la flagrancia en la nueva reforma del código orgánico procesal

Capítulo Criminológico Vol. 30, W 3, Julio-Septiembre 2002, 29-53
ISSN: 0798-9598
LA FLAGRANCIA EN LA NUEVA REFORMA
DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL
VENEZOLANO (14 DE NOVIEMBRE DE 2001)
Marco Antonio Medina Salas*
*
Participante de la Maestría Latinoamericana en Ciencias Penales y Criminológicas del Instituto de
Criminología de la Universidad del Zulia.
La .flagrancia en la nueva reforma del Código Orgánico Procesal
Penal Venezolano (14 de noviembre de 2001)
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RESUMEN
Se observa con preocupación como la actual reforma a la que se
sometió el Código Orgánico Procesal Penal fue sólo el reflejo de
una solución simbólica, creada por los altos estamentos del Estado ante el abrumador auge delictivo de los últimos años. Con
ello se restringieron muchas de las garantías que se habían incluido en este instrumento legal, tras un largo camino de luchas
incansables para instaurar un verdadero sistema acusatorio en
el proceso penal venezolano. Uno de los puntos con más controversias fue el de la flagrancia, tanto en su definición como en el
procedimiento para calificarla. Se hará así en el presente ensayo
un análisis crítico de esta polémica figura, con un enfoque jurídico, social y político.
Palabras clave: Reforma, Código Orgánico Procesal Penal, garantías,
flagrancia.
FLAGRANCY IN THE NEW REFORM OF THE ORGANIC
CODE FOR VENEZUELAN PENAL PROCESSES
(November 14, 2001)
ABSTRACT
The present reform to which the Organic Penal Process Code has
been submitted is observed with anxiety as being only a reflection
of a symbolic solution created by the state powers that be in the
face of an overwhelming increase in criminal activity in recent
years. With the proposed reform many guarantees that had been
included in this legal document have been restricted due to a long,
energetic fight to install a true accusatory system in the Venezuelan penal process. One of the more controversia[ points had to do
with flagrancy, both in its definition and in the procedure to qualify it. In this essay a critica! analysis of this polemic figure is presented, with a judicial, social and political focus.
Key words: Reform, organic penal process code, guarantees, flagrancy.
Recibido: 29-05-2001 • Aceptado: 27-05-2002
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INTRODUCCIÓN
Uno de los derechos más celosamente protegidos por las constituciones, a partir de la Revolución Francesa, es el de la libertad. Las normas
constitucionales venezolanas establecen un notorio respeto a la libertad,
aunque lógicamente consagran sus excepciones.
Ha sido materia de estudio en el Derecho Procesal Penal, el saber si al
existir una presunción de inocencia respecto de todas las personas, estas
pueden ser privadas de la libertad antes de que se dicte una sentencia judicial que las declare responsables. La regla que prevalece en el Código Orgánico Procesal Penal es que al presumirse la inocencia de las personas, estas
deben, durante el trámite procesal, gozar de la libertad hasta que se dicte en
su contra sentencia condenatoria definitiva, salvo las excepciones: que establece el mismo Código. Ello porque se alega que con el anterior régimen dirigido por el Código de Enjuiciamiento Criminal, los juicios penales eran
llevados con un habitual retardo, de allí que las prisiones preventivas se
convirtieron en penas, casi siempre, superiores a la condena que posteriormente se le imponía al procesado preventivamente, con lo que fueron muchos los que inocentemente purgaron penas, a veces muy largas, bajo el
pretexto de la detención preventiva. Sin embargo, la situación no ha cambiado mucho con el nuevo sistema acusatorio, pues muchas personas, de
igual manera, bajo el alegato de una detención preventiva pasan mucho
tiempo en los centros de detención, cumpliendo con ello una pena que se
puede prolongar en el tiempo, a pesar que la detención preventiva en la legislación penal venezolana no es ninguna sanción. Y muchos de los procesos por los cuales los imputados han estado detenidos preventivamente, terminan con sentencias absolutorias. ¿Qué sucede entonces con el tiempo que
esos imputados permanecieron privados de la libertad?
No obstante, la detención preventiva, es decir, la que se sufre mientras se adelanta el trámite del proceso, pudiera ser necesaria y se justificaría por diferentes motivos socio-jurídicos, entre los cuales se pueden mencionar: ofrece seguridad personal al imputado, da más seguridad para la
prueba, garantiza que el imputado cumplirá con la sanción que le imponga
el órgano jurisdiccional, representa satisfacción y tranquilidad del grupo
social, entre otros.
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En este sentido, las excepciones a la presunción de la libertad en el
proceso penal venezolano y consecuentemente, excepción a la afirmación
del juzgamiento en libertad lo contempla la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando en su artículo 44, ordinal primero,
establece que una persona puede ser arrestada o detenida sólo cuando medie
una orden judicial o cuando se le sorprenda in fraganti (en caso de flagrancia). También la Constitución de la República de Venezuela de 1961 contemplaba una disposición similar cuando consagraba en su artículo 60: "La
libertad y seguridad personales son inviolables, y en consecuencia: 1o_ Nadie podrá ser preso o detenido, a menos que sea sorprendido in fraganti,
sino en virtud de orden escrita del funcionario autorizado para decretar la
detención, en los casos y con las formalidades previstos en la ley." Pero es
con la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, promulgado
el veintitrés de enero de 1998, que se produce una sistematización de la flagrancia y se adecua un procedimiento especial para aquellos casos que encuadren dentro de este término, contemplando una definición de lo que es la
flagrancia y enmarcando esta definición en un procedimiento especial para
juzgar los delitos que sean cometidos de esta forma.
A pesar de toda la regulación del principio de la libertad y de una de
sus excepciones, la flagrancia, se observa como la actual reforma del Código Orgánico Procesal Penal, llevada a cabo el catorce de noviembre del
2001, restringe notablemente algunos derechos fundamentales, como el de
la presunción de inocencia y el mismo principio de la libertad, sin mencionar otros que pudieran verse afectados por el mecanismo instituido para tratar la flagrancia en el reformado instrumento procesal penal.
En efecto, es este un punto controversia! en el actual proceso penal venezolano, en tanto que en el procedimiento para la presentación del
aprehendido se le otorga un lapso de doce horas a las autoridades policiales
para poner a disposición del Ministerio Público a la persona aprehendida
una vez sea practicada la detención, por ellas mismas o por cualquier ciudadano. Esto, debido a la creciente desconfianza hacia los mecanismos policiales venezolanos, trae como consecuencia la presunción razonable de
múltiples perjuicios que pudieran sufrir las personas detenidas de esta forma. Todo ello aunado a la falta de comprensión del término flagrancia y de
las distintas modalidades que del mismo se desprenden junto a palabras mal
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empleadas dentro de la norma del actual artículo 248 del C.O.P.P., como
por ejemplo el vocablo "sospechoso", es lo que traza el camino para que en
los tribunales venezolanos se produzcan innumerables violaciones de derechos que consagran la legislación venezolana e internacional para las personas, entre ellos el Derecho a la Libertad, el Principio de la· Presunción de
Inocencia y por supuesto un proceso llevado a cabo cumpliendo con todos
los lineamientos que establezcan estas normas nacionales o internacionales
(Debido Proceso).
l. NOCIÓN HISTÓRICA DE LA ACEPCIÓN FLAGRANCIA
Los primeros análisis teóricos de la noción de flagrancia la han vinculado a todo el marco de la teoría general del delito, es decir, el iter criminis,
entendiéndose por éste la vida del delito, desde que se genera en la mente
del autor a través de un proceso psicológico hasta que se exterioriza mediante la materialización del acto delictivo. Sin embargo, como asienta Pérez, "esta senda pronto fue abandonada por los estudiosos de la dogmática
penal, toda vez que la noción de flagrancia no arrojaba especial luz sobre el
estadio de la ejecución del delito" (1999: 106).
En efecto, un delito flagrante no es necesariamente un delito imperfecto, sino que también puede consumarse, y además, la intervención de los
ciudadanos comunes o de las autoridades no determina de suyo una cosa o
la otra. Por esta razón se abandonó entonces la consideración o la profundización de la flagrancia delictual como influencia para la teoría del delito.
Tal como señala el mismo Pérez, "desde fines del siglo XIX y principios del siglo XX la flagrancia comenzó a ser vista como un mero problema
procedimental, como una forma más de la notitia criminis, y por ende de
inicio del sumario, sin tratamiento diferenciado respecto a los demás modos
de proceder" (ídem). Precisamente porque no se hacía distinción entre la
flagrancia y los otros modos de inicio del proceso penal es que esta visión
de la flagrancia no tuvo tampoco ninguna incidencia práctica dentro del
proceso penal. Como ejemplo de esta situación, el ya desaparecido Código
de Enjuiciamiento Criminal de 1926, ni siquiera contemplaba un procedí-
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miento especial para los casos de flagrancia, sino que le daba un trato sin
distingos tanto en sede policial como en sede tribunalicia.
A tenor del mismo Pérez, "Los problemas prácticos con la flagrancia,
en tanto modo de constatación de la existencia del delito, comienzan cuando, a partir de .mediados del siglo XX, en diversos ordenamientos procesales, como el Código de Procedimiento Penal italiano de 1943, se resuelve
darle un tratamiento procesal especial" (p. 107). En efecto, este tratamiento
especial consiste en juzgar los delitos flagrantes a través de un procedimiento abreviado, eliminando la fase preparatoria o audiencia preliminar y hacer
pasar el proceso directamente a la fase del juicio oral, previa una audiencia
de calificación de la flagrancia por la autoridad judicial correspondiente.
2. RECORRIDO DE LA FLAGRANCIA EN LA LEGISLACIÓN
VENEZOLANA
En Venezuela, ya la Constitución Nacional de 1961 hacía referencia al
término flagrancia en el ya indicado artículo 60, ordinal primero. Sin embargo, ningún otro instrumento legal hacía referencia a la flagrancia, mucho
menos se establecía un procedimiento referido a juzgar delitos flagrantes.
Además, con el viejo sistema inquisitivo no había distingo entre personas detenidas preventivamente por averiguación y las personas que eran detenidas por la comisión de delitos flagrantes, lo que hacía prácticamente innecesario un procedimiento especial para este último tipo de delitos.
El 23 de enero de 1998 aparece publicado en Gaceta Oficial N° 5.208
Extraordinario el inédito Código Orgánico Procesal Penal, instrumento legal éste en donde aparece por primera vez, en nuestro país, regulado un procedimiento especial para los delitos flagrantes, amén de definir lo que es la
flagrancia, dando así un marco de referencia para que las autoridades puedan calificar como flagrantes determinados hechos delictivos. No obstante,
el mencionado Código no entró en vigencia sino hasta el 1o de julio de 1999
y sufrió una reforma el 25 de agosto de 2000.
En efecto, el Código Orgánico Procesal Penal en el capítulo II, del título VIII, contemplaba lo relacionado a la aprehensión por flagrancia, definiendo lo que es la flagrancia en su artículo 257.
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Así mismo, contemplaba el Código Orgánico Procesal Penal un procedimiento especial para los delitos flagrantes, lo que constituye una gran innovación y avance procedimental en materia penal. Este procedimiento especial
es el denominado abreviado, diferenciándose del procedimiento ordinario en
que obvia la audiencia preliminar y entra directamente a la fase del juicio
oral, y se encontraba regulado en el Código en los artículos 258, 373 y 374.
Con posterioridad a la promulgación del Código Orgánico Procesal
Penal, fue promulgada la nueva Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela, con publicación en la Gaceta Oficial bajo el número 36.860,
con fecha 30 de diciembre de 1999. En ella se consagra también la protección del derecho a la libertad, estableciendo como excepción a este derecho,
la detención de las personas cuando medie una orden judicial o en su defecto la flagrancia en el hecho.
Esa norma que faculta al juez, como afirma Arteaga, para acordar restricciones al Principio de la Libertad, ya la contemplaba el Código Orgánico
Procesal Penal, pero es ratificado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 44, numeral primero.
Precisamente la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del 2000 con posterioridad a la entrada en vigencia
del Código Orgánico Procesal Penal, fue lo que trajo como consecuencia
una serie de discrepancias entre las normas constitucionales y las legales,
principalmente en lo que tiene que ver con los términos que establecen ambos instrumentos, tanto el constitucional como el legal, para decidir sobre la
libertad de las personas, y que ha tratado de solucionarse con reformas posteriores del Código Orgánico Procesal Penal.
Es con la Ley de Reforma Parcial del Código Orgánico Procesal Penal
del 25 de agosto de 2000, que se trató de resolver las dificultades antes
planteadas, además de dar respuesta a los constantes requerimientos del ejecutivo nacional de propuestas para frenar el auge delictivo. Esta Ley de Reforma Parcial del Código Orgánico Procesal Penal, no dejó de tocar un punto tan importante como la flagrancia. De este modo se reformaron los artículos atinentes a la definición de la flagrancia y al procedimiento especial
abreviado en caso de delitos flagrantes.
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Sin embargo, esta reforma parcial del Código Orgánico Procesal Penal
no surtió los efectos deseados por sus propulsores, ya que se limitó únicamente a cambiar algunos vocablos, lo que tocó más bien a la forma y no al
fondo del instrumento procesal penal.
La última reforma de la que fue objeto el Código Orgánico Procesal
Penal se produjo el 14 de noviembre de 2001 y salió publicado en Gaceta
Oficial de la República Bolivariana de Venezuela bajo el número 5558. Al
igual que la anterior reforma, esta nueva responde a una política de corte
eminentemente simbólica de un instrumento legal que superó con creces la
aptitud y actitud de los operadores del sistema penal, quienes en definitiva
son los que deciden su éxito o fracaso.
Es así como esta nueva reforma mantiene en la definición de la flagrancia, palabras de índole peligrosista y que nos lanzan a las aguas del derecho de autor y nos embulle en un procedimiento, ahora denominado presentación del aprehendido, que deja la puerta abierta para vejaciones policiales de antaño. Pero en fin, esto es lo que nos queda en una reforma donde, como asienta Han, "privaron las circunstancias socio políticas coyunturales más que las razones jurídicas" (2001: 108).
Es aquí donde se hace necesario reflexionar sobre la necesidad y la
eficacia de las reformas. En este sentido, asienta Binder (1999: 284), "El
proceso penal tiene una parte que sí debe ser rígida, porque se vincula a una
de sus misiones básicas: ninguna decisión de política criminal debe transformarse en una mayor indefensión de las personas. Cuando ello ocurre, el
proceso penal abandona su misión principal y se transforma en un gran método de persecución."
3. DEFINICIÓN DE FLAGRANCIA
Siguiendo a Pérez, la palabra flagrancia viene de "flagrar", que significa literalmente "estar ardiendo". Esto da la idea de que el acontecimiento,
cualquiera que sea, se está desarrollando o está en plena producción.
El mismo Pérez define la flagrancia de la siguiente manera: "Será delito flagrante aquel que es descubierto por las autoridades cuando se está cometiendo o acaba de cometerse" (p. 105).
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Con esta definición no hay problema ni en la doctrina ni en la práctica
forense, sin embargo, la legislación penal venezolana incorporó otros supuestos de la flagrancia. Como señala Pérez, citado por Arismendi, al comentar el artículo 257 del Código Orgánico Procesal Penal, ~'Nuestra legislación fue más allá y nos propuso en su aparte único lo que se llama la flagrancia ex post ipso o cuasi flagrancia, que es la detención del sujeto, perfectamente identificado o identificable, inmediatamente después de haber
cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las
autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista; y la flagrancia
presunta a posteriori, que consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado
la persecución" (2000: 178).
Con base al artículo 257 del Código Orgánico Procesal Penal, V ásquez (2000: 23), define la aprehensión por flagrancia como "la medida cautelar de carácter personal limitativa de la libertad personal, que obligatoriamente debe adoptar la autoridad y que facultativamente puede ejecutar un
particular, si sorprendieren a una persona en el momento de ejecutar un delito o a poco de haberlo cometido, en posesión de objetos, armas o instrumentos que fundadamente hagan presumir su participación en el hecho, a
fin de ponerlo a disposición de la autoridad judicial que deberá pronunciarse acerca del mantenimiento, revocación o sustitución de la medida".
Esta definición es de mucha utilidad, pues permite diferenciar claramente la flagrancia de la aprehensión por flagrancia, pues según la misma
autora, "puede tratarse de un hecho flagrante en el que no se verifique la
aprehensión, como sería el caso de que el particular no haga uso de la facultad que la ley le reconoce. De allí que la flagrancia no sea más que la evidencia procesal de la perpetración de un hecho punible, en tanto que la
aprehensión es una consecuencia de aquella que puede, por excepción, materializarse sin previa orden judicial" (ídem).
La Doctrina Colombiana en materia procesal penal, distingue la flagrancia de la cuasiflagrancia. En este sentido, de acuerdo a Martínez, "Hay
flagrancia cuando se sorprende al delincuente en el momento mismo de cometer el delito, y cuasiflagrancia cuando se le sorprende con objetos o elementos con los cuales se ha cometido el delito o cuando se le persigue por
las autoridades o por los particulares" (1997: 377).
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No obstante, el Derecho Procesal Penal Colombiano unificó estas distinciones doctrinarias y agrupó ambos conceptos, a través del artículo 370
del Código de Procedimiento Penal Colombiano, que es citado por el mismo Martínez, al analizar la flagrancia, "Flagrancia. Se entiende que hay
flagrancia cuando la persona es sorprendida en el momento de cometer un
hecho punible o cuando es sorprendida con objetos, instrumentos o huellas,
de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un
hecho punible o participado en él, o cuando es perseguida por la autoridad,
o cuando por voces de auxilio se pide su captura" (p.376). Por lo tanto, en
el término flagrancia se incluyó el de ~la cuasiflagrancia.
Martínez al igual que Vásquez (infra), hace énfasis en la diferencia entre la flagrancia y la aprehensión p~r flagrancia cuando afirma, "Es importante precisar la relación espacial y temporal entre la comisión del hecho y
la aprehensión del procesado, puesto que momentos antes es un calificativo
que permite limitar temporalmente la flagrancia" (ídem).
En este sentido, Vásquez (ídem), citando a Alarcón, trae a colación el
punto de vista de la Corte Constitucional Colombiana, cuando declara,
"Doctrinariamente se ha pretendido por algunos conceptualizar la flagrancia
junto con la captura del partícipe en el hecho, esto es que mientras no exista
captura no puede hablarse de flagrancia. Tal opinión parece equivocada en
cuanto confunde la causa con el efecto, ya que cuando el hecho se realiza en
flagrancia la captura de facto del partícipe por cualquier persona sin que sea
preciso orden de autoridad competente con el lleno de los requisitos legales,
de donde se desprende que no es lógico atar la captura que es una consecuencia de la flagrancia a la flagrancia misma".
Es esta una de las grandes dificultades de interpretación que presenta
el término flagrancia para los operadores del Sistema Penal Venezolano. En
efecto, se tiende a confundir la flagrancia misma con una de sus consecuencias, la aprehensión, por parte de policías de investigaciones penales, fiscales del Ministerio Público, jueces y defensores públicos y privados, trastocando formas importantísimas para la efectiva realización del procedimiento, sea ordinario o especial, lo que podría convertirse en un ferrocarril descarrilado dirigido hacia una inexorable violación de los derechos de los involucrados en el proceso penal.
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4. REQUISITOS DE LA FLAGRANCIA
De acuerdo con Vásquez, los requisitos que debe reunir la flagrancia
son:
a)Actualidad: es este el requisito que permite levantar la garantía de la
libertad individual sin una orden judicial que lo autorice. El requisito consiste en que el sujeto es sorprendido cometiendo el hecho o a poco de haberlo cometido.
b)ldentificación o individualización: las circunstancias que rodean el
hecho que produce la aprehensión permiten establecer con precisiéín que fue
la persona aprehendida la que cometió el hecho y no otra.
Si bien son fundamentales estos requisitos para que se configure la flagrancia en la legislación penal venezolana, se hace necesario un tercer requisito, este es, que el hecho demuestre de por sí la ilicitud.
En este sentido, Martínez, al comentar los requisitos que exige la Corte Suprema de Justicia Colombiana para que se dé la flagrancia, reseña el
requisito antes señalado, "e) Que el hecho por sí solo demuestre ilicitud. Es
necesario que el hecho en el cual es sorprendido el causante sea delictuoso
por sí solo, es decir, que no son necesarias otras circunstancias para configurar el delito. Cuando se ve que se dispara, que se lesiona, que se apodera,
que se violenta, que se posee carnalmente, etc., se da la flagrancia porque
esos hechos por sí solos demuestran su ilicitud" (p. 377).
A propósito de este tercer requisito, el Código Orgánico Procesal Penal, condiciona en su artículo 248 (antes 257), a que la aprehensión del sospechoso se efectúe siempre y cuando el hecho delictivo amerite pena privativa de libertad. Esta condición indudablemente hace que mucha parte de la
doctrina se pregunte cómo puede saber, principalmente el particular, en el
momento de la aprehensión si el sospechoso está realizando una conducta
delictiva que merece pena privativa de la libertad o por el contrario, está
ejecutando una conducta que no es merecedora de la privación de libertad o
sencillamente no está desarrollando ninguna conducta tipificada por la ley
penal como delito.
Aunado a lo anterior, Arteaga, sostiene "que la aprehensión del sorprendido in fraganti exige del aprehensor la valoración de que se está cometiendo
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un delito que amerita pena privativa de la libertad, por lo que no procede,
por tanto, la aprehensión, si se trata de faltas o delitos sancionados con penas restrictivas de otros derechos o de naturaleza pecuniaria" (1998: 44).
5. CLASIFICACIÓN DE LA FLAGRANCIA
Para Vásquez hay dos tipos o clases de flagrancia, la flagrancia en
sentido estricto y la cuasiflagrancia. Entonces, de acuerdo a la autora la flagrancia se clasifica en:
a)Flagrancia en sentido estricto: en este caso el sospechoso es
aprehendido y lo es en el mismo momento de cometer el hecho. En el supuesto en análisis, inclusive, para la autora, se deben reflejar los actos preparatorios en la medida en que los mismos sean punibles. Acota de igual
manera que si se trata de un delito continuado o permanente se debe entender que mientras se mantenga la continuidad o la permanencia el sujeto se
encuentra cometiendo el hecho y por tanto es susceptible de aprehensión.
b )Cuasiflagrancia: El sospechoso es perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o se le sorprende a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan
presumir con fundamentos que él es el autor.
La clasificación de flagrancia que presenta Pérez, añade la flagrancia
presunta en sus dos modalidades, a priori y a posteriori. En efecto, el autor
presenta tres tipos fundamentales de flagrancia.
La flagrancia presunta, la cual se divide en dos modalidades:
a) La flagrancia presunta a priori y la flagrancia presunta a posteriori.
La flagrancia presunta a priori se presenta en aquellos casos en los
que se encuentra una persona, que hace presumir a las autoridades o al público que se dispone a cometer un hecho delictivo, tomando en cuenta una
serie de circunstancias ajenas al hecho en sí, como por ejemplo su forma de
vestir, características físicas, etc. Este tipo de flagrancia es un claro reflejo
del denominado derecho de autor, el cual los países con ordenamientos pe-
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nales democráticos han desechado, siguiendo los lineamientos de la legislación internacional moderna.
En este sentido, Vásquez, cita una decisión de la Corte Constitucional
Colombiana de fecha 27 de enero de 1994, en la que sostuvo que "el motivo
fundado que justifica la aprehensión material es entonces un conjunto articulado de hechos que permitan inferir de manera objetiva que la persona
que va a ser aprehendida es probablemente autora de una infracción o partícipe de ella. Por consiguiente, la mera sospecha o la simple convicción del
agente policial no constituye motivo fundado. Más allá de la simple sospecha, la detención debe estar entonces basada en situaciones objetivas que
permitan concluir con cierta probabilidad y plausibilidad que la persona
está vinculada a actividades criminales" (p.25).
La flagrancia presunta a posteriori, es aquella en la que se detiene a
una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución. En este tipo de flagrancia lo que hay
es una presunción de participación en el hecho, de allí que esta figura sea
cuestionada, pues lo único flagrante es la posesión de los instrumentos o cosas mas no la participación del aprehendido. Esta presunción, sostiene acertadamente Pérez, "equivaldría a violar principios fundamentales del procedimiento penal, como el in dubio pro reo y la carga de la prueba del acusador (principio acusatorio)" (p. 108).
b) La flagrancia real (in ipsa perpetratione facinoris), que es la verdadera flagrancia y consiste en la captura e identificación de la persona que se
encuentra cometiendo el delito, en pleno desarrollo del acto delictivo, bien
que se haya consumada el mismo o que resulte frustrado o desistido.
e) La flagrancia ex post jacto o cuasiflagrancia, que es la detención de
una persona, identificada o identificable, inmediatamente después de haber
cometido el delito, a causa de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que en ningún momento le hayan perdido de vista.
El Código Orgánico Procesal Penal sólo acoge, en su artículo 248, la
flagrancia real, la cuasiflagrancia y la flagrancia presunta a posteriori, pero
no recoge para nada la flagrancia presunta a priori. No obstante, ello no implica el total acuerdo con los actuales principios que sirven de base y sustento a todo el pool de derechos y garantías procesales, ya que con la sola
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inclusión de la cuasiflagrancia y de la flagrancia presunta a posteriori se están dejando de lado todo este cimiento fundamental para el respeto de los
derechos fundamentales en pro de las personas envueltas en este tipo de
perpetración delictual.
En el Derecho Procesal Penal Colombiano, la flagrancia, de acuerdo
con Martínez, presenta cuatro formas, según el artículo 370 del Código de
Procedimiento Penal Colombiano.
1) Cuando la persona es sorprendida en el momento de la ejecución del hecho delictivo, que es la tradicional concepción de flagrancia.
2) Cuando a la persona se le sorprende con objetos o instrumentos con
huellas que permitan deducir con fundamento, que momentos antes cometió un delito o participó en él. Que coincide con la flagrancia presunta a posteriori a la que alude Pérez en Venezuela.
3) Cuando la persona es perseguida por la autoridad
4) Cuando por voces de auxilio se pide su captura.
Estas dos últimas formas de presentarse la flagrancia en el proceso penal colombiano coinciden con lo que la doctrina penal venezolana denomina cuasiflagrancia.
6. LA CUASIFLAGRANCIA Y LA FLAGRANCIA PRESUNTA
A POSTERIORI
El Código Orgánico Procesal Penal rebasa los límites del estricto significado de la palabra flagrancia, es decir, en el "ardor" mismo de la comisión del delito. Es así como la actual reforma mantiene en la definición del
artículo 248 las tipologías de la flagrancia ex post ipso o cuasiflagrancia y la
flagrancia presunta a posteriori.
Estas dos categorías de flagrancia han sido el centro de constantes debates en la doctrina al considerárseles como una importante restricción a principios fundamentales del proceso penal, y más aún, de todas las personas.
Así, el C.O.P.P. contempla la flagrancia presunta a posteriori cuando
establece que será delito flagrante aquél en el cual se sorprenda a alguna
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persona con armas, instrumentos u otros objetos provenientes del delito y
que hagan presumir fundadamente que él es el autor del delito. Como se observa en este caso la persona detenida no se encuentra en situación de flagrancia, lo único flagrante es la posesión de objetos provenientes del delito.
Mientras que la cuasiflagrancia se da cuando el sospechoso se ve perseguido por los cuerpos policiales, por el agraviado o por el clamor público.
Es este un caso muy delicado en el que se pueden ver vulnerados derechos
tan sagrados como el de la libertad y el de la presunción de inocencia, ya
que la mera sospecha o la simple convicción del aprehensor no constituye
motivo fundado para detener a una persona. Se debe ir más allá de una simple sospecha, debe basarse dicha detención en situaciones objetivas que permitan inferir con cierta probabilidad e integridad que la persona está vinculada a la comisión de actos delictivos.
Además, estas dos formas de extensión de la flagrancia implican una
suerte de actuación posterior a la situación de flagrancia en el sentido estricto a la que se refiere el ya mencionado artículo 44 de la Constitución Nacional, lo que contradice el artículo 247 del texto penal adjetivo, según el cual,
"todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus
facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente". Con ello se supone una deslegitimación de estas descripciones legales contenidas en el Código Procesal Penal, ya que desde el punto de vista constitucional, no se reconoce sino la flagrancia strictu sensu para poder
detener a una persona sin orden judicial, independientemente de la finalidad
que se busca con ellas, esto es, confrontar la situación de inseguridad personal que vive Venezuela.
Son estas figuras, entre otras, las que nos llevan a dudar del reconocimiento constitucional de la regla suprema de la libertad, lo que se debe a
una gran producción de normas procesales que afectan la llamada presunción de inocencia, toda vez que las mismas están llenas de elementos abiertos, verbos equívocos y redacciones que sugieren una presunción de culpabilidad, creando situaciones de falsedad o de poca claridad, con el pretexto
de campos elásticos e imaginarios para las actuaciones policiales, alentando
con ello un notable deterioro en contra de la libertad, pero nunca reconociendo la ineptitud de estos cuerpos en su lucha contra la criminalidad.
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En este sentido, Borrego nos hace reflexionar cuando sostiene, "algunas incursiones en el mundo procesal penal dan paso a ciertas actitudes legislativas confusas que por mucho disfraz que se ponga, siempre dejará la
sensación de que el proclamado derecho a la libertad no es tan absoluto
como parece, independientemente de las justificaciones que se quieran dar"
(2001: 94).
7. EL VOCABLO SOSPECHOSO EN LA DEFINICIÓN DE LA
FLAGRANCIA
La actual reforma del Código Orgánico Procesal Penal mantuvo en la
definición de flagrancia, contemplada en el artículo 248, la expresión sospechoso en el delito, concepto extremadamente delicado en su interpretación,
más aún en el campo policial, ya que para ser sospechoso a los efectos penales, la doctrina ha afirmado que las presunciones sobre tal persona deben
recaer en elementos fundados.
El concepto sospechoso nos lleva, también, por las indeseables arterias
del derecho de autor, contaminadas por las constantes violaciones de derechos humanos, pues implica que se configuraría tal cualidad en una persona
por el sólo hecho de su apariencia física o de la posesión de ciertos objetos
e incluso por su cercanía con el lugar del hecho, pero en ningún momento
sería necesario los elementos de convicción suficientes para considerar, primero, que la persona cometió el hecho y, segundo, que lo cometió en flagrancia.
Pero no es de extrañar que por cualquier medio se quiera lograr un resultado aparentemente satisfactorio, ante el clamor social por disminuir el
delito y la incapacidad del gobierno para buscar verdaderas soluciones ante
el problema, aún enviando personas inocentes a la cárcel, únicamente con el
pretexto de ser sospechoso. Es allí donde Roxín advierte que "En el marco
de la lucha contra la criminalidad organizada, de una idea reforzada hacia la
seguridad en el Derecho Penal y de métodos de pesquisa que intervienen
cada vez más enérgicamente en los derechos fundamentales, la protección
de la persona del imputado amenaza salir perdiendo en el Derecho Procesal
Penal moderno" (2000: 250).
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8. PROCEDIMIENTO PARA LA PRESENTACIÓN DEL
APREHENDIDO EN FLAGRANCIA.
La flagrancia no opera por sí sola, sino que depende de una calificación judicial, para determinar si verdaderamente procede y por consiguiente, si se deriva el juicio abreviado.
En caso de delitos flagrantes, el aprehensor debe poner al aprehendido
a disposición del Ministerio Público dentro de las doce horas siguientes a la
detención, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes debe presentarlo ante el juez de control y exponer como se produjo la aprehensión, solicitándole, según sea el caso, la aplicación del procedimiento abreviado para el
caso de flagrancia o, en su defecto, el empleo del procedimiento ordinario.
En cuanto a esto, Manzaneda afirma que "es necesario advertir que los
abogados y el propio inculpado no deben permitir que sea la policía ni el
propio juez, de oficio, quienes instauren el procedimiento" (p. 269).
Además sería una gran equivocación dejar que el proceso se guíe por la
apreciación que del hecho haga la autoridad policial que practica la detención
o por el particular que colabora con la justicia aprehendiendo al sujeto.
Al decir de Silva, "En todo caso entregar al funcionario policial o al
ciudadano común que ha practicado la aprehensión de un presunto imputado en estado de flagrancia, la decisión acerca del curso procesal que ha de
tomar el caso en concreto, es desde todo punto de vista una equivocación,
que la manifestación hecha por el funcionario o el particular en relación a
las circunstancias en que ocurrió la privación de libertad, sea la que indefectiblemente determine la aplicación de una u otra alternativa legal es un gravísimo error" (2001: 193).
Además, parece un desatino legislativo el lapso de doce horas que se
le otorga al aprehensor, sea un particular o una autoridad policial, para poner a disposición del Ministerio Público al sujeto aprehendido. En efecto, el
particular por el desconocimiento que pudiera tener en cuanto a las más elementales técnicas de retención de personas en situación delictual, apegadas
al respeto por los derechos humanos y, la autoridad policial, por la mal ganada fama que en Latinoamérica ha conllevado a la vulneración de los más
elementales derechos de las personas, es lo que llama la atención en pro de
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evitar en Venezuela desbarajustes policiales que nos conduzcan a un profundo remordimiento de conciencia judicial.
De manera que la aprehensión que ejecuten la autoridad o los particulares, sólo tiene como objetivo la conducción del sorprendido in fraganti
ante la autoridad y debe verificarse de inmediato, es decir, sólo debería dejarse transcurrir el tiempo indispensable para informar a la autoridad competente, esto es, el Ministerio Público, quien dispone de un lapso máximo
de treinta y seis horas para poner al aprehendido a la orden del juez (de control) y éste a su vez debe pronunciarse acerca del mantenimiento o no de tal
situación. Por el contrario, dejar la puerta abierta para que en doce horas se
cometan atrocidades en perjuicio de los derechos humanos sería como afirmar que el Estado incurre en el delito de privación ilegítima de libertad.
En este orden de ideas, el Ministerio Público tiene que probar en esa
audiencia de calificación ante el juez de control, que verdaderamente se
produjo una situación de flagrancia, tiene que probar que efectivamente ésta
ha existido. Así, el Ministerio Público tiene que demostrar mediante alegatos y la prueba respectiva, que existió la flagrancia. Por eso, aun cuando el
legislador haya guardado silencio al respecto, es obvio que en la audiencia
de calificación de flagrancia, que es como se denomina el trámite del artículo 373 del COPP, deben ser oídos la víctima y los testigos de la aprehensión, el imputado y su defensor.
Siguiendo a Pérez, el Ministerio Público es el eje central del proceso
penal venezolano, ya que él es el titular de la acción penal, según el artículo
11 del Código Orgánico Procesal Penal. Por ende el procedimiento abreviado por flagrancia depende de él, pues quien tiene que solicitar su aplicación
es el fiscal del Ministerio Público. En efecto, la fiscalía recibe al aprehendido por parte de las autoridades o de los particulares y debe hacer todo lo necesario para sustentar el pedimento de aplicación del procedimiento especial por flagrancia o no.
El Ministerio Público es el único órgano instructor de la flagrancia. La
fiscalía tiene que escuchar directamente a los aprehensores, levantar por sí
las actuaciones a que haya lugar, generalmente declaraciones y valorar los
objetos del delito. En ningún caso el Ministerio Público puede admitir que
la policía le traiga levantadas por sus funcionarios, ya que de lo contrario,
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sería una absoluta irresponsabilidad del fiscal que se preste a esta situación,
degenerando en perjuicios no sólo para el proceso penal, sino para los directamente involucrados, valga decir, aprehendidos y víctimas.
En tal sentido afirma Vásquez, "estimamos que el fiscal del Ministerio
Público debe calificar jurídicamente el presunto hecho cometido sin que por
ello deba concluirse que tal calificación le ata e impretermitiblemente deba
mantenerla al momento de presentar la acusación pues lo que no puede ser
objeto de modificación es el hecho objeto del proceso, que no la calificación jurídica que pueda darse a ese hecho. De allí que si el fiscal no califica
el hecho que afirma flagrante el juez no puede suplir su función y debe abstenerse de efectuar la calificación que se le solicita" (p. 29).
Esta situación era una de las grandes dificultades prácticas de la flagrancia. Fiscales del Ministerio Público que no realizaban la calificación del
hecho sino lo dejaban todo a expensas de la policía, o sencillamente hacían
malla calificación de la flagrancia por diversos intereses procesales o porque no conocían y manejaban adecuadamente el término flagrancia, desde
el punto de vista procesal. Fue esta circunstancia la que influyó de manera
decisiva en la inclusión, en la última reforma a la que fue sometido el Código Orgánico Procesal Penal, de la posibilidad para los fiscales del Ministerio Público de solicitar, según sea el caso, la aplicación del procedimiento
ordinario o abreviado.
Así, antes de la reforma, en los delitos graves era muy poco probable y
hasta inconveniente para el Ministerio Público, que pudiera darse el procedimiento abreviado por flagrancia, aun cuando formalmente, una persona
hubiese sido sorprendida cometiendo un delito. En casos de delitos graves
es mejor siempre investigar por el procedimiento ordinario, y esto es lo que
comúnmente hacen los fiscales del Ministerio Público, ya que el delito in
fraganti, sería solo el comienzo de una cadena que podría inmiscuir otros
delitos y a otros partícipes, que el principio de unidad procesal (art.70
COPP) nos obliga a juzgar conjuntamente.
El problema es que el legislador venezolano incurrió en un gran error,
al someter al procedimiento abreviado en casos de flagrancia a cualquier
clase de delito, sin distinguir la pena asignada. Esto no sólo priva de las garantías de defensa establecidas en las fases preparatoria e intermedia, sino
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que además somete a los acusados por delitos graves en situación de flagrancia a un tribunal unipersonal, lo que disminuye aun más sus garantías.
Luego el juez de control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las
cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido a su
disposición, lo que sumado a las cuarenta y ocho horas que tienen el
aprehensor y el Ministerio Público para ponerlo a su orden y al hecho del
eventual recurso de apelación que ejerza el fiscal del Ministerio Público en
contra de la decisión que acuerde la libertad del imputado (artículo 374 del
COPP), que es suficiente para suspender los efectos de la decisión, extendiéndose la detención hasta tanto la Corte de Apelaciones respectiva, no se
pronuncie a favor o en contra, lo cual deberá hacer dentro de las cuarenta y
ocho horas, contadas a partir del recibo de las actuaciones, vienen causando
estragos al derecho a la libertad personal. Como bien se observa estos son
modos completamente inconstitucionales establecidos en la ley adjetiva, tomando en cuenta que la propia Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela y el COPP consagran el juzgamiento en libertad y además la garantía de la excarcelación inmediata, de conformidad con el artículo 44, numeral 5, de nuestra Carta Magna, produciéndose con ellos un gravísimo deterioro de la protección de la libertad.
En este orden de ideas, cuando el juez de control estime que ciertamente concurren las circunstancias de la flagrancia, y siempre que el fiscal
del Ministerio Público lo haya solicitado, decretará la aplicación del procedimiento abreviado y remitirá las actuaciones al tribunal unipersonal, el
cual convocará directamente a juicio oral y público para que se celebre dentro de los diez a quince días siguientes.
Si el juez estima que no concurren los supuestos de la flagrancia, deberá levantar un acta en la que se hará constar esta circunstancia y se seguirán las disposiciones del procedimiento ordinario.
La decisión del juez de control que ordena el procedimiento abreviado
debe ser apelable por el imputado a la luz del ordinal 5° del artículo 447,
pues una decisión desatinada en este asunto podría acarrear gravamen irreparable. Pero la decisión que niega la apertura del procedimiento abreviado
debe ser inapelable para el fiscal y para la víctima, porque allí no se hace
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más que llevar el proceso a sus causes normales, sin mengua del derecho de
las partes acusadoras a perseguir.
Por otra parte, las garantías que el Código Orgánico Procesal Penal reconoce al imputado no son exclusivas del procedimiento ordinario, de allí
que el juez de control al pronunciarse sobre la libertad del aprehendido en
flagrancia debe considerar los principios de necesidad, excepcionalidad,
proporcionalidad e interpretación restrictiva de las medidas que limitan la
libertad del imputado. Además, el imputado tiene derecho de ser impuesto
de medidas que pueden poner fin al proceso anticipadamente pues la única
especialidad de este procedimiento consiste en que el imputado puede ser
privado de su libertad sin que medie orden judicial y como consecuencia de
ello se suprimen las fases preparatoria e intermedia que rigen el procedimiento ordinario, siempre y cuando el fiscal del Ministerio Público elija la
vía del juicio abreviado.
CONCLUSIÓN
Toda interpretación que se haga del procedimiento penal en los casos
de flagrancia debe hacerse buscando el puerto esperanzador en donde se ancle un verdadero respeto a los derechos del hombre, por encima de cualquier interés simbólico en reprimir para contentar a una Sociedad ávida de
soluciones ante el auge delictivo.
No implica ello, sin embargo, que se descuide la lucha en contra de la
criminalidad, pero si con un elevado sentido hacia políticas criminales efectivas, en detrimento de consideraciones peligrosistas y normas cargadas de
un alto contenido de derecho de autor, emitidas sólo para remediar temporalmente a un enfermo que necesita su inclusión urgente en los cuidados intensivos del hospital legislativo y la intervención de los Poderes Judicial y
Ejecutivo, para que juntos coordinen las estrategias imperiosas para hacer
de la flagrancia en el Código Orgánico Procesal Penal, una institución verdaderamente hábil para contrarrestar el flagelo delictual en un plano de
igualdad y de respeto tanto para víctimas como para imputados.
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