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Suplemento DPI Familias, Bioetica y Derechos Humanos Nº 2 - 01.12.2015
El ejercicio de la responsabilidad parental en contexto de encierro
Agustina Bladilo* y Carolina Videtta**
En el presente artículo nos proponemos reflexionar sobre la relación entre padres e hijos en situación de encierro
desde la perspectiva del derecho internacional de los derechos humanos. Este marco, nos obliga a “poner sobre la mesa de
debate” las distintas aristas y particularidades que esta situación trae consigo: la normativa vigente y las políticas públicas
aplicadas; sin intención alguna de agotar la discusión que por su complejidad excede ampliamente a esta columna de
opinión.
Partiendo del Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCyC o Código), el Título VII referido a la
responsabilidad parental 1 inaugura estableciendo los principios constitucionales-convencionales que rigen en la relación
entre padres e hijos. Estos son: el interés superior del niño, la autonomía progresiva del hijo y el derecho a ser oído y que
su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez (conf. art. 639). Estos principios allí enunciados no
dejan lugar a dudas de que el nuevo texto legal acoge el llamado sistema de protección integral que crea la Convención de
los Derechos del niño y que la ley nacional 26.061 de protección integral de niños, niñas y adolescentes recepta y
profundiza, reconociendo –principalmente- al niño como sujeto de derechos. Principios y sistema que deberán operar como
norte para el análisis del ejercicio de la responsabilidad parental, también, en contexto de encierro.
Un aspecto novedoso del Código tiene que ver con la incorporación de la figura del “cuidado personal 2” de niño,
niñas y adolescentes (en adelante NNyA), como un concepto distinto y a la vez integrador de las nociones de titularidad y
ejercicio de la responsabilidad parental. Siguiendo con el articulado del CCyC, en el capítulo IX al establecer las causas de
extinción, privación, rehabilitación y suspensión de la responsabilidad parental, el art. 702 dispone entre las causas de
suspensión de la responsabilidad parental el plazo de la condena a reclusión y la prisión por más de tres años 3. Es dable
aclarar, que la suspensión- ya prevista por el régimen anterior- no importa una valoración sancionatoria o de reproche al
progenitor, sino que atiende a situaciones fácticas que exigen el dictado de esta limitación, mientras tales causas perduren 4.
Ahora bien, dentro de este contexto, hay que conjugar la normativa civil expuesta con la que regula la situación
especial de aquellas madres privadas de la libertad que pueden cuidar a sus hijos –hasta los 4 años– dentro del
establecimiento penitenciario 5. Es en este momento donde lo previsto en el artículo 702 del CCyC comienza a “hacernos
ruido”, toda vez que aunque desde lo abstracto la norma suspenda el ejercicio de forma automática cuando se da la pena en
las condiciones explicadas, de facto, estas madres ejercen el cuidado personal de sus hijos. Los higienizan, los alimentan,
los cuidan, juegan con ellos; llevan adelante los actos de la vida cotidiana de sus hijos. Incluso, avanzando en el análisis
podríamos preguntarnos, por ejemplo, ¿Quién firma la autorización para el ingreso del niño/a a un jardín? ¿Quién es
responsable frente a un problema de salud del niño/a? Lo cierto es que si bien desde lo jurídico la madre está suspendida
del ejercicio de la responsabilidad parental, la lógica nos indica que es ella a quien se le debiera consultar y quien en
definitiva debiera decidir sobre estas cuestiones; pues es quien mejor sabe y conoce las necesidades de su hijo dado que
convive y cuida de él a diario.
En este marco, también es cuestionable la afectación al principio de igualdad y no discriminación de la normativa
citada que habilita a los infantes y bebés a vivir con su madre en la cárcel, mientras que es muy raro que se les permita vivir
en prisión con su padre; dando por sentado que “naturalmente” la madre es la mejor y más apta cuidadora de sus hijos.
Unas pocas y notables excepciones pueden encontrarse en los siguientes países: Australia, Bolivia, Dinamarca, Países
* Abogada (UBA).
** Abogada (UBA). Maestranda en Derecho de Familia, Infancia y Adolescencia (UBA).
1
ARTÍCULO 638.- Responsabilidad parental. Concepto. La responsabilidad parental es el conjunto de deberes y derechos que
corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor
de edad y no se haya emancipado.
2
Por cuidado personal se entienden todos aquellos actos que hacen a los deberes y facultades de los progenitores referidos a la vida
cotidiana del hijo (art. 648 CCyC) y requiere necesariamente de la convivencia.
3
Es menester señalar que el supuesto de suspensión de la responsabilidad parental que aquí se analiza es una consecuencia que se
produce de pleno derecho, pero solo ante una sentencia condenatoria y firme, a pena de reclusión o prisión y por más de tres años. Debe
reunir todas esas condiciones, por lo tanto no funciona, por ejemplo, ante prisiones preventivas, sentencias condenatorias recurridas, si la
pena impuesta es inferior al límite legal.
4
Lorenzetti, Ricardo, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, p. 543. Tomo IV, RubinzalCulzoni, 2014.
Bajos, Noruega, España, Tailandia 6. De todos modos, no corresponde aquí efectuar un análisis pormenorizado (con sus
luces y sombras) sobre la posibilidad de que los niños vivan en las cárceles, pero si al menos dejarlo planteado.
Por su parte, no podemos perder de vista que el Código Penal (en adelante CP) en su art. 12 dispone: la reclusión y la
prisión por más de tres años importan la privación, mientras dure la pena, de la “patria potestad”. Cabe aclarar que dicha
norma ha sido acusada y tachada de inconstitucionalidad en reiteradas oportunidades por considerarse que constituye una
verdadera pena accesoria, pues las restricciones impuestas no pueden, en la realidad, responder a criterio protectorio alguno
y sólo importan un “plus” sancionatorio, contrario al sentido resocializador de la pena, afectando la dignidad misma del ser
humano, que produce un efecto estigmatizante y carece de relación con el hecho cometido 7.
En la Argentina actualmente, se estima que hay alrededor de 67.000 NNyA que tienen al menos uno de sus
progenitores encarcelado 8. En este contexto, se ha afirmado que “los niños y niñas de personas presas son las víctimas
invisibles del delito y del sistema penal. No han hecho nada malo y sin embargo, sufren el estigma de la criminalidad. Sus
derechos de crianza se ven afectados tanto por la acción delictiva del progenitor como por la respuesta del estado en
nombre de la justicia” 9. Por lo expuesto, la solución dada por el art. 12 CP viola el principio de no trascendencia de la pena,
dado que con esta medida se afecta a los miembros de la familia, y con mayor gravedad a los NNyA.
Las decisiones en materia de relaciones familiares en ocasión de una pena exigen un análisis individualizado de cada
entramado familiar y de los derechos de cada persona involucrada. Ésta es la única forma que parece aceptable para un
derecho entendido en torno a la dignidad de la persona.La convivencia y la comunicación del/la niño/a con su padre o
madre, más allá de los obvios obstáculos que se evidencian con la privación de libertad de éste, resulta seriamente
amenazada por la suspensión de la responsabilidad parental, pudiendo causar así un perjuicio grave al/la niño/a que
requiere contacto con su familia de origen para su mejor desarrollo.
Todo esto justifica que la suspensión de la responsabilidad parental sea consecuencia de un proceso específico,
judicial, para cada caso concreto y que teniendo en cuenta, sobre todo, el mejor interés del niño, se decida lo más
beneficioso y respetuoso de sus derechos. Caso contrario, puede colegirse que lo previsto en el CCyC - desde un análisis
constitucional/ convencional- respecto de la suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental, para el supuesto
específico de las madres que viven con sus hijos privadas de la libertad es inconstitucional. Como así también la pena
accesoria impuesta de forma automática y sin consideración de las circunstancias particulares de cada grupo familiar
prevista en el art. 12 CP. Máxime que en nuestro derecho constitucional, como regla general la declaración de
inconstitucionalidad sólo tiene efecto entre las partes del proceso, sería muy beneficioso para la sociedad que se repliquen
los planteos de inconstitucionalidad sobre el tema.
Lejos de cerrar el tema que dio lugar a la presente columna de opinión el objetivo es visibilizar la situación de
especial vulnerabilidad que enfrentan NNyA como resultado del encarcelamiento de sus progenitores u otros referentes
adultos y la necesidad de correr la mirada adultocéntrica de este tipo de realidades, que sin dudas aclama por una ley
especial, además, de ser incorporadas en la agenda de políticas públicas, no sólo de la Argentina sino del mundo.
5
El artículo 195 de la ley 24660 establece: “La interna podrá retener consigo a sus hijos menores de cuatro años. Cuando se encuentre
justificado, se organizará un jardín maternal a cargo de personal calificado”.
6
Información
disponible
en
http://www.quno.org/sites/default/files/resources/ESPAN%CC%83OL_Children%20need%20dads%20too.pdf
(Compulsado
el
14/11/2015).
7
JEjec. Pen. De General Roca, 7-4-2011, “Defensor particular Dr. Jorge Crespo s/ Planteo de inconstitucionalidad”; CGar. Pen. De Mar
del Plata, sala III, “R., E. O. y S., J. E. s/ Homicidio calificado”.
8
La cifra es un cálculo "conservador" realizado sobre la base de estudios que permiten acceder en forma indirecta a la información que
surge de la investigación realizada por ChurchWorldService América Latina y el Caribe y Gurises Unidos, denominado Invisibles ¿hasta
cuándo?, disponible en http://www.cwslac.org/es/docs/Invisibles_hasta_cuando.pdf (Compulsado el 14/11/2015).
9
Comisionado de Escocia para la Niñez y la Juventud, presentación escrita en el Día de Debate General 2011, p. 1.