MEDIACIÓN Y ARBITRAJE Tradicionalmente, los notarios hemos

NOTA INFORMATIVA Nº 5/2012
MEDIACIÓN Y ARBITRAJE
Tradicionalmente, los notarios hemos estado comprometidos con el buen fin
de nuestros documentos. Este compromiso presenta como contrapartida las
escasas anulaciones que sufren. La realidad corrobora la presunción de
validez que legalmente comportan. Pero, la validez es un presupuesto que no
exime de procurar que el documento sea útil, que acreciente, en definitiva, la
eficacia del negocio documentado. Y esta eficacia es la que se persigue
siempre que se sugiere la introducción de cláusulas preventivas o cautelares.
La prudencia, pues, al servicio de la eficacia.
Y esa prudencia obliga a contemplar en cada momento la realidad circundante, el contexto social y jurídico en el que se insertan nuestros documentos,
o lo que es lo mismo, la crisis económica, por un lado, que provoca incumplimientos, y la administración de justicia, por otro, con grandes dificultades para
dar una respuesta adecuada, entre otras cosas, porque la tardanza en sí misma tampoco es justa.
Estas circunstancias nos mueven a llamar vuestra atención a fin de que consideréis la oportunidad de aconsejar la introducción en los instrumentos de cláusulas de mediación y arbitraje.
Estos medios de resolución de conflictos cumplen la misión de evitar el conflicto (también el arbitraje por su temible condición de expeditivo); y, asimismo,
llegado el caso, atemperar sus efectos (mediación) o procurar la resolución
del mismo, mediante una solución convencional (conciliación) o propiamente
arbitral.
Entendemos que hay sectores en los cuales esta cautela resultaría muy conveniente; en concreto: en los estatutos societarios, en los de las comunidades de
propietarios o de la clase que sean; pero también en los testamentos cuando
no haya legitimarios, o con éstos si se combina con una cautela socini; e incluso en las capitulaciones matrimoniales, siquiera en la hipótesis del arbitraje limitado a las cuestiones de naturaleza patrimonial.
El problema que plantean estas cláusulas estriba muy frecuentemente en la
elección de los mediadores y de los árbitros, pues normalmente los otorgantes
desconocen a quién acudir. En este sentido la Ley ha realizado una decidida
apuesta por el arbitraje institucional, por medio del cual se garantiza tanto la
designación de los árbitros como una correcta y responsable administración
del arbitraje. En esta línea hay que hacer notar la reciente modificación de la
Ley de Sociedades de Capital que permite someter la impugnación de los
acuerdos sociales a un arbitraje institucional.
En consecuencia, esta Junta Directiva apela a la prudencia del notario para
que, con toda la extensión debida, informe a las partes sobre la posibilidad de
cláusulas de mediación o arbitraje, sobre su interés, así como, en el caso de
que los otorgantes no sepan a quién acudir, les instruya imparcialmente sobre
el arbitraje institucional y las distintas instituciones existentes a fin de escoger la
que prefieran o les merezca, en suma, mayor confianza.
Tanto el convenio de mediación como el arbitral permitirían, si es el caso para
disipar dudas, una previsión alternativa, en el sentido de que si, aparecida la
controversia, en un plazo dado las partes no se ponen de acuerdo en la designación de árbitro o mediador, se someterán a la institución, de entre las
mencionadas, que elija el demandante.
Finalmente, huelga la advertencia, pero claro es que habrá que huir de toda
temeridad cuando se plantee la designación como árbitro del notario autorizante del instrumento. Es cierto, que la confianza puede mover a los otorgantes a la realización de semejante propuesta. Sin embargo, creemos que habrá
que extremar la prudencia. Así, en los negocios bilaterales, no parece congruente, pues ello llevaría implícito que tuviera que tomar partido por uno de
los litigantes; la imparcialidad respecto de los otorgantes obliga al notario de
presente y de futuro, en la autorización del documento y en la apreciación o
determinación de sus consecuencias para resolver las controversias que se
susciten. Otra cosa cabe pensar en el supuesto de los documentos unilaterales: aquí no hay en principio problema de imparcialidad respecto del otorgante; por ello, parece que esta posibilidad no debe descartarse de antemano,
siempre que el convenio arbitral excluya de su ámbito todas aquellas cuestiones que afecten o giren en torno a la validez del negocio documentado.
Anexa a esta carta se acompaña una relación de los distintos centros y cortes,
dedicados institucionalmente a la mediación y al arbitraje.
Madrid, 19 de julio de 2012.
LA JUNTA DIRECTIVA
Sres. notarios del ILUSTRE COLEGIO NOTARIAL DE MADRID.
Relación de Cortes de Arbitraje en Madrid:
CIMA (Corte Civil y Mercantil de Arbitraje) – www.cimaarbitraje.com
AEADE (ASOCIACIÓN EUROPEA DE ARBITRAJE) – www.aeade.org
CORTE de arbitraje de la Cámara de Comercio de Madrid –
www.arbitramadrid.com
Corte Española de Arbitraje- www.corteespanolaarbitraje.es
Fundación Notarial SIGNUM (Corte de Arbitraje y Centro de Mediación) –
www.fundacionsignum.org
Corte de Arbitraje del Colegio de Abogados de Madrid – www.icam.es
Tribunal de Conciliación y Arbitraje.
Sociedad Española de Arbitraje (SEA).
Corte de Arbitraje del Noroeste (CORTENOR)