Revisión de oficio - Consello Consultivo de Galicia

DICTAMEN NÚM. 36/11
Asunto: Revisión de oficio de la resolución de Aguas de Galicia de 6 de noviembre de
2001, por la que se autoriza la modificación concesional del aprovechamiento
hidroeléctrico de Santa Uxía, en el río Xallas, en el ayuntamiento de Dumbría.
Procedencia: Consejería de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras (Xunta de
Galicia).
Aprobación: 31 de marzo de 2011.
Ponente: D’Amorín Viéitez.
Letrado: López Corral.
ANTECEDENTES
1.- Por resolución del Gobierno Civil de A Coruña de 17 de octubre de 1910 se
otorgó una concesión a F. C. L. con destino a aprovechamiento hidroeléctrico y otros
usos industriales, en el río Xallas, en el Ayuntamiento de Dumbría, A Coruña, siendo el
caudal máximo derivable 6.000 l/s, y el salto bruto 19,13 metros.
Por resolución de fecha 18 de septiembre de 1984, el Ministerio de Obras
Públicas y Urbanismo aprobó una modificación consistente en la ampliación del caudal
concesional hasta un máximo de 52.000 l/s, con un el desnivel permitido de 198
metros, consistiendo las obras en la implantación de una nueva presa junto al azud
existente, con el fin de implantar un embalse de regulación y desplazando la central
aguas abajo, hasta la desembocadura del río Xallas, es decir, al pie de la cascada del
Ézaro.
2.- Después de haberse aprobado varias transferencias de titularidad, con
fecha 21 de marzo de 1994, la Dirección General de Obras Públicas de la Consejería
de Política Territorial, Obras Públicas y Vivienda dictó resolución por la que se autoriza
la transferencia de la titularidad del aprovechamiento de referencia a F., S.L. y B. L.,
S.A.F., en régimen de cotitularidad.
1 3.- F., S.L. solicitó con fecha 1 de junio de 1999 la aprobación de una
modificación concesional, consistente esencialmente en una ampliación del caudal en
5.000 l/s a añadir a los 52.000 l/s ya otorgados, la turbinar en el cuarto de máquinas
del aprovechamiento del Pindo (salto en desuso en ese momento), efectuándose la
obra de toma desde una de las conducciones existentes de la central de Santa Uxía.
Esto con la pretensión de aprovechar lo que la concesionaria denomina en su proyecto
«vertidos improductivos» (excedentes de caudal que no pueden ser turbinados por el
Salto de Santa Uxía). Ese caudal, una vez turbinado, se restituiría directamente al mar
a través de los cauces existentes en esa central.
4.- El proyecto de ampliación concesional, denominado “Salto de Nuevo Pindo”,
fue calificado por la Dirección General de Calidad y Evaluación Ambiental como
sometido a evaluación de efectos ambientales, de acuerdo con el Decreto 327/1991,
de 4 de octubre, de evaluación de efectos ambientales para Galicia. Por la misma
Dirección General se formuló con carácter posterior, en concreto el 22 de junio de
2000, la Declaración de Efectos Ambientales (DEA).
En el condicionado de la DEA se establecía, con relación a la cascada del
Ézaro, la condición de mantener un caudal mínimo aguas abajo del embalse de Santa
Uxía de 2,23 m3/s. Esto de conformidad con lo establecido en el informe de la
Dirección General de Montes y Medio Ambiente Natural de 26 de mayo de 2000.
5.- Una vez que le fue notificada por Aguas de Galicia la referida DEA, y
mediante escrito de fecha 4 de agosto de 2000, F., S.L. solicitó directamente de la
Dirección General de Calidad y Evaluación Ambiental, autora de dicha declaración,
una revisión de la misma a fin de que fuera eliminada la condición de establecer un
caudal mínimo de vertido en la presa de Santa Uxía. Aportaba a tal efecto, un
documento titulado «Informe justificativo de la no necesidad de la fijación de un caudal
mínimo en la presa de Santa Uxía».
6.- A la vista de la solicitud formulada, la Dirección General de Calidad y
Evaluación Ambiental dictó resolución el 22 de marzo de 2001 por la que acordó
modificar la DEA originaria, entre otros, en el aspecto relativo al caudal ecológico de la
cascada del Ézaro, sustituyendo el punto 4 de la misma que literalmente establecía “se
mantendrá un caudal mínimo aguas abajo del embalse de Santa Uxía de 2,23 m3/s”
por una nueva redacción, expresada en los términos siguientes:
2 “En el período comprendido entre el 21 de junio y el 21 de septiembre de cada
año, se procederá a la liberación de caudal para la obtención de la denominada
‘cascada estándar’, de acuerdo con la documentación presentada por el promotor. La
duración mínima de dicha cascada será de una hora (de 12:30 a 13:30) y se efectuará
al menos la totalidad de los sábados y domingos comprendidos dentro de este
período”.
7.- Después de la preceptiva tramitación, Aguas de Galicia dictó el 6 de
noviembre de 2001 resolución por la que autorizó a F., S.L. y a B. L., S.A.F., S.A. la
modificación concesional del aprovechamiento hidroeléctrico de Santa Uxía. En la
condición particular núm. 21 de la Resolución de modificación concesional, redactada
de conformidad con lo dispuesto en la DEA modificada (22 de marzo de 2001), se
establece literalmente:
“El concesionario estará obligado a respetar el mantenimiento de la cascada
del Ézaro durante un período mínimo de una (1) hora diaria (de 12.30 a 13:30 horas),
por lo menos la totalidad de los sábados y domingos comprendidos entre el 21 de junio
al 21 de septiembre de cada año, tal y como se establece en la Declaración de Efectos
Ambientales.
Además de lo recogido en el párrafo anterior, dado el alto interés turísticoregional que supone la cascada del Ézaro, se deberá liberar el caudal necesario para
el mantenimiento de dicha ‘cascada estándar’ (en los mismos términos en que se
establecen en la DEA) durante los siguientes días:
(…)
Aguas de Galicia se reserva la facultad de modificar esta relación de días pero
sin aumentar su número total”.
8.- El proyecto constructivo relativo a la modificación concesional de Santa
Uxía fue aprobado por Resolución de Aguas de Galicia de 14 de marzo de 2003. Una
vez efectuada la visita de reconocimiento final de las obras ejecutadas, la
correspondiente acta fue aprobada el 13 de diciembre de 2004 por Aguas de Galicia,
autorizándose en la misma resolución la puesta en explotación de la modificación
llevada a cabo.
3 9.- En la actualidad la titularidad del aprovechamiento de referencia es
ostentada por F., S.L. y C.A.G., mediante la constitución de una operación de
arrendamiento financiero o leasing, tal y como consta en la resolución de aprobación
de la transferencia efectuada a favor de dichas entidades dictada por Aguas de Galicia
con fecha 13 de enero de 2004, en cuya parte dispositiva se autorizó además su
inscripción en el Registro de Aguas.
10.- Con fecha 5 de marzo de 2007 F., S.L. presentó escrito ante el organismo
autónomo Aguas de Galicia, reiterado el 15 de mayo del mismo año, mediante el cual
solicita la modificación de la citada condición particular en el 21, siendo la pretensión
del promotor ampliar el horario de mantenimiento de la «cascada estándar» en los
términos que en el escrito se concretan.
Con ocasión de tramitarse dicha solicitud, tanto la Dirección General de Calidad
y Evaluación Ambiental como la Dirección General de Conservación de la Naturaleza,
en informes de 28 de septiembre y de 19 de noviembre de 2007, respectivamente, se
muestran de acuerdo en la necesidad de iniciar un expediente de revisión de oficio de
la resolución de modificación de la DEA.
11.- Con fecha 5 de noviembre de 2010 se dictó por Aguas de Galicia acuerdo
de incoación del expediente de revisión de oficio de la resolución dictada por este
mismo organismo autónomo el 6 de noviembre de 2001, acuerdo que fue notificado al
concesionario el 15 de noviembre de 2010.
12.- Con fechas 2 y 3 de diciembre de 2010, F., S.L. presentó escritos de
alegaciones al acuerdo referido, manifestando lo que consideró conveniente en
defensa de sus intereses.
13.- Con fecha 28 de enero de 2011, el secretario general de la consejería de
Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras, actuando por delegación del consejero,
formuló propuesta de resolución en el sentido de “Declarar de oficio la nulidad de
pleno derecho, de manera parcial, de la resolución de 6 de noviembre de 2001 de
modificación concesional del aprovechamiento hidroeléctrico de Santa Uxía, en el río
Xallas, en el ayuntamiento de Dumbría (A Coruña), en la parte en que integra la
resolución de 22 de marzo de 2001 de la Dirección General de Calidad y Evaluación
Ambiental (…) ordenando retrotraer las actuaciones al punto inmediatamente anterior
4 al dictado de la citada resolución de 22 de marzo de 2001 que modifica la Declaración
de Efectos Ambientales del aprovechamiento de referencia”.
14.- El expediente de razón fue remitido, para preceptivo dictamen de este
Consejo Consultivo de Galicia, por el señor presidente de la Xunta de Galicia, y tuvo
entrada en este organismo con fecha treinta y uno de enero de 2011. Consta en el
expediente, debidamente notificado, escrito dirigido a F., S.L. en el que se comunica la
solicitud del aludido dictamen preceptivo, y la suspensión del plazo para dictar
resolución acordada en los términos del artículo 42.5 de la LRJPAC.
15.- La Sección Segunda, en sesiones realizadas los días 28.02.2011 y
10.03.2011 acordó ampliar el período de emisión del dictamen por un plazo que en
conjunto no es superior al inicialmente establecido.
16.- Los demás antecedentes se deducen del contenido del dictamen.
CONSIDERACIONES
Primera.-
Se somete a consulta de este Consejo Consultivo, como ha quedado reflejado
en los antecedentes del presente dictamen, un expediente administrativo, calificado
como de revisión de oficio de acto nulo de pleno derecho.
Para su conocimiento resulta competente este organismo por encuadrarse en
las competencias definidas por el artículo 11, g) de la Ley 9/1995, de 10 de noviembre,
reguladora de este Consejo Consultivo de Galicia, y 10 y 17.1, b) de su reglamento,
aprobado por el Decreto 282/2003, de 22 de mayo.
De conformidad con los aludidos mandatos, el Consejo Consultivo debe ser
consultado preceptivamente en los supuestos de revisión de oficio de los actos
administrativos, en la forma establecida en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de
régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo
común, en cuanto garantía de preservación de la seguridad jurídica y de sujeción a
derecho de la actuación administrativa.
5 Además, el dictamen tiene el carácter de preceptivo y vinculante, ya que el
artículo 102 de la LRJPAC requiere “previo dictamen favorable” al referirse a la
declaración de oficio de la nulidad de los actos administrativos.
Segunda.-
Es cita comúnmente admitida la de que la revisión de oficio de los actos
administrativos constituye una fórmula privilegiada y excepcional, en cuanto actividad
que tiene como fin privar de toda eficacia, mediante su anulación, por unilateral
pronunciamiento del órgano administrativo competente, a alguna de sus decisiones
anteriores viciadas de nulidad, decisiones que, en cuanto actos administrativos,
disfrutan de una inicial presunción de certeza y ajuste a la legalidad, y
consiguientemente quedan revestidas de la apariencia de legitimidad, mientras esta no
sea destruida mediante prueba en contrario.
En definitiva, el mecanismo de revisión de oficio puede operar la anulación, por
causa de nulidad de pleno derecho, de determinados actos administrativos,
concretamente de aquellos que sean definitivos y declarativos de derechos. Pero
resulta evidente, pues no estamos ante una facultad de ejercicio libre y discrecional,
que su ejercicio requiere una adecuada e inexcusable formalización, especialmente
habida cuenta la función de garantía de los derechos de los interesados que
corresponde al procedimiento administrativo.
Tercera.-
En lo que alcanza a la competencia para dictar la declaración de nulidad, hay
que tener en cuenta lo establecido en el artículo 3.1, b) de la Ley 6/2001, de 29 de
junio, de adecuación de la normativa de la Comunidad Autónoma de Galicia a la Ley
4/1999, de 13 de enero, de modificación de la LRJPAC. En su aplicación, y habida
cuenta la ausencia de previsiones al efecto, tanto en la normativa reguladora del
organismo autónomo Aguas de Galicia, Ley 8/1993, de 23 de junio, de Administración
hidráulica de Galicia, vigente en el momento de iniciarse la tramitación del
procedimiento de revisión de oficio, como en la Ley 9/2010, de 4 de noviembre, de
aguas de Galicia, por la que se crea la entidad Aguas de Galicia, corresponde al
Consejero de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras la resolución de este
procedimiento de revisión de oficio.
6 Por lo demás, no existe ninguna observación que formular en lo relativo a los
aspectos formales del expediente, en el que se observaron las normas de
procedimiento exigibles, con audiencia de la entidad concesionaria, y suspensión del
plazo para resolver y notificar acordada en los términos del artículo 42.5 de la
LRJPAC, de manera que nada impide avanzar en el análisis del asunto.
Cuarta.-
Pasando, pues, al examen de las causas de nulidad invocadas, procede hacer
un pronunciamiento diferenciado sobre las concretas circunstancias que, según se
manifiesta en la propuesta, motivarían la nulidad de pleno derecho de la resolución
que se pretende revisar, siendo así que se hace invocación expresa de las causas
contempladas en las letras b) e) y f) del artículo 62.1 de la LRJPAC.
De conformidad con la primera de las causas citadas, son nulos de pleno
derecho los actos administrativos dictados por órgano manifiestamente incompetente
por razón de la materia o del territorio. Al respecto de esta causa de nulidad es preciso
decir que el Consejo de Estado viene considerando, de manera reiterada, que un acto
se dicta por un órgano manifiestamente incompetente cuando ese órgano invade de
manera estimable y grave, las atribuciones que corresponden a otro. Por tanto, la
nulidad de pleno derecho por incompetencia manifiesta exige, para ser apreciada, que
sea “notoria y clara, y que vaya acompañada de un nivel de gravedad jurídica
proporcional a la gravedad de los efectos que comporte su declaración” (dictamen
49.565). En el mismo sentido se pronuncia la jurisprudencia al exigir que el carácter
manifiesto de la incompetencia resulte apreciable sin especial esfuerzo dialéctico
pues, como recuerda la STS de 16 de diciembre de 2004, “de esta incompetencia
manifiesta la jurisprudencia señala que ha de ser ostensible, clara, patente, notoria,
palpable”.
Pues bien, respecto de la concurrencia de esta causa de nulidad en el caso
analizado, en la propuesta de resolución no se cuestiona que la Dirección General de
Calidad y Evaluación ambiental sea el órgano competente para dictar la DEA; pero se
afirma que dicho órgano, dada la trascendencia que revestía la modificación
pretendida por la concesionaria, que suponía la exención de liberar el caudal ecológico
impuesto por la DEA en su originaria redacción, debería haber solicitado un nuevo
informe a la Dirección General de Montes y Medio Ambiente Natural, por cuanto esta,
según se afirma, “detentaba entonces las competencias en materia de determinación
7 de caudales ecológicos”. De este modo, el órgano ambiental, al omitir tal requisito,
habría incurrido en un supuesto de incompetencia ratione materiae, que determinaría
la nulidad parcial del acto aprobatorio de la DEA modificada.
Este razonamiento no puede compartirse. Ciertamente, la Dirección General de
Montes y Medio Ambiente Natural debe emitir informe en los procedimientos para la
determinación de los caudales ecológicos, puesto que así lo exige el artículo 74 del
Reglamento de ordenación de la pesca fluvial y de los ecosistemas acuáticos
continentales, aprobado por Decreto 130/1997, de 14 de mayo. Pero el carácter
preceptivo de ese informe no permite entender invadido el ámbito competencial del
órgano llamado a emitirlo por el hecho de que, como aquí ha sucedido, la resolución
finalmente adoptada se aparte de su contenido; una posibilidad plenamente admisible
en derecho, dado que dicho informe carece de carácter vinculante (artículo 83.1
LRJPAC).
En definitiva, la emisión del informe preceptivo a la que acabamos de aludir, no
limita la plena competencia de la Dirección General de Calidad y Evaluación Ambiental
para dictar la DEA y establecer su condicionado, incluso apartándose del sentido de
aquel, sin que, por tanto, sea observable extralimitación competencial alguna. Lo que,
de por sí, lleva a descartar la concurrencia de la causa de nulidad analizada.
Quinta.-
Los mismos razonamientos deben llevar a idéntica conclusión negativa en lo
relativo a la eventual concurrencia de la causa de nulidad del artículo 62.1, letra e) de
la LRJPAC; esto es, que en el dictado del acto se hubiera prescindido total y
absolutamente del procedimiento legalmente establecido para su emanación. Según la
propuesta, se ha incurrido en esta infracción por cuanto, una vez instada por el
concesionario la modificación de la DEA, resultaba exigible la emisión de un nuevo
informe de la Dirección General de Montes y Medio Ambiente Natural. Se razona, en
efecto, que “no se puede entender cumplido el requisito de petición de informe por
remisión al que fue emitido anteriormente para el planteamiento de la DEA que se
solicitó modificar, ya que estamos en presencia de una modificación de la DEA de tal
naturaleza que requiere seguir los pasos de un nuevo procedimiento…”.
Pero debe repararse en que la solicitud de modificación de la DEA que la
concesionaria remitió a la Dirección General de Calidad y Evaluación Ambiental no
8 tuvo lugar en un nuevo procedimiento, sino que fue formulada en el mismo
procedimiento inicial, y en concreto por el cauce previsto en el apartado 9.2 de la
propia DEA. En él se contempla la posibilidad de que, dentro del mes siguiente a
haberle sido notificada por el órgano sustantivo dicha declaración, el promotor inste la
revisión de las medidas señaladas, con el objeto de modificarlas o cambiarlas por
otras, dirigiendo la correspondiente solicitud al órgano ambiental.
No se trata, por tanto, frente a lo razonado en la propuesta, de un nuevo
procedimiento de declaración ambiental, sino de un trámite previsto como posible en el
curso de la tramitación de la propia DEA; procedimiento en el que ya había sido
solicitado, y emitido, el informe preceptivo de la Dirección General de Montes y Medio
Ambiente Natural.
Cuestión distinta es la valoración que pueda merecer el hecho de que, dado el
contenido de la solicitud presentada por el promotor, no se hubiera solicitado
nuevamente el informe de la citada dirección general, toda vez que la modificación
instada resultaba ser absolutamente incompatible con aquellos aspectos del
condicionado inicial de la DEA que traían causa del informado por la referida dirección
general. Pero esto en ningún caso puede equipararse a un supuesto de grave omisión
o ausencia de procedimiento, pues como queda dicho el informe fue emitido y, por
consiguiente, la concurrencia del motivo de nulidad de pleno derecho de que se trata
debe también descartarse.
Sexta.-
Por último, la propuesta analizada mantiene que el acto incurre en el supuesto
a que se refiere el apartado 1.f) del artículo 62 LRJPAC, que consagra la nulidad de
los actos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o
derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.
En relación con esta causa, el Consejo de Estado ha establecido, entre otros,
en su dictamen 1381/2001, una doctrina seguida por este Consejo Consultivo, en la
que se defiende que “una interpretación amplia de los "requisitos esenciales" para su
adquisición comportaría fácilmente una desnaturalización de las causas legales de
invalidez, por cuanto la carencia de uno de ellos determinaría de modo automático la
nulidad de pleno derecho, vaciando de contenido no pocos supuestos de simple
anulabilidad. Esto representaría un grave peligro para la seguridad jurídica, dada la
9 falta de plazo para proceder a la revisión de los actos nulos. Además, haría quebrar
uno de los principios básicos del Derecho administrativo español, que reserva las
nulidades de pleno derecho para las violaciones más graves del ordenamiento jurídico,
incluyendo las restantes en la anulabilidad”. En el dictamen se recuerda la distinción
entre "requisitos necesarios" y "requisitos esenciales", entendiendo que “no todos los
requisitos necesarios para la adquisición de una facultad o derecho merecen el
calificativo de esenciales”.
Si bien el Consejo de Estado se inclina en ocasiones en favor de una
interpretación restrictiva del concepto de requisitos esenciales, entendiendo que “para
que concurra este vicio no resulta suficiente que se produzca una vulneración objetiva
del ordenamiento, con independencia de la gravedad que revista, sino que es preciso
que esta vulneración consista precisamente en la carencia, en la persona que
adquiere una facultad o derecho, de un requisito esencial de carácter subjetivo”
(dictamen 528/2005), en otras sigue una interpretación en la que el aludido concepto
se extiende a aquellos requisitos que definen la propia estructura del acto
administrativo sin venir referidos en otro motivo de nulidad (dictámenes 384/03, o
1320/09, entre otros). Esta postura es la seguida, igualmente, por este Consejo
Consultivo en numerosos dictámenes, por todos el CCG 910/05 o, entre los más
recientes los CCG 34/10 y CCG 328/10. En la misma línea debe citarse nuestro
dictamen CCG 648/08, de particular interés al referirse a un contrato de naturaleza
concesional.
También en la jurisprudencia se admite que, sin perjuicio del criterio estricto
con que debe ser aplicada, esta causa de nulidad pueda apreciarse, tanto en los
supuestos en los que la falta del requisito esencial se predica del sujeto beneficiario
del acto, como en aquellos en que la aludida carencia afecta a los aspectos objetivos
de este.
Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2009
(fundamento jurídico noveno):
“La expresión ‘requisitos esenciales’ no puede interpretarse en un sentido tan
amplio que incluya dentro de ellos cualquier condición o exigencia necesaria para la
validez del acto declarativo del derecho, pues si así se hiciera, se reconduciría a la
categoría de nulidad radical todo supuesto de ilegalidad de esos actos, prescindiendo
para ellos de la categoría de nulidad relativa o anulabilidad. La expresión, de modo
10 congruente con el carácter restrictivo y estricto de la categoría de la nulidad radical, ha
de reservarse para aquellos vicios de legalidad que consisten en la ausencia de los
presupuestos de hecho que, en cada caso, deban concurrir necesariamente”.
La sentencia, que declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto
contra la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia en asunto referido al
reconocimiento de derecho a premio o recompensa por hallazgo casual de tesoro
oculto, remata así el razonamiento que fundamenta el fallo:
“A juicio de este Tribunal, aquellos requisitos esenciales sólo son en un caso
como el enjuiciado los tres siguientes: El subjetivo, de la condición de ‘descubridor’
que ha de tener el adquirente del derecho. Y los objetivos de: a) la naturaleza de los
objetos descubiertos, que han de poseer los valores que son propios del patrimonio
cultural; y b) del tipo de actividad en la que acaece el hallazgo, que no ha de ser una
de excavación o prospección arqueológica.
Requisitos, todos ellos, que sí concurren en el caso que nos ocupa respecto del
hallazgo realizado por el Sr. J.”.
Cabe también citar la sentencia del Tribunal Supremo, de 7 de octubre de
2010, que ratifica el criterio establecido por otra del mismo tribunal de 26 de noviembre
de 2008, y en la que se razona (fundamento jurídico tercero):
“…para apreciar el vicio al que se refiere la letra f) del artículo 62.1 de la Ley
30/1992, no basta con que se denuncie una vulneración objetiva de las normas
reglamentarias aplicables (...); se requiere, precisamente, atribuir al titular del derecho
o de la facultad la carencia de un requisito esencial. Y, dada la cautela con la que debe
afrontarse la revisión de oficio (que, por dirigirse contra actos ya firmes, perturba en
cierto modo la seguridad jurídica y la posición de quien resultó beneficiado por el acto
contra el que nadie interpuso un recurso temporáneo), no es posible interpretar en el
sentido que lo hace la recurrente el concepto de ‘requisito esencial’ para la adquisición
del derecho o de la facultad. No todos los requisitos necesarios para ser titular de un
derecho pueden reputarse ‘esenciales’: tan sólo los más significativos y directa e
indisociablemente ligados a la naturaleza misma de aquél. En otro caso, se propiciaría
la desvirtuación de este motivo extraordinario de invalidez absoluta, que vendría a
parificarse en la práctica con los motivos de anulabilidad”.
11 Es pues la esencialidad del requisito así definida, con independencia de que
este se circunscriba o no a la esfera subjetiva del beneficiario, el elemento de
contraste que permitirá apreciar, en cada caso, si el acto incurre o no en nulidad
absoluta. Tal es, por otra parte, la postura mantenida mayoritariamente por la doctrina
científica en nuestro país, y también la que este Consejo Consultivo ha venido
sosteniendo en sus dictámenes anteriores, en el sentido de considerar que es no sólo
factible en una interpretación literal del artículo 62.1.f) de la LRJPAC, dada la
redacción impersonal del precepto (“…se carezca de los requisitos esenciales”), sino
además correcta en los planos lógico y teleológico, pues conduciría a resultados
difícilmente aceptables que la aplicación de esta causa de nulidad quedara restringida
a los actos en los que la carencia de requisitos esenciales resultara predicable
exclusivamente del sujeto que adquiere facultades o derechos, dejando fuera de su
ámbito aquellos otros actos también incursos en las más groseras contravenciones del
ordenamiento jurídico, por el hecho de que la ausencia de los requisitos esenciales,
por evidente que sea, se refiera a aspectos objetivos del acto controvertido.
Pues bien, la propuesta de resolución mantiene que el acto analizado incurre
en esta causa de nulidad de pleno derecho ya que con el dictado de la resolución de
modificación de la DEA, en la que se exime al promotor de liberar el caudal ecológico
previamente fijado, se estaría contraviniendo gravemente el ordenamiento jurídico, y
en concreto la normativa ambiental que integra dicho ordenamiento.
En efecto, la Ley 7/1992, de 24 de julio, de pesca fluvial, prescribe:
“Artículo 22. Aprovechamientos hidráulicos
Las concesiones de aprovechamiento hidráulico deberán en todo momento
respetar el caudal ecológico necesario para facilitar el normal desarrollo de las
poblaciones piscícolas…”.
Además, y a los efectos de la concreción de dicho caudal, la disposición
transitoria cuarta de la misma ley establece:
“En tanto el órgano competente no determine el caudal ecológico, se entenderá
por tal el diez por ciento del caudal medio anual”
12 Por su parte, el Reglamento de ordenación de la pesca fluvial y de los
ecosistemas acuáticos continentales, aprobado por el Decreto 130/1997, de 14 de
mayo, dispone:
“Artículo 74º.- Caudales ecológicos.
1. Se entenderá por caudal ecológico la reserva de caudal que necesaria y
obligatoriamente deberá dejarse circular por el lecho de un río para compatibilizar, en
cada época del año, los efectos de las detracciones de agua sobre el ecosistema
acuático con el mantenimiento de las comunidades animales preexistentes y, en
general, con el adecuado funcionamiento del citado ecosistema.
Este caudal ecológico no podrá ser objeto de aprovechamiento hidráulico (…)”.
La clara dicción de los preceptos que acaban de transcribirse no permite
albergar duda alguna respecto del carácter indispensable para el órgano ambiental,
como también para el concesionario, del caudal ecológico en ellos definido. Por tanto,
al implicar las modificaciones introducidas a instancia del promotor, en la redacción
final de dicha Declaración, una directa contravención de tales mandatos -a los que sí
atendía la DEA inicialmente formulada siguiendo los criterios expresados en el informe
preceptivo de la Dirección General de Montes y Medio Ambiente Natural-, resulta
incuestionable que el caudal así afectado carecía de un requisito esencial para ser
destinado al aprovechamiento hidráulico, circunstancia que el acto aprobatorio de la
DEA, como resultado de las modificaciones en ella introducidas por solicitud del
promotor, desconoció.
De este modo, debe concluirse cómo la declaración de efectos ambientales
finalmente aprobada, y cuyo contenido de carácter vinculante en los términos del
artículo 12 de la Ley 1/1995, de 2 de enero, se incorporó a la resolución dictada por el
órgano sustantivo en el expediente de modificación concesional, incurre en la causa
de nulidad de pleno derecho del artículo 62.1.f) de la LRJPAC, por la ausencia de los
requisitos esenciales de carácter objetivo que afectan al referido acto, según lo
razonado en la presente consideración; por lo que procede la revisión de oficio de la
referida modificación concesional, con declaración de su nulidad, y la retroacción del
procedimiento al punto inmediatamente anterior al acto aprobatorio de la DEA.
13 A este respecto, no obstante, y frente al sentido en el que se pronuncia la
propuesta de resolución, la declaración de nulidad de pleno derecho deberá referirse a
la Resolución de 6 de noviembre de 2001, de modificación concesional del
aprovechamiento hidroeléctrico de Santa Uxía en el río Xallas, no sólo en la parte en
que integra la resolución de 22 de marzo del 2001, de la Dirección General de Calidad
y Evaluación ambiental, puesto que el vicio determinante de la nulidad afecta al
conjunto de aquel acto de modificación de la concesión. Esto sin perjuicio de que el
órgano sustantivo, de acuerdo a lo previsto en el artículo 66 de la LRJPAC, disponga
la conservación de aquellos actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido
igual de no haberse cometido la infracción.
Séptima.-
La concesionaria solicitó, para el supuesto de que el acto fuera declarado nulo,
una indemnización de daños y perjuicios, sin que conste en el expediente que tal
solicitud hubiera sido objeto de específica tramitación de acuerdo a lo previsto en el
artículo 102.4 de la LRJPAC.
Siendo esto así, es preciso señalar que, una vez se adopte la resolución
declarando la nulidad, procederá tramitar el procedimiento de responsabilidad
patrimonial, en los términos regulados en los artículo 139 y siguientes de la LPAC, a
los efectos de dilucidar la posible responsabilidad de la Administración frente al
concesionario; procedimiento en el que es preceptivo el dictamen de este órgano en
los términos señalados en el artículo 11, j) de la Ley 9/1995, de 10 de noviembre, de
creación del Consejo Consultivo de Galicia.
CONCLUSIÓN
Por todo lo anteriormente expuesto, la Sección Segunda del Consejo
Consultivo de Galicia, por mayoría de todos sus miembros, dictamina:
“Que informa favorablemente, de manera parcial, la propuesta de resolución a
la que el presente expediente se refiere, procediendo la declaración de nulidad de
pleno derecho de la resolución del organismo autónomo Aguas de Galicia, de fecha 6
de noviembre de 2001, por la que se autoriza la modificación concesional del
aprovechamiento hidroeléctrico de Santa Uxía, en el río Xallas, por concurrir la causa
14 prevista en el artículo 62.1 f) de la LRJPAC, según lo razonado en la consideración
sexta de este dictamen”.
VOTO PARTICULAR QUE EMITE El CONSEJERO DON JOSÉ LUIS COSTA
PILLADO EN El DICTAMEN EMITIDO POR LA SECCIÓN SEGUNDA DEL
CONSEJO CONSULTIVO DE GALICIA RESPECTO DE LA “REVISIÓN DE OFICIO
DE LA RESOLUCIÓN DE AGUAS DE GALICIA DE 6 DE NOVIEMBRE DE 2001,
POR
LA
QUE
SE
AUTORIZA
La
MODIFICACIÓN
CONCESIONAL
DEL
APROVECHAMIENTO HIDROELÉCTRICO DE SANTA UXÍA, EN El RÍO XALLAS,
EN El AYUNTAMIENTO DE DUMBRÍA”.
Ejercitando la facultad establecida en el artículo 17 de la Ley 9/1995, de 10 de
noviembre, del Consejo Consultivo de Galicia, expongo mediante este voto mi
respetuosa discrepancia con el dictamen, cuyos razonamientos comparto plenamente
en lo que se refiere a la falta de concurrencia de las causas de nulidad de pleno
derecho del artículo 62.1.b) y e) de la Ley 30/1992 en la resolución de 22 de marzo del
2001, del director general de Calidad y Evaluación Ambiental, por la que se modificó la
Declaración de Efectos Ambientales (DEA) que habría formulado el 22 de junio de
2000, pero que no comparto en lo que se refiere a la apreciación, en aquella
resolución, de la causa de nulidad de pleno derecho del artículo 62.1.f) de dicha ley.
Mi discrepancia la baso en los siguientes motivos.
Por principio debe afirmarse que en los casos en los que, como en el presente,
debe dictaminarse con carácter vinculante sobre una propuesta de revisión de oficio
por causa de nulidad, el alcance material del dictamen del Consejo Consultivo queda
delimitado, de forma absoluta, por el contenido de tal propuesta, en el sentido de que
las reflexiones jurídicas del Consejo Consultivo y sus declaraciones de juicio se deben
ajustar a los términos en que viene formulada la propuesta que se expone. Y es que
extender el análisis a aspectos distintos de los estrictamente considerados en la
propuesta de revisión como determinantes de la hipotética existencia de una causa de
nulidad de pleno derecho, o buscar la concurrencia de esa causa en aspectos o
razones que van más allá de las advertidas o indicadas por la Administración como
fundamento de su conclusión de origen de la revisión de oficio, conduciría a una
alteración de la función de control que en esos casos tiene encomendada por ley el
Consejo Consultivo y a la asunción por este órgano de un protagonismo impulsor de la
15 revisión de oficio que no le corresponde por contrario a la figura de la revisión de
oficio, que aparece diseñada legalmente como un privilegio de la Administración, o, si
se quiere, como una facultad-deber de la misma, no del órgano consultivo.
La propuesta remitida a este Consejo Consultivo se formula en el sentido de
declarar de oficio la nulidad de pleno derecho, de forma parcial, de la resolución de 6
de
noviembre
del
2001,
de
modificación
concesional
del
aprovechamiento
hidroeléctrico de Santa Uxía, en el río Xallas, en el Ayuntamiento de Dumbría (A
Coruña), “en la parte en que integra la resolución de 22 de marzo de 2001 de la
Dirección General de Calidad y Evaluación Ambiental, incardinada en el expediente de
clave 7/184/4, por las razones señaladas en la fundamentación jurídica de la presente
propuesta…”. O, lo que es igual, en el sentido de revisar el acto de 6 de noviembre del
2001 no porque este incurra en causa de nulidad de pleno derecho sino en cuanto
integra un acto (la DEA) que es propiamente lo que incurre en supuesta causa de
nulidad de pleno derecho.
Consecuentemente, el dictamen de la mayoría se detiene en analizar si en el
planteamiento de la DEA intervino un vicio de falta de competencia o de
procedimiento, vicio cuya existencia rechaza, y, también de forma congruente con ello,
atiende a la fundamentación jurídica de la propuesta para concluir que la declaración
de efectos ambientales “incurre en la causa de nulidad de pleno derecho del artículo
62.1.f) de la LRJPAC, por la ausencia de los requisitos esenciales de carácter objetivo
que afectan al referido acto”. Ausencia de requisitos esenciales que el dictamen no
predica como afectante a la estructura del acto sino al caudal ecológico y que no
identifica cuando afirma, sin más concreciones, que el caudal afectado carece “de un
requisito esencial para ser destinado al aprovechamiento hidráulico”. Verdaderamente
se echa de menos que una vez se afirma que el caudal afectado carece de un
requisito esencial para ser destinado al aprovechamiento hidráulico no se extienda el
dictamen a precisar cuál es ese requisito esencial del que ese caudal carece.
En cualquier caso, y puesto que el dictamen aplica el artículo 62.1.f) de la Ley
30/1992 para considerar que concurre la nulidad de pleno derecho en la DEA, es
preciso reproducir lo que ese precepto dispone: son nulos de pleno derecho “los actos
expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren
facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su
adquisición”.
16 De este texto es fácil deducir que únicamente aquellos actos administrativos
afectados de infracciones de la legalidad, y que al mismo tiempo comporten la
adquisición de derechos o facultades por los ciudadanos, serán en principio
susceptibles de ser incluidos dentro de la categoría de actos nulos de pleno derecho
por aplicación de aquel precepto. Pues bien, la DEA no comporta per se la adquisición
de derechos o facultades. De ser así no se precisaría de ningún acto posterior de
aprobación u otorgamiento concesional. Por lo tanto, si aquella causa de nulidad no
está reservada para combatir cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico, sino
únicamente para combatir aquellos actos por medio de los cuales, además, se hayan
adquirido facultades o derechos, obvio es que no es admisible la aplicación de tal
supuesto de nulidad a la DEA.
Por esa sola razón, que dispensaba y dispensa del origen de hacer mayores
referencias a si la carencia de requisitos esenciales debe atribuirse al titular del
derecho adquirido (como precisan, expresa y literalmente, entre otras, las sentencias
del TS de 26 de noviembre del 2008, 6 de mayo de 2009 o 7 de octubre de 2010) o
bien si se extiende también al objeto de la concesión (como se señala en el dictamen
de la mayoría), y sin necesidad tampoco de razonar sobre la confusión conceptual en
la que incurre el dictamen de la mayoría al no distinguir entre el objeto de la concesión
(que no es un caudal sino el uso o aprovechamiento del mismo) y las condiciones de
aprovechamiento según lo predeterminado en la Ley 7/1992, de 24 de julio, de pesca
fluvial y en el Reglamento aprobado por el Decreto 130/1997, de 14 de mayo (entre las
que se encuentra la condición de respetar el denominado caudal ecológico),
considero, digo, por aquella razón indicada en el apartado anterior, que debió haberse
dictaminado desfavorablemente la propuesta.
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