sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013

Adecuación del procedimiento judicial
hipotecario a la normativa europea:
sentencia del TJUE de 14 de marzo de
2013
M.ª José ACHON BRUÑÉN
Doctora en Derecho Procesal
En el presente artículo se analizan los efectos en el ordenamiento jurídico español de la sentencia del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, cuya importancia se ha
sobredimensionado dado que sus postulados tan sólo resuelven de manera parcial el drama de las
ejecuciones hipotecarias.
I. INTRODUCCIÓN
La sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 (rec. 415/2011) ha venido a confirmar las
deficiencias del procedimiento judicial de ejecución hipotecaria español que se confiesa incapaz de
facilitar las soluciones que la sociedad de nuestros días reclama. El Derecho, y en especial el
Procesal, es un instrumento creado para lograr la justicia en la solución de conflictos, cuando
fracasa en dicho cometido resulta ineficaz provocando situaciones injustas que en el caso que nos
ocupa han llegado a cobrarse vidas humanas, víctimas de la desesperación y la impotencia.
Nuestro legislador se ha limitado a ofrecer soluciones fragmentarias en modo alguno
satisfactorias. Esperemos que los postulados contenidos en esta sentencia le obliguen a reflexionar
a la luz de los derechos de defensa y de igualdad de partes tan minados en las ejecuciones
hipotecarias.
II EXPECTATIVAS CREADAS POR LA SENTENCIA
La sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 resuelve la cuestión prejudicial planteada en el
auto de 19 de julio de 2011 por el Magistrado del Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Barcelona en
el sentido de considerar que el procedimiento judicial de ejecución de bienes hipotecados español
no se adecúa a la Directiva 93/13/CEE, del Consejo de 5 de abril de 1993 sobre cláusulas
abusivas en los contratos celebrados con consumidores.
No es la única cuestión prejudicial que un Juez español ha planteado sobre esta materia sino que
en similares términos, y solicitando la acumulación a la anterior, se pronunció el titular del
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Catarroja en el auto de fecha 15 de
noviembre de 2012.
La citada sentencia constituye un hito importante en la defensa de los derechos de los deudores
hipotecarios, pero a nuestro juicio su importancia se ha sobredimensionado, dado que tan sólo
solventa el drama de las familias que se encuentran en peligro de desahucio por el impago de su
hipoteca cuando en sus contratos de préstamo figure una cláusula abusiva y, aun en este caso, la
solución es parcial, pues, lejos de evitar el lanzamiento, tan sólo lo demora o suspende hasta que
se decida sobre la nulidad o validez de la cláusula impugnada, corriendo mientras tanto intereses
para el deudor y devengándose costas.
Procede preguntarse si la sentencia del TJUE podrá tener efectos retroactivos, es decir, si aquellos
deudores que hayan sido desahuciados de sus viviendas podrán recuperarla o al menos conseguir
algún tipo de indemnización. Resulta difícil defender una respuesta positiva o, mejor dicho,
defenderla es fácil pero llevarla a la práctica harto complicado; sin embargo, desde que la Directiva
93/13/CEE es de obligado cumplimiento (31 de diciembre de 1994) se han practicado
numerosos desahucios por impago de préstamos hipotecarios cuyas cláusulas han podido resultar
abusivas. A nuestro juicio, si dichas cláusulas eran de intereses desorbitados o aumentaban
indebidamente la cantidad debida por el deudor, deberán verse afectadas por la nulidad cuando,
aun habiendo concluido el procedimiento hipotecario, todavía reste algún importe pendiente de
pago y el deudor estuviere sufriendo el embargo de sus bienes por haber resultado insuficiente la
garantía hipotecaria.
Otro problema que procede plantearse es qué ocurrirá con las hipotecas que no se firman por
consumidores sino por profesionales como promotores de viviendas ¿tendrán las entidades
bancarias una patente de corso para fijar todo tipo de cláusulas? No es justo responder en sentido
afirmativo; sin embargo, la STJUE sólo obliga a adecuar nuestra normativa a la Directiva
93/13/CEE relativa a cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores.
III. RETICENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL A
RECONOCER LAS INSUFICIENCIAS DEL PROCEDIMIENTO
JUDICIAL DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA
Resulta sangrante que haya tenido que ser el TJUE el que haya puesto de manifiesto las carencias
del procedimiento judicial de ejecución hipotecaria dada la reticencia de nuestro Tribunal
Constitucional a reconocer unas deficiencias tan palpables que han sido percibidas hasta por los
más profanos en Derecho.
Nuestro Alto Tribunal llegó a empecinarse en la idea de que en el procedimiento hipotecario se
daba cumplimiento al derecho de defensa y así en el Auto 113/2011 dictado por el Pleno en fecha
19 de julio de 2011 [rec. 7223/2010, núm. de Auto: 113/2011, núm. de Recurso: 7223/2010 (1)],
redundando en su doctrina anterior (2), inadmitió a trámite una cuestión de inconstitucionalidad
sobre los arts. 579, 695 y 698 LEC alegando que la ausencia de contradicción procesal en el seno
de dicho proceso no ocasionaba indefensión, dada la posibilidad de iniciar un juicio declarativo
posterior (3). El TC parece olvidar que dicho juicio declarativo no produce la suspensión del
procedimiento hipotecario ni, por ende, de la subasta del inmueble y que aunque en aquel se
llegue a dictar sentencia favorable al deudor, ya no va a poder recuperar el bien subastado.
El TC llegó a afirmar que quien constituye una hipoteca ya sabe que se somete a un
procedimiento con elementos de cognición limitados, por lo que aunque no renuncia a su derecho
de defensa, consiente que el mismo tenga una eficacia momentáneamente disminuida. A nuestro
juicio, con esfuerzo se entiende que dichos postulados hayan podido emanar del máximo garante
de las garantías constitucionales en España, pues parece culpar al deudor hipotecario de someterse
a un procedimiento con elementos de cognición limitados por el mero hecho de constituir una
hipoteca, siendo que los préstamos hipotecarios son auténticos contratos de adhesión. Además, el
derecho de defensa, por su categoría de fundamental, no puede ser objeto de renuncia ni siquiera
parcial, no alcanzándose a comprender como el TC puede concebir si acaso la posibilidad de que
alguien pueda consentir en un contrato la limitación de este derecho. Tampoco la renuncia de los
derechos reconocidos en la legislación de consumidores y usuarios se puede considerar válida y no
se puede olvidar que el particular que concierta un préstamo hipotecario con una entidad
financiera se encuentra protegido por esta normativa.
IV. REFORMAS LEGALES QUE RESULTAN OBLIGADAS A RAÍZ
DE LA SENTENCIA DEL TJUE
1. Ampliación de las causas de oposición en el procedimiento judicial hipotecario
La Sentencia del TJUE ha puesto de manifiesto que se opone a la Directiva 93/13/CEE del
Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con
consumidores que una normativa de un Estado miembro no prevea en el marco del
procedimiento de ejecución hipotecaria la posibilidad de formular motivos de oposición basados
en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título
ejecutivo.
Con base en dicha declaración, resulta obligado reformar el procedimiento judicial hipotecario en
el sentido de añadir una nueva causa de oposición al art. 695 LEC, lo que tendrá un doble efecto
positivo: por un lado, evitará al ejecutado tener que iniciar un juicio declarativo para impugnar
este tipo de cláusulas y, por otro, permitirá la suspensión de la ejecución hipotecaria hasta que se
decida el carácter abusivo de la misma.
A nadie se oculta que dicha previsión normativa puede ocasionar fraude de ley, pues la mera
oposición con base en una cláusula abusiva, pudiera ser utilizada como artimaña fraudulenta para
paralizar el procedimiento hipotecario y, por ende el lanzamiento, pero dichos abusos no deben
preocupar el legislador, ya que para evitarlos se encuentran los Jueces que podrán apreciar la falta
de fundamento de la oposición en aras de denegar la suspensión. En cuanto a las cláusulas que
pueden considerarse abusivas, la sentencia recuerda que el Anexo de la Directiva 93/13/CEE
sólo contiene una lista indicativa que no exhaustiva, como reconoce el art. 3.3 de la misma, por lo
que para determinar si una cláusula puede ser motivo de desequilibrio entre las partes debe
ponderarse si el consumidor la hubiera aceptado en el marco de una negociación individual.
La modificación del art. 695 en el sentido apuntado resulta más que necesaria, pero, a nuestro
juicio no resulta suficiente, pues para adecuar el procedimiento de ejecución hipotecaria al
derecho de defensa serían necesarias otras reformas adicionales:
En primer lugar, y en relación a la primera causa de oposición que contempla el art. 695 (extinción
de la garantía o de la obligación garantizada) se deberían ampliar los medios de prueba permitidos,
ya que no cobra razón de ser que mientras en un procedimiento de ejecución ordinario cualquier
documento sea válido para probar el pago, en el hipotecario se exija una escritura pública, no
pudiendo al deudor acreditar la extinción de la obligación por documentos privados como los
recibos emitidos por el banco ejecutante.
En segundo lugar, se debería incluir expresamente en el art. 695 como causa de oposición la
alegación de defectos procesales, ya que no tiene sentido remitir al ejecutado a un juicio
declarativo posterior para discutir dichos defectos, siendo que incluso pueden ser objeto de
subsanación. Con la legislación actual, y ante la incoherencia de que la ley silencie dicho motivo de
oposición, se acude al forzado argumento de considerar que el art. 698 tácitamente lo permite,
habida cuenta de que dicho precepto remite a un juicio declarativo posterior para alegar la nulidad
del título, pero no la nulidad de actuaciones, como en el derogado art. 132 LH.
En tercer lugar, el art. 695 debería contemplar un plazo expreso para que el deudor se opusiera a
la ejecución, pues el silencio legal origina opiniones encontradas lo que causa inseguridad jurídica
y prácticas diversas en los Juzgados: así, por un lado, se considera que debe aplicarse, merced a la
analogía, el plazo de diez días contenido en el art. 556 para la ejecución ordinaria (4), pero, por
otro lado, se entiende que en la ejecución hipotecaria no existe un trámite de oposición, sino que
se permite al ejecutado alegar unas causas tasadas de impugnación que no coinciden con las
previstas en el art. 557 LEC, por lo que la oposición se podrá formular desde el momento en que
se admite la demanda ejecutiva hasta el remate del bien (5).
En cuarto lugar, también se descuida la defensa de los terceros afectados por un procedimiento
hipotecario, resultando criticable que la tercería de dominio resulte prácticamente inoperante (6) y
que ni siquiera se mencione la posibilidad de plantear una tercería de mejor derecho, lo que
dificulta a los acreedores preferentes —como los trabajadores del ejecutado (art. 32.1 ET)— a
reclamar su preferencia en el cobro frente al acreedor hipotecario (7).
2. Declaración expresa del carácter abusivo de ciertas cláusulas
Son tres las cláusulas que se mencionan como abusivas en la STJUE de 14 de marzo de 2013 que
exigen un pronunciamiento legal al respecto:
A) Vencimiento anticipado de todo el préstamo por impago de una sola cuota de la hipoteca
No resulta admisible permitir el vencimiento anticipado de todo el préstamo garantizado con la
hipoteca por el impago de una única cuota sino que el incumplimiento debe tener un carácter
suficientemente grave en relación a la duración y a la cuantía del préstamo. Si por el impago de
una cuota se inicia un proceso judicial, ni tan siquiera tiene tiempo el deudor de expresar las
razones del retraso que incluso pueden ser debidas a fuerza mayor.
El Gobierno ha anunciado que en el futuro no va a permitir que las cuotas impagadas que
permitan abrir un proceso judicial hipotecario sean menos de tres, pero a nuestro juicio, dicha
reforma no resulta suficiente sino que sería conveniente que expresamente se previera la
posibilidad de modular dicho número si se apreciaran circunstancias excepcionales como
desempleo de larga duración, enfermedad o discapacidad grave de alguno de los miembros de la
familia dado que estas u otras desgracias, por razones de humanidad, merecen una moratoria
mayor.
Los Bancos y Cajas de Ahorro han venido poniendo (o mejor dicho imponiendo) en las escrituras
de hipoteca este tipo de cláusulas de carácter claramente intimidatorio y amenazante. Bien es
cierto que en exculpación de su carácter abusivo alegan que suelen esperar más del impago de una
cuota para iniciar la reclamación judicial, pero este argumento no convalida la nulidad de este tipo
de estipulaciones que se refieren incluso al impago de una sola prima del seguro que afecte a la
finca hipotecada.
De todos modos, no sólo se puede hacer responsable a las entidades financieras de la existencia
de dichas cláusulas sino que los Registradores también tienen su tanto de culpa, ya que, de
conformidad con lo dispuesto en el art. 12 LH, y dada la trascendencia real de estas estipulaciones,
en cumplimiento de su labor calificadora deberían denegar su acceso al Registro (8).
Asimismo, resulta reprobable que el propio Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de diciembre
de 2009 [rec. 2114/2005, núm. 792/2009 (LA LEY 273170/2009)] concluyera que «el impago de
una cuota es justa causa de vencimiento anticipado y cláusula válida» (9), ya que, al igual que ha
sucedido con el Tribunal Constitucional, no se alcanza a comprender cómo dicho órgano judicial
ha podido volver de esta manera la espalda al drama de los deudores hipotecarios.
En nuestro ordenamiento jurídico, las cláusulas de vencimiento anticipado ya se contemplaron en
la Ley Hipotecaria de 1861, de donde pasaron al art. 135 LH 1946 y, posteriormente, al art. 693 de
la vigente LEC. A nuestro juicio, este último precepto se encuentra necesitado de urgentes
reformas, pues no sólo se puede considerar abusivo el vencimiento anticipado de todo el
préstamo por el impago de una parte nimia del mismo, sino que todavía es más sangrante que al
ejecutado no se le permita liberar el bien —y por ende dejar sin efecto el vencimiento de toda la
deuda— cuantas veces se inicie contra él un procedimiento de ejecución hipotecaria mediante la
consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses adeude en la fecha de
presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los
intereses de demora. Con la legislación vigente, tan sólo puede ejercitar dicha facultad una vez
cada cinco años, por lo que legalmente se está autorizando el lanzamiento de deudores que se
pongan al corriente de pago cuando no haya transcurrido un plazo de cinco años desde la última
vez que ejercitaron este mismo derecho. Los intereses de demora y las costas del proceso ya son
bastante sanción como para desincentivar a los deudores hipotecarios a incurrir en morosidad,
por lo que no se entiende el ensañamiento del legislador a este respecto. Además, también sería
oportuno que se previera la posibilidad de liberar el bien pagando lo adeudado, aun sin el
consentimiento del acreedor, en todo tipo de inmuebles y no sólo en caso de vivienda familia,
como actualmente prevé el art. 693.3 LEC.
b) Intereses de demora excesivos
Se debe evitar que en las escrituras de préstamos hipotecarios se fijen unos intereses de demora
que no coincidan con los criterios de determinación de los intereses moratorios existentes en
otros contratos que afectan a consumidores (10). En el supuesto de hecho que motivó la cuestión
prejudicial ante el TJUE al deudor se le habían impuesto unos intereses del 18,75%, lo que
resultaba a todas luces desproporcionado.
El incremento de los intereses resulta sumamente perjudicial para el deudor, pues resultando
insuficiente el inmueble hipotecado para cubrir lo adeudado, debe soportar el embargo del resto
de su patrimonio para abonar lo que resta.
A este respecto, el Gobierno ya ha anunciado que va a fijar un tope de intereses de demora que no
podrá exceder de tres veces el interés legal del dinero. A nuestro juicio, no sólo se tendría que fijar
un máximo de intereses en este tipo de contratos sino que además se debería permitir al ejecutado
oponerse invocando el carácter abusivo de los intereses dentro del mismo proceso de ejecución.
Resulta reprobable que con la legislación actual en un proceso de ejecución hipotecaria el
ejecutado no se pueda oponer alegando el carácter usurario de los intereses al ser una materia que
excede el estrecho ámbito de dicho procedimiento (11). Asimismo, tampoco en la ejecución
ordinaria se permite alegar la nulidad de los intereses por considerar abusiva la cláusula que los
establece dado que en ninguno de los motivos de oposición a la ejecución tiene fácil acogida dicha
causa, En la praxis el ejecutado suele oponerse alegando pluspetición, pero dejando aparte alguna
resolución minoritaria que ha estimado este motivo acudiendo a la facultad moderadora que el art.
1154 CC reconoce al Juez a propósito de la pena convencional (12), con carácter general se suele
desestimar, habida cuenta de que los intereses se encuentran liquidados conforme a lo pactado y la
pluspetición sólo se puede invocar cuando se reclama más de lo que permite el título ejecutivo
(13).
Asimismo, se debería reformar la legislación procesal en el sentido de permitir expresamente al
Juez apreciar de oficio el carácter abusivo de los intereses por vulnerar los derechos de los
consumidores y usuarios. Alguna resolución ya se ha pronunciado en este sentido, procediendo a
su fiscalización de oficio en el trámite de admisión de la demanda ejecutiva (14).
C) Liquidación unilateral de la cantidad adeudada aplicando cláusulas abusivas
En principio se permite pactar en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución sea la
resultante de la liquidación efectuada por la entidad financiera acreedora en la forma convenida
por las partes en la escritura. El problema es que esta cláusula en realidad no se pacta sino que se
impone en el contrato de préstamo y aunque en sí misma no se puede considerar abusiva, sí que
lo es cuando se acompaña de otro tipo de cláusulas como la llamada «cláusula suelo» que garantiza
a la entidad bancaria un determinado tipo de interés para que caso de que el utilizado como
referencia, generalmente el Euribor, descienda por debajo de un determinado tipo, convirtiendo
de esta manera un préstamo variable en fijo.
Resulta sangrante que el propio Banco de España en su «informe sobre determinadas cláusulas presentes
en los préstamos hipotecarios» (15) declarara la legalidad de las cláusulas que establecen una
limitación a la evolución de los tipos de interés sean de «suelo y techo» o sólo de «suelo» o de
«techo» (16); afortunadamente, numerosas resoluciones de nuestros tribunales han declarado la
nulidad de dichas cláusulas cuando, bajo la aparente y formal reciprocidad, se encubre una
situación ventajosa únicamente para la entidad bancaria, máxime teniendo en cuenta que la misma
posee mayor información acerca de cuál va a ser la evolución futura del Euribor (17). En el
momento de escribir estas líneas tenemos conocimiento de que el Pleno de la Sala Primera del
Tribunal Supremo acaba de estimar parcialmente un recurso de casación (485/2012), declarando
nulas las denominadas 'cláusulas suelo' cuando haya falta de transparencia en los contratos de
préstamo hipotecario a interés variable celebrados entre profesionales y consumidores, si bien,
este pronunciamiento no comporta la devolución de las cantidades ya satisfechas.
Es de esperar que el legislador, a consecuencia de los postulados de la Sentencia del TJUE, declare
expresamente nulas esta y otras cláusulas y que se tengan por no puestas en todos los contratos
hipotecarios ya concertados, sin obligar a los deudores a tener que invocar su nulidad en un
proceso judicial.
Conforme a la Directiva 93/13/CEE las cláusulas abusivas no deben vincular a los consumidores
(art. 6.1), lo que obedece a que estos se hallan en inferioridad respecto del profesional tanto en lo
relativo a su nivel de información como a su capacidad de negociación, situación que les lleva a
firmar el contrato de adhesión que les presenta la entidad bancaria que aprovecha su posición
predominante. Se consideran abusivas, conforme al art. 3 de dicha Directiva, las cláusulas
contractuales que no se hayan negociado individualmente si, pese a las exigencias de la buena fe,
causan en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y
obligaciones de las partes, pronunciándose en similares términos el art. 82 RDLeg. 1/2007, de 16
de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de los Consumidores y
Usuarios y otras leyes complementarias.
D) Otras cláusulas dudosas sobre las que no se ha pronunciado el TJUE
A la luz de la normativa de consumidores y usuarios, parte de la doctrina (18) ha llegado a
cuestionar el contenido del art. 579 LEC (que permite al acreedor hipotecario solicitar el despacho
de ejecución para embargar el resto del patrimonio del deudor cuando subastados los bienes
hipotecados su producto fuera insuficiente para cubrir el préstamo), habida cuenta de que el art.
85.6 RDLeg. 1/2007 de 16 de noviembre que aprueba el Texto Refundido de la Ley General de
Defensa de los Consumidores y Usuarios establece que son cláusulas abusivas aquellas
estipulaciones que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al
consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones, lo que permite plantearse la nulidad de
aquellas cláusulas que, por mor de lo dispuesto en el art. 105 LH, contemplan una asunción
personal de la deuda cuando la garantía hipotecaria cubre sobradamente el préstamo solicitado.
Tampoco parece muy ortodoxo que en la escritura de hipoteca se haga constar el valor del bien
para que sirva de tipo en la subasta con independencia del tiempo que pueda transcurrir y de las
variaciones del mercado; además, en el momento de la tasación del inmueble pueden pesar sobre
el mismo cargas anteriores que minoren su valor y que cuando se vaya a subastar hayan podido
extinguirse o disminuir, para lo que a nuestro juicio resultaría oportuno que en el procedimiento
judicial hipotecario -al igual que en el de ejecución ordinaria- se previera la necesidad de solicitar
información al ejecutado y a los acreedores que figuren con anterioridad en el Registro sobre la
subsistencia y cuantía actual de dichas cargas (art. 657 LEC).
También se puede cuestionar como abusiva la actuación de la entidad financiera que, declarada
desierta la subasta, se adjudica el bien por un valor muy inferior al real (60% de su valor de
tasación en caso de vivienda habitual o por el 50% o todo lo debido en otro caso), vendiendo
posteriormente el mismo por un precio muy superior al de adjudicación e iniciando después un
proceso de ejecución ordinario por el resto de lo adeudado solicitando el embargo del resto del
patrimonio del deudor. A nuestro juicio, al menos debería restarse de lo reclamado la ganancia
obtenida en la venta del bien.
Nuestro derecho ampara dichas prácticas y el propio Tribunal Supremo (19) no ha apreciado la
existencia de enriquecimiento injusto o abuso de derecho cuando la adjudicación de los bienes —
aun por valor muy inferior al de mercado— se produce en el seno de un procedimiento de
ejecución forzosa al amparo de una norma legal, ya que el adjudicatario deviene propietario con
toda la protección que dicho derecho dominical le brinda, lo que le otorga plena libertad de
disposición dado que el enriquecimiento sin causa no puede ser aplicado a supuestos previstos y
regulados por las leyes (20).
V. APRECIACIÓN DE OFICIO POR PARTE DEL JUEZ DEL
CARÁCTER NULO DE UNA CLÁUSULA SIN NECESIDAD DE QUE
EL DEUDOR SE OPONGA
Se debería contemplar expresamente la posibilidad de que el Juez pudiera apreciar de oficio en el
proceso de ejecución la existencia de cláusulas abusivas que afecten al título ejecutivo. Es doctrina
del TJUE que el juez nacional pueda examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula
contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE y de este modo
subsanar el desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional (21). La facultad de los
órganos jurisdiccionales para examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual
constituye un medio idóneo para alcanzar el resultado señalado por el art. 6 de la citada Directiva,
a saber, impedir que el consumidor individual quede vinculado por una cláusula abusiva,
garantizándole una protección efectiva dado el riesgo no desdeñable de que este ignore sus
derechos o encuentre dificultades para ejercitarlos atendiendo al coste económico del proceso y a
la incertidumbre del resultado final.
Así, y en relación al proceso monitorio, el TJUE ya puso de manifiesto que se opone a la citada
Directiva que el Juez que conoce de un proceso monitorio no pueda apreciar el carácter abusivo
de una cláusula sobre intereses de demora contemplada en un contrato celebrado entre un
profesional y un consumidor cuando este último no haya formulado oposición (22). El TJUE
también ha reconocido al órgano jurisdiccional la posibilidad de apreciar de oficio el carácter
abusivo de una cláusula arbitral cuando conociera de la ejecución forzosa de un laudo dictado sin
comparecencia del consumidor y que hubiera adquirido fuerza de cosa juzgada (23).
VI. POSIBILIDAD DE RECUPERAR EL BIEN HIPOTECADO SI
PROSPERA EL JUICIO DECLARATIVO INTERPUESTO POR EL
EJECUTADO
Conforme a lo previsto en el art. 698 LEC cualquier interesado —aunque no haya sido parte en el
procedimiento hipotecario— puede interponer un juicio declarativo contra el ejecutante con
objeto de alegar causas de oposición que no se puedan invocar en el procedimiento de ejecución
hipotecaria dado su carácter sumario. En dicho juicio no existe limitación de causas de oposición,
pudiéndose alegar incluso las que versen sobre la nulidad del título o sobre el vencimiento,
certeza, extinción o cuantía de la deuda; el problema es que dicho proceso no suspende la
ejecución hipotecaria (art. 698. 1 LEC).
En el fallo de la sentencia comentada se pone de manifiesto que se opone a la Directiva
93/13/CEE que no se permita al Juez que conozca de dicho proceso declarativo adoptar una
medida cautelar cuando resulte necesaria para garantizar la plena efectividad de la decisión final.
La medida cautelar a la que se refiere el TJUE es la suspensión de la ejecución; no obstante, dicha
medida tampoco es una panacea para el deudor, pues aunque bien es cierto que al menos evita
que se subaste el inmueble hipotecado, para que dicha medida se acuerde se le va a exigir caución
y, además, durante la suspensión seguirán corriendo intereses y se devengarán costas que son a su
cargo.
Actualmente, la medida cautelar que se suele interesar en dicho juicio declarativo es la anotación
preventiva de demanda; el problema es que la misma presenta una escasa eficacia, pues conforme
a lo previsto en el art. 131 LH las anotaciones preventivas de demanda de nulidad de la hipoteca
posteriores a la nota marginal de expedición de certificación de cargas se cancelan al inscribir la
enajenación de la finca a favor de adquirente en la subasta, por lo que únicamente si fueran
anteriores subsistirán y dado que la certificación de cargas se solicita al principio del
procedimiento hipotecario, es muy inusual que el juicio declarativo se inicie antes, por lo que
dicha anotación preventiva de demanda tiene los días contados, cancelándose en el mismo
momento en que tenga acceso al Registro la venta forzosa del inmueble, lo que impide al deudor
recuperar el bien aunque prosperen sus pretensiones en el juicio declarativo interpuesto. El
carácter definitivo del asiento de quien adquiere el inmueble en la enajenación forzosa se
corrobora porque es objeto de inscripción, a diferencia de las sentencias que no son firmes o que,
aun siéndolo, no ha transcurrido el plazo para ejercitar la acción de rescisión de sentencia dictada
en rebeldía que no se inscriben en el Registro de la Propiedad sino que simplemente son objeto de
un asiento provisional de anotación preventiva (art. 524.4 LEC), de lo que se deduce que el
legislador presupone que la adquisición del rematante o adjudicatario resulta inatacable (24).
Con la legislación vigente la única medida prevista para garantizar los intereses del deudor que
haya interpuesto un juicio declarativo esgrimiendo causas de oposición que no puede alegar en el
proceso de ejecución hipotecaria, es solicitar que se retenga todo o una parte de la cantidad que
deba entregarse al acreedor por la enajenación del inmueble; no obstante, dicha medida se
subordina a que el tribunal le pueda exigir previa y bastante garantía cuando no tuviere solvencia
notoria y suficiente para responder de los intereses de demora y del resarcimiento de cualesquiera
otros daños y perjuicios que puedan ocasionarse al acreedor; permitiéndose incluso al ejecutante
interesar el alzamiento de dicha retención afianzando, a satisfacción del tribunal, la cantidad que
estuviere mandada retener a las resultas del juicio declarativo (art. 698.2 y 3 LEC).
Con base en esta pésima regulación, puede ocurrir que en el juicio declarativo posterior se
reconozcan las pretensiones del demandante pero que este se deba conformar con la restitución
del dinero obtenido por la venta de su inmueble sin poder recuperar este, lo que es una solución
harto desafortunada y que origina indefensión, máxime teniendo en cuenta que normalmente se
enajena por un previo muy inferior al de mercado o incluso se lo ha podido adjudicar el acreedor
por un valor módico que en caso de subasta desierta será el 60% del valor de tasación si es la
vivienda habitual del deudor o el 50% o todo lo debido en otro caso. Al menos el art. 698 debería
haber previsto la obligación de devolución del bien cuando lo hubiera adquirido el acreedor
limitando su poder de disposición para que no pudiera enajenarlo a un tercero hasta que se
resolviera el juicio declarativo; sin embargo, el art. 698 no ha contemplado ninguna de estas
medidas sino que su redacción actual desprotege escandalosamente al deudor.
Es de esperar que, siguiendo las directrices de la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, se
reforme el art. 698 LEC previendo expresamente la suspensión del proceso de ejecución si lo
solicita el ejecutado que haya interpuesto un juicio declarativo para defender las pretensiones que
no puede ejercitar en el procedimiento de ejecución hipotecaria; no obstante, se deberá subordinar
dicha suspensión a la prestación de caución si el Juez lo considera conveniente para evitar que el
juicio declarativo se inicie tan sólo a efectos dilatorios.
NOTAS
(1) Véanse los comentarios a dicha resolución de: BERNABÉU PÉREZ, I. C., «La constitucionalidad del art. 695 de la
LEC y el Auto 113/2011, del Tribunal Constitucional de 1 de julio de 2011. Fundamentos», Práctica de Tribunales, núm.
86. Octubre 2011, Págs. 50 y 51. SÁNCHEZ-TEMBLEQUE PINEDA, A., «La cuestionada constitucionalidad del
juicio hipotecario» Diario LA LEY, núm. 7775, Sección Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, 13 Ene. 2012, Año
XXXIII, Editorial LA LEY (LA LEY 17965/2011).
(2) SSTC 41/1981, 64/1985, 8/1991, 6/1992, 217/1993, 21/1995, 69/1995.
(3) Dicho auto de inadmisión tuvo un voto particular del Magistrado Don Eugeni Gay Montalvo que entendió que hubiera
sido necesario admitir a trámite la cuestión y examinar si la limitación de los medios de oposición era o no compatible con los
valores constitucionales dado el incremento de la complejidad de los créditos hipotecarios y el actual contexto económico social
(4) Cfr. MIRABELL GUERÍN, L. M., «La ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados en la Nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil», Diario LA LEY, 2001, Ref. D-6, T. I (LA LEY 21106/2001).
CORDÓN MORENO, F., «Comentario al art. 695», Comentarios a la ley de Enjuiciamiento Civil, Ed. Thomson
Reuters Aranzadi, Navarra, 2011, págs. 628, 630.
(5) Cfr. BARBANCHO TOVILLAS, F. J., «Comentario al art. 695». Comentarios a la Nueva Ley de Enjuiciamiento
Civil. Coordinadores FERNÁNDEZ-BALLESTEROS, M. A.; RIFÁ SOLER, J. M.; VALLS GOMBAÚ, J.
F., Ed. Iurgium Atelier. Madrid. 2000. Pág. 3138.
(6) Dicha tercería tan sólo cabe en casos de doble inmatriculación del inmueble, error en la aplicación por el Registrador del
principio de tracto sucesivo o cuando la tercería se interponga respecto de un bien mueble pretendiendo se excluya de la garantía
hipotecaria. Sobre este particular: cfr. CRESPO ALLUÉ, F., «Comentario al art. 696». Comentarios a la nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil». T. III. Director LORCA NAVARRETE, A. M., Coordinador GUILARTE
GUTIÉRREZ, V. Ed. Lex Nova, Valladolid, 2000, pág., 696. MONTERO AROCA, J., Tratado de ejecuciones
hipotecarias, Ed. Tirant lo blanch. Valencia. 2009. Págs. 1080 y 1081. BARBANCHO TOVILLAS, F. J.,
«Comentario al art. 696», Comentarios a la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Coordinadores FERNÁNDEZBALLESTEROS, M. A.; RIFÁ SOLER, J. M.; VALLS GOMBAÚ, J. F., Ed. Iurgium Atelier. Madrid. 2000.
Pág. 3141 PEDRAZ PENALVA, E y MORAL MORO, M.J. «Comentario al art. 696». Proceso Civil Práctico.
IX. 4.ª ed., Ed. La Ley. Madrid. 2010. Pág. 516. CASERO LINARES, L. Los procesos civiles. Director GARBERÍ
LLOBREGAT, J. Ed. Bosch, Barcelona, 2010, pág. 2945. CORDÓN MORENO, F.»Comentario al art. 696».
Comentarios a la ley de Enjuiciamiento Civil. Comentarios a la ley de Enjuiciamiento Civil. Ed. Thomson Reuters
Aranzadi. Navarra. 2011. Pág. 632.
(7) VV.AA., Encuesta Jurídica: «En un procedimiento de ejecución hipotecaria, ¿cabe interponer una tercería de mejor
derecho?», Febrero 2012. Tres encuestados (entre los cuales me encuentro) se pronuncian a favor y otros dos en contra.
(8) Cfr. PARDO NOGUEROLES, C. Y PARDO NOGUEROLES, N., «Las causas de vencimiento anticipado de
los préstamos hipotecarios», Diario LA LEY, núm. 7293, 27 de noviembre de 2009, Ref. D-366 (LA LEY
20198/2009). Estos autores fundamentan con sólidos argumentos la trascendencia real de las cláusulas de vencimiento
anticipado a los efectos de que deban ser objeto de calificación por el Registrador.
(9) Sobre un comentario crítico de esta sentencia, véase: BALLUGERA GÓMEZ, C. «Carácter abusivo del vencimiento
anticipado por impago de una sola cuota del préstamo hipotecario en la STS de 16 de diciembre de 2009», Diario LA
LEY, núm. 7507. 11 de noviembre de 2010, Ref. D- 244 (LA LEY 13575/2010). RODRÍGUEZ-PALMERO
SEUMA, «La cláusula de vencimiento anticipado por impago de una cuota: su vinculación con la categoría del miedo o temor
al incumplimiento», Diario LA LEY, núm. 7583, Sección Doctrina, 7 Mar. 2011, Año XXXII, Ref. D-100 (LA
LEY 1675/2011).
(10) Sobre este particular: cfr. DÍAZ MARTÍNEZ, A. «Intereses moratorios pretendidamente abusivos en contratos
bancarios de préstamo. Especial referencia a la STJCE de 14 de junio de 2012», Aranzadi Civil-Mercantil num. 4/2012
Editorial Aranzadi, S.A., Pamplona, 2012. SÁNCHEZ MARTÍN, C., «Impugnación de los intereses pactados en un
préstamo bancario. Concurrencia de la normativa de usura y protección al consumidor. Comentario a la STS, Sala 1.ª, de 18
de junio de 2012», Diario LA LEY, núm. 8030, Sección Tribuna, 25 Feb. 2013, Año XXXIV, Ref. D-75 (LA LEY
937/2013).
(11) AAP Santa Cruz de Tenerife, Secc. 4.ª, 60/2008, de 23 de abril. Recurso 138/2008; Baleares, Secc. 5.ª, 65/2010,
de 19 de marzo. Recurso 620/2009.
(12) AAP de Asturias de 30 septiembre 2004.
(13) AAAP Granada 4 diciembre 2009, Castellón 19 julio 2010, Murcia 8 noviembre 2011.
(14) AAP Tarragona, Secc. 1.ª, de 19 de mayo de 2005, Rec. 126/2005: «...La cuestión debatida se centra en dilucidar si
el Juez que despacha ejecución se halla facultado de oficio en la admisión a trámite de la ejecución a los fines de señalar que los
intereses solicitados y pactados son usurarios o abusivos. (...). Llegados a este punto, atendiendo a la legislación y jurisprudencia
mencionada, siguiendo el criterio señalado por esta Ilma. Audiencia Provincial en sentencias de fecha 7 mayo 2001, 28 junio
2001, en las que mantiene la aplicación de oficio de la apreciación de intereses abusivos y no habiéndose expuesto por la actora
dato alguno que justifique un interés del 29% que supone cuatro veces el interés legal del año en que la póliza se suscribió y este
dato, en ausencia de otros elementos que permitan sugerir lo contrario, nos lleva a entender que ese interés pactado no sólo es
notoriamente superior al normal del dinero, sino que es desproporcionado con las circunstancias del caso».
Por el contrario, con unos pronunciamientos totalmente contrarios: SAP de Vizcaya, Sección 3.ª, de 7 de junio de 2006.
(15) BOCG, Senado, Serie I, de 7 de mayo de 2010, núm. 457, págs. 12-26.
(16) A favor de dichas cláusulas, véase: GARCÍA CRESPO, J. M., «Mercado hipotecario y seguridad jurídica». Diario la
Ley. Núm. 7661. 28 de junio de 2011, Ref. D-266 (LA LEY 12750/2011).
(17) SAP Cáceres, Secc. 1.ª, 536/2012, de 14 de diciembre. Recurso 623/2012. En esta resolución se considera que la
entidad actúa en contra de la buena fe, al establecer en la hipoteca una cláusula suelo que sabe que entrará en funcionamiento
y, sin embargo, fijar una cláusula techo con un interés del 12%, porcentaje que es irreal y sin operatividad práctica
En similares términos: SSAP de Barcelona, Secc. 14.ª, de 7 de abril de 2011; Burgos, de 23 de marzo de 2012; Zaragoza,
Secc. 5.ª, de 8 de mayo de 2012; Cáceres, Secc. 1.ª, de 19 de junio de 2012. Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Sevilla
núm. 2 , de 30 de septiembre de 2010.
(18) Cfr. VIVES MARTÍNEZ, G., «Ejecuciones hipotecarias y dación en pago. Revisión jurisprudencial y problemas
prácticos: dación en pago». Diario LA LEY, núm. 7908, Sección Doctrina, 24 de julio de 2012 (LA LEY 7901/2012).
(19) SSTS de 29 de mayo de 2002, rec. 3964/1996, número de Sentencia: 510/2002 (LA LEY 101751/2002); 23 de
julio de 2003, 16 de febrero de 2006, 25 Sep. 2008, rec. 1448/2002, número de Sentencia: 829/2008 (LA LEY
137731/2008).
(20) SSTS de 2 de febrero de 2006; de 21 de octubre de 2005; 18 de enero de 2000, de 5 de mayo de 1997, de 4 de
noviembre de 1994, de 19 de febrero de 1999. Sobre este particular: RIVES SEVA, J. M., «Subasta sin postor y
adjudicación a acreedor por menor precio de tasación», Práctica de Tribunales, núm. 67, Enero 2010, págs. 45 y 46
(21) STJUE de 3 de junio de 2010, Asunto C-484/08.
(22) STJUE de 14 de junio de 2012, Asunto C- 618/10 y de 21 de noviembre de 2002, Asunto C- 473/00.
(23) TJCE/TJUE, Sala Primera, de 6 de octubre de 2009, Rec. C-40/08: «De ello se desprende que, en la medida en que
el juez nacional que conozca de una demanda de ejecución forzosa de un laudo arbitral firme deba, con arreglo a las normas
procesales internas, apreciar de oficio la contrariedad de una cláusula arbitral con las normas nacionales de orden público, está
igualmente obligado a apreciar de oficio el carácter abusivo de dicha cláusula desde el punto de vista del artículo 6 de la citada
Directiva, (93/13/CEE) tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello (véase, en este
sentido, la sentencia Pannon GSM, antes citada, apartado 32)».
Sobre este particular: cfr. RUIZ MORENO, J. M., «El control ex officio iudicis de la validez del laudo de consumo en el
proceso de ejecución: una práctica errónea de las Audiencias Provinciales que ahora confirma la sentencia Asturcom
Telecomunicaciones del TJUE». Diario LA LEY, núm. 7578, Sección Doctrina, 28 Feb. 2011, Año XXXII, Ref. D90, LA LEY 2628/2011.
(24) Cfr. RAMÓN CHORNET, J. C., «La oposición a la ejecución hipotecaria en la nueva LEC». La ejecución, los
procesos hipotecarios y aspectos registrales en la nueva ley de enjuiciamiento civil, Estudios de Derecho Judicial, Escuela
Judicial,. CGPJ, 31, Madrid. 2000, págs. 488 y ss.