicas de Derecho Público, de origen constitucional, lo que tiene
importancia por la jerarquía jurídica que se les reconoce y porque sólo una reforma de la Carta Fundamental
podría cancelar su personalidad jurídica; b) Están dotadas de autonomía administrativa, que implica libertad
de estructura interna; de autonomía académica, que ampara la libertad de planes, títulos y grados, y de
autonomía financiera, que supone la libertad para administrar e invertir tanto los recursos propios como los
que les proporcione el Estado; c) Derecho de las universidades, incluyendo las particulares, para obtener
aportes económicos del Estado. Aun cuando la obligatoriedad de esta ayuda para las universidades
particulares no estaba en la letra de la Constitución, ella quedó consagrada en la historia fidedigna de la
reforma, especialmente en los debates del Senado del día 22 de octubre de 1970, a raíz de una intervención
del senador a la fecha, don Patricio Aylwin; d) La libertad de cátedra deja de ser una interpretación o
aspiración doctrinaria al establecer que el personal académico era libre para desarrollar materias conforme
a sus ideas, dentro del deber de ofrecer a sus alumnos la información necesaria sobre las doctrinas y
principios diversos y discrepantes. Se consagró así una obligación de pluralismo ideológico en la actividad
docente; y e) El acceso a la universidad dependería exclusivamente de la idoneidad de los postulantes, los
que deberán ser egresados de la enseñanza media o tener estudios equivalentes que les permitan cumplir
las exigencias objetivas de tipo académico. EVANS DE LA CUADRA, Enrique, "Chile, hacía una Constitución
contemporánea. Tres reformas Constitucionales", págs. 112 a 115, Editorial Jurídica de Chile, 1973.
8
Sólo la educación privada gratuita y que no persiga fines de lucro
recibirá del Estado una contribución económica que garantice su
financiamiento, de acuerdo a las normas que establezca la ley.
La educación que se imparta a través del sistema nacional será
democrática y pluralista y no tendrá orientación partidaria oficial. Su
modificación se realizará también en forma democrática, previa libre discusión
en los organismos competentes de composición pluralista.
Habrá una Superintendencia de Educación Pública, bajo la autoridad del
Gobierno, cuyo Consejo estará integrado por representantes de todos los
sectores vinculados al sistema nacional de educación. La representación de
estos sectores deberá ser generada democráticamente.
La Superintendencia de Educación tendrá a su cargo la inspección de la
enseñanza nacional.
Los organismos técnicos competentes harán la selección de los textos
de estudio sobre la base de concursos públicos a los cuales tendrán acceso
todos los educadores idóneos, cualquiera que sea su ideología. Habrá
facilidades equitativas para editar y difundir esos textos escolares, y los
establecimientos educacionales tendrán libertad para elegir los que prefieran.
Las Universidades estatales y las particulares reconocidas por el Estado
son personas jurídicas dotadas de autonomía académica, administrativa y
económica. Corresponde al Estado proveer a su adecuado financiamientos para
que puedan cumplir sus funciones plenamente, de acuerdo a los requerimientos
educaciones, científicos y culturales del país.
El acceso a las Universidades dependerá exclusivamente de la idoneidad
de los postulantes, quienes deberán ser egresados de la enseñanza medio o
tener estudios equivalentes, que les permitan cumplir las exigencias objetivas
de tipo académico. El ingreso y promoción de profesores e investigadores a la
carrera académica se hará tomando en cuenta su capacidad y aptitudes.
El personal académico es libre para desarrollar las materias conforme a
sus ideas, dentro del deber de ofrecer a sus alumnos la información necesaria
sobre las doctrinas y principios diversos y discrepantes.
Los estudiantes universitarios tienen derecho a expresar sus propias
ideas y a escoger, en cuanto sea posible, la enseñanza y tuición de los
profesores que prefieran".
9
3. La Constitución Política de 1980
El derecho a la educación es un derecho económico, social y cultural, y la libertad de
enseñanza un derecho civil; esta es la definición basa! que se proyecta a todo el análisis y que
impone una visión de sistema de derechos adoptándose al efecto un conjunto de criterios
hermenéuticos, a saber: pro homine, armonizador, progresivo, optimizador y prohibitivo de la
regresividad. Los derechos económicos, sociales y culturales tienen usualmente una estructura
lógica de "derecho prestacional", es decir, corresponde al Estado otorgar directa o indirectamente
todos los bienes y servicios necesarios para dar cobertura a la necesidad pública (educación,
protección del trabajo, ocio, salud, seguridad social, vivienda, etc.). En una concepción clásica
como la de Marshall en "Ciudadanía y clase social", monografía de postguerra acerca del Estado
benefactor, los derechos sociales hacen posible conciliar la igualdad formal con la igualdad
material y permiten un concepto político-social de ciudadanía.
En nuestro medio, para Nogueira Alcalá el derecho a la educación es simultáneamente un
derecho fundamental individual, social y político, constituyéndose en un símbolo de la
indivisibilidad de los derechos, su fundamentación en la dignidad humana y su impacto como
derecho subjetivo y parte del ordenamiento jurídico objetivo que vincula a todos e irradia todo el
ordenamiento jurídico.
La Carta de 1980 recepciona el derecho a la educación y la libertad de enseñanza, a partir
de una concepción del Estado liberal o neoliberal (Estado mínimo o subsidiario), que en sus
funciones de Estado regulador y Estado gestor de servicios educacionales es débil, lo que está en
contradicción con la definición misma del derecho a la educación como un derecho prestacional
(derechos económicos, sociales y culturales) y por cierto con el plexo garantístico que aporta a los
derechos económicos, sociales y culturales el Derecho de los Tratados, y que en materia de
derechos humanos es más progresivo y abre el techo ideológico de la Constitución a un Estado
social.
Primó durante dos décadas (1980-2000) en la doctrina una concepción pasiva o negativa
del principio de subsidiariedad, anclada en la supuesta "historia fidedigna" del artículo 1 9 de la
Carta; aunque en doctrina también existe acerca de la subsidiariedad una concepción activa que le
confiere al Estado una mayor "vitalidad" o injerencia en la economía y sociedad en congruencia
con el plexo garantista incorporado con la reforma de 1989 al artículo 5 9 inciso segundo de la
Constitución, reforma que permitió la apertura del techo ideológico de la Carta. Esta nueva
concepción activa o positiva concilia la subsidiariedad con el principio de solidaridad.
De este modo, el Estado regulador y el Estado gestor de servicios en el ámbito de la
educación tienen en la actualidad un encuadramiento abierto en su desarrollo legislativo en
cuanto a la concepción del Estado (Estado liberal y Estado social) y también abierto en cuanto a los
derechos fundamentales concernidos (derecho a la educación y libertad de enseñanza). Un buen
ejemplo es el tránsito en su desarrollo legislativo de la LOCE a la LGE. En este contexto es donde se
aquilatan los componentes garantísticos individuales y sociales del derecho a la educación y
10
libertad de enseñanza, y es en la prestación de servicios educativos, dado que existe un régimen
de provisión mixta, donde la provisión privada permite aquilatar la cooperación privada con el
Estado a través de la figura iuris del contrato, en efecto como un contrato de prestación de
servicios con un soporte de dirigismo contractual dado por los mínimos en los niveles de
enseñanza y que en particular respeta la libertad de enseñanza al reconocer la existencia de un
"proyecto educativo institucional".
La jurisprudencia en sede de protección y la jurisprudencia administrativa recogen los
principales contenidos tutelares del derecho a la educación en particular los rasgos peculiares del
contrato de servicios educativos.
El derecho a la educación y la libertad de enseñanza, se vinculan entre sí, en cuanto al
pleno desarrollo de las persona en las distintas etapas de su vida, de acuerdo con el inciso primero
del numeral 10 del artículo 19 de la Constitución, se manifiesta, imparte o lleva en práctica a
través de la enseñanza, sea formal o informal.
En otro orden de ideas la libertad de enseñanza es un derecho compuesto por:
a)
El derecho de fundación enderezado a reconocer el derecho subjetivo público a crear
instituciones educativas, organizarlas y definir su funcionamiento con sujeción a la ley en
la figura iuris empleada; obteniendo así reconocimiento del Estado; dotando al
establecimiento de un proyecto educativo, y,
b)
El derecho de quienes lleven a cabo personalmente la función de enseñar, a desarrollarla
con libertad.
De esta libertad de enseñanza, que da cobertura a la provisión mixta, en que la educación
privada puede o no ser cooperadora del Estado en la actividad servicial, nace el derecho de los
padres de escoger el establecimiento de enseñanza para sus hijos (derecho civil).
Para el Tribunal Constitucional, el núcleo esencial de tal libertad de enseñanza lo configura
el Poder Constituyente, en primer término, al sostener, en cuanto a los titulares del derecho, que
estos son "todos los establecimientos de enseñanza, públicos o privados; se hallen reconocidos por
el Estado o no lo hayan sido...."
Luego, este mismo núcleo esencial incluye el derecho de fundación: de abrir, organizar y
mantener establecimientos educacionales.
El derecho de abrir, crear o formar establecimientos educacionales de cualquier nivel, de
acuerdo con el ideario del proyecto educativo de los fundadores respectivos.
El derecho de organizarlos o determinar, los fundadores o quienes les sigan, las
características del establecimiento en nexo con sus finalidades u objetivos y métodos para
lograrlos; rasgos típicos de la docencia y de los profesionales que la lleven a cabo; régimen
9 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Rol 410-04, Considerando 10'2 .
11
de
o O O 5 4 3.
i/u2-1
dirección, administración y responsabilidad; reglas pertinentes al orden y disciplina en la
convivencia interna; sistema financiero o vínculos con otras instituciones.
Finalmente, la libertad de enseñanza incluye la libertad de mantener, esto es, conservar o
sostener el establecimiento en el tiempo modificando su organización o, en última instancia,
cerrarlo o transferirlo a terceros.
En este aspecto, la libertad de enseñanza supone el respeto y protección de la autonomía
relativa, garantizada por la Constitución, en favor del fundador o sostenedor del establecimiento
respectivo, para la consecución de su proyecto educativo, en los ámbitos docente, administrativo y
económico, porque sin gozar de certeza jurídica en el cumplimiento de tales supuestos esenciales
tampoco es realmente posible afirmar que existe aquella libertad.
Para Silva Bascuñán, no basta con que se garantice la posibilidad de iniciar la actividad
pertinente para que ésta logre su objetivo, es decir, abrir, crear o formar un establecimiento
educacional, para que éste logre su objetivo, al garantizar también la Constitución el derecho a
organizarlos, que conforme a la RAE consiste en "establecer algo para lograr un fin, coordinando
las personas y los medios adecuados", como asimismo el de mantenerlos, es decir, conforme al
mismo diccionario "costear las necesidades económicas de alguien", "conservar algo en su ser,
darle vigor y permanencia", "sostener algo para que no se caiga o se tuerza", "proseguir en lo que
se está ejecutando", "amparar a alguien en la posesión o goce de algo". La organización supondría
así la asociación de varios para lograr un fin, en este caso, el educativo, para lo cual debe contar
con los medios adecuados para lograr si mantenimientow.
Agrega Silva Bascuñán que, los establecimientos educacionales son grupos intermedios de
la sociedad, reconocidos y amparados por la Constitución, la cual les asegura la adecuada
autonomía para lograr su fin especifico (artículo 12 inciso 39), nacidos del derecho de asociación
(artículo 19 N215 inciso 19) y a los cuales se les reconoce el beneficio de la personalidad jurídica,
que es el derecho a tener un patrimonio propio y a administrarlo, siempre que se hayan
constituido en conformidad a la ley (artículo 19 N2 15 inciso 29).11
Al respecto, el Tribunal Constitucional resolvió:
"Que tal principio, de autonomía de la asociación correlativo a la
subsidiaridad estatal, es de aplicación amplia, cubriendo, entre muchos otros, a
los establecimientos privados o particulares de enseñanza, sean o no
subvencionados, con dicha capacidad de regirse por sí mismos en lo docente o
pedagógico, administrativo y económico, los establecimientos aludidos quedan
habilitados por la Constitución para ejercer plenamente la libertad de
10 SILVA BASCUÑAN, Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional, tomo XII, De los derechos y deberes
constitucionales, Editorial Jurídica de Chile, segunda edición, año 2008, pág. 240.
11 SILVA BASCUÑAN, Alejandro, Op. Cit., pág. 240.
12
O O 54 4
enseñanza, sin intervención o injerencia indebida del Estado ni de terceros, los
cuales son, en tal sentido, ajenos a ellos..." 12.
Asimismo, el Tribunal Constitucional en la misma sentencia, declaró inconstitucional por
vulnerar el derecho a organizar y mantener los establecimientos educacionales la norma del
proyecto de la JEC que establecía que el no pago de los compromisos económicos contraídos por
los padres o apoderados con el establecimiento no era motivo suficiente para no renovar su
matrícula al año siguiente 13 .
Luego, el inciso segundo del numeral 11 del artículo 19 prescribe que la libertad de
enseñanza no tiene otras limitaciones que las impuestas por la moral, las buenas costumbres, el
orden público y la seguridad naciona 1 14.
Dichas limitaciones guardarían cierta armonía con las bases de la institucionalidad
consignadas en el artículo 1 2 de la Constitución de 1980 y con las limitaciones establecidas por el
Constituyente para otras garantías constitucionales, a saber:
•
Art. 19 N 2 16: Ejercicio libre de todos los cultos no puede oponerse a la moral, buenas
costumbres y al orden público;
•
Art. 19 N 2 15 inciso 42 : Se prohíben las asociaciones contrarias a la moral, al orden público
y a la seguridad Estado;
•
Art. 19 N 2 Nº 16 inciso 3 2 : La libertad de trabajo se asegura en cuanto no se oponga a la
moral, a la seguridad o la salubridad públicas;
•
Art. 19 N 9 21: La actividad económica puede desarrollarse siempre que no sea contraria a
la moral, al orden público o a la seguridad nacional.
Para el Tribunal Constitucional, éstas son las únicas cuatro restricciones susceptibles de ser
aplicadas, en una y otra hipótesis, sólo por la ley ceñida a la Constitución y con el propósito de
precaver o sancionar el ejercicio desviado o ilegítimo del derecho'''.
El Tribunal Constitucional recalcó la "claridad y el vigor" del texto constitucional, pues la
locución "no tiene otras limitaciones que" las cuatro enunciadas, utilizada en él, demuestra que se
trata de un listado cerrado o taxativo, inexcedible mediante interpretaciones extensivas o
análogas, dado que los derechos fundamentales deben ser siempre respetados y promovidos,
criterio de hermenéutica aún más inobjetable a la luz de los preceptos, ya insertados, y que
obligan al Estado a financiar un sistema gratuito de enseñanza básica y media como asimismo, a
fomentar el desarrollo de la educación en todos sus niveles 16.
12 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, sentencia rol 410/2004, considerando 26 2 .
13 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, sentencia rol 410/2004, considerando 85 2
14 Como se verá más adelante, uno de los proyectos de reforma constitucional pretende eliminar a la
seguridad nacional como limite a la libertad de enseñanza.
15 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, sentencia rol 410/2004, considerando 12 2 .
16 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, sentencia rol 410/2004, considerando 13 2 .
13
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7 6.i/ito
En este aspecto, la Constitución de 1980 se aparta de las de 1925 y 1971, que no
contenían limitaciones expresas al ejercicio de la libertad de enseñanza.
A su vez la norma constitucional contiene como única prohibición al ejercicio de la libertad
de enseñanza, en el inciso 32 del Art. 19 N2 11, que los establecimientos reconocidos oficialmente
(sólo estos) no pueden orientarse a propagar tendencia partidista alguna.
En nuestro medio el constitucionalista Fernández González señala que las limitaciones y
prohibiciones al ejercicio de la libertad de enseñanza, en lo que dice relación con los derechos de
abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales, han sido dispuestas con carácter
taxativo, en la misma Constitución, sin que pueda el legislador y menos la Administración o
simples acuerdos o convenciones entre particulares imponer otras distintas de aquellas.
Para Fernández González resulta además indudable que la libertad de enseñanza incluye
además derechos diversos a los de abrir, organizar y mantener establecimientos de enseñanza y el
derecho de los padres de escoger aquel que prefieran para sus hijos, que no agotan el contenido
completo de dicha libertad, especialmente frente a los tratados internacionales vigentes en
Chile 17.
Lo anterior consta además en la supuesta "historia fidedigna" de la norma constitucional
contenida en las actas de la CENC:
"El señor Ovalle desea agregar, que quede constancia en la
Constitución, de que las limitaciones a la libertad de enseñanza fluyan
directamente de la Constitución, de modo que en caso de duda puedan los
Tribunales apreciar, con la libertad que siempre los ha caracterizado en este
país, si en el ejercicio de esa libertad se ha violado o no la moral, las buenas
costumbres, el orden público o la seguridad del Estado, y que no pueda, en
cambio el legislador, so pretexto de proteger estos valores, establecer
limitaciones que, en el fondo, coarten dicha libertad" 15
El iusprivatista Peña González sostiene, a nuestro juicio con razón, que en Chile el derecho
a la educación no se encuentra equilibrado con la libertad de enseñanza y la interpretación que de
esta última ha dado el Tribunal Constitucional podría entorpecer una mejora del marco
regulatorio, motivo por el cual resultaría fundamental emprender una reforma que consagre el
deber del Estado de asegurar una educación obligatoria de una calidad mínima definida por la ley
17 FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, Miguel Ángel, La libertad de enseñanza ante el Tribunal Constitucional, Estudios
de Derecho Actual 2, Ediciones Facultad de Derecho Universidad de los Andes, año 2005, pág. 22 y 49.
18 Actas de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, Sesión 223 2, pág. 17.
14
O O O '5 4 6
4(-0
y, en consecuencia, hacerse más exigentes los requisitos para proveer educación en Chile y recibir
financiamiento público. 19
Tratándose del derecho a la educación reconocido en el artículo 19 N 2 10 de la
Constitución, su texto difiere de los textos de los anteproyectos de la Comisión de Estudios de la
Nueva Constitución y del Consejo de Estado que contenían enunciados de política de Estado en
educación, resultando en texto más sobrio con garantías individuales, a saber:
a)
Reconocimiento del derecho a la educación, la que tiene por objeto "el pleno desarrollo
de la persona en las distintas etapas de su vida".
b)
Derecho preferente de los padres a educar a sus hijos, con un deber correlativo, debiendo
el Estado otorgar "especial protección al ejercicio de este derecho".
c)
Estado gestor de servicios educacionales, sea directa o indirectamente, a saber:
instituyendo la educación básica y media obligatoria, y el deber del Estado de financiar un
sistema gratuito al efecto y asegurar el acceso de toda la población; fomento estatal del
desarrollo educativo en todos sus niveles, de la investigación científica y tecnológica,
creación artística y protección e incremento del patrimonio cultural de la nación, y
promoción estatal de la educación parvularia, último cometido público incorporado por
reforma constitucional de 1999 y perfeccionado por la reforma de 2007 y de 2013.
d)
En este campo la fortaleza del principio de subsidiaríedad, que confiere cobertura al
régimen de provisión mixta, está dado por el reconocimiento de la libertad de enseñanza
en el artículo 19 N 2 11 C.P.R., derecho civil de estructura de negación, y que supone un
derecho de fundación ("abrir, organizar y mantener") de establecimientos educacionales.
e)
Para concluir, el Estado regulador en servicios educacionales público—municipales y
privados tiene su cobertura constitucional en el derecho a la educación y en la libertad de
enseñanza (art. 19 Nº 10 y N 2 11 C.P.R.), reservando al legislador orgánico la
determinación de los mínimos en cada nivel de enseñanza básica y media, fijando normas
objetivas, de general aplicación, que permitan al Estado velar por su cumplimiento, y
además, dicho legislador establece los requisitos para el reconocimiento oficial de los
establecimientos educacionales de todo nivel?
Para una mejor ilustración acerca del reconocimiento constitucional del derecho a la
educación y libertad de enseñanza, es útil reproducir los textos de la Constitución vigente y textos
de anteproyectos, que dan cuenta de la supresión por el constituyente autoritario del contenido
programático del derecho a la educación:
19 PEÑA GONZALEZ, Carlos, "La Provisión Educativa en Chile: Requisitos y financiamiento" en La Reforma al
Sistema Escolar: Aportes para el debate. José Joaquín Brünner y Carlos Peña, Coordinadores, Universidad
Diego Portales-Universidad Adolfo Ibáñez, año 2007.
20 EVANS DE LA CUADRA, Enrique: "Los Derechos constitucionales", 2 2 vol., Edit. Jurídica de chile, Santiago,
1986, Tomo II, págs. 175-177, Tomo I, págs. 233-294.
15
a) Constitución Política de la República de 1980, Capítulo III "De los
Derechos y Deberes Constitucionales"
Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas:
101- El derecho a la educación.
La educación tiene por objeto el pleno desarrollo de la persona en las
distintas etapas de su vida.
Los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos.
Corresponderá al Estado otorgar especial protección al ejercicio de este
derecho.
Para el Estado es obligatorio promover la educación parvulario, para lo
que financiará un sistema gratuito a partir del nivel medio menor, destinado a
asegurar el acceso a éste y sus niveles superiores. El segundo nivel de transición
es obligatorio, siendo requisito para el ingreso a la educación básica.
La educación básica y la educación media son obligatorias, debiendo el
Estado financiar un sistema gratuito con tal objeto, destinado a asegurar el
acceso a ellas de toda la población. En el caso de la educación media este
sistema, en conformidad a la ley, se extenderá hasta cumplir los 21 años de
edad.
Corresponderá al Estado, asimismo, fomentar el desarrollo de la
educación en todos sus niveles; estimular la investigación científica y
tecnológica, la creación artística y la protección e incremento del patrimonio
cultural de la Nación.
Es deber de la comunidad contribuir al desarrollo y perfeccionamiento
de la educación;
111- La libertad de enseñanza incluye el derecho de abrir, organizar y
mantener establecimientos educacionales.
La libertad de enseñanza no tiene otras limitaciones que las impuestas
por la moral, las buenas costumbres, el orden público y la seguridad nacionaL
La enseñanza reconocida oficialmente no podrá orientarse a propagar
tendencia político partidista alguna.
Los padres tienen el derecho de escoger el establecimiento de
enseñanza para sus hijos.
Una ley orgánica constitucional establecerá los requisitos mínimos que
deberán exigirse en cada uno de los niveles de la enseñanza básica y media y
16
0005 S
señalará las normas objetivas, de general aplicación, que permitan al Estado
velar por su cumplimiento. Dicha ley, del mismo modo, establecerá los
requisitos para el reconocimiento oficial de los establecimientos educacionales
de todo nivel.
En cuanto a los lejanos antecedentes, que en rigor no permiten hablar de historia
fidedigna del artículo 19 N 9 10 C.P.R., cabe citar los anteproyectos de la C.E.N.C. y Consejo de
Estado 21 .
b) Anteproyecto de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución
Artículo 19 (N2 9). El derecho a la educación.
La educación tiene por objeto el pleno desarrollo de la persona en las
distintas etapas de su vida y para ello promoverá en los educandos el sentido de
responsabilidad moral, cívica y social; el amor a la Patria y a sus valores
fundamentales; el respeto a los derechos humanos, y el espíritu de fraternidad
entre los hombres y de paz entre los pueblos.
Los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos,
y a la facultad de escoger el establecimiento de enseñanza. Corresponderá al
Estado otorgar especial protección al ejercicio de estos derechos.
Es deber de la comunidad nacional contribuir al desarrollo y
perfeccionamiento de la educación. El Estado atenderá necesidades de la
educación como una de sus funciones prioritarias.
La educación básica es obligatoria. El Estado deberá mantener las
escuelas gratuitas que, para este efecto, sean necesarias, y asegurar el acceso a
la educación media de quienes hayan egresado del nivel básico, atendiendo sólo
a la capacidad de los postulantes.
Corresponderá, asimismo, al Estado fomentar el desarrollo de la
educación superior en conformidad a los requerimientos y posibilidades del
país, contribuir a su financiamiento, y garantizar que el ingreso a ella se
determine atendiendo únicamente a la capacidad e idoneidad de los
postulantes.
La ley contemplará los mecanismos adecuados para crear, mantener y
ampliar los establecimientos educacionales tanto públicos como privados, y
establecerá las modalidades y requisitos para la distribución de los recursos
disponibles.
21 Neville Blanc y otros: "La Constitución Chilena", 2º vol., CEAL—UCV, Valparaíso, 1990, Tomo I. pág. 127130.
17
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c) Anteproyecto del Consejo de Estado
Artículo 19 AP2 10. El derecho a la educación.
La educación tiene por objeto el pleno desarrollo de la persona en las
distintas etapas de su vida.
La educación pública es una atención primordial del Estado.
La educación básica es obligatoria, fomentar el desarrollo de la
educación en todos sus otros niveles; estimular la investigación científica y
tecnológica, la creación artística y la protección e incremento del patrimonio
cultural de la nación.
Los padres tienen el derecho y el deber de educar a sus hijos.
d) Anteproyecto de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución
Artículo 19 (Al 2 10), La libertad de enseñanza.
Esta libertad incluye el derecho de abrir, organizar y mantener
establecimientos educacionales, a los que corresponderá seleccionar el
contenido de los conocimientos que se impartan; determinar los métodos del
proceso de enseñanza y aprendizaje y establecer los sistemas de su evaluación.
La libertad de enseñanza no tiene otras limitaciones que las que
imponen la moral, las buenas costumbres, el orden público y la seguridad
nacional; y no podrá contravenir los objetivos de la educación señalados en esta
Constitución.
La enseñanza reconocida oficialmente por el Estado debe cumplir dichos
objetivos y no podrá orientarse a propagar tendencia política partidista alguna.
Corresponderá al Estado señalar los requisitos mínimos que deberán
exigirse para cada uno de los niveles de la enseñanza reconocida oficialmente,
excluida la educación superior, y asegurar su cumplimiento a través de medidas
objetivas y de general aplicación. Las certificaciones y grados que otorguen los
establecimientos de enseñanza que cumplan con estos requisitos tendrán plena
validez.
Una ley orgánica constitucional establecerá los requisitos objetivos y
generales para que el Estado confiera su reconocimiento oficial a las
universidades y demás establecimientos que impartan educación superior.
Obtenido dicho reconocimiento, los títulos, grados y certificaciones que éstos
otorguen tendrán validez.
18
Los establecimientos de educación superior, estatales o particulares
reconocidos por el Estado, gozarán de personalidad jurídica y de autonomía
académica, administrativa y económica.
No podrán ser dueños o directores de establecimientos de educación, ni
ejercer en ellos funciones relacionadas con la enseñanza, las personas que
hubieren sido sancionadas por el Tribunal Constitucional en conformidad al
artículo 8 9 de esta Constitución. Tampoco podrán serlo las que hubieren sido
condenadas a pena aflictiva, por los delitos que la ley califique como conductas
terroristas o por lo demás que la ley señale.
La prohibición a que se refiere el inciso anterior regirá por el plazo de 10
años, sin perjuicio de las inhabilidades que por mayor tiempo establezca la ley
penal.
e) Anteproyecto del Consejo de Estado
Artículo 19 N9 11.- La libertad de enseñanza.
La libertad de enseñanza incluye el derecho de abrir, organizar y
mantener establecimientos educacionales.
La libertad de enseñanza no tiene otras limitaciones que las impuestas
por la moral, las buenas costumbres, el orden público y la seguridad nacional.
Los padres tienen el derecho de escoger el establecimiento de
enseñanza para sus hijos.
Una ley orgánica constitucional establecerá los requisitos objetivos y
generales de los establecimientos de educación en todos sus niveles. El Estado
velará por su cumplimiento.
4. Marco legal de las garantías en estudio
En virtud de lo dispuesto en el Art. 19 N 2 10 inciso 4 2, se dictó la Ley N 2 18.962 Orgánica
Constitucional de Enseñanza, en adelante LOCE, publicada el 10 de marzo del año 1990 y cuyo
texto refundido y sistematizado se encuentra en el DFL N 2 1 del Ministerio de Educación de 21 de
febrero de 2006.
Según la norma constitucional, correspondía a esa ley:
a)
Establecer los requisitos mínimos que debe exigirse a cada nivel de enseñanza básica y
b)
Señalar normas objetivas, de general aplicación, que permitan al Estado velar por el
media.
cumplimiento de los citados requisitos mínimos.
19
0551
c)
Establecer los requisitos para el reconocimiento oficial de los establecimientc‘
educacionales de todo nivel.
d)
Dictar normas objetivas y de general aplicación referidas al reconocimiento oficial de los
establecimientos educacionales.
A su vez, el Tribunal Constitucional, complementando los requisitos anteriores, señaló que
dicha ley debía incluir también aquellas normas o materias que constituyen elementos
complementarios indispensables de los anteriores22.
Cabe destacar además que la norma constitucional dispone como un deber del Estado
velar por el cumplimiento de la ley orgánica constitucional de educación, con lo cual inviste a ésta
de una facultad de rango constitucional, que tiene por objeto fiscalizar que los establecimientos
educacionales, en el ejercicio de la libertad de enseñanza, cumplan con lo dispuesto en la
Constitución y las leyes, facultad que refleja una vez más la concepción del papel subsidiario del
Estado en materia educativa, alejado de un modelo de Estado Docente23.
Muestra de lo anterior es que la Constitución de 1980, a diferencia de las constituciones
de 1833 y 1925 y el "Estatuto de Garantías", no contempla o prevé la existencia de una
Superintendencia de Educación Pública, que en dichas constituciones tendría a su cargo la
inspección de la enseñanza nacional y su dirección, bajo la autoridad del Gobierno. Con todo, el
anteproyecto de Constitución de la CENC contemplaba la existencia de dicha Superintendencia,
pero el Consejo de Estado la eliminó del anteproyecto constitucional.
Ahora bien, a raíz del movimiento estudiantil de 2006 y el amplio consenso que se
manifestó entre los partidos políticos, la prensa y la opinión pública ese año sobre la necesidad de
reformar la normativa sobre el sistema educacional existente a la época, tras una amplia discusión
parlamentaria se promulgó en 2009 la Ley Nº 20.370, Ley General de Educación (en adelante,
LGE), la cual derogó la anterior Ley Orgánica Constitucional de Enseñanza, salvo en lo que hacía
referencia a la enseñanza superior (entregada por universidades, institutos profesionales y centros
de formación técnica). Posteriormente, la Presidenta de la República dictó el D.F.L. N9 2 de 2009,
del Ministerio de Educación, por el que se fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la
Ley N2 20.370 (la LGE) con las normas no derogadas del D.F.L. N2 1 de 2005 (el último texto de la
LOCE).
Conforme al artículo 3º de esta ley, el sistema educativo chileno se construye sobre la
base de los derechos garantizados en la Constitución, así como en los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes y, en especial, del derecho a la educación y la
libertad de enseñanza, inspirándose, entre otros, en los siguientes principios que dicen relación
con los proyectos materia del presente informe:
22 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, sentencia rol 102 de 27 de febrero de 1990, considerando 3e.
23 SILVA BASCUÑAN, Alejandro, Op. Cit. Pág. 260.
20
a) Universalidad y educación permanente. La educación debe estar al
alcance de todas las personas a lo largo de toda la vida.
b) Calidad de la Educación. La educación debe propender a asegurar que
todos los alumnos y alumnas, independientemente de sus condiciones y
circunstancias, alcancen los objeticos generales y los estándares de
aprendizaje que se definan en la forma que establezca la ley;
c) Equidad del sistema educativo. El sistema propenderá a asegurar que
todos los estudiantes tengan las mismas oportunidades de recibir una
educación de calidad, con especial atención en aquellas personas o
grupos que requieran apoyo especial.
d) Autonomía. El sistema se basa en el respeto y fomento de la autonomía
de los establecimientos educativos. Consiste en la definición y desarrollo
de sus proyectos educativos, en el marco de las leyes que los rijan.
e) Diversidad. El sistema debe promover y respetar la diversidad de
procesos y proyectos educativos institucionales, así como la diversidad
cultural, religiosa y social de las poblaciones que son atendidas por él.
f)
Responsabilidad, Todos los actores del proceso educativo deben
cumplir sus deberes y rendir cuenta pública cuando corresponda.
g) Flexibilidad, El sistema debe permitir la adecuación del proceso a la
diversidad de realidades y proyectos educativos institucionales.
h) Transparencia, La información desagregada del conjunto del sistema
educativo, incluyendo los ingresos y gastos y los resultados académicos,
debe estar a disposición de los ciudadanos...".
Luego, en su artículo 6º, dispone que es deber del Estado propender a asegurar una
educación de calidad y procurar que ésta sea impartida a todos, tanto en el ámbito público como
privado, correspondiendo al Ministerio de Educación, al Consejo Nacional de Educación y a la
Superintendencia de Educación, en el ámbito de las competencias, la administración del Sistema
Nacional de Aseguramiento de la Calidad de la Educación, de conformidad a las normas
establecidas en la ley.
Su artículo 8 2, en consonancia con el artículo 19 Nº 11 de la Constitución, dispone que el
Estado tiene el deber de resguardar la libertad de enseñanza; los padres tienen el derecho a
escoger el establecimiento de enseñanza para sus hijos, y que la libertad de enseñanza incluye el
derecho de abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales.
Además, en lo referido a la educación parvularia, la LGE implica la ejecución por el
legislador de la disposición constitucional que hasta entonces no se había materializado en una
21
2/^e'
ley: la garantía, por parte del Estado, de acceso gratuito y financiamiento fiscal para el primer y
segundo nivel de transición (Pre Kinder y Kinder). Esta disposición fue introducida, mediante la
reforma del cuarto inciso del N 2 10 del artículo 19 de la Carta por la Ley Nº 20.162, publicada en
2007; y reforzada, haciendo obligatorio el segundo nivel de transición, mediante la Ley Nº 20.710,
publicada a fines del año 2013. Cabe al respecto recordar que la anterior LOCE sólo reconocía la
educación básica, media y superior. A partir de la entrada en vigencia de la LGE, la ley reconoce
expresamente la educación parvularia y, aun más, desde la entrada en vigencia de la mencionada
Ley N 2 20.710, promulgatoria de la reforma constitucional ya aludida, la realización por el o la
estudiante del segundo nivel de transición es un requisito para poder cursar el primer año de
educación general básica.
Cabe recordar que, a partir de 2017, entrará en vigencia el artículo 25 de la LGE, por el cual
la educación básica pasará a tener una duración de seis años en lugar de ocho, y la educación
media seis en lugar de cuatro, de los cuales los primeros cuatro serán de formación general y los
últimos dos de formación diferenciada.
En lo que respecta a los contenidos formativos, la Ley establece los objetivos generales y
los estándares de aprendizaje, para cada uno de los niveles, los que buscan favorecer la educación
integral de los estudiantes, tanto en lo referido a la educación formativa de valores y principios
como a la cognitiva. Con todo, conforme al artículo 31, se contempla una flexibilidad curricular
ampliada, de modo que las bases curriculares elaboradas por el Ministerio de Educación para los
niveles parvulario, básico y medio deben asegurar que los establecimientos en régimen de Jornada
Escolar Completa cuenten con un 30% de tiempo de libre disposición. Además, en virtud del
artículo 33, el Ministerio debe crear y mantener un banco de planes y programas
complementarios para poner a disposición de todos los establecimientos, con al menos cinco
alternativas para cada nivel educativo.
Además, la Ley crea un Sistema Nacional de Aseguramiento de la Calidad de la Educación,
que deberá encargarse de mantener los estándares de calidad a través de cuatro instituciones:
a)
El Ministerio de Educación, que propone las bases curriculares, programas de estudio y
estándares de calidad, y da apoyo a los establecimientos para su cumplimiento;
b)
El Consejo Nacional de Educación, que aprueba las bases, planes y estándares de calidad
concebidos por el Ministerio y está compuesto por académicos destacados, docentes,
representantes de las universidades y profesionales de la educación designados por el
Presidente de la República;
c)
La Agencia de Calidad de la Educación, que evalúa e informa sobre la calidad de los
establecimientos educacionales; y
d)
La Superintendencia de Educación, a la que corresponde fiscalizar que los establecimientos
educacionales cumplan con las normas educacionales y con su obligación de proporcionar
la información sobre el uso de sus fondos, de conformidad a la misma Ley.
El artículo 46, al exigir la existencia de un sostenedor para conceder el reconocimiento
oficial a un establecimiento y, luego, definir lo que se entiende por sostenedor, exige que éstos
22
sean personas jurídicas —no pudiendo más ser personas naturales- públicas o privadas; en el caso
de estas últimas, además la Ley les exige tener un giro único, pudiendo dedicarse exclusivamente a
la educación.
Los sostenedores, además, en ejecución de los principios definidos en el artículo 3 2 de la
Ley, deben rendir cuenta pública de la gestión que realicen con financiamiento público otorgado a
través de las subvenciones regulares y, además, deben contar con un proyecto educativo explícito,
reglamentos internos y órganos de participación para la comunidad, como los consejos escolares,
no pudiendo, además, impedir o entorpecer de ninguna forma la organización de padres,
apoderados, estudiantes o trabajadores.
5. Marco constitucional normativo de la libertad de enseñanza
universitaria
Atendida la circunstancia ya referida, de que la promulgación de la Ley General de
Educación significó la derogación de la anterior Ley Orgánica Constitucional de Enseñanza, mas no
en lo relativo a la educación superior, el marco normativo de las garantías en análisis en este
informe en lo referido a esta última y, en particular, a las universidades, merece un capítulo
aparte.
La Constitución de 1833 no contiene precisiones sobre la materia, y la definición del
Estado confesional, imponía unidad Estado-Iglesia.
La ley de 19 de noviembre de 1842 incorporó al país el modelo de monopolio docente de
la universidad napoleónica, al crear la Universidad de Chile, que conforme a su artículo 1 2 le
correspondería la dirección de los establecimientos literarios y científicos nacionales y la
inspección sobre todos los demás establecimientos de educación.
La reforma a la Carta de 1833 en el año 1874, incluyó, entre otras garantías, la libertad de
enseñanza, reactiva al creciente influjo del Estado en la educación. La ley de 13 de enero de 1879
sobre Instrucción Secundaria y Superior, dispuso que con fondos nacionales se sostendrían los
establecimientos educacionales destinados a la instrucción superior que requiriere el ejercicio de
las profesiones científicas y literarias, correspondiendo al denominado Consejo de Instrucción
dictar el plan de estudios de las universidades y sus reglamentos con aprobación del Presidente de
la República, como asimismo ejercer por sí o por sus delegados sobre todos los establecimientos
de instrucción secundaria y superior, públicos o privados, las atribuciones de vigilancia y policía
que se refieran a la moralidad, higiene y seguridad de alumnos y empleados, como también vigilar
el cumplimiento de todas las disposiciones sobre instrucción secundaria y superior, dirigiendo las
comunicaciones y entablando las gestiones que creyere oportunas. (Artículo 9 2 números 1 2, 8 2 y
142).
A su turno, durante la vigencia de la Carta de 1925, el DFL N 2 280 de 20 de mayo de 1931
reconoció la autonomía de la Universidad de Chile y respecto de las universidades privadas
23
distinguió entre las ya existentes a la fecha y las que se establecieran con posterioridad. A las
primeras, les concedió personalidad jurídica, conservando el derecho a sus iniciativas y
especializaciones profesionales y educacionales, continuaron en posesión de los derechos y
atribuciones de que gozaban, sin otras limitaciones que las impuestas por la legislación vigente,
pasando a estar bajo la fiscalización de la Superintendencia de Educación Pública. En relación a las
nuevas instituciones, su creación y funcionamiento dependería de autorización por parte del
Gobierno, previo informe del Consejo Universitario. Estas instituciones preparaban a sus alumnos
para rendir exámenes que condujeran a la obtención de grados y títulos otorgados por la
Universidad de Chile.
Enseguida, el DFL N2 104 de 1953, declaró que las facultades que se conferían a la
Superintendencia no alterarían el régimen legal de las universidades del Estado ni de las
universidades privadas reconocidas por éste, y que la dependencia a que se refería el DFL N° 280
se entenderá sólo respecto de la coordinación que debe existir entre las diversas ramas de la
enseña nza24.
La Ley N2 17.398 de 9 de enero de 1971 promulgatoria de la reforma constitucional
conocida como "Estatuto de Garantías" incorporó al numeral 6 del artículo 10 de la Carta de 1925
seis nuevos incisos, entre los cuales destaca el 102, que disponía que:
"Las universidades estatales y las particulares reconocidas por el Estado
son personas jurídicas dotadas de autonomía académica, administrativa y
económica. Corresponde al Estado proveer a su adecuado financiamiento para
que puedan cumplir sus funciones plenamente, de acuerdo a los requerimientos
educacionales, científicos y culturales del país."
Durante el régimen autoritario la Junta de Gobierno dictó el día 2 de octubre de 1973 el
decreto ley N2 50, que designó "rectores delegados" de ella en todas las universidades del país,
bajo el pretexto de que éstas habían desvirtuado su misión propia como consecuencia de la
reforma universitaria de los años sesenta, que habría logrado la infiltración en ellas de ideas
marxistas que el gobierno de la época se proponía eliminar.
Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Carta de 1980, se dictó el decreto ley N°
3.541 de 13 de diciembre de 1980, que facultó al Jefe de Estado de la época para reestructurar las
universidades del país, en particular, la Universidad de Chile, pudiendo dictar todas las
disposiciones que fueren necesarias al efecto, fijando su régimen jurídico, dictando al efecto
normas estatutarias y procedimentales para regular su estructura orgánica.
En ejercicio de tan amplia delegación de facultades legislativas, se dictó el DFL Nº 1 de
1981, conocida como Ley General de Universidades, que dispuso en su artículo 3º que: "... la
universidad es una institución autónoma que goza de libertad académica y que se relaciona con el
Estado a través del Ministerio de Educación". Luego, su artículo 112 dispuso que: "Corresponderá
24 SILVA BASCUÑAN, Alejandro, Op. Cit. Pág. 270.
24
O )11556
en forma exclusiva las universidades otorgar los títulos profesionales respecto de los cuales la ley ✓
requiere haber obtenido previamente el grado de licenciado en una disciplina determinada".
Enseguida, en su artículo 15º, dispuso que "Podrán crearse universidades, las que deberán
constituirse como personas jurídicas de derecho privado sin fines de lucro" que se regirían por
dicho DFL y por sus respectivos estatutos.
Estas universidades, dentro de los treinta días siguientes a la fecha de obtención de su
personalidad jurídica, debían presentar a una universidad examinadora los programas de estudios
conducentes a obtener títulos profesionales que pretendía otorgar y los grados académicos que se
resolvería asignarle.
Podían ser universidades examinadoras, aquellas que ya hubiesen cumplido cinco años
otorgando en forma independiente los grados académicos y títulos. Asimismo, las cinco primeras
promociones de alumnos de una nueva universidad debían rendir exámenes finales de los
respectivos ramos y su examen de grado ante comisiones mixtas paritarias integradas por
profesores de su casa de estudios y de la examinadora, debiendo aprobar a lo menos un cincuenta
por ciento de los alumnos.
También se estableció que por decreto supremo del Ministerio de Educación se podía
cancelar la personalidad jurídica en caso de que la universidad no cumpliese con sus fines o si
realizare actividades contrarias a la ley, orden público, buenas costumbres, moral o seguridad
nacional.
La Ley Orgánica Constitucional de Enseñanza (LOCE) procedió a sustituir el sistema de
examinación por el de acreditación, regulado por los artículos 39 a 55 de dicha norma, que
respecto de las nuevas universidades exigía la presentación al denominado Consejo Superior de
Educación de un Proyecto de Desarrollo Institucional, que de ser aprobado, debía ser verificado su
ejercicio durante un lapso de seis años, mediante informes mensuales, examinaciones selectivas
de asignaturas, luego de lo cual, se le consideraría autónoma, previa certificación por parte del
citado Consejo.
Asimismo, la LOCE, en su artículo 75 inciso 1º, definió la autonomía universitaria como:
"...el derecho de cada establecimiento a regirse por sí mismo, de conformidad con lo establecido
en sus estatutos en todo lo concerniente al cumplimiento de sus finalidades y comprende la
autonomía académica, económica y administrativa".
Luego, su artículo 80 señaló que: "Las universidades existentes al 31 de diciembre de 1980
y las universidades e institutos profesionales que se derivaron de ellas y las sucesoras de algunas
de ellas, mantendrán su carácter de tales y conservarán su plena autonomía".
Igualmente, la LOCE dispuso que las universidades e institutos profesionales creados y
organizados en virtud de las normas contenidas en los DFL Nº 1, Mineduc, de 1980 y Nº 5 de 1981,
se considerarían reconocidos oficialmente de pleno derecho. Los establecimientos que se
25
O O tl 5 5 7
encontrasen en etapa de examinación, podían mantenerse en aquel u optar por el sistema de)
acreditación.
El sistema de acreditación fue reemplazado por uno de licenciamiento, por la Ley N°
20.129 de 17 de noviembre de 2006 que fue dictada con el objeto de establecer un Sistema
Nacional de Aseguramiento de la Calidad de la Educación Superior, en adelante SNACES
introduciendo sendas modificaciones a la LOCE en aplicación de tal sistema, entre las cuales están:
1)
Funciones de información, licenciamiento de instituciones nuevas de educación superior,
acreditación institucional y acreditación de carreras o programas. (Artículo 1).
2)
Creación de un Comité encargado de velar por una adecuada coordinación de las
actividades de los distintos organismos que integran el SNACES, entre los que destaca la
Comisión Nacional de Acreditación, organismo autónomo, con personalidad jurídica y
patrimonio propio, que tiene por misión verificar y promover la calidad de las instituciones
de educación superior y de las carreras y programas que ellas ofrecen (artículos 3 2, 4 2 y
62), mediante procesos de acreditación voluntarios, de hasta siete años, para evaluar el
cumplimiento de su proyecto institucional y verificar la existencia de mecanismos eficaces
de autorregulación y de aseguramiento de la calidad al interior de las IES, propendiendo al
fortalecimiento de su capacidad de autorregulación y al mejoramiento continuo de su
calidad, debiendo la Comisión tener especial consideración sobre la autonomía de cada
institución.
3)
Asimismo, las IES deben reconocer y respetar siempre los principios de pluralismo,
tolerancia, libertad de pensamiento y de expresión, libertad de asociación y participación
de sus miembros en la vida institucional, dentro de los limites dados por la Constitución y
las leyes (artículo 15 incisos 1 2 y 2 2 ).
El 12 de septiembre de 2009, fue publicada la Ley General de Educación, en adelante LGE,
la que derogó en gran parte la LOCE, y creó el Consejo Nacional de Educación, sucesor legal del
Consejo Superior de Educación. Este nuevo Consejo continúa con las funciones de licenciamiento y
apelaciones de decisiones de acreditación desarrolladas por su antecesor.
La LGE derogó la Ley Orgánica Constitucional de Enseñanza (LOCE) en lo referente a la
educación general básica y media, pero mantuvo la normativa respecto a la educación superior.
Conforme a la LGE, particularmente a su artículo 3 2 ya referido, el sistema educativo chileno se
construye sobre la base de los derechos garantizados en la Constitución, en los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes y, en especial, del derecho a la
educación y la libertad de enseñanza, inspirándose en los principios enumerados por el propio
artículo 3 2 .
Destaca asimismo, en relación al lucro en la educación superior, la norma del artículo 53,
que dispone:
"Las universidades, los institutos profesionales y los centros de
formación técnica estatales sólo podrán crearse por ley. Las universidades que
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ollt 558
no tengan tal carácter; deberán crearse conforme a los procedimientos
establecidos en esta ley, y serán siempre corporaciones de derecho privado, sin
fines de lucro para el efecto de tener reconocimiento oficial." (Negrita y
subrayado añadido).
Finalmente, sus artículos 104 y 105 reconocen el principio legal de autonomía universitaria
y de libertad académica:
Artículo 104. Se entiende por autonomía el derecho de cada
establecimiento de educación superior a regirse por sí mismo, de conformidad
con lo establecido en sus estatutos en todo lo concerniente al cumplimiento de
sus finalidades y comprende la autonomía académica, económica y
administrativa.
La autonomía académica incluye la potestad de las entidades de
educación superior para decidir por sí mismas la forma como se cumplan sus
funciones de docencia, investigación y extensión y la fijación de sus planes y
programas de estudio.
La autonomía económica permite a dichos establecimientos
disponer de sus recursos para satisfacer los fines que le son propios de acuerdo
con sus estatutos y las leyes.
La autonomía administrativa faculta a cada establecimiento de
educación superior para organizar su funcionamiento de la manera que estime
más adecuada de conformidad con sus estatutos y leyes. (Negrita y subrayado
añadido).
Artículo 105. La libertad académica incluye la facultad de abrir,
organizar y mantener establecimientos educacionales, cumpliendo los
requisitos establecidos por la ley, y la de buscar y enseñar la verdad conforme
con los cánones de la razón los métodos de la ciencia". (Negrita y subrayado
añadido).
Conclusiones
Como se ha visto, el contenido que la Constitucional vigente dispone para las garantías del
derecho a la educación y la libertad de enseñanza es fruto de una larga evolución histórica: de las
primeras cartas que suponían un tímido sistema de educación pública muy vinculado a las "obras
pías" y a la Iglesia Católica, se ha pasado a un gran sistema de educación provisto tanto
directamente por establecimientos dependientes del Estado como por establecimientos
particulares con reconocimiento oficial.
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En ese contexto, el derecho a la educación es, usando la clasificación clásica dellos
derechos fundamentales, un "derecho social" y la libertad de enseñanza un "derecho civil"; el
primero, típicamente prestacional, desde el momento en que la manera preferente que tiene el
Estado de garantizarlo es proveyendo la prestación educacional por sí mismo, y el segundo
principalmente negativo, en cuanto importa para el Estado la limitación de no impedir a los
particulares la apertura, organización y mantención de establecimientos de educación.
Dentro de la evolución constitucional chilena, tanto en el texto positivo de nuestras Cartas
como en el desarrollo de la jurisprudencia constitucional, destaca la relación del Estado con los
proveedores particulares de educación mediante la entrega de subvenciones estatales regulares,
tanto respecto a las universidades como a las instituciones de educación escolar. Sin embargo,
debe quedar claro que el contenido esencial de la libertad de enseñanza es, como se extrae de la
lectura del texto constitucional vigente, la posibilidad de los particulares de abrir, organizar y
mantener los establecimientos y la de los padres la de escoger libremente el establecimiento de
enseñanza para sus hijos.
Por ello, de la lectura armónica de las dos disposiciones analizadas se extrae que el Estado
puede establecer condiciones para la entrega de subvenciones regulares a los establecimientos de
todo nivel con el objetivo de cumplir sus propios fines, siempre que ello no implique imponer
"otras limitaciones impuestas por la moral, las buenas costumbres, el orden público y la seguridad
nacional" para la apertura, organización y mantención de los establecimientos; más aun, esto es
particularmente relevante y factible cuando se trata de asegurar de manera más eficaz, mediante
los requisitos exigidos para la entrega del beneficio de la subvención, los derechos de los
estudiantes contenidos en el número 10 del artículo 19, o el de los padres de escoger de la forma
más libremente posible la institución en la que sus hijos recibirán su ense'ñanza.
Salvo mejor parecer, es todo lo que puedo informar.
Francisco Zútiiga Urbina
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