EDITORIAL - Universidad Privada Norbert Wiener

EL TRIBUNAL
Boletín de la Facultad de Derecho
y Ciencia Política
EDITORIAL
N.o 5 - Abril 2013
La Facultad de Derecho y Ciencia Política brinda
a sus estudiantes una experiencia de aprendizaje
internacional, como consecuencia de los convenios y
alianzas estratégicas que ha hecho con prestigiosas
Universidades de América y Europa.
Como es sabido, nuestra Facultad es fundadora de
la Red de Facultades de Derecho de América Latina,
que se inició con ocho facultades y que actualmente
está integrada por aproximadamente 17 facultades de
Derecho de Brasil, Chile, Colombia, Paraguay, Argentina,
Perú, entre otros. El año pasado se celebró su primera
reunión en Santiago de Chile, teniendo como tema
fundamental de análisis el Derecho Constitucional y
la actividad jurisdiccional. Este año el congreso de la
Red se celebrará en Asunción (Paraguay), en el marco
de la reunión anual de la Federación Interamericana
de Abogados, con presencia de abogados de diferentes
latitudes y peso a nivel mundial. Los temas que se
tratarán en dicho congreso estarán vinculados al
derecho penal y a las formas de mejorar la educación
legal en nuestros respectivos países.
Un programa que destaca en la internacionalización
de la Facultad de Derecho es la celebración de
convenios con universidades de diferentes países para
realizar los Cursos Internacionales de Corta Duración.
El enriquecimiento que proporcionan estos cursos
para nuestros estudiantes en los aspectos personal,
académico y cultural es digno de elogio.
Los Cursos Internacionales de Corta Duración funcionan
en dos etapas: la primera, normalmente, es en la
universidad del extranjero y dura, por lo regular,
15 días. En ella, los estudiantes seleccionados de los
dos países siguen un programa de clases, talleres y
actividades académicas, teniendo como tutores y
ponentes íntegramente docentes del país extranjero.
En la segunda etapa, son los estudiantes extranjeros
quienes visitan nuestra Facultad y siguen un programa
similar con docentes peruanos.
El curso se aprueba con la presentación de un artículo
de investigación elaborado para tal fin, y se otorga un
diploma internacional emitido y firmado tanto por
nuestra Facultad como por la Facultad extranjera.
A la fecha, ha habido bastante actividad en la
modalidad de cursos internacionales. Con la Facultad
de Derecho de Santa María de Brasil ya se han realizado
dos cursos internacionales, que tuvieron como título
“Los derechos humanos en el siglo XXI” (2011) y “El
Derecho Constitucional en el siglo XXI” (2012). Se espera
que para este año se desarrolle el curso internacional
“El poder judicial bajo análisis”.
Igualmente, en el presente año se desarrolló un Curso
Internacional de Corta Duración, también sobre derecho
constitucional, con la Facultad de Concordia (Brasil). En
esta oportunidad, además de los alumnos, participaron
en las actividades académicas de la Facultad de
Concordia los docentes de nuestra Universidad, doctores
1
Víctor García Hinostroza y Jorge Chávez Picasso, además
de quien suscribe, el Decano de la Facultad. Los dos
docentes y el Decano fueron nombrados profesores
visitantes de la Facultad de Concordia, lo cual es digno
de resaltar en cuanto a la presencia y prestancia que
está obteniendo nuestra Facultad en el extranjero.
Similares programas están por empezar o se están
gestionando con otras instituciones, como la Pontificia
Universidad Católica Argentina (sede Paraná),
la Universidad Nacional de Loja (Ecuador), entre otras.
Como fruto de estos y otros programas académicos que
realizamos con diversas instituciones, la Facultad de
Derecho y Ciencia Política se constituye en un referente
en la educación jurídica del país, formando profesionales
de primera calidad para el Perú y el mundo.
Carlos A. Cornejo Guerrero
Decano de la Facultad de Derecho y Ciencia Política
Universidad Norbert Wiener
Estafa o
incumplimiento
de un contrato
“Cuando estamos frente
a un contrato criminalizado”
L
a criminalidad actual desborda las modalidades
comunes de estafa a través de engaño, astucia, ardid
u otra forma de fraude. Así encontramos, dentro de las
conductas ilícitas comunes: las llamadas por teléfono a
una persona jubilada, en las que se le hace creer que cobrará
mucho dinero por sus años de servicio en una empresa;
el delincuente que se hace pasar por un policía y avisa por
teléfono a una persona que un familiar está detenido; los
e-mails que provienen apócrifamente de algún conocido
banco, solicitándonos claves de tarjetas; los estafadores que
se presentan a una empresa para comprar productos que
son pagados a través de un cheque falsificado, y que no son
de la empresa a la que supuestamente representan.
El delito de estafa, previsto en el artículo 196 del Código
Penal peruano, actualmente no solo subsume actos ilícitos
de grupos con fines aviesos, sino que son las empresas –creadas
para cometer este fin ilícito– las que, a través de contratos,
generan perjuicios económicos manteniendo a sus víctimas
en error (casi siempre son empresas afines al rubro o con
desarrollo de un similar objeto social, por lo que debemos
tener cuidado con la naturaleza comercial que emplean),
pues creyendo que han entablado una relación de negocios
segura y hasta próspera, proliferan obligaciones económicas
que luego tendrán como único futuro el incumplimiento,
bien porque desde un inicio estas empresas tienen
conocimiento de que no pueden asumirlas, no teniendo la
voluntad de cumplirlas, o porque intentan que este contrato
“criminalizado” sea socialmente visto como un mero
incumplimiento que deberá resolverse por la vía civil. Para
ello, se valen de intentos de transacción o de conciliación
que bloqueen el ejercicio de la acción pública del Estado,
todo esto en una clara forma de evadir su responsabilidad
penal.
La noción de incumplimiento de un contrato puede
entenderse como la resultante de combinar dos
elementos conceptualmente diversos: la materialidad del
incumplimiento o falta de cooperación –en amplio sentidodel contratante y la imputación de tal incumplimiento
a una de las partes contractuales. Cabe indicar que el
término ‘imputación’ se emplea no como sinónimo de
reproche o atribución subjetiva de responsabilidad –que sí
identificamos en la comisión de un ilícito–, sino simplemente
como equivalente al factor o conjunto de factores que
permiten que la materialidad de la ausencia de resultado
cooperativo en la relación contractual se ponga a cargo de
un contratante.
Al amparo del artículo 1428 del Código Civil peruano, que
nos indica que en los contratos con prestaciones recíprocas,
cuando alguna de las partes falta al cumplimiento de su
prestación, la otra parte puede solicitar el cumplimiento o la
resolución del contrato y, en uno u otro caso, la indemnización
de daños y perjuicios.
Sobre la disposición patrimonial, indicaremos que
siempre debe ser calculable, puesto que, al repercutir en
el patrimonio de la víctima, se debe conocer el daño que
ocasiona este perjuicio. Frente a esta situación, se debe
evidenciar la intención del animus lucrandi del agente.
Por lo expuesto, no todo incumplimiento de contrato genera
responsabilidad penal por el delito de estafa. A continuación
indicaremos cuándo nos encontramos frente a un contrato
criminalizado para poder distar de la institución de
naturaleza civil descrita.
Por todo lo señalado, cuando nos encontremos frente a un
supuesto incumplimiento de contrato y necesitemos una
estrategia legal para cobrar la acreencia, debemos hacer
una diferencia si nos encausamos en una estrategia civil por
dicho incumplimiento contractual o denunciamos por el
delito de estafa. La solución a esta elección la tenemos en
la conducta de nuestro deudor. Veremos que al final, y con
gran facilidad, la conducta aparente de este deudor/agente
tendrá los siguientes elementos: las intenciones iniciales
defraudatorias, la creación de error en la realidad en la que
sumergió a la víctima para que fácilmente logre la ejecución
de la prestación contractual, la afectación patrimonial y el
beneficio injusto de su deudor/agente delictivo.
Iniciaremos describiendo que este contrato será el medio
empleado por una de las partes en clara intención de
generar una supuesta relación sinalagmática. A renglón
seguido, conviene analizar el propósito de nuestro deudor
criminal. Este agente, desde el inicio de las negociaciones,
tendrá la intención dolosa de no cumplir con la obligación a
la que se está comprometiendo; sin embargo, es importante
señalar que este deudor criminal generará suficientes
elementos de convicción, de forma que la empresa víctima
no dudará en suscribir y ejecutar las prestaciones, que
deberán entenderse como una disposición patrimonial,
cuya finalidad será generar un enriquecimiento.
Configurar este panorama en los supuestos de hecho del
artículo 196 resulta muy subsumible, si consideramos que
las negociaciones o la misma celebración del contrato
–que en muchas situaciones cumplen con la primera
contraprestación y esperan a celebrar un segundo contrato,
para ganarse la confianza de su víctima– generan un engaño
cualificado o suficiente para pasar las vallas de control que
todos tenemos –más aun las empresas con sus áreas legales
o asesorías externas–.
Estos mecanismos diligenciales son dejados de lado si se
construye un colchón comercial de confianza, pues así se
induce o mantiene en error más fácilmente a las víctimas.
Es muy fácil para el agente lograr su cometido si existe una
falsa percepción de la realidad, pues al final será la causa
directa de la disposición de patrimonio a favor de este, lo
cual a la larga facilita la impunidad.
Otro punto importante de indicar es la consumación del
delito de estafa. Para llegar a este estadio de iter criminis,
deberán aparecer en el panorama contractual en forma
concatenada el error fundado en la realidad de la víctima, la
disposición patrimonial producto de la prestación realizada
por la víctima, el perjuicio económico de esta y el lucro
injusto del agente.
2
Si encontramos todos estos elementos típicos, es claro
que nos encontramos ante un hecho delictivo. Si este es
el panorama, debemos tomar muchas precauciones para
no ser sorprendidos nuevamente, por si el deudor/agente
intenta convencernos de renegociar la deuda con la única
finalidad de generar más elementos que aparenten una
controversia civil. De paso, debemos tomar precauciones
con las cláusulas de la conciliación o transacción, pues
posiblemente una de ellas contenga la renuncia de
denunciar el hecho, lo que al final conlleva a que la Fiscalía
no pueda formalizar una sobrevenida denuncia, ya que
previamente, vía transacción, conciliación u otro medio
alternativo de solución de conflictos, se renunció al ejercicio
de acción pública. No está de más decir que el fin de dicha
renegociación tendrá el mismo desenlace inútil.
LILIANA CAMPOS ASPAJO1 Docente de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad
Privada Norbert Wiener.
1
LA PROTECCIÓN
JURÍDICA
DEL EMBRIÓN
HUMANO ANTE LA
PROBLEMÁTICA
DEL VACÍO LEGAL
INTRODUCCIÓN
L
a Constitución y todo el ordenamiento jurídico
presenta vacíos legales y deficiencias en cuanto a
la protección jurídica del embrión humano. Resulta
básico tener claro dónde se inicia la vida humana,
para poder establecer los límites mínimos que debería
abarcar el derecho a la vida. Si bien la Constitución reconoce
protección jurídica al concebido, esto no es suficiente para
solucionar los conflictos que se dan en las nuevas realidades
que nos trae el avance de la ciencia.
DEFINICIÓN DE EMBRIÓN
El Diccionario de la Real Academia Española señala que
el embrión es “el germen o ser humano desde el instante
de la concepción hasta finalizar el tercer mes del cursivo
embarazo, en que se denomina feto”1.
DEFINICIÓN DE CONCEBIDO
El artículo 1 del Código Civil señala que “La vida humana
comienza con la concepción. El concebido es sujeto de
derecho para todo cuanto le favorece”.
El autor Víctor Guevara Pezo señala: “El concebido no es una
esperanza de vida, (…). Es vida humana, irrepetiblemente
individualizada a partir de la concepción”2.
Al parecer, es suficiente decir que la vida se inicia en la
fecundación y que este simple hecho resulta apropiado para
proponer las bases sobre las cuales el derecho debería acudir
como resguardo del concebido; sin embargo, el avance
biotecnológico en la reproducción asistida genera nuevos
supuestos de protección.
ORDENAMIENTO JURÍDICO NACIONAL
El ordenamiento jurídico peruano no se ha pronunciado de
manera formal sobre la protección jurídica del embrión a
partir de las técnicas de reproducción asistida y, con mayor
relevancia, en la inseminación in vitro.
no ser respetado, todos los derechos carecen de sentido.
En razón de dicho carácter, no son admisibles enfoques
restrictivos del mismo.
El Código Civil peruano refiere en el artículo 1: “La persona
humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. La vida
humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto
de derecho para todo cuanto le favorece.”
Se puede apreciar que el legislador ha establecido una
amplia perspectiva para proteger la vida, al señalar que el
concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece.
Pero este literal no resulta aparentemente suficiente.
El artículo 2 de la Constitución señala que “Toda persona
tiene derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral,
psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. [Además
de considerar que] El concebido es sujeto de derecho en
todo cuanto le favorece.”
Si bien el Estado peruano concede un derecho de goce al
no nacido y reconoce derechos que con su nacimiento se
ejercerán, es paradójica dicha acción si no se le protege
desde la fecundación, fuera o dentro del útero de la madre
gestante, para que con posterioridad pueda llegar al
“presupuesto de nacido” que establece la ley para poder
ejercer sus derechos y deberes. Es decir, el legislador no
puede procurar un derecho a la vida si primero no agota
todos los medios necesarios para llegar a lograr dicho
derecho.
La primera sentencia en la cual el Estado peruano se
ha inclinado por reconocer “el inicio de la vida desde la
fecundación es el caso resuelto por el tribunal constitucional,
en el que la ONG Acción de Lucha Anticorrupción interpuso
una demanda de amparo contra el Ministerio Público a fin
de evitar que se vulnere de manera evidente el derecho
a la vida del concebido con la distribución gratuita de la
denominada píldora de emergencia”.4
No encontramos en la legislación una norma específica
que limite la actuación de particulares o que vele por los
intereses de los no nacidos que se encuentran fuera del
útero materno, por el avance tecnológico y las nuevas
técnicas de reproducción asistida.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos establece en
el inciso 1 del artículo 4 que “Toda persona tiene derecho a
que se respete su vida. Este derecho estará protegido por
la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Actualmente el Perú ha incorporado una ley sobre
Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”3. De manipulación genética al embrión. La Ley 27636 del
COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Demanda ante la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Comunidad indígena
Xákmok Kásek del pueblo Enxet- Lengua y sus miembros contra la República
del Paraguay. Disponible en: http://www.cidh.org/demandas/12.420%20
Xakmok%20Kasek%20Paraguay%203jul09%20ESP.pdf
4
Tribunal Constitucional. EXP. N.o 02005-2009-PA/TC
15.01.2002 sobre protección del embrión es incorporada
al Código Penal y restringe la manipulación genética que
tenga fines de clonación de seres humanos, por lo que
entendemos que esta ley no solo reconoce en el embrión
vida humana y no cosa, sino que a su vez se le está tratando
de brindar esa protección que siempre ha debido tener el
concebido, aun fuera del útero materno.
Quizá la protección que brinde el Estado peruano al
embrión humano sea parcial, pero es honroso reconocer
que progresivamente se está procurando una mejora para
salvaguardar la vida humana desde todos sus matices, para,
con ello, lograr que esa esencia que nos hace especiales sea
reconocida y respetada.
Fernández Sessarego refiere que la controversia que reside
en las técnicas de reproducción asistida “se centra[n] en el
aspecto moral, en la inconveniencia social de procrear fuera
del natural acto sexual y en el de los riesgos de todo orden a
que puede conducir su práctica indiscriminada.(…)[en cuanto
a la fecundación artificial] hace posible la fecundación de
uno o más óvulos de la misma mujer mediante la espera de
diversos donantes”5
Concordamos con el autor en cuanto señala que la
práctica indiscriminada de dicha acción puede conllevar
a problemas serios y de grandes proporciones, más aun
cuando la normativa de un país no se encuentra preparada
para solucionar esta clase de problemas. Sin embargo, el
legislador no puede dejarlo pasar y esperar que se produzca
un caso concreto para pronunciarse y velar por la vida de
todo ser humano, aun fuera del vientre materno.
CONCLUSIONES
El embrión humano, dentro o fuera del útero de la madre,
merece la protección plena de sus derechos fundamentales,
los que aseguren de manera indubitable su desarrollo y su
posterior nacimiento.
Es importante brindar protección jurídica al embrión
humano, pues si bien existe una ley que prohíbe la
manipulación genética, no es suficiente tener un texto que
no tenga efectos sobre la sociedad, quizá por la falta de
fiscalización a las clínicas que llevan a cabo estas prácticas.
LIZETH FABIOLA ANTAURCO LOAYZA6 3
Diccionario de la lengua española. Real Academia Española. Vigésima primera edición. Tomo I: A-G. impresión UNIGRAF, S.L. impreso en España,
1997.
2
GUEVARA PEZO, V. Personas Naturales. Gaceta Jurídica.
1
3
SESSAREGO FERNÁNDEZ. Derecho de las personas. 10.a edición. Ed. Grijley.
Lima-Perú. 2007, pág. 53.
6
Estudiante de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad
Privada Norbert Wiener.
5
IMPORTANCIA DE LA INCORPORACIÓN
DEL DELITO DE MINERÍA ILEGAL EN EL
CÓDIGO PENAL
¿Debe aplicarse
el principio de
oportunidad en el
delito de minería
ilegal?
PROTECCIÓN JURÍDICA DEL MEDIO AMBIENTE
S
i bien existen diversos tratados internacionales
referidos a la protección del medio ambiente
suscrito por nuestro país, nuestro derecho interno
en materia ambiental es bastante incipiente.
Con la publicación del derogado Código del Medio
Ambiente y los Recursos Naturales el 8 de setiembre
de 1990, aprobado por Decreto Legislativo N.° 163, se
introdujeron principios, conceptos e instituciones jurídicas
que pueden considerarse como en sustento del Derecho
Ambiental Peruano1.
Posteriormente, la Ley General del Medio Ambiente
N.° 28611 (13 de octubre de 2005) establecía en su título
preliminar, artículo IV, el derecho de acceso a la justicia
ambiental, que resalta la facultad inherente de toda
persona para solicitar y velar por la protección de nuestro
medio ambiente.
En materia penal, los delitos ambientales se encuentran
tipificados del artículo 304 al 314 (Título XIII del Código
Penal), debiéndose incluir actualmente los seis artículos
referidos al delito de minería ilegal y sus formas
agravadas, cuyas penas han sido establecidas en torno a
la protección del bien jurídico medio ambiente.
DAÑO AMBIENTAL
Existen actividades lucrativas destinadas a la extracción
de recursos y aprovechamiento de nuestro medio ambiente.
Algunas de ellas se realizan dentro del parámetro y de la
capacidad de control ejercida por el Estado peruano;
otras se han escapado de dicho control, como en el caso
de la minería ilegal.
El daño ambiental puede definirse como “toda agresión
directa capaz de provocar consecuencias negativas para
CELI AREVALO, Marco. Derecho Ambiental: Hacia un desarrollo
sostenible. Volumen I. (2007). Trujillo-Perú, pp. 165 y 170.
1
4
2. ESCASO IMPACTO SOCIAL DEL DELITO. Debería ser
aplicado exclusivamente en el caso de los llamados
delitos leves o no graves, por cuanto la penalidad
(extremos mínimo-máximo de pena privativa de libertad)
pretende reflejar el grado de interés público que el Estado
asigna a cada delito, ya que “el principal fundamento de
este requisito radica en evitar mover todo el aparato
jurisdiccional para procesar hechos delictuosos que no
tienen mayor trascendencia social”7.
las personas, las especies, los sistemas, la temperatura o
cualquier otra alteración negativa del medio ambiente”2;
que puede ser consecuencia de una actividad autorizada,
un uso indebido, el incumplimiento de la norma exigible,
una falla en los sistemas o como consecuencia de una
actividad prohibida. En tal sentido, Pierini refiere que
todo Estado tiene la obligación de hacer “cesar” la
contaminación y realizar de inmediato una actuación
tendiente a la minimización del daño.
EL DELITO DE MINERÍA ILEGAL Y SU NATURALEZA
PLURIOFENSIVA
seis artículos tipificando el delito de minería ilegal en sus
diferentes modalidades:
El artículo 307-A define el delito de minería ilegal y el
artículo 307-B tipifica las formas agravadas del delito de
minería. Asimismo, se incorporaron los artículos 307-C
(financiamiento del delito de minería ilegal), 307-D (delito
de obstaculización de la fiscalización administrativa),
307-E (actos preparatorios de minería ilegal), 307-F
(inhabilitación). También se modificaron los siguientes
artículos: 314 del Código Penal: Responsabilidad del
funcionario público por otorgamiento ilegal de derechos,
y el último párrafo del artículo 2 del Código Procesal
Penal: Principio de oportunidad, el mismo que resulta
siendo materia del presente artículo y que quedara
modificado de la siguiente manera: “El Fiscal podrá
también abstenerse de ejercer la acción penal, luego
de la verificación correspondiente, en los casos en que
el agente comprendido en la comisión de los delitos
previstos en los artículos 307-A, 307-B, 307-C, 307‑D y
307-E del Código Penal suspenda sus actividades ilícitas de
modo voluntario, definitivo e indubitable, comunicando
este hecho al Organismo de Evaluación y Fiscalización
Ambiental mediante instrumento de fecha cierta. Si la
acción penal hubiera sido ya promovida, se aplican, en lo
pertinente, las mismas reglas establecidas en el presente
artículo”.
EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
El principio de oportunidad puede definirse como “un
procedimiento de abstención de ejercitar la acción penal
en virtud del cual, vía aplicación de alguno de los criterios
de oportunidad establecidos por ley, el fiscal se apartará
discrecionalmente de su función, que finalmente, de ser
aceptada, culminará con la resolución final que tendrá
el carácter de irrevisable”3; representa un mecanismo
procesal de sustitución de un sistema de penas restrictivas
de derechos por uno de reconocimiento de culpa y
resarcimiento de daños causados por la conducta ilícita
cometida por el agente activo.
La aplicación del principio de oportunidad representa
diversos beneficios, tanto para nuestro sistema operador
de justicia como para las personas inmersas en
investigaciones, por tanto “debe aplicarse en razón de una
selección de determinados delitos de menor intensidad,
logrando que de esa manera los jueces y fiscales dediquen
sus esfuerzos en la resolución de casos que ameritan más
complejidad y gravedad”4.
3. MÍNIMA CULPABILIDAD. En este supuesto se deberá
tomar en cuenta el móvil y la finalidad del autor (en este
caso existe total conciencia del daño causado y concreta
finalidad de lucro). Es importante reconocer que, al
respecto, se otorga mayor grado de discrecionalidad a
los fiscales, por cuanto “deberán tomar en cuenta las
circunstancias tanto subjetivas como objetivas que rodeen
el hecho delictivo, tomando en cuenta la peligrosidad y el
grado de reprobación que merece en base a la valoración
de actos preparatorios, planes y actos ejecutorios del
mismo”8.
De acuerdo a lo antes mencionado, los criterios necesarios
para llevar a cabo la aplicación del principio de oportunidad
en un caso concreto deben reflejarse en los siguientes
factores:
REQUISITOS PARA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE
OPORTUNIDAD
• No han de ser delitos contrarios a los señalados
como bienes constitucionalmente protegidos.
La aplicación de este mecanismo procesal implica ciertos
supuestos establecidos por ley, los mismos que basaremos
en la postura de Oré Guardia5, resaltando tres de esencial
importancia:
• Las cargas resultantes de dicha aplicación deben
servir de beneficio del agraviado o de la comunidad,
de ser el caso9.
1. AUTOR-VÍCTIMA. Este criterio está básicamente
referido a que el autor del ilícito haya resultado
perjudicado con los resultados negativos producidos
por este; ello implica que la imposición de pena alguna
resulte innecesaria. “La ley no hace mayor distinción que
por cuestiones de pena, lo cual resulta inadecuado, pues
debería mencionarse expresamente la imposibilidad de
aplicar este criterio en caso de funcionarios públicos.
Tampoco se ha establecido como requisito fundamental
para su procedencia que el agente haya cumplido con
reparar los daños causados previamente”6.
PIERINI, Alicia, Et Al. Derecho Ambiental - Aportes para una mejor
planificación, gestión y control en materia ambiental metropolitana.
(2007). Editorial Universidad. Buenos Aires - Argentina. Pp. 228 a
230.
3
TASAYCO GILBERTO, Félix. El Principio de Oportunidad en el Nuevo
Código Procesal Penal. Obtenido de http://http.justiciayderechouigv.
Blogspot.com/2010/12/el-principio-de-oportunidad-en-el-nuevo.html.
4
SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. (2009). El Nuevo Proceso Penal.
Editorial Moreno S.A. Lima-Perú. Pág. 113
5
ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal.
(1999). Editorial Alternativas S.R.L, Lima-Perú, pág. 86- 88.
2
Resulta pertinente señalar que el principal supuesto de
no aplicación de este mecanismo procesal son aquellos
casos en los que la pena mínima supere los dos años de
pena privativa de libertad, debiendo efectuarse el análisis
de la responsabilidad subjetiva correspondiente al actuar
doloso o culposo del agente activo.
MODIFICATORIA DEL CÓDIGO PENAL - DECRETO
LEGISLATIVO N.° 1102
A través del Decreto Legislativo N.° 1102, publicado en
febrero del presente año en el marco de las acciones
estatales destinadas a reprimir las conductas delictivas
que atentan contra diversos bienes jurídicos (tales como
la salud pública y el medio ambiente, así como nuestro
derecho a una adecuada calidad de vida), se incorporan
6
ANGULO ARANA, Pedro. (2005). El Nuevo Proceso Penal - Estudios
Fundamentales. Palestra Editores. Lima-Perú. Pág. 253.
7
ALARCÓN MENÉNDEZ, Jorge Miguel. (2010). La investigación
preparatoria en el nuevo sistema procesal penal. Editorial Grijley.
Lima-Perú. Pág. 182.
8
Opus Cit, pág.90.
9
PEDRAZ PENALVA, Ernesto, citado por: SAN MARTÍN CASTRO,
Cesar. Derecho Procesal Penal - Tomo I. (2003). Editorial Grijley,
Lima- Perú, pág. 225-229.
5
CONCLUSIONES
Es imposible negar la efectividad y las ventajas en
la aplicación del principio de oportunidad en los
llamados delitos leves, lo cual se encuentra claramente
desarrollado en el segundo artículo de nuestro Código
Procesal Penal; sin embargo, cabe preguntarse si al delito
de minería ilegal, con evidente carácter pluriofensivo, se
le puede aplicar dicho principio, máxime si esta actividad
ilegal produce evidentes perjuicios irreversibles en materia
ambiental y atenta contra la salud pública.
JACKELINE OLIVARES RAMÍREZ10
10
Egresada de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad
Privada Norbert Wiener.
O ESPAÇO LOCAL E
A CONCRETIZAÇÃO
DA CIDADANIA
ATRAVÉS DA
IMPLEMENTAÇÃO DE
POLÍTICAS PÚBLICAS
DE PROTEÇÃO À
INFÂNCIA
NOTAS INTRODUTÓRIAS
A
nte a necessidade de se estabelecer e implementar
políticas públicas que garantam e assegurem os
direitos fundamentais e sociais das minorias, em
especial para crianças e jovens, há de se ressaltar, que
tanto o Estado quanto a sociedade civil devem reconhecer o
caráter estrutural da exclusão social que fragiliza os estados
na contemporaneidade1. Por conta disso, compreende-se a
divisão de classes estudada por Marx, bem como o clamor
de Edgar Morin sobre a complexidade e a proposta de um
novo paradigma de Boaventura de Souza Santos, pelo
convite a reflexão sobre a estrutura da sociedade, ou seja,
sua forma de organização como espaço desencadeador de
desigualdades, e por conseguinte, da exclusão social.
A ausência de políticas públicas ou mesmo a sua não
efetivação de forma transparente, acaba comprometendo
os direitos fundamentais do ser humano, além de levá-lo
ao exercício de uma cidadania mutilada, subalternizada.
Assim sendo, a administração e operalização das políticas
públicas oriundas do Estado, devem ser fiscalizadas por
toda a comunidade na busca de melhores resultados e,
consequentemente, a diminuição da discriminação e da
exclusão social. Além disso, não se pode ignorar que a forma
utilizada da linguagem no discurso, muitas vezes acaba
sendo um tipo de violência e estratégia de dominação
por parte do Estado.2 Portanto, pensar no significado da
violência estrutural estabelecendo uma relação com a
exclusão social, envolve tentar compreender inicialmente o
que representa a violência como palavra polissêmica3 para a
sociedade. A violência é um fenômeno social que acontece
em todo o mundo, é possível vê-la, sentir, praticar, sofrê-la
e também não percebê-la, pois a sujeição do indivíduo ou a
falta da autonomia do sujeito, o coloca dentro deste quadro
avassalador. Claro, que seria utópico acreditar que é possível
extinguir a violência, pois ela faz parte do próprio homem,
na concepção de Hobbes, contudo, o seu “eu“ precisa ser
civilizado, para poder viver em sociedade e relaciona-se
com o outro.
1 MODIN, Battista. O homem, quem é ele? 9 ed. São Paulo: Paulus,
1980. Lévi-Strauss, estruturalista, considera a mente coletiva da
sociedade como uma mente que se desenvolve e se transforma
com a própria sociedade. Logo, ela é a responsável pelas estruturas
sociais.
2 Foucault denomina de violência anômica, que é resultado do
controle social. Ver: GAUER, Ruth Maria Chitó (org.). A fenomenologia
da violência. Curitiba: Juruá, 1999, p. 17.
3 Sentido que cada pessoa tem sobre a violência.
Os problemas políticos-sociais existentes no atual contexto
social de nosso país, são evidentes, agravam-se a todo
instante e requerem soluções hábeis e competentes. O
Estado contemporâneo não consegue mais dar conta
da pluralidade das demandas existentes, vivendo uma
verdadeira crise de legitimidade. Diante desse quadro, nasce
a necessidade de se superar a alienação social, a indiferença,
a apatia e o desinteresse dos indivíduos na gestão de políticas
públicas, encontrando meios de integração que fomentem
a corresponsabilidade, a confiança e o respeito entre os
cidadãos, a fim de que possam participar ativamente
na resolução dos conflitos sociais e na administração de
seus interesses. Dessa forma, torna-se indispensável o
fortalecimento dos laços sociais, com o desenvolvimento
de uma consciência que preze pela lógica da solidariedade
e do consenso normativo em relação a questões básicas,
encontrando alternativas de participação, mais abrangentes,
de conteúdo mais deliberativo e comunicacional.
É necessário que se construa uma novo paradigma
que seja capaz de recuperar a legitimidade do Estado
contemporâneo, a concretização dos pressupostos do
comunitarismo, que, estando presentes na Constituição
Federal de 1988, apresentam-se como ferramenta hábil
para ressignificar o conceito de comunidade e de cidadania,
e consequentemente, estabelecer uma cultura voltada
ao bem comum. Com a construção de uma cidadania
ativa, através do poder local e do capital social, é possível
potencializar a participação expressiva dos cidadãos nos
processos políticos decisórios.
Na atualidade, presenciamos uma crise de legitimidade
do Estado em face das sociedades pluralistas e com
sérias dificuldades de por em prática uma gestão pública
compartida. O Estado tem se mostrado indiferente em
relação à situação que vive a população ou parcela integrante
da mesma, de forma que se omite no atendimento das
aspirações e das reais demandas da sociedade, uma vez que
o espaço público é gerido por corporações que se apoderam
do Ente Estatal e do poder político, transformando-os
em meros mecanismos e aparelho satisfatórios de seus
interesses privados.4 Por conseguinte, grande parte dos
países de democracia liberal ou neoliberal, como o Brasil,
vivem uma crise de legitimidade e de identidade do sistema
de representação político-institucional, que pode ser
vislumbrada na abstenção eleitoral, na baixa participação
social nos processos políticos decisórios e nos ínfimos
4 LEAL, Rogério Gesta. Estado, administração pública e sociedade: novos
paradigmas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 68.
6
índices de filiação partidária.5
Um fator que concorre decisivamente para a instalação
do contexto hodierno de crise Estatal, é a impossibilidade
das instituições governamentais acompanharem o
crescente número de demandas sociais, que nas sociedades
contemporâneas, se tornam cada dia mais complexas e
multifacetadas, envolvendo grupos sociais heterogêneos
e interesses divergentes. Em face do pluralismo de idéias,
crenças e modos de vida, as necessidades e os conflitos
da sociedade civil, não conseguem mais ser atendidos
ou administrados de maneira eficiente e eficaz pelos
meios tradicionais e frágeis de comportamentos estatais e
institucionais.6
Além disso, a problemática de gestão de demandas sociais
é agravada, pelo fato de a administração pública exercer o
gerenciamento das referidas demandas de forma unilateral
e centralizada, baseada na lógica de que detém a autoridade
absoluta sobre tais ações, bem como, em razão da apatia
política de grande fração da sociedade civil, que se vale de
uma concepção fragmentada e exclusivista de espaço público
e privado, ao não compreender que é seu compromisso
participar ativamente na administração de seus interesses,
e, não apenas delegar ao Estado essa responsabilidade.7 O espaço público é constituído pelos diversos indivíduos
que pela relação de alienação com o mercado, fazem desse
habitat, um local de hostilidades e de busca pelo acolhimento
e desejo infindável pela satisfação das necessidades básicas,
entre elas a luta pela sobrevivência e pelo reconhecimento
de pertencimento a uma determinada comunidade.
Por conta disso, inúmeros são os conflitos existentes
no espaço de pessoas, destacando nesse trabalho, a
necessidade de políticas de proteção à infância8, pois as
5 Ibid., p. 32.
6 Ibid., p. 42.
7 Ibid., p. 59.
8 COREA, Cristina; LEWKPWICZ. ? Se acabó la infância? Ensayo
sobre la destituición de la niñez. 2005, Lumen Hymanitas, p.164. As
veces el término designa una institución específica, característica de
la familia nuclear burguesa, en el seno de los Estados nacionales,
destinada a la producción genérica de ciudadanos. Pero otras veces
parece designar una entidad real, no instituida socialmente, que
transcurre permanentemente por debajo de las diversas instituciones
sociales que se montan sobre ella. Así se puede llamar niños tantos a
los modernos pequeños habitantes de la escuela y la familia como a
los diversos pequeños biológicamente atestiguables en sociedades
crianças são vítimas da violência estrutural. Nesse contexto,
é que a categorias abordadas por Jürgen Habermas como
o mundo da vida, discurso, consenso, ação comunicativa
são contributos essenciais para interpretar a dicotomia de
posições ou conflitos que se concentram no interior da esfera
pública, e que vale ressaltar, cada sujeito, se interligada com
esse espaço e forma a rede.
Com relação aos conflitos, a citar ausência de efetividade
nas políticas de proteção à infância é possível construir
alternativas pelo consenso. E essa afirmativa não é evasiva,
pois o consenso se dá no liame desentendimento ou
entendimento, portanto, a proposta de Habermas com a sua
Teoria da Ação Comunicativa conclama a relevância do agir
comunicativo no discurso, enquanto interação social como
pressuposto para o entendimento mútuo entre os atores
sociais.
Observe-se que a idéia de comunicação abordada por
Habermas concebe a possibilidade de se desvincular
e enfrentar com racionalidade as ações não-sociais e
instrumentais que se emanam da sociedade e do próprio
poder público, quando lança mão de estratégias e técnicas
que não estão a serviço do interesse da coletividade e
sim de um determinado grupo. O interesse público está
muy diversas e distantes. Así, también, se puede llamar niños a los
actuales sujetos producidos en la destitución de la infancia moderna;
correlativamente, puede también llamarse infancia - como sustantivo
que espera un adjetivo - al conjunto de individuos que no han
traspasado do cierto umbral biológico en las distintas situaciones
histórico-sociales; también puede llamarse infancia al modo en que
las diversas sociedades instituyen esos años entre el nacimiento y la
transposición del umbral que las sociedades consideran pertinente
para ser aceptado entre quienes reúnen los requisitos del concepto
práctico de humanidad propio de la situación en cuestión.
consolidado na Constituição da República Federativa de
1988, que tem no seu bojo o reconhecimento dos direitos
humanos fundamentais de cada cidadão. Como é sabido as
crianças são sujeitos de direitos e merecem a devida atenção
do Estado e dos demais atores sociais que estão inseridos no
espaço local.
Diante de tal conjuntura, torna-se fundamental reconstruir o
tecido social em rede pelo meio da inserção do princípio da
solidariedade no espaço público, a partir de uma redefinição
do papel da sociedade e das demais instituições como: a
família, a escola, o Judiciário, o Estado e a própria sociedade
civil, tendo por objetivo maior, consolidar a gestão do social
como processo solidário de mecanismos de integração e
cooperação social9.
Ao partir dessa premissa vale ressaltar que o espaço público
representa nesse cenário o município, e diante disso, cabe
a cada um refletir a respeito do tipo de democracia e de
cidadania que está implícita nas relações entre os sujeitos
e o local onde vivem. Como esclarece Bárbara Freitag, os
requisitos primordiais para que uma cidade se desenvolva e
preserve as formas de cidadania com o caráter democrático
está vinculado com o compromisso de seus habitantes em
cumprirem e assegurarem as normas jurídicas no Estado
de Direito. Neste contexto, pode-se enfatizar o modelo
de democracia deliberativa esboçada por Habermas, que
implica na aceitação e na defesa dos princípios básicos da
democracia propriamente dita10. Além disso, a conexão
9 VERONESE, Josiane Petry; COSTA, Marli M.M. da. Violência
doméstica: quando a vítima é a criança ou o adolescente – uma
leitura interdisciplinar. Florianópolis: OAB/SC, 2006, p. 186.
10 Notícia fornecida por Bárbara Freitag na Conferência Mundial
de cada indivíduo dentro do espaço se dá efetivamente
pela democracia, sem a mesma fica inviável redirecionar
discussões políticas de natureza prioritária, que atendam
às necessidades humanas e básicas das crianças e dos
adolescentes.
Por sua vez, a busca pela solidariedade se desenvolve em
espaços públicos e de natureza democrática, podendose reconhecer daí uma comunidade efetivamente moral.
Moral, não no sentido de dever-ser, como justo ou injusto, e
sim voltando-se para o sentido de justiça que emerge do agir
do indivíduo que abandona suas perspectivas egocêntricas,
a medida que percebe a necessidade de cumprir tarefas
com o outro. Significa com isso, reconhecer no estranho
a sua diversidade e importância para se viver de maneira
cooperativa e comunicativa.
Marli M. M. da Costa11
sobre o desenvolvimento de cidades (de 13 a 16 de fevereiro de
2008 em Porto Alegre/RS). (informação verbal).
11 Pós-Doutora em Direito pela Universidade de Burgos/Espanha,
com Bolsa Capes. Doutora em Direito pela Universidade Federal
de Santa Catarina – UFSC, Coordenadora do Programa de PósGraduação – Mestrado e Doutorado na Universidade de Santa
Cruz do Sul – UNISC, Professora da Graduação em Direito na
FEMA – Fundação Educacional Machado de Assis de Santa Rosa,
Coordenadora do Grupo de Estudos “Direito, Cidadania e Políticas
Públicas” da UNISC. Psicóloga com Especialização em Terapia
Familiar – CRP n. 07/08955, autora de livros e artigos em revistas
especializadas.
LA PROTECCCIÓN DE LOS
CONOCIMIENTOS TRADICIONALES
DE LAS COMUNIDADES INDÍGENAS
P
ara tener una comprensión cabal de lo que significa
la protección de los conocimientos tradicionales de las
comunidades indígenas, es necesario tener una idea
general de en qué consiste la propiedad intelectual.
Dentro de ella, tenemos dos grandes áreas diferenciadas:
los signos distintivos (marcas, lemas comerciales, nombres
comerciales e indicaciones geográficas) y las creaciones
industriales (invenciones, modelos de utilidad, diseños
industriales y, desde cierto punto de vista, también los
secretos empresariales). Además de esto, se han reconocido
regímenes especiales de protección para las nuevas
variedades vegetales y para los conocimientos tradicionales
de las comunidades indígenas.
En el Perú, se ha obtenido el reconocimiento y la protección
jurídica de estos últimos conocimientos a través de la dación
de la Ley 27811, del 24 de julio de 2002, ley que establece
el régimen de protección de los conocimientos colectivos de
los pueblos indígenas vinculados a los recursos biológicos.
Así, en el artículo primero de la mencionada ley se establece
que “El Estado peruano reconoce el derecho y la facultad de
los pueblos y comunidades indígenas de decidir sobre sus
conocimientos colectivos.” Estos conocimientos colectivos
son conocimientos acumulados y transgeneracionales
desarrollados por pueblos y comunidades indígenas respecto
a las propiedades, usos y características de la diversidad
biológica.
Como sabemos, las comunidades indígenas tienen una serie
de conocimientos colectivos ancestrales sobre la diversidad
biológica que han sido aprovechados por empresas
transnacionales para desarrollar patentes muy exitosas
y, sin embargo, no han obtenido ningún provecho de esta
actividad. De lo que se trata es de revertir esta situación.
Los pueblos indígenas pueden registrar sus conocimientos
tradicionales en tres tipos de registros. El primero de ellos
es el Registro Nacional Público de Conocimientos Colectivos
7
de los Pueblos Indígenas, que contiene los conocimientos
colectivos de los pueblos que se encuentren en el dominio
público. Este es un registro importante, pues se trata de
una manera de organizar y clasificar información valiosa,
que puede servir de base para el desarrollo de otros
conocimientos y, además, para que los conocimientos ya
obtenidos no se pierdan en el tiempo.
El segundo registro es el Registro Nacional Confidencial de
Conocimientos Colectivos de los Pueblos Indígenas, el cual,
como resulta obvio, contiene una serie de conocimientos
que eventualmente pueden generar mayor valor a un
producto. Este registro no puede ser consultado por terceros
(art. 18 de la ley).
El tercer registro lo constituyen los Registros Locales de
Conocimientos Colectivos de los Pueblos Indígenas. El artículo
24 de la ley establece que los pueblos indígenas podrán
organizar registros locales de conocimientos colectivos de
conformidad con sus usos y costumbres. El Indecopi deberá
prestar asistencia técnica para la organización de estos
registros, a solicitud de los pueblos indígenas.
Debe destacarse el gran paso que se ha dado, al sancionar
en una ley el reconocimiento del derecho de los pueblos
indígenas a sus conocimientos colectivos tradicionales, lo
que es en realidad una reivindicación histórica que sienta las
bases para que ellos puedan aprovechar los beneficios de la
explotación económica de sus conocimientos. Además, debe
observarse que la implementación del sistema permitirá
a los pueblos indígenas su inclusión dentro del sistema
económico del mercado, mediante su vinculación con la
entidad más caracterizadora de dicho sistema: la empresa
transnacional.
Carlos A. Cornejo Guerrero1
Decano de la Facultad de Derecho y Ciencia Política, Universidad Privada
Norbert Wiener.
1
O PROCEDIMENTO DE REGISTRO
MARCÁRIO NO BRASIL
N
o Brasil, a propriedade de uma marca só é obtida com o
registro concedido pelo Instituto Nacional de Propriedade
Industrial (INPI), autarquia federal vinculada ao Ministério
do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior,
concedendo-se ao titular a possibilidade de uso exclusivo em todo
o território nacional. Antes de se adentrar no procedimento, é
oportuno conceituar marca e, nas palavras de Denis Borges Barbosa
temos que “é o sinal visualmente representado, que é configurado
para o fim específico de distinguir a origem dos produtos e serviços.
Símbolo voltado a um fim, sua existência fática depende da presença
destes dois requisitos: capacidade de simbolizar, e capacidade de
indicar uma origem específica, sem confundir o destinatário do
processo de comunicação em que se insere: o consumidor. Sua
proteção jurídica depende de um fator a mais: a apropriabilidade,
ou seja, a possibilidade de se tornar um símbolo exclusivo, ou
legalmente unívoco, em face do objeto simbolizado”.
O procedimento de registro marcário está disciplinado na Lei de
Propriedade Industrial de n. 9.279 de 14 de maio de 1996 (LPI),
possuindo previsão constitucional explícita no art. 5º, inciso XXIX
da Carta Magna, exigindo que a propriedade da marca tenha por
fim o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico
do País, sendo também o Brasil signatário de diversos tratados
internacionais que regulam a matéria, como a Convenção da União de
Paris de 1883 (CUP); e o TRIPS (Trade Related Aspects of Intellectual
Property Rights) através do Decreto nº 1.355, em 30.12.1994.
A LPI restringe o registro como marca ao sinal distintivo visualmente
perceptível. Dessa simples frase extraímos que não são registráveis
junto ao INPI marca sensoriais (sonora ou olfativa). Assim, partindo
do princípio que um cheiro ou um som não é perceptível visualmente,
as marcas sonoras e olfativas estão sumariamente excluídas da
possibilidade.
Os requisitos para a registrabilidade de um sinal são novidade
relativa, devendo diferenciar-se de marcas semelhantes e
concorrentes, ou não atuar em segmento idêntico, similar ou afim
de outro conjunto visual igual ou semelhante; a distinguibilidade
ou distintividade, a expressão ou exteriorização do sinal deve ser
suficiente para identificar um serviço ou produto, distinguindo-o
dos demais, de origem diversa. E mais do que isso, o sinal não deve
guardar relação direta ou indireta com o produto ou serviço que
busca distinguir: ou seja, não deve ser meramente descritivo. Ainda
são requisitos, a veracidade, pois não será registrada a marca que
contenha dizeres ou indicações, inclusive em língua estrangeira,
que induzam falsa procedência ou qualidade. Por procedência
deve-se entender não só a origem geográfica como a empresarial.
Como exemplo, tem-se como vedado o registro que insinue vir o
perfume de Paris quando, em verdade, não é proveniente de lá. Por
qualidade deve-se compreender todo e qualquer atributo positivo,
se uma marca voltada a produtos estrangeiros fizesse crer que são
melhores seus produtos por serem estrangeiros, pode estar faltando
com a veracidade. E por último, licitude, a qual abarca a exigência
de exercer uma atividade lícita, uma vez que não se pode requerer
registro de marca para comercialização ou produção de sorvetes
feitos com a semente da planta “cannabis ativa”, pelo simples fato
de a mesma ser considerada ilegal no Brasil, por exemplo. A licitude
exige também que o requerente da marca comprove que exercia de
forma efetiva e lícita a atividade à época do pedido de registro.
Os tipos marcários no Brasil são de produtos ou serviços, que visam
distinguir e identificar um produto ou um serviço de outro idêntico,
semelhante ou afim, de origem diversa; de certificação, tem por fim
atestar a conformidade de um produto ou serviço com determinadas
normas ou especificações técnicas, notadamente quanto à
qualidade, natureza, material utilizado e metodologia empregada; e
coletiva, objetiva identificar produtos ou serviços provenientes de
membros de uma determinada entidade. Já a apresentação pode ser
tridimensional, mista, figurativa ou nominativa.
A novidade quanto ao procedimento marcário é que poderá
ser totalmente online. Todos os atos perante o INPI poderão ser
feitos de qualquer lugar do mundo através do e-Marcas (sistema
eletrônico) criado pela autarquia federal, seja o depósito, seja
apresentação da oposição, requisição de cópia do conteúdo da
oposição, cumprimento de exigências, pagamento de decênios, etc.
No depósito poderá indicar eventual prioridade marcária, bastando
anexar ao pedido documento probatório e de pronto, no mesmo
ato, o pedido de registro recebe um número de identificação do seu
processo e a data de apresentação do pedido é considerada sua data
de depósito oficial.
O pedido da marca deverá ser feito perante o INPI de forma online
ou em papel, referindo-se a um único sinal distintivo e a uma única
classe, devendo indicar a especificação dos produtos ou serviços
conforme classificação estabelecida pela Classificação Internacional
de Produtos e Serviços. O Brasil segue as diretrizes dos Acordos de
Nice e de Viena, mas não é signatário de tais tratados, portanto, não
contempla subclasses.
técnico do INPI examina o pedido de registro. Supondo-se que o
pedido de registro seja deferido e a marca registrada eventualmente
gere possibilidade de confusão com outra já registrada, o titular desta
última tem a faculdade de ingressar com um processo administrativo
de nulidade (PAN), requerendo seja declarado nulo o registro da
marca recém concedida.
O requerimento deve conter além dos dados básicos como
informações titular, nome da marca, apresentação (i.e., nominativa,
figurativa, mista ou tridimensional), procuração, se o titular não
requerer pessoalmente e comprovante de residência se pessoa
física, deverá fazer constar carteira profissional ou comprovante de
atividade caso requeira em nome de pessoa física, contrato social
(com a última alteração contratual consolidada) ou o estatuto social
e ata de posse da última diretoria quando sociedade anônima,
para fins de comprovação de compatibilidade entre o objeto social
e os produtos ou serviços indicados no requerimento (requisito
indispensável: comprova-se a licitude); comprovante de pagamento
da retribuição relativa ao depósito do pedido de registro.
O PAN, que tem fundamento no artigo 168 da LPI, pode ser
instaurado por qualquer pessoa física ou jurídica, com legítimo
interesse, inclusive pelo INPI ex officio, ou seja, por iniciativa própria
do INPI, sem haver necessidade que alguém o provoque, a fim de
rever seu ato concessório de registro. O prazo para interposição do
PAN é de 180 (cento e oitenta) dias a contar da concessão do registro,
sendo certo que o titular do registro da marca objeto do PAN pode
apresentar contestação em até 60 dias a contar da publicação do
PAN na RPI.
Tais documentos que servem para provar a efetiva e lícita atividade
do requerente à época do pedido marcário é fundamental, pois o
INPI de pronto faz o exame formal e analisa todos os aspectos dantes
expostos, em não sendo preenchidos, serão formuladas exigências a
serem cumpridas pelo requerente em até cinco dias. Não cumpridas
as exigências, o pedido é desconsiderado, como se não houvesse
existido. Do contrário, o pedido é preliminarmente aceito e publicado
na Revista da Propriedade Industrial (RPI), para conhecimento de
terceiros e, querendo, apresentação de manifestações contrárias ao
registro da marca.
O exame de mérito do pedido de registro ocorre após transcorrer o
prazo para apresentação de oposição por terceiros “ 60 dias a contar
da publicação do pedido de registro na RPI “ tendo ou não havido
apresentação de oposição. Preliminarmente, os examinadores do
INPI procedem à busca de anterioridade, que consiste na verificação
da existência ou não de pedido de registro ou de registro idêntico
ou semelhante, depositado ou registrado anteriormente; análise dos
documentos apresentados junto ao pedido de registro e eventuais
oposições de terceiros.
Durante o exame, pode ser formulada exigência que deve ser
cumprida pelo requerente no prazo de 60 dias a contar de sua
publicação na RPI. Não respondida a exigência, o pedido será
definitivamente arquivado, não cabendo recurso contra essa decisão.
No entanto, se ao menos respondida, ainda que não cumprida,
ou contestada a sua formulação, há prosseguimento ao exame. O
examinador analisa o pedido de registro levando em consideração a
existência ou não de oposição, ainda que sua apresentação não deva
obrigatoriamente vincular a decisão no processo.
Superada esta fase, o PAN é examinado e decidido pelo Presidente
do INPI, o qual tem a prerrogativa de formular exigências durante
o exame, as quais deverão ser cumpridas em 60 dias a contar da
publicação. A decisão final pode determinar a manutenção do
registro ou declarar sua nulidade, que pode ser parcial ou total.
Importante ressaltar que não é cabível qualquer recurso contra
a decisão proferida no PAN, encerrando-se, portanto, a instância
administrativa. Dessa forma, instauração do PAN é o último remédio
na esfera administrativa antes de se acionar o Poder Judiciário. A
decisão do PAN tem efeitos retroativos, alcançando todos os atos
que desencadearam a concessão do título, inclusive quanto ao dever
de indenizar terceiros prejudicados pelo exercício de um direito
considerado ilegítimo.
Assim, verifica-se que o procedimento marcário no Brasil contém
exame formal e de mérito, com algumas peculiaridades que
distinguem de outros sistemas, destacando a não aceitação de
depósito de marcas sensoriais, e a necessidade do requerente
comprovar à época do depósito que desempenhava efetivamente
uma atividade lícita, vinculada aos produtos e/ou serviços que
pretendia requerer.
De forma a ilustrar o procedimento, passa-se à análise da figura
abaixo destacada:
Também será observada pelo examinador a incidência ou não
das hipóteses previstas nos artigos 124, 125, 126 e 129, parágrafo
primeiro, da LPI, quais sejam: (i) sinais não registráveis, (ii) marca de
alto renome, (iii) marca notoriamente conhecida, e (iv) primeiro uso
de boa fé.
Finda esta análise, o INPI publica: (i) o sobrestamento do
exame do pedido de registro mais recente até publicação da
decisão final do pedido de registro anterior, caso exista marca
depositada anteriormente, apontada como impeditiva na busca de
anterioridade; ou (ii) o deferimento do pedido de registro, momento
em que o requerente deve efetuar o pagamento das taxas finais para
expedição do certificado de registro da marca e proteção ao primeiro
decênio; ou (iii) o indeferimento do pedido de registro, apontando o
dispositivo legal que fundamentou sua decisão.
Cabe recurso no prazo de 60 dias a contar da publicação da decisão
que indeferiu o pedido de registro, o qual é recebido nos efeitos
suspensivo e devolutivo. Os interessados são intimados caso queiram
oferecer contra-razões ao recurso. Publicada a decisão do recurso,
mantendo o indeferimento ou reformando a decisão de forma a
deferir o pedido de registro, encerra-se a esfera administrativa,
cabendo discussão da questão apenas no Poder Judiciário.
Caso, contudo, tenha havido oposição por parte de terceiro
interessado, o depositante do pedido de registro tem a faculdade
de se manifestar no prazo de 60 dias. Vale destacar que a não
apresentação de manifestação sobre oposição não configura revelia,
muito menos significa que as alegações feitas pela opoente são
verdadeiras. Decorrido o prazo para manifestação do oposto, o
8
Luciana Manica Gössling1
Advogada, especialista em Propriedade Intelectual pela Pontifícia
Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUCRS). Professora das
disciplinas de Direito Internacional Privado, Direito da Propriedade
Intelectual e Direito Comunitário e da Integração da Faculdade de Direito
de Santa Maria (Fadisma).
1
LA DETENCIÓN
DOMICILIARIA
y sus efectos sobre el
derecho fundamental a la
LIBERTAD PERSONAL
CONCEPTOS PREVIOS
Arresto.- Cabanellas1 lo define como “(…)el acto ejecutado
por autoridad competente de aprehender a una persona
de la que se sospeche que haya cometido un delito o
contravención, y retenerla detenida por breve tiempo, hasta
que intervenga el juez que ha de entender en el asunto”.
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española
(RAE)2 lo define de la siguiente manera: “detención
provisional del acusado en un asunto penal”.
Detención.- Cabanellas3, lo define como “Arresto provisional”,
es decir, la aprehensión de una persona de manera provisional,
por lo que la detención cumple el mismo propósito que el
arresto, en otras palabras, son denominaciones que atañen a
lo mismo, es decir, a la aprehensión de una persona.
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española4
define el término como la “Privación provisional de la libertad,
ordenada por una autoridad competente”. En otras palabras,
al definirse aquí como una privación provisional, se entiende
como beneficio que –en el ámbito procesal– es solicitado por
el imputado al juez, como autoridad competente.
Los términos ‘detención’ y ‘arresto’, para este estudio, serán
tomados como símiles.
Detención domiciliaria.- Wael Hikal5, con referencia a
la detención domiciliaria, refiere que es “La privación
preventiva de la libertad en el domicilio del infractor”. Para
efectos de lo que es detención domiciliaria, Wael la define
como la privación de la libertad de una persona que haya
infringido la ley. Dicha privación se da en su domicilio,
recalcando que el autor hace referencia a la privación de la
libertad refiriéndose a la libertad personal, lo cual nos lleva a
pensar que se estaría afectando un derecho constitucional,
hecho que veremos más adelante.
Domicilio.- Cabanellas6 señala que “Es el lugar donde
la ley presume, sin admitir prueba en contra, que
una persona reside de una manera permanente para
el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus
obligaciones, aunque de hecho no esté allí presente”,
para efectos del arresto domiciliario, conforme lo
Cabanellas, Guillermo. Diccionario jurídico elemental, Buenos Aires, Edit.
Heliasta. 2010, pág. 39
2
“Definición de Arresto”, en línea, 4 de mayo de 2012, disponible en: http://
buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=arresto
3
Óp. Cit. CABANELLAS T. Guillermo, pág. 128
4
“Definición de Detención”, [en línea], 20 de junio de 2012, disponible en:
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=detención
5
WAEL Hikal. Glosario de Criminología y criminalística, Azcapotzalco, Edit.
Flores Edit. y Distrib.S.A., 2011, pág. 181.
6
Óp. Cit, CABANELLAS T. Guillermo, pág. 135.
1
señalado por Wael Hikal, el domicilio es donde la
persona detenida tendría que cumplir la detención
domiciliaria que la autoridad pertinente le imponga,
para efectos procesales, es el juez quien designa si la
detención se dará en el domicilio del imputado o en
otro.
Libertad personal.- Joaquín García Morillo7 señala:
“podría definirse la libertad personal como el derecho,
constitucionalmente consagrado, de disponer de la propia
persona y de determinar la propia voluntad y actuar de
acuerdo con ella sin que nadie pueda impedirlo, siempre
que no exista una prohibición constitucionalmente legítima”,
en dicho sentido, la libertad personal (o individual) es un
derecho fundamental reconocido constitucionalmente, el
cual podría sufrir una limitación.
ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DETENCIÓN DOMICILIARIA
Enrique Varsi Rospigliosi8 señala: “La libertad personal
constituye un derecho subjetivo inherente de la
persona, reconocido y protegido por los Estados y por las
organizaciones internacionales”, en dicho sentidom, al ser la
libertad un derecho subjetivo, se le da el carácter de derecho
fundamental en nuestra Carta Magna de 1993.
El mismo autor señala que existen tres prohibiciones
a las limitaciones del derecho a la libertad: esclavitud,
servidumbre y trata de seres humanos, los cuales están
establecidos expresamente en el art. 2, inciso 24, literal b)
de la Constitución.
El artículo constitucional no establece específica ni
claramente qué tipo de libertades están sujetas a
restricciones (detención, condena penal y sanidad), por
lo que podríamos decir que en dicho texto constitucional
yace cierta confusión, al ser la libertad de tránsito a la que
en fondo debería de referirse esta norma, y no las demás
libertades inherentes a la persona.
Artículo 290 NCPP:
El artículo 290: Detención Domiciliaria establecida en el
Nuevo Código Procesal Penal9, señala lo siguiente:
“1. Se impondrá detención domiciliaria cuando, pese a
corresponder prisión preventiva, el imputado:
Es mayor de 65 años de edad;
GARCIA M. Joaquín, El Derecho a la Libertad Personal, Valencia, Edit.
Universitat de Valencia, 1995, pág. 42.
VARSI R. Enrique, La Constitución Comentada, Lima, Edit. Gaceta Jurídica
S.A., tomo 1, 2005, pág. 262.
9
Código Penal, Lima, Jurista Editores, 2010, pág. 498.
adolece de una enfermedad grave o incurable;
sufre grave incapacidad física permanente que afecte
sensiblemente su capacidad de desplazamiento;
es una madre gestante.
2. En todos los motivos previstos en el numeral anterior,
la medida de detención domiciliaria está condicionada a
que el peligro de fuga o de obstaculización pueda evitarse
razonablemente con su imposición.
3. La detención domiciliaria debe cumplirse en el domicilio
del imputado o en otro que el juez designe y sea adecuado
a esos efectos, bajo custodia de la autoridad policial o de
una institución –pública o privada– o de tercera persona
designada para tal efecto.
Cuando sea necesario, se impondrá límites o prohibiciones
a la facultad del imputado de comunicarse con personas
diversas de aquellas que habitan con él o que lo asisten.
El control de la observancia de las obligaciones impuestas
corresponde al Ministerio Público y a la autoridad policial.
Se podrá acumular a la detención domiciliaria una caución.
4. El plazo de duración de detención domiciliaria es el
mismo que el fijado para la prisión preventiva. Rige, en lo
pertinente, lo dispuesto en los artículos 273 al 277.
5. Si desaparecen los motivos de detención domiciliaria
establecidos en los literales desde b) hasta el d) del numeral
1), el juez –previo informe pericial– dispondrá la inmediata
prisión preventiva del imputado”.
La medida preventiva obedece a razones humanitarias,
pues solo podrá acceder la persona mayor de 65 años de
edad, la que adolece de enfermedad grave o incurable, o
incapacidad física y también el caso de madres gestantes;
supuestos menos gravosos para el imputado; sin embargo,
no solo se afecta a la libertad ambulatoria sino también
otros derechos inherentes de la persona.
CONCLUSIONES
El artículo 2, inciso 24, literal b) deviene en confusión
al referirse de manera general a las restricciones del
derecho constitucional de libertad personal, cuando dichas
restricciones se aplican al libertad de tránsito.
La medida de detención domiciliaria trata de minimizar el
efecto que tiene en el derecho fundamental de la libertad
personal.
Andrea Bendezú Sánchez10
7
8
9
10
Estudiante de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad
Privada Norbert Wiener.
Estudiantes de Derecho de
la Universidad Wiener y de
FADISMA en audiencia del
Poder Judicial de Brasil
LOS CONVENIOS INTERNACIONALES DE LA
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA:
MOVILIDAD DOCENTE Y ESTUDIANTIL
Gracias a estos convenios,
nuestra Facultad se
posiciona con las mejores de
Latinoamérica, permitiendo
a nuestros estudiantes ser
protagonistas
L
a globalización constituye un fenómeno que involucra
a diversos actores, entre los que se encuentran los
abogados. Por tal motivo, la Facultad de Derecho y
Ciencia Política de la Universidad Wiener ha considerado
ser partícipe de ella a través de la suscripción y la ejecución
de convenios con prestigiosas entidades, entre las que se
encuentran universidades nacionales y extranjeras.
Dichos convenios, impulsados desde el año 2010, y que
forman parte del proceso de internacionalización, han
permitido que nuestros estudiantes y docentes puedan
realizar diversas actividades académicas en prestigiosas
universidades del extranjero con las que tenemos convenio.
CONVENIO DE COOPERACIÓN MUTUA CON LA FACULTAD
DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES DE LA UNIVERSIDAD
CENTRAL DE CHILE
UBO
Universidad Bernardo O'Higgins
Todo se inició en el año 2009 con la participación del
Dr. Carlos Cornejo Guerrero, como expositor en las Segundas
Jornadas de Derecho Privado organizadas por la Universidad
Central de Chile del 27 al 30 de octubre de 2009. En el mes
de diciembre del mismo año, nuestra Facultad recibió la
visita de la Dra. Ángela Cattán Atala, decana de la Facultad
de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Central
10
Facultad de Derecho de Santa María - Fadisma, Brasil.
Facultad de Derecho de Concordia, Brasil.
Universidad Nacional de Asunción, Paraguay.
Universidad Bernardo O'Higgins, Chile.
Universidad Central de Chile.
Pontificia Universidad Católica Argentina, sede Paraná.
Universidad Católica de Córdoba, Argentina.
Pontificia Universidad Javeriana, Colombia.
Universidad Nacional de Loja, Ecuador.
Universidad de Cádiz, España.
de Chile, y su colega Mylene Valenzuela, directora de la
Clínica Jurídica de la referida universidad, quienes dictaron
diferentes conferencias a nuestros estudiantes el 2 y 3 de
diciembre de 2009.
CONVENIO MARCO DE COOPERACIÓN MUTUA CON LA
FACULDADE DE DIREITO DE SANTA MARÍA - BRASIL.
CREACIÓN DE LA RED LATINOAMERICANA DE FACULTADES
DE DERECHO
Este convenio se suscribió el 30 de marzo de 2011, iniciándose
actividades académicas previas en el mes de noviembre de
2010, con la participación del Dr. José Espinoza Céspedes y
nuestra alumna Nadia Ferro Canturini en el evento Seguridad
Pública y derechos Humanos”.
Nuestra Facultad es cofundadora de la Red Latinoamericana
de Facultades de Derecho, conformada originalmente por
ocho Facultades de Derecho de Latinoamérica, y que ahora
ha llegado al número de quince. El acto de fundación se
llevó a cabo en la ciudad de Santiago de Chile el jueves 7 y
viernes 8 de junio de 2012 en el Salón Grados de la
Universidad Bernardo O’Higgins. La Red integra Facultades
de Derecho de Argentina, Colombia, Chile, Paraguay, Perú
y Brasil.
Este convenio se suscribió el 8 de marzo de 2010, y
permitió la participación de los profesores Elías Musalen y
Gianella Sonatore Molina, en el Seminario Internacional de
Contratos Empresariales, realizado en nuestra Universidad
los días 10 y 11 de junio de dicho año.
Por otra parte, en el mes de setiembre nuestros docentes
Iván Bazán Chacón y César Candela Sánchez, así como los
alumnos Milagros Carrasco, Héctor Rojas, Vanessa Valiente,
Fernando Patiño y Patricia Minaya de Lescano, participaron
de una serie de actividades en Chile. Con esto iniciamos la
movilidad estudiantil internacional.
Asimismo, nuestro docente José Gálvez Montero participó
en las Terceras Jornadas de Ciencias del Derecho con el tema
“La función social del derecho ante los conflictos sociales en
el Perú”, realizado entre el 17 y el 19 de noviembre de 2010
en la Universidad Central de Chile.
El 20 y 21 de junio de 2011, nuestra Facultad organizó el
Seminario Internacional de Derecho Empresarial Cátedra
Juan Pablo II, que contó con la participación de dos
docentes provenientes de la Universidad Central de Chile, la
Dra. Bernardita Blasco Pauchard y la Dra. Carolina Venegas
León.
CONVENIO ESPECÍFICO DE COLABORACIÓN CON LA
UNIVERSIDAD BERNARDO O’HIGGINS DE CHILE.
Este convenio se suscribió el 20 de marzo de 2010, y ha
permitido a nuestros docentes y estudiantes participar en
diversas actividades académicas.
El 24 de septiembre de 2010, nuestros docentes Iván Bazán
y César Candela participaron como expositores en Chile,
el primero con la ponencia “La sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el caso del pueblo
Saramaka vs. Surinam y el derecho de consulta a los pueblos
indígenas” y “El Artículo 20.3 del Estatuto de la Corte Penal
Internacional y la compatibilidad con los principios de la
cosa juzgada, ne bis in idem y el debido proceso”. Por su
parte, el profesor César Candela Sánchez, con las ponencias:
“Reflexiones sobre la protección del Derecho de Propiedad en
el sistema Interamericano (Casos Yakye Axa y Baruch Ivcher)”,
y “Dimensiones del Terrorismo Internacional en el Tercer
Milenio”. Dicha actividad contó con la presencia de nuestros
estudiantes Milagros Carrasco, Héctor Rojas, Vanessa Valiente,
Fernando Patiño y Patricia Minaya de Lescano.
El 21 de junio de 2011 nuestra Facultad recibió la visita de
dos estudiantes provenientes de la Universidad Bernardo
O’Higgins, quienes asistieron al “Seminario Internacional de
Derecho Empresarial Cátedra Juan Pablo II” y participaron
de otras actividades académicas. Dicho evento contó con
la participación de dos docentes provenientes de Chile,
el Dr. Manuel Astudillo y el Dr. Jaime Luarte.
En el año 2012 se organizó de manera conjunta con la
Universidad Bernardo O’Higgins el curso internacional de
corta duración “Los Derechos Humanos en el Siglo XXI”, por
un período de 15 días en Chile y 15 días en Perú, y que contó
con la participación de tres estudiantes de nuestra Facultad y
tres estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad
Bernardo O’Higgins.
En el marco de dicho convenio se han realizado dos cursos
de corta duración. En el año 2011, se organizó de manera
conjunta con la Facultad de Derecho de Santa María - Brasil,
el curso internacional de corta duración “Los Derechos
Humanos en el Siglo XXI”, que se realizó por el periodo de
15 días en Brasil (2011) y 15 días en Perú (2012), y que
contó con la participaron cinco estudiantes de nuestra
Facultad y cinco estudiantes de la Facultad de Derecho de
Santa María - Brasil. En el año 2012, se organizó de manera
conjunta con la Facultad de Derecho de Santa María - Brasil,
el curso internacional de corta duración “Medio Ambiente
y Urbanismo”, que se realizó por el período de 15 días en
Brasil (2011) y se realizará por el período de 15 días en Perú
(2012). Cuenta con la participación de cinco estudiantes
de nuestra Facultad y tres estudiantes de la Facultad de
Derecho de Santa María - Brasil. Para el año 2013 se está
organizando el curso internacional El Poder Judicial bajo
Análisis, que se realizará en dos etapas, la primera en Brasil
y la segunda en Perú.
De otra parte, cabe resaltar la participación de nuestros
docentes en los seminarios que organiza la Facultad de
Derecho de Santa María - Brasil. En el año 2011, nuestro
docente Francisco Gómez Sánchez participó como expositor
en el Seminario Internacional de Derecho Procesal
Constitucional. En el año 2012, el Dr. Carlos Cornejo
Guerrero, decano de la Facultad, conjuntamente con los
docentes Jorge Chávez, Abelardo Aramayo y José Espinoza,
participaron como expositores en el Primer Congreso
Internacional de Propiedad Intelectual, que se realizó en la
ciudad de Santa María, en el Estado de Río Grande del Sur,
Brasil.
CONVENIO MARCO DE COOPERACIÓN MUTUA CON LA
FACULDADE CONCÓRDIA DE SANTA CATARINA DE BRASIL
(FACC)
AFILIACIÓN A ASOCIACIÓN DE FACULTADES, ESCUELAS E
INSTITUTOS DE DERECHO DE AMÉRICA LATINA (AFEIDAL)
En el mes de noviembre de 2012, en Guayaquil (Ecuador), en
el marco del XIII Congreso Latinoamericano de Asociación
de Facultades, Escuelas e Institutos de Derecho de América
Latina (Afeidal) 2012, nuestra Facultad de Derecho y
Ciencia Política de la Universidad Wiener se incorporó a
esta comunidad académica de gran importancia a nivel
internacional, en la que participan las mejores Facultades
de Derecho de Latinoamérica.
Gracias a estos convenios, nuestra Facultad se posiciona
con las mejores de Latinoamérica, permitiendo a nuestros
estudiantes ser protagonistas del conocimiento a través de
los cursos internacionales que se dictan en universidades
de los diferentes países extranjeros, obteniendo una
experiencia de nivel internacional que solo lo ofrece la
Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad
Privada Norbert Wiener.
Cabe resaltar que con la entrada en vigencia del nuevo plan
de estudios, los cursos que nuestros estudiantes realicen
en el extranjero, podrán ser reconocidos por nuestra
Universidad como cursos que forman parte de dicho plan.
Para este año 2013, tendremos más de treinta estudiantes y
también más de trece profesores que se han beneficiado de
los cursos internacionales seguidos en países del extranjero.
Asimismo, nuestros estudiantes y docentes en Lima, se
habrán enriquecido por la visita de igual número de docentes
y estudiantes de Facultades de Derecho del extranjero.
En el marco de este convenio, en este año iniciamos la
movilidad estudiantil y docente, con la participación de dos
docentes y cuatro alumnos el curso internacional El Derecho
Constitucional en el siglo XXI, desarrollado en su primera
parte del 4 al 13 de marzo de 2013 en la Facultad de Derecho
de Concordia, en el Estado de Santa Catarina, Brasil.
Fernando Ulises Salinas Valverde1
Secretario Académico de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la
Universidad Privada Norbert Wiener
1
11
LA ACCIÓN RESCISORIA
POR LESIÓN EN LOS
CONTRATOS EN EL
ORDENAMIENTO
JURÍDICO PERUANO
CONCEPTO DE LESIÓN
Luis Moisset de Espanés nos dice, sobre lesión, que “Se
trata de una institución que tiende a proteger al débil, al
necesitado, a la persona que se encuentra en una situación de
inferioridad económica, psíquica o psicológica, frente a aquel
que, explotando esa necesidad y aprovechando su situación
de superioridad, consigue en un contrato ventajas inicuas”1.
Para el profesor Miranda Canales: “La lesión constituye una
causal de rescisión de un contrato oneroso y conmutativo y
opera cuando el lesionado sufre desmedro económico por un
notorio desequilibrio entre los valores de la prestación y la
contraprestación existente al momento de la celebración del
contrato”2.
POSTURAS A FAVOR DE LA INSTITUCIÓN DE LA LESIÓN EN
EL DERECHO CIVIL
César Carranza Álvarez, estudiando los principios de la
UNIDROIT3, nos dice que en nuestro Código Civil está bien
regulado el desarrollo de la lesión porque de esta manera
“permite que tanto personas jurídicas como comerciantes
puedan invocarla cuando una apremiante necesidad los fuerza
a contratar en condiciones sumamente desventajosas”.4
Miranda Canales, apoyando la dación de esta institución,
afirma que la lesión “Trata de equilibrar las situaciones que se
presentan por una emergencia. En un país como el nuestro, el
legislador ha estado de acuerdo con la realidad al establecer
la lesión, pero dentro de ciertas condiciones limitadas en el
tiempo y en el espacio”5.
Walter Gutiérrez Camacho tiene opinión distinta, al afirmar
que, “Si bien es verdad que el liberalismo económico se basa
en la libre competencia, la propiedad privada, la libertad
de contratar y la teoría de los precios como base de este
sistema, no es una posición absoluta de esta doctrina la no
intervención del Estado. Es más, ha quedado señalado que los
propios liberales reconocen la imperfección de los mercados
y la indispensable participación del Estado para regularlos”6.
El maestro Manuel de la Puente se inclina rendidamente
por la justicia, al afirmar que “No cabe aceptar que,
aun cuando en un contrato oneroso exista una evidente
desproporción entre la prestación y la contraprestación, y
que tal desproporción no haya sido querida por las partes,
sino impuesta por uno de los contratantes al otro abusando
1
MOISSET DE ESPANÉS, Luis. LESIÓN.ELEMENTOS. En Código Civil Comentado, Tomo VII, pág. 613, Gaceta Jurídica, Lima, 2004.
2
MIRANDA CANALES, Manuel Jesús. DERECHO DE LOS CONTRATOS,
pág. 127, Ediciones Jurídicas, Lima, 2009.
3
Principios internacionales para los contratos.
4
CARRANZA ALVAREZ, Cesar. APUNTES SOBRE LA ECESVICA DESPROPORCION PRESTACIONAL EN EL CONTRATO. En: http://www.javeriana.edu.
co/juridicas/pub_rev/international_law/revista_4/11.pdf, extraído el 8 de
junio de 2012.
5
MIRANDA CANALES, Manuel Jesús. Op. Cit. pág. 128.
6
GUITIERREZ CAMACHO, Walter. ECONOMIA DE MERCADO Y CONTRATACIÓN, pág. 153. En. Contrato y Mercado, Editorial Gaceta Jurídica, Lima,
2000.
del estado de necesidad en que se encuentre, el derecho se
ponga una venda y se abstenga de intervenir solo porque el
contrato es obligatorio entre las partes”7.
Los anteriores tienen presente que la lesión está bien regulada
en nuestro código, qué lesión es justa y no contraviene a la
seguridad jurídica propia de un contrato.
POSTURAS EN CONTRA DE LA INSTITUCIÓN DE LA LESIÓN
EN EL DERECHO CIVIL
Al respecto, Alfredo Bullard nos dice: “El legislador no se
ha percatado de que la aplicación de esta figura realmente
desincentiva operaciones de rescate que pudieran ser
motivadas por la oportunidad de obtener un lucro mayor
al que se obtendría en una operación de mercado común
y corriente, lo que implica que quienes estén en estado de
necesidad encontrarán menor cantidad de opciones posibles
para salir de dicho estado”8.
Bullard señala que al establecerse este articulo los
rescates, o contratos en situaciones apremiantes, siempre
serán declarados nulos si es que están en relación con
la desproporción del precio en el objeto de la relación
contractual.
El ordenamiento declara nulo aquellos contratos en que
las prestaciones han sido fijadas de manera injusta o
como consecuencia de un aprovechamiento del estado de
necesidad.
Entonces, ¿es el juez quien debe establecer un valor justo?,
nosotros creemos que no es posible establecer un valor justo
a las cosas, porque eso sería muy subjetivo.
Siguiendo a Bullard, nos dice que “la teoría de la lesión
carece por completo de una teoría del valor sostenible. Como
veremos, el principal error está en conceptualizar el valor
como algo objetivamente determinable. La lesión opera sobre
la base de la posibilidad de determinar la desproporción entre
dos valores de manera matemática. Nada más falso”9.
Al respecto, el profesor César Ayllón Valdivia dice: “Las
diversas motivaciones que impulsan la valorización que
realizan los sujetos del mercado los llevará a resultados
igualmente distintos”10.
“Si lo que se persigue son prestaciones más equitativas, es
dudoso, por no decir ingenuo, suponer la instauración de una
regla general que prohíba o limite la posibilidad de extraer
una ganancia desproporcional. Automáticamente conllevará
a que las partes en el mercado comiencen a pedir un precio
más apropiado, por así decirlo”11.
7
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. LA LESIÓN. En: Derecho: Revista de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, págs. 161-162,
N° 37, Lima, 1983.
8
BULLARD GONZALEZ, Alfredo. LA PARABOLA DEL MAL SAMARTITANO.
APUNTES SOBRE LESION EN EL DERECHO DE CONTRATOS.
En: Themis N° 43, pág. 223, Pontificia Universidad Católica, Lima, 2001.
9
Ibíd. pág. 228.
10
AYLLÓN VALDIVIA, César. EL PRECIO DETERMINADO POR TERCERO EN EL
CÓDIGO CIVIL PERUANO. En: Revista de la Facultad de Derecho y Ciencia
Política de la Universidad Tecnológica del Perú, pág. 42. Año 1, N° 1, Lima,
Noviembre, 2008.
11
PATRÓN SALINAS, Carlos. ¿MENTIRAS VERDADERAS?: REFLEXIONES EN
12
Carlos Patrón, al sugerir la reforma de algunos institutos
del código civil, nos dice: “Muchas verdades del derecho
simplemente son falacias que nos conducen, inevitablemente
y sin darnos cuenta, a conclusiones igual o más falaces que
las premisas de las que partimos. En el mundo del derecho
contractual hay muchas mentiras “verdaderas” o, si se quieres,
muchos a = b; simplemente, por mencionar una de las más
dañinas: el deudor = parte débil de la relación contractual”12.
El Estado peruano, al contemplar la figura de lesión en el
código civil, está “protegiendo” a la parte más débil de una
relación contractual. Eso no se ajusta a los intereses del
mercado y, por ende, de la mayoría de ciudadanos.
CONCLUSIONES
La lesión es una institución que protege a la parte que está
en desventaja económica en una relación contractual.
La lesión, como instituto jurídico, tiene detractores: los
llamamos “los que velan por la seguridad jurídica”.
La lesión es considerada por la postura detractora como una
institución que desacelera la economía, porque desincentiva
las operaciones de rescate.
Consideramos que la lesión debe ser suprimida de nuestro
Código Civil, porque vulnera el principio de pacta sunt
servanda y, además, desacelera la economía, cosa no
beneficiosa para los actuales tiempos, en los que la economía
avanza a pasos galopantes.
Roger Saravia Avilés13
TORNO DE LA REGULACIÓN DEL DERECHO CONTRACTUAL. En: ¿POR QUÉ
HAY QUE CAMBIAR EL CODIGO CIVIL?, pág. 141. Universidad Peruana de
Ciencias Aplicadas, Lima, 2001.
12 PATRÓN SALINAS, Carlos. Op. Cit., pág. 135.
13 Estudiante de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad
Privada Norbert Wiener.
COMITÉ EDITORIAL
Presidente:
Mg. Carlos Alejandro Cornejo Guerrero
[email protected]
Miembros:
Mg. Francisco Alberto Gómez Sánchez Torrealva
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Abg. Fernando Ulises Salinas Valverde
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Abg. Silvio Jesús Mezarina García
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